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S. 1789. XL.- 1 -Suprema Corte IlLa Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VIII), revocó la sentencia del inferior y rechazó la demanda (fs. 275/279 de los autos principales, que citaré en adelante salvo indicación en contrario). Para así decidir, en síntesis y en lo que interesa, sostuvo que lo relevante a fin de dilucidar el pleito radica en establecer si resulta razonable la exclusión de la enfermedad del actor del listado respectivo y si ello, como entendió el juez de mérito (cfse. fs. 235/245), habilita la aplicación de las normas del derecho común. En ese plano, concluyó infundada la solución propugnada por el inferior, al tiempo que reprochó a la reclamante la falta de mantenimiento del planteo constitucional dirigido al sistema de la LRT (fs. 276), única vía -en su parecer- de acceso a la legislación civil. Rescató, en ese orden, el precedente de Fallos: 325:11 ("Gorosito" ) dado que no advertía desigualdad en la normativa especial que, lejos de discriminar a los trabajadores, les permitió la compensación de daños que antes quedaban fuera de toda protección legal (cfr. fs. 277). Descartó, por otra parte, la vinculación del artículo 19 de la Ley Suprema con la regla alterum non laedere y, en general, con cualquier conflicto privado de intereses. Defendió la validez constitucional del artículo 6, inciso 2, de la ley 24.557 -pese a que entendió "abstracta" su consideración por el a quo-con énfasis en que la reparación de los infortunios laborales dejó de constituir un capítulo de la responsabilidad civil individual para adquirir rasgos inequívocos de la seguridad social (fs. 278). Contra dicho pronunciamiento, el actor dedujo recurso extraordinario (v. fs. 285/290), que fue contestado por la demandada (cfr. fs. 292/294) y denegado a fojas 297, dando lugar a la presente queja (fs. 41/48 del cuaderno respectivo). -II La parte actora, en síntesis, se agravia porque la ad quem contradijo la interpretación que explicitó la Corte, respecto del artículo 19 de la Constitución Nacional, en Fallos: 308:1160, entre otros antecedentes (cf. fs. 287, punto V). También se agravia porque se apartó de las cuestiones debatidas al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 6 de la ley 24.557, dado que en la causa no se había solicitado ni declarado tal reproche, lo que estima violatorio de la garantía de la defensa en juicio legislada en los artículos 18 de la Carta Magna y 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (fs. 288vta., punto VI). Por último, señala que la cuestión federal se introdujo con la demanda y se sostuvo ante la alzada, sin perjuicio que surge también de la decisión que interpreta de manera distinta a la Corte el principio alterum non laedere consagrado en el artículo 19 de la Ley Suprema (fs. 289vta., punto VII). -III Creo menester referir, ante todo, dado que el actor recurrió la sentencia con sostén en la doctrina de la arbitrariedad, que, sin perjuicio de la materia federal también planteada, corresponde tratar en primer orden los agravios que atañen a dicha tacha, puesto que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (cf. Fallos: 318:189; 322: 904; 323:35, entre otros). En ese sentido, estimo que se debe hacer lugar al recurso interpuesto porque la Sala ad quem prescindió, sin dar fundamentos suficientes, de la consideración de argumentos propuestos oportunamente por el peticionante y, prima facie, conducentes para la adecuada solución del litigio (doctrina de Fallos: 311:120; 312:1150; 313:1427; 319:2416; etc). En efecto, estrictamente, reprochó a la actora la falta de mantenimiento de la cuestión constitucional relativa al sistema establecido en la LRT (v. fs. 276), sin hacerse cargo que, al contestar los agravios de la contraria, dicha parte reiteró los planteos de demanda referidos a la constitucionalidad, entre otros, de los artículos 39 y 49 de la Ley de Riesgos del Trabajo, con argumentos serios que no fueron tratados por la Sala (fs. 5 y sgtes. y 264, punto 2.1.2. y sgtes.), quien optó, en suma, por remitir, dogmáticamente, al antecedente de Fallos: 325:11 y ponderar una inexistente declaración de inconstitucionalidad, por el inferior, del artículo 6, inciso 2, de la LRT. A tal circunstancia se adiciona una exégesis del artículo 19 de la Carta Magna (fs. 277) en pugna con la doctrina de V.E. expuesta, entre otros, en Fallos: 308:1160, reiterada en casos en que, precisamente, se observaban las limitaciones de la ley n 24.557 en punto a su finalidad reparadora de los infortunios laborales. Así, en el supuesto de Fallos: 327:3753 ("Aquino" ), se sostuvo, entre otros fundamentos, que la "... incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable..." (cfr. cons. 3 del voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; 6 del voto de los jueces Maqueda y Belluscio; y 10 del voto de la juez Highton de Nolasco). También se dijo que el artículo bajo examen sienta el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero -alterum non laedere-, que se halla entrañablemente vinculado a la idea de reparación; a lo que se añade que la responsabilidad que fijan los artículos 1109 y 1113 del C. Civil sólo consagra el citado principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto a personas y responsabilidades no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que manifiesta un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (cons. 3 , voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; 6, voto de los jueces Belluscio y Maqueda; y 6 , voto de la juez Highton de Nolasco; y Fallos:308: 1109, 1118 y 1144). Cabe referir que en el caso, sobre la base del peritaje médico de oficio, se informó que el trabajador padece una infección respiratoria crónica compatible con asma bronquial que lo incapacita en un 27% de la total obrera, vinculable al ámbito nocivo referido en la demanda (cfr. fs. 237). También, que se produjo prueba por la que se concluyó que el ambiente laboral se hallaba viciado, pues no poseía sistema de ventilación ni de renovación de aire; que no se proveía de barbijos, se trabajaba con lavandina, había humedad, envases rotos, acetona en el ambiente, mucho polvillo, etc. (v. fs. 240, in fine), aspectos que, como lo reconoció la Cámara Foral, no fueron sometidos a crítica por la empresa demandada (cfr. fs. 276). Lo precedentemente expuesto conduce a descalificar el fallo, máxime, cuando V.E. tiene dicho que es válido extender a los litigios laborales la pauta hermenéutica sentada en materia de previsión social, según la cual, debe actuarse con cautela para llegar a la denegatoria de beneficios reconocidos por las leyes en la materia (Fallos: 311:903 y sus citas). Lo expresado no implica abrir juicio sobre la solución que, en definitiva, proceda adoptar sobre el fondo del asunto. -IVS. Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia y restituir las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien competa, se dicte una nueva decisión con arreglo a lo indicado. Buenos Aires, 19 de octubre de 2006. Marta A. Beiró de Gonçalvez ES COPIA Buenos Aires, 18 de diciembre de 2007. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.", para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó el reclamo indemnizatorio por afección respiratoria crónica compatible con asma bronquial que no se halla incluida en listado de enfermedades profesionales al que remite la ley 24.557. Contra dicho pronunciamiento la parte actora interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen la presentación directa en examen. 2) Que de los dos fundamentos del recurso extraordinario Cvalidez constitucional de la normativa especial y ser la sentencia arbitrariaC corresponde considerar en primer término este último, pues de existir arbitrariedad no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 228:473; 312:1034; 318: 189; 322: 904; 323:35, entre otros). 3) Que la sentencia es arbitraria, toda vez que lo resuelto no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa. La cámara rechazó la demanda por aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo sin advertir que la acción se fundó en el derecho civil. En virtud de esta falsa premisa, resolvió que debía aplicarse el sistema de numerus clausus en cuanto a las enfermedades resarcibles, en el que no estaba contemplada la situación del actor. Para la procedencia de la acción de derecho común debe probarse la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por lo tanto si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con independencia del listado que prevea la ley de riesgos del trabajo, que obedece a un régimen especial, diferente del derecho común. 4) Que como lo señala la señora Procuradora Fiscal subrogante en su dictamen, que esta Corte comparte, el a quo reprochó a la actora la falta de mantenimiento de la cuestión constitucional sin reparar en que, al contestar los agravios de la contraria, reiteró los planteos que sobre el particular formuló en el inicio, relativos a la invalidez de los arts. 39.1 y 49, entre otros de la Ley de Riesgos del Trabajo y remitió dogmáticamente al precedente de Fallos: 325:11 ponderando una inexistente declaración de inconstitucionalidad por parte de la juez de primera instancia. De tal modo, omitió el tratamiento de planteos serios, en principio conducentes para la solución del litigio (Fallos: 303:1017; 311:119; 312:1150; 313:1427; 319:2416, entre otros). 5) Que, en rigor, resulta inoficioso en el caso ingresar al examen de la constitucionalidad del art. 6. inc. 2 de la ley 24.557, en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial. De lo expuesto, se sigue que el a quo no dio a la controversia el debido tratamiento conforme a los términos en que fue planteada, a la prueba rendida y al derecho aplicable. 6) Que, en función de lo expuesto, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad. Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto). ES COPIA VO-//- -//-TO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 1) Que la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda iniciada por el trabajador y condenó a la empleadora, con base en el Código Civil, a la reparación de los daños derivados de la afección respiratoria crónica compatible con asma bronquial, que incapacita al primero en un 27% de la llamada total obrera, que encontró su causa en el ambiente de trabajo. Sostuvo la jueza que, por cuanto dichas enfermedades no formaban parte del listado de enfermedades profesionales al que remite la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT) y, por ende, no daban lugar a indemnización alguna dentro del marco de ésta, resultaba inaplicable la limitación de su art. 39.1, lo que hacía innecesaria la declaración de inconstitucionalidad de este precepto pedida por el actor para tornar viable su reclamo con el fundamento legal indicado. Apelada la sentencia por la empresa empleadora, fue revocada por la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que rechazó el reclamo. Tomó en cuenta la alzada que, si bien no se había impugnado la presencia de determinadas sustancias y de polvillo en el ámbito laborativo, ni la alegada nocividad de su aspiración como agente concausal de la incapacidad del actor, la LRT había optado por un sistema de numerus clausus en cuanto a las enfermedades reparables, del que no cabía apartarse salvo declaración de inconstitucionalidad de las normas de clausura (arts. 6 y 49 Cmodificatorio del art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, 20.744C de la LRT). Agregó, sobre esto último, que la LRT "constituía un subsistema cerrado, cuyo juzgamiento debía ser juzgado como tal, es decir, globalmente. Las eventuales restricciones al acceso [...] fundadas en criterios de eficacia causal genérica de factores laborales específicos respecto de ciertas enfermedades comunes, se encuentran ampliamente compensadas con las prestaciones en especie y sustitutivas del salario que, paralelamente, ofrece". Añadió, que "no existe, ni podría existir, un sistema legislativo que, fuera del ámbito del puro seguro, asegure la reparación de todo daño que cualquier sujeto pueda sufrir en cualesquiera condiciones no puestas por su propia conducta negligente o imprudente. Al delimitar Cse debe reconocer: con sorprendente amplitudC los supuestos a los cuales se aplica el régimen indemnizatorio [...], y restringir el acceso a los derivados de otras fuentes de responsabilidad, [la LRT] no ha transgredido garantía constitucional alguna". Por otro lado, afirmó que el art. 19 de la Constitución Nacional nada tenía que ver con la regla alterum non laedere. En estas condiciones, la actora interpuso recurso extraordinario, cuya denegación motiva esta queja. 2) Que, por relacionarse con una norma de derecho común y no advertirse el excepcional supuesto de arbitrariedad, la apelación es inadmisible en cuanto cuestiona la exégesis del sentenciante, según la cual el sistema de la LRT excluye de toda reparación, sea por vía del régimen específico de ésta, sea por la del Código Civil, a una enfermedad derivada del trabajo por el solo hecho de ser ajena al listado de las enfermedades profesionales. Por lo contrario, corresponde habilitar esta instancia en la medida en que el recurso impugna la declaración de constitucionalidad de la LRT interpretada de la manera antedicha (art. 14.1 de la ley 48). 3) Que esta Corte advirtió, ya para 1938, al rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por una empleadora contra la obligación de pago del período de vacaciones (ley 11.729, art. 156), que la serie de medidas legislativas que habían venido siendo adoptadas en el marco del derecho laboral a favor de los trabajadores, no eran sino un seguimiento, por parte del Congreso Nacional, de lo que el Tribunal calificó como el "ritmo universal de la justicia" (Rusich c. Compañía Introductora de Buenos Aires, Fallos: 181:209, 213). Entre las aludidas iniciativas, recordó, con evidente alusión a la ley 9688, de 1915, el deber del "patrón, aun sin dolo y sin culpa" de indemnizar "al obrero accidentado o víctima de una enfermedad profesional" (ídem). El curso posterior de la legislación no hizo más que ratificar cuando no acentuar dicho ritmo, que respondía a la necesidad de conjurar la situación de "notoria desigualdad" entre las dos mencionadas partes de la relación laboral, al paso de atender a una regulación de ésta "en beneficio de la higiene y de la salud social", en palabras del citado Rusich (ídem). En lo que concierne a la materia sub examine, esta orientación se vio reflejada en la ley 12.631 (art. 1), de 1940, que eliminó la expresión del originario art. 1 de la ley 9688: "con motivo y en ejercicio de la ocupación en que se les emplea", para dar lugar a la siguiente: "por el hecho o en ocasión del trabajo". Con posterioridad, para 1970, la ley 18.913 (art. 4) sustituyó la modalidad del también originario art. 22 de la ley 9688, vale decir, el listado taxativo de enfermedades profesionales ("Las enfermedades profesionales deberán ser taxativamente enumeradas por el Poder Ejecutivo en decretos reglamentarios, previo informe de las oficinas técnicas, y la responsabilidad por ellas sólo comenzará a los noventa días de su determinación" ), por un criterio abierto: "Se considerará enfermedad profesional toda aquella que sea motivada por la ocupación en que se emplee al obrero o empleado". Merece ser subrayado que, con ello, esta última ley no hizo más que recuperar la impronta reformadora introducida 15 años antes por el decreto-ley 650/1955 (derogado por su igual 5005/1956). La ley 23.643 (1988), a su turno, apuntó al "agravamiento de una enfermedad causada por razones laborales", al reformar el art. 22 de la ley 9688. Finalmente, la ley 24.028, que derogó la 9688, pasaría directamente a incluir en el ámbito de protección a las "enfermedades cuyo origen o agravamiento se imputen al trabajo", y en las que concurran "factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribuibles al trabajo" (art. 2). 4) Que fue precisamente en el contexto de la evolución legislativa de la que acaba de darse cuenta que vio la luz, al menos desde la mentada reforma de 1940, una más que conocida jurisprudencia de los tribunales de diversas provincias y del orden nacional, que reconoció la responsabilidad del empleador en los casos de las llamadas "enfermedad accidente", vale decir, en términos generales, las enfermedades del trabajo no incluidas en la lista indicada en el ya citado originario art. 22 de la ley 9688, o que eran consecuencia de factores laborales aunque no de manera exclusiva, tendencia en la que pueden inscribirse, incluso, precedentes del Tribunal (vgr. Polo c. Nación Argentina, sentencia del 10 de diciembre de 1948, Fallos: 212:408). Como fuere con esto último, es de toda evidencia que la expresión entrecomillada se volvió de uso habitual en los pronunciamientos de la Corte (v. Fallos: 300:781 y 1243; 302:717 y 857; 304:1537 y 1698; 306;1322, 1334 y 1791; 307:1979 y 308:1588 y 1790, entre muchísimos otros). Caracterizándolo como un fenómeno de alcances universales, Deveali señaló, para 1948, que resultaba difícil negar que también las enfermedades que no podían ser consideradas típicamente profesionales, encontraban la causa o la ocasión de su desarrollo en el ambiente de la fábrica o en la situación fisiológica determinada por la prestación del trabajo. De ahí, que el autor indicara cómo la jurisprudencia y la legislación advertían que era injusto y que repugnaba, otorgar o negar la indemnización por la invalidez o la muerte al distinguir entre las enfermedades expresamente previstas, por ser las más frecuentes en una determinada rama de actividad, y las que si bien no se presentan con tal frecuencia, podían explicarse como ocasionadas por el trabajo. Añadía , entonces, que "tanto la jurisprudencia como la doctrina", fueron perdiendo "paulatinamente de vista la causa del accidente y de la enfermedad profesional -o sea, la máquina y el ambiente de la fábrica- para fijar su atención, cada vez más, en las consecuencias que el mismo produce, o sea, la situación en que viene a encontrarse el trabajador inválido o la familia del trabajador fallecido. Trátase de una evolución lenta, pero constante, que supera diariamente los límites fijados poco antes. Se trata de millares y millares de fallos que se dictan anualmente en cada país y que absorben la mayor parte de la actividad de los tribunales, movilizando un número considerable de abogados y médicos, llenando las páginas de las revistas jurídicas y de los repertorios [...] El legislador no permanece indiferente ante este fenómeno y en todos los países se dictan nuevas disposiciones que extienden el campo de aplicación de las primitivas leyes de accidentes " (Deveali, Mario L., Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, TEA, 1948, ps. 365/366). En un análogo orden de ideas, también para mediados del siglo pasado había asentado plaza el llamado deber de protección o de previsión (relativo a la persona del empleado), de carácter fundamental, autónomo y sustantivo, cuyo beneficiario es el trabajador y cuyo principal deudor es la empresa, que, apoyado en el principio de protección, además de en razones de orden político-sociológico y político-económico, se desarrolla, al menos, a través de (i) la organización racional del trabajo, (ii) la higiene industrial, (iii) la prevención de accidentes y (iv) la reparación de siniestros e incapacidades (v. Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, R. Depalma, 1955, vol. I, p. 303 y sgtes., y Pérez Botija, Eugenio, Curso de Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1948, ps. 185/187 y 233/234, y sus referencias al derecho alemán, italiano, suizo y colombiano, entre otros). Incluso los antecedentes de la Corte registran una manifestación temprana de este deber, en la sentencia del 7 de abril de 1949, Santos Sánchez Redondo c. Nación Argentina, al confirmar la condena indemnizatoria, por la enfermedad contraída por el empleado, del "propietario de un hospital, que no ha dotado a éste de los elementos necesarios para la protección de su personal" (Fallos: 213: 329). Todo ello explica que uno de los más antiguos aspectos de los estándares internacionales en el campo laboral, fue el de asegurar que las condiciones de trabajo resultasen, a la vez, seguras y saludables (Alston, Philip, "The Internacional Covenant on Economic, Social and Cultural Rights", en Manual on Human Rights Reporting, Ginebra, Naciones Unidas, 1997, p. 6). 5) Que tanto la vertiente de cuño legislativo cuanto la de origen jurisprudencial indicadas anteriormente, fueron consolidando, paulatina pero inequívocamente, el camino que, desde hace tiempo, condujo a un principio que rige imperativamente las relaciones de trabajo, esto es, el reconocimiento del derecho del trabajador a la reparación de todo daño a su integridad psicofísica que guarde un nexo causal adecuado con el trabajo, fuese éste el factor exclusivo, directo o inmediato, o no. Ello incluye en el ámbito de tutela, por ejemplo, los supuestos en que por razones laborales se viese agravada o acelerada una enfermedad que ya padecía el trabajador, o para cuya adquisición éste se encontraba predispuesto, orientación que, si bien de manera incipiente, nutre la sentencia del Tribunal del 24 de junio de 1931 (Salomón c. Gobierno de la Nación, Fallos: 161:124). El antedicho principio, por cierto, encontró para su arraigo una sólida apoyatura constitucional. Esto es así, primeramente, pues, como esta Corte lo puntualizó en el precedente "Aquino" respecto de los infortunios laborales en general, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el "principio general" que "prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere, que se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación" (Fallos: 327:3753, 3764/3765, 3787 y 3796, con cita de Gunther c. Estado Nacional, Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109 y Díaz c. Vaspia S.A., Fallos: 329:473, 484/485), principio al que corresponde conferir toda la amplitud que amerita, evitando la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos constitucionales (Constitución Nacional, art. 28; Aquino, cit., págs. 3774, 3788 y 3798). En segundo término, la Constitución Nacional, siguiendo los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados a escala universal en la primera mitad del siglo XX, enunció expressis verbis, para 1957 (art. 14 bis), el principio protectorio: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes [...]", al tiempo que dispuso que éstas asegurarán al trabajador condiciones de labor "equitativas", esto es, justas (Aquino, cit., ps. 3767,3788; Milone, Fallos: 327:4607, 4617, considerando 6). Más todavía; esta Corte advirtió oportunamente que, aun cuando había considerado en Rusich que las prestaciones laborales cuestionadas representaban "condiciones legales" del contrato de trabajo creadas por el Estado en consonancia con el ya mentado ritmo universal de la justicia, dichas materias, después del art. 14 bis, debían ser vistas como manifestaciones de los "deberes inexcusables" del Congreso: "asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables" (Mata c. Ferretería Francesa S.A., Fallos: 252:158, 161). Tanto en ese precedente, como en el sub lite, está en juego una temática cuya "excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo que se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional" (ídem, p. 163, considerando 7y sus citas). De ahí que sea importante repetir hoy lo entonces proclamado: "la regulación de las obligaciones patronales con arreglo a las exigencias de justicia, constituye un deber para el Estado" (ídem, p. 163, considerando 10, itálica agregada). Asimismo, a los mentados impulsos renovadores, vinieron a sumarse los aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos instrumentos señeros tienen, desde 1994, jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22). Se destacan, al respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en cuanto dejan establecido el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" (arts. 23.1 y 7, respectivamente). De esta manera, a la condición de justicia in concreto que mienta la primera expresión, se añade la neta intencionalidad de la segunda, enderezada a imponer la elección de las condiciones laborales que mejor protejan la persona del trabajador, que es el sujeto tutelado por las normas citadas, conclusión que se ve reforzada si se atiende a los vocablos empleados por las versiones oficiales francesa e inglesa de la Declaración (satisfaisante/favourable) y el Pacto (favorable/favourable) mencionados. Luego, parece incluso innecesario añadir que las condiciones laborales entendidas como acaba de señalarse, habrán de asegurar "en especial" la "seguridad y la higiene en el trabajo" (PIDESC, art. 7.b), lo cual implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242; Aquino, cit., p. 3771, considerando 8; Milone, cit., p. 4618). El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de carácter supralegal (Constitución Nacional, art. 75.22), alude de manera explícita a condiciones de trabajo "justas, equitativas y satisfactorias" (art. 7), para lo cual los Estados deben garantizar en sus legislaciones nacionales "la seguridad e higiene en el trabajo" (ídem, inc. e). Cabe citar, retomando el abanico de normas internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, las relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, como son, más allá del "derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo", la "salvaguardia de la función de reproducción" (art. 11. 1.f), y la obligación del Estado de prestar "protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella" (inc. 2.d). Por el otro, no puede ser pasada por alto la tutela especial del niño trabajador, claramente dispuesta en el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de manera general, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (v. asimismo, Protocolo de San Salvador, sobre la obligación de prohibir todo trabajo que pueda poner en peligro la salud, seguridad o moral, de un menor Cart. 7.fC). 6) Que, por consiguiente, no parecen quedar dudas que la LRT, de 1995, es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma. Por cierto que esa incompatibilidad encuentra fundamento, además de lo expresado en los considerandos precedentes, en otros derechos de jerarquía constitucional que, en consecuencia, fueron desoídos por el legislador. En primer lugar, el de toda persona "a que se respete su integridad física, psíquica y moral", tal como lo enuncia el inc. 1 del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con toda especificidad y autonomía (asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I). Seguidamente, el derecho de toda persona al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" (PIDESC, art. 12.1), que se ve reforzado para el presente litigio, en cuanto el inc. 2 de este último precepto dispone: "Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: [...] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo [...]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales". Las condiciones de trabajo seguras y sanas se erigen, naturalmente, como uno de los "principales factores determinantes de la salud" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), 2000, HRI/GEN/1/Rev. 6, párrs. 5 y 11), al paso que la "higiene industrial" aspira a reducir al mínimo las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral (ídem, párr. 15). Por lo demás, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) cuentan con una definición común de la salud del trabajo, que fue adoptada por el Comité Mixto OIT/OMS de Salud en el Trabajo en su primera reunión (1950) y revisada en su 12 reunión (1995): "La salud en el trabajo tiene como finalidad promover y mantener el más alto nivel de bienestar físico, mental y social de los trabajadores en todas las profesiones; prevenir todo daño causado a la salud de éstos por las condiciones de su trabajo; protegerlos en su empleo contra los riesgos resultantes de la existencia de agentes nocivos a su salud; colocar y mantener al trabajador en un empleo acorde con sus aptitudes fisiológicas y psicológicas...". A su vez, esta relación indisociable entre los riesgos del trabajo y el derecho a la salud muestra que el sub examine trasciende notoriamente el sólo interés de las partes e, incluso, el del universo laboral, habida cuenta que la salud se erige como un verdadero "bien público", según lo ha conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ximenes Lopes c. Brasil, sentencia del 4 de julio de 2006, Serie C N 149, párr. 89, y voto separado del juez Antonio A. Cançado Trindade. párr. 40) y lo ha enunciado el art. 10.2 del Protocolo de San Salvador, cuerpo legal este que, por lo demás, prevé que con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen, particularmente, a adoptar medidas atinentes a "la prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales y de otra índole" (art. 10.2.d). Súmase a ello, que al ser también inescindible el nexo entre el derecho a la salud y el derecho a la vida (vgr. Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de Salud y Acción Social, Fallos: 323:3229, 3239, considerando 10), se torna evidente que la desprotección del primero violenta al segundo, esto es, violenta al primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo, sentencia del 11 de julio de 2006, Fallos: 329:2552), el cual comprende no sólo el derecho de aquélla a no ser privada de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una "existencia digna" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala, sentencia del 19-11-1999, Serie C No. 63, párr. 144, y voto concurrente conjunto de los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, párr. 4). Por ello, además, cuadra reparar en que la discapacidad invocada repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12, entre muchos otros). Un trance de esta gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador Cy, en su caso, a la familia de ésteC a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que la inexistencia de toda reparación añadirá a la mentada frustración, una nueva (v. Milone, Fallos: 327:4607, 4619). 7) Que en línea con lo que acaba de ser expresado respecto del derecho a la vida, corresponde volver sobre el art. 14 bis, por cuanto éste no sólo impone a la ley el aseguramiento de condiciones de trabajo equitativas, sino también "dignas". En este sentido, el precepto de 1957 resultó premonitorio, ni bien se repara en la última y reciente observación general del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 24 de diciembre de 2005: Observación general 18. El Derecho al Trabajo (General comment 18. The Right to Work. Article 6 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights -E/C.12/GC/18), en cuanto explica: "El trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales], debe ser un trabajo digno. Este es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral (work safety) [...] Estos derechos fundamentales también incluyen el respeto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo" (párr. 7), lo cual remite a uno de los elementos esenciales que caracteriza a un trabajo digno, su "aceptabilidad y calidad": "La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones equitativas y satisfactorias (just and favourable) de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras (safe working conditions) [...]" (párr. 12.c). Añadese a ello, con un peso inocultable, el señalamiento de que toda persona víctima de una vulneración del derecho al trabajo "tiene derecho a una reparación adecuada [...]" (párr. 48). Ya en Aquino, de acuerdo con lo que a la sazón resultaba el Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo presentado al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por uno de sus miembros, Phillipe Texier, esta Corte sostuvo que "el trabajo digno del que habla el PIDESC es sólo aquel que respeta los derechos fundamentales de la persona humana y los derechos de los trabajadores, entre los cuales 'figura el respeto de la integridad física y moral del trabajador en el ejercicio de su actividad'" (cit., ps. 3777/3778). De consiguiente, el descarte de la responsabilidad del empleador que consagra la LRT en el punto sub lite, constituye en sí mismo un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana (Aquino, cit., p. 3799). 8) Que nada sería válidamente sostenible para enervar cuanto ha sido dicho precedentemente, con base en las necesidades que pueda plantear el desarrollo o progreso económico. Varias razones concurren al respecto. Primeramente, el objetivo constitucional reside en el "desarrollo humano", y, si de progreso económico se tratara, su tutor es la "justicia social" (Constitución Nacional, art. 75.19), sobre la cual se volverá infra. La Declaración Sociolaboral del Mercosur, suscripta en Brasilia el 10 de diciembre de 1998, también se ciñe al "desarrollo económico con justicia social", por lo que no es casual que entre los derechos adoptados por los Estados (sin perjuicio de otros que la práctica nacional o internacional tenga instaurados o venga a instaurar) se encuentre el siguiente: "Todo trabajador tiene el derecho de ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional. Los Estados Partes se comprometen a formular, aplicar y actualizar en forma permanente y en cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente de trabajo, a fin de prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades de los trabajadores" (art. 17). En segundo término, "la persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser [...] el beneficiario del derecho al desarrollo" (Declaración sobre el derecho al desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986, art. 2.1). En tercer lugar, en nada llama la atención que el PIDESC, precisamente en la norma destinada al derecho al trabajo, prevea que entre las medidas que habrá de adoptar el Estado para lograr la plena efectividad de ese derecho, deben figurar "normas", además de programas y técnicas, encaminadas a conseguir un "desarrollo económico, social y cultural constante" (art. 6.2, itálica agregada). Finalmente, existen suficientes pruebas, según lo afirma la Organización Mundial de la Salud, que desmienten el argumento tradicional de que la salud mejorará automáticamente como resultado del crecimiento económico, al paso que demuestran claramente que, por lo contrario, el mejoramiento de la salud es un pre-requisito del desarrollo económico (Document submitted by the World Health Organization, Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, E/CN.4/Sub.2/2002/44, 31 de julio de 2002, p. 3). Se trata, en suma, del desarrollo bajo "una dimensión humana integral" en términos de la encíclica Centesimus annus (párr. 29). Por lo demás, esta Corte no acierta a ver, como sí lo hace el a quo, de qué manera las prestaciones previstas para determinadas víctimas pueden, sin más ni menos, compensar ampliamente a las que nada reciben. 9) Que la cuestión sub lite, también muestra que la LRT ha olvidado diversos principios reconocidos por esta Corte con fundamento constitucional. En efecto, lo ha hecho de los numerosos antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas "obligaciones positivas" de los Estados, que ponen en cabeza de éstos el deber de "garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares" (v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28 de agosto de 2002, Serie A 17, párr. 87 y sus citas; Aquino, cit., p. 3773). Obligación positiva del Estado que, según queda indicada, se entrelaza con la "obligación de respetar" y la "obligación de proteger" los derechos humanos, hoy definitivamente consolidadas en el ámbito del recordado Derecho Internacional, según lo acredita la concluyente y permanente doctrina del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación General 12. El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11) (párr. 15), Observación General 13. El derecho a la educación (artículo 13) (párrs. 46/ 48), Observación General 14, cit. (párrs. 35/37), Observación General 15. El derecho al agua (artículos 11 y 12) (párrs. 20/26) y General comment 16, The equal right of men and women to the enjoyment of all economic, social and cultural rights (art. 3 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) (párrs. 17/20) (para las cuatro primeras: HRI/GEN/1/Rev.6, para la restante: E/C.12/ 2005/4). La primera obligación mencionada, impone la abstención estatal de adoptar cualquier medida que pueda dificultar o impedir el goce de un derecho humano (vgr. derogación de normas protectorias); la restante, exige al Estado adoptar toda medida que impida la producción de violaciones de los mentados derechos en las relaciones inter privatos, vale decir, derivados de la acción u omisión de personas (físicas o jurídicas) o actores no estatales. En lo que al universo laboral y al sub examine concierne, la eliminación, por vía de la LRT, del marco tutelar de las llamadas enfermedades accidente, importó un incumplimiento de las dos obligaciones, las cuales, tanto en su vigencia como en su indudable aplicación al derecho al trabajo, fueron ratificadas en la ya citada Observación General 18 (v. esp. párrs. 25/25, 33 y 35). 10) Que, continuando con lo anterior, no es menos claro que la LRT también ha pasado por alto el principio de progresividad, al que se atuvo esta Corte en los ya recordados casos Aquino (cit., ps. 3774/3777, considerando 10) y Milone (cit., p. 4619, considerando 6), de 2004, a cuyos fundamentos cuadra remitir brevitatis causa. Incluso en el primero de esos antecedentes, el Tribunal asentó el mentado principio en materia laboral con sustento, entre otros fundamentos, en diversas Observaciones generales que, si bien provenían del ya mentado Comité, se relacionaban con otras materias. Hoy, la orientación seguida se ve concluyentemente reafirmada ya que el propio Comité la reiteró en las varias veces mencionada Observación General 18, de 2005. Sostuvo, así, por un lado, que los Estados partes del PIDESC "tienen la obligación 'de avanzar, de la manera más expedita y efectiva posible', hacia la plena realización del derecho al trabajo", y, por el otro, que no deben, como principio, adoptar "medidas regresivas" de este derecho, sobre las cuales pesa una "fuerte presunción" de ser incompatibles con el PIDESC (párrs. 19/21 y 34). El horizonte hacia el que deben marchar los derechos humanos económicos y sociales, por imposición constitucional, no es otro que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza, preceptivamente, el art. 11.1 del PIDESC. Tampoco en este terreno la Corte advierte la sorprendente amplitud que la Sala VIII predica de la LRT, toda vez que clausuró dos vías: una, tan antigua como el Código Civil, sancionado y promulgado en 1869 (v. Capano c. Tragant, sentencia del 8 de agosto de 1916, Fallos 123:379 y Aquino, cit., ps. 3791, 3798); la otra, de existencia no menor al medio siglo (supra, considerandos 3y 4). El texto legal pareciera no armonizar con el Mensaje del Poder Ejecutivo que lo acompañó (4 de noviembre de 1994) en cuanto, según éste, se tendía a superar el régimen legal a la sazón vigente, que había demostrado su "incapacidad" para incentivar el mejoramiento de las condiciones y el medio ambiente laboral y reducir la frecuencia y gravedad de los siniestros, y su "fracaso" para proveer una reparación integral y oportuna. Invocaba, por otra parte, que el proyecto perseguía dos objetivos: uno, primario: la "prevención", lo que significaba "recuperar y revalorizar el rol protectorio", y "priorizar en el esquema protectorio la creación de estímulos que promuevan el mejoramiento" de las mentadas condiciones y medio ambiente, fomentando "inversiones y actitudes" en ese sentido; el segundo, entre otros: "mejorar en cantidad y calidad las prestaciones". El nuevo sistema respondía, según el Mensaje, a un "propósito protectorio integral". La desprotección y el retroceso, por lo pronto, fueron puntualizados en la exposición del miembro informante del dictamen de minoría de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, así como por miembros de esta Cámara y de la de Senadores, en el curso de los debates (v. Antecedentes parlamentarios, Buenos Aires, La Ley, 1996-A, ps. 408, 409, 462 y passim). 11) Que, en el orden expositivo que antecede, la LRT no ha tendido a la realización de la recordada justicia social, según ha quedado ésta conceptualizada en el caso Aquino (cit., ps. 3778/3781, considerando 12, y sus citas), al que procede remitir en razón de brevedad. Antes bien; ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, y la cita de supra, considerando 3, segundo párrafo) y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" a favor del empleador y en perjuicio del empleado, inválida por contraria a la justicia social (doctrina de Fallos: 264:185, 187, considerando 6). Ello encierra, paralelamente, la inobservancia legislativa del requerimiento de proveer reglamentaciones orientadas a "asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión", según lo afirmó esta Corte en Roldán c. Borrás, con cita de la sentencia West Cost Hotel Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (Fallos: 250:46, 49, considerando 3; en sentido análogo, respecto de la regulación estatal de los salarios: Fallos: 246:345, 348/349, considerandos 6 y 7). 12) Que, retomando lo expresado en punto a las obligaciones tanto del Estado cuanto del empleador, resulta imprescindible precisar que los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales no sólo imponen obligaciones al primero, sino también, entre otros sujetos, a los propios particulares. Así lo indica un precepto de jerarquía constitucional, al mandar que los hombres "deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1; asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Preámbulo, primer párrafo). Si el primer orden de efectos obligacionales ha sido llamado "vertical", el segundo es el "horizontal", vale decir, el que atañe a la aplicación de dichos derechos a las relaciones inter privatos. Y, en este sentido, tal como fue expresado respecto de la Convención Europea de Derechos Humanos, pero en términos absolutamente extensibles a los instrumentos del art. 75.22 de la Constitución Nacional, aquélla "forma parte de la legalidad que el juez debe respetar y, por consiguiente, el efecto directo de los derechos garantizados es tanto vertical (contencioso de derecho público) como horizontal (contencioso de derecho privado)" (v. Sudre, Frédéric y otros, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, París, PUF, 2003, ps. 30/31). Es más que oportuno destacar que esta doctrina ha encontrado en el derecho del trabajo un campo de singular desarrollo y aplicación, tal como lo ilustra, entre otros ejemplos, la jurisprudencia de la Sala Social de la Corte de Casación francesa, en cuanto, sobre la base del art. 8 de la citada Convención Europea, resolvió litigios que ponían en juego, en el marco de un contrato de trabajo, por un lado, la libertad de elección del domicilio personal y familiar del empleado frente a una determinada cláusula de dicho contrato, y, por el otro, la protección de la vida privada y familiar de éste en el supuesto de un despido por falta grave (Spileers c. SARL Omni Pac, sentencia del 12 de enero de 1999, y Sté Nikon France c. Onof, sentencia del 2 de octubre de 2001, en Recueil Dalloz, 1999, jur., p. 645, y 2001, p. 3148, respectivamente). Si bien es cierto que "la obligación de los que utilizan los servicios a la preservación de quienes los prestan", se realiza "en los términos de las leyes respectivas" (Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán, Fallos: 304: 415, 421, considerando 7, y su cita), no lo es menos que entre éstas, el primer lugar es ocupado, naturalmente, por la Constitución Nacional, la cual, además, cuando enuncia derechos lo hace para que éstos resulten efectivos, no ilusorios, máxime si lo puesto en juego es, como aquí ocurre, un derecho humano (Vizzoti, cit. p. 3688, considerando 8). De ahí que, al modo de lo dicho en Aquino, pueda aquí expresarse que mediante la exclusión reparadora en juego, la LRT ha desarticulado un sistema construido a través de los años y de duras experiencias históricas, que impone al empleador responsabilidad por las condiciones en que se presta el trabajo bajo su dependencia, como modo de asegurar que se respeten los derechos universalmente reconocidos al trabajador (cit. p. 3799). 13) Que, por cierto, el hecho de haber excluido la LRT del marco reparador a los daños irrogados por las enfermedades sub examine, podría alcanzar, además, un grado de ominosa gravedad si, por vía de ello, pudiera considerarse que aquéllas también resultaron excluidas de los deberes de previsión que pesan, fundamentalmente, sobre los empleadores y las aseguradoras de riesgos del trabajo. La gravedad no perdería el calificativo empleado si, aunque se las tuviera por incluidas en ese campo, el hecho de no producir erogaciones o prestaciones reparadoras, aparejara siquiera una atenuación o debilitamiento en el cumplimiento de ese deber a su respecto (la irresponsabilidad del empleador "no es un incentivo a cuidar la salud de sus trabajadores y a prevenir daños, sino todo lo contrario" - Díaz, cit., p. 489). Resultado este, por lo demás, carente de todo asidero fáctico, desde el momento en que los problemas de salud y seguridad en el trabajo son, como principio, prevenibles y deberían ser prevenidos, mediante el uso de todos los instrumentos disponibles: legislativos, técnicos, de investigación, entrenamiento, educación, información y económicos (Organización Mundial de la Salud, Declaration on occupational health for all, Beijing, 13 de octubre de 1994, párr. 6). La presente sentencia, dados los ya recordados casos Aquino Cy DíazC y Milone, se erige como la tercera censura constitucional dirigida por esta Corte al régimen indemnizatorio sustancial de la LRT. Cabe hoy, por ende, proclamar o, mejor, reiterar una proclama más que sabida: la dignidad, justicia y protección del trabajador, que deben regir las relaciones laborales según lo ordena la norma jurídica de la cual esta Corte es su garante final, vale decir, la Constitución Nacional, exigen que la medida de los derechos humanos no esté dada ni por las llamadas leyes del mercado (Vizzoti, cit., ps. 3691/3692, considerando 11), ni por intereses crematísticos, siempre secundarios: "el trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional" (Mansilla, cit., p. 421, considerando 7y su cita). El Régimen de Contrato de Trabajo, ley 20.744, se inscribe en esta perspectiva, cuando preceptúa que el "contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico..." (art. 4). Esto es así, sobre todo cuando el cumplimiento de las obligaciones patronales no está supeditado el éxito de la empresa, el cual, de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen de trabajo inequitativo (Vizzoti, cit., p. 3692, considerando 11 y sus numerosas citas). Se sigue de ello, y con mayor razón por verse comprometido un sujeto de "preferente tutela constitucional" como lo es el trabajador (Vizzoti, cit., ps. 3689 y 3690; Aquino, cit., ps. 3770 y 3797), que las soluciones legislativas que se adopten habrán de atender con escrúpulo y fervor mayores aún que los que deberán ser puestos en el orden reparador, a la prevención de todo tipo de enfermedades y accidentes del trabajo, aspecto reiteradamente puntualizado en el curso de la presente sentencia. Es ésta, desde luego, la preeminencia del trabajo como expresión inmediata de la persona "frente al capital, que es un bien de orden instrumental, por su naturaleza" (Juan XXIII, Mater et magistra, 107), postulado que pertenece al orden de la moral social (Juan Pablo II, Laborem exercens, 15. "En el ámbito de estos derechos principales, se desarrolla todo un sistema de derechos particulares que, junto con la remuneración por el trabajo, deciden el correcto planteamiento de las relaciones entre el trabajador y el empresario. Entre estos derechos hay que tener siempre presente el derecho a ambientes de trabajo y a procesos productivos que no comporten perjuicio a la salud física de los trabajadores y no dañen su integridad moral" - ídem, 19). Es de subrayar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mostró a la Argentina su inquietud con motivo de la "privatización de las inspecciones laborales", y por el hecho de que "a menudo las condiciones de trabajo [...] no reúnan las normas establecidas". De tal suerte, lo instó "a mejorar la eficacia de las medidas que ha tomado en la esfera de la seguridad y la higiene en el trabajo [...], a hacer más para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad ambientales e industriales, y a asegurar que la autoridad pública vigile e inspeccione las condiciones de higiene y seguridad industriales" (Observaciones finales al segundo informe periódico de la República Argentina, 1 de diciembre de 1999, E/C.12/1/Add.38, párrs. 22 y 37). Asimismo, ya en las Observaciones finales que aprobó el 8 de diciembre de 1994, el citado órgano internacional había advertido a la Argentina "que la higiene y la seguridad en el lugar de trabajo se encuentran frecuentemente por debajo de las normas establecidas", por lo que también había instado al Gobierno "a que analice los motivos de la falta de eficacia de sus iniciativas de seguridad e higiene en los lugares de trabajo y a que haga más esfuerzos para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad medioambiental y laboral" (E/C.12/1994/14, párrs. 18 y 21). El más que centenario lema: "el hombre es algo sagrado para el hombre" (homo homini sacra res), resulta fácilmente deducible de nuestra Constitución, pues aquél "es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo Cmás allá de su naturaleza trascendenteC su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" (Campodónico de Beviacqua, cit., Fallos: 323:3229, p. 3239, considerando 15 y su cita). 14) Que, en suma, la LRT, bajo la exégesis que le han dado los jueces de la causa, Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, resulta inconstitucional, de manera que corresponde revocar la sentencia apelada a fin que, por quien corresponda, sea dictada una nueva con arreglo a la presente. Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada con los alcances indicados, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), por lo que la causa deberá ser devuelta a fin que, por quien corresponda, se dicte una nueva de acuerdo con la presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ES COPIA -//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) Que el señor Facundo Jesús Silva reclamó indemnizaciónpor enfermedad derivada del trabajo con fundamento en las normas del Código Civil Cprevia aclaración de que el art. 39 ap. 1 de la ley de riesgos del trabajo 24.557 no lo impide y en razón de que la afección que padece es de las llamadas "extrasistémicas", es decir, de las que no son contingencias tipificadas por dicha ley. El actor imputa el daño al riesgo o vicio de las cosas que estaban bajo la guarda, propiedad y provecho económico de la demandada y alega que, de haberse cumplido con las expresas disposiciones de seguridad e higiene en el trabajo, se hubiera evitado el acaecimiento del evento dañoso. 2) Que la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Cal revocar la sentencia de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a la pretensiónC rechazó la demanda fundada en disposiciones de derecho común. Para así decidir, la a quo señaló que la ley 24.557 constituye un subsistema cerrado que al delimitar "los supuestos a los cuales se aplica el régimen indemnizatorio de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y restringir el acceso a los derivados de otras fuentes de responsabilidad no ha transgredido garantía constitucional alguna...". 3) Que contra esta decisión, el señor Silva interpuso un recurso extraordinario que al ser denegado (fs. 297 del principal), con fundamento en la índole no federal de las objeciones planteadas, dio origen a la presente queja. Al fundar el remedio federal, el actor invoca transgresión a expresas garantías constitucionales pues la decisión le impide recibir una prestación por el daño que se le ha ocasionado y que el perjuicio es de tal grado que afecta el principio alterum non laedere preceptuado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Imputa, también, con fundamento en la arbitrariedad de la sentencia, la violación de los principios de congruencia, de defensa en juicio y del debido proceso. 4) Que la sentencia, dictada por el tribunal apelado, al decidir que la ley 24.557 era constitucionalmente válida in totum y agotaba las posibilidades de resarcimiento por daños sufridos en el ámbito laboral, convalidó su artículo 39.1 y prescindió de todo examen de la demanda instaurada en términos del artículo 1113 del Código Civil. En tales condiciones, la cuestión así planteada presenta sustancial analogía con la debatida y resuelta en el precedente de Fallos: 329:473 (voto de la jueza Carmen M. Argibay), a cuyas consideraciones y conclusiones se remite por razón de brevedad. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con el alcance indicado en el precedente antes señalado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA Fuente

Corretaje En respuesta a un usuario de nuestra comunidad subo el siguiente Material: Características y funcionamiento de algunos instrumentos usuales en la intermediación inmobiliaria SUMARIO: I. Introducción. II. La reserva inmobiliaria: a) Concepto; b) Denominación; c) Regulación legal; d) Forma; e) Funcionamiento en la práctica negocial; f) Plazo; g) Efectos jurídicos; h) Caducidad. III. La conformidad de reserva: a) Introducción; b) Concepto; c) Efectos jurídicos; d) Notificación de la conformidad al reservante. IV. El refuerzo de reserva. V. Seña, señal o arras: a) Concepto; b) Ámbito de aplicación; c) Diferencias con la reserva; d) Efectos jurídicos. VI. Boletos provisorios I. INTRODUCCIÓN En este artículo examinaré el concepto, contenido, utilidad y funcionamiento práctico de algunos documentos típicos de la actividad inmobiliaria, masivamente utilizados por los corredores inmobiliarios en las operaciones de bienes raíces en que actúan o intermedian. Los instrumentos que se analizarán son: la reserva, la conformidad de reserva, el refuerzo de reserva, la seña o señal y el boleto provisorio. He priorizado éstos por sobre otros documentos que también se emplean con frecuencia en la práctica puesto que aquéllos se utilizan para todo tipo de negocios inmobiliarios y, además, son los que mayores conflictos y controversias generan por su incorrecta utilización, el desconocimiento de su verdadera esencia jurídica, su deficiente redacción o por las circunstancias más variadas. Omití intencionalmente examinar el boleto de compraventa, pese a su indiscutible utilización diaria, puesto que su análisis me hubiera obligado a relevar otros instrumentos contractuales de permanente uso en la actividad, tales como contratos de arrendamientos de viviendas o de oficinas, locaciones temporales, arrendamientos agrícolas y muchos otros, lo que hubiera desnaturalizado la pretensión de este artículo. La finalidad de este ensayo es aportar al interesado elementos de ayuda y consejos teóricos y prácticos para comprender la real naturaleza y el significado de los instrumentos que se utilizan en el quehacer cotidiano de los agentes inmobiliarios, con la finalidad de coadyuvar a su mejor redacción a fin de prevenir conflictos evitables y perfeccionar la protección de los intereses del corredor inmobiliario, del comitente o del tercero cocontratante, según corresponda. II. LA RESERVA INMOBILIARIA a) Concepto (1) La primera cuestión que debe resolverse antes de ingresar al análisis del contenido y de la utilidad de este instrumento es precisar el concepto jurídico de la reserva, que no siempre es conocido ni comprendido por los interesados, ni por la doctrina y la jurisprudencia nacionales (2) . ¿Qué es la reserva? La reserva es un acto típicamente precontractual de los negocios inmobiliarios que posee dos modalidades diversas según su contenido y finalidad: la reserva pura o propiamente dicha, por una parte, y la reserva, por la otra. Toda reserva, cualquiera fuera su clase, se documenta por escrito porque así lo impone la extendida práctica inmobiliaria, aunque no media ninguna imposición legal al respecto. La reserva pura o propiamente dicha consiste en la entrega de una suma de dinero, generalmente de poco valor respecto del monto de la operación, que efectúa el interesado en la adquisición, arrendamiento, leasing, etc., de un bien inmueble, con la finalidad de otorgar seriedad a su intención de concretar la operación y, especialmente, "con la intención de que se le otorgue alguna prioridad en la concreción del negocio o que se transmita una contraoferta o algún otro motivo" (3) . La doctrina explica esta especie de reserva indicando que "la reserva pura, o propiamente dicha, de compraventa inmobiliaria, es aquella que sólo tiene por alcance asegurar por un tiempo determinado, que debe ser breve, que el bien que se pretende adquirir no se comprometa con terceros, sobre los cuales, llegado el caso, se tendrá prioridad" (4) . La otra especie de reserva, mucho más común en la práctica, es la que constituye una verdadera y auténtica oferta, en los términos del art. 1148 , CCiv., dado que contiene todos los elementos jurídicos que tipifican una propuesta, produce todas sus consecuencias legales, se realiza por un reducido período de tiempo, se propone lógicamente ad referendum o sujeta a conformidad del propietario del inmueble y se efectúa simultáneamente con la dación o entrega de una pequeña suma de dinero entregada por el ofertante con la pretensión de jerarquizar la seriedad de la oferta y de sustraer la comercialización del inmueble durante el tiempo de su vigencia. Esta reserva podría ser denominada reserva oferta, para distinguirla de la anterior (5) . Cuando la reserva constituye una oferta posee todos los requisitos de ésta: indica en concreto qué suma ofrece el interesado por el bien inmueble, fija de qué modo lo abonará el ofertante y establece qué garantías propone para cancelar el saldo de precio, en su caso; cuando se trata de ventas se indican la fecha estimativa de suscripción del boleto de compraventa y algunas precisiones de su contenido, como por ejemplo la fecha de entrega de la posesión y de la escrituración, el escribano que intervendrá y la distribución de honorarios y gastos de la operación, entre otras cuestiones. También es habitual consignar en el documento de reserva el monto y el momento en que se abonarán los honorarios al corredor inmobiliario. No obstante lo anterior, no existe en modo alguno unanimidad de criterios para determinar qué es la reserva en concreto, a punto tal que no faltan voces que afirman que la reserva es un contrato atípico (6) , que conforma un contrato innominado en el cual la cantidad de dinero entregada asume el carácter de seña (7) , que constituye un verdadero contrato, en los términos del art. 1137 , CCiv., que faculta a demandar la escrituración del bien inmueble vendido (8) , o que no constituye en principio un contrato de compraventa (9) . La jurisprudencia afirma, por su parte, que las "reservas no constituyen, en principio, un contrato de compraventa, debiendo decidirse de acuerdo con las particularidades de cada caso, no teniendo otro alcance que la entrega de una suma de dinero, generalmente de escasa significación respecto del precio, a fin de obtener, por un plazo, necesariamente breve, que se retire de la venta un bien determinado, lapso durante el cual no se concretará la operación con otro interesado, permitiendo a los firmantes del documento ajustar los detalles de la venta y realizar las averiguaciones necesarias para finiquitarla" (10) . En virtud de la multiplicidad de variantes que una reserva puede asumir en la práctica negocial y de las diferentes acepciones que la reserva tiene en la doctrina y en la jurisprudencia, conviene afirmar, con la doctrina mayoritaria, que en esta cuestión no conviene fijar reglas estrictas, dado que en cada caso habrá que examinar cuál fue la real intención de las partes al tiempo de extender el instrumento en cuestión y, con ella, desentrañar la verdadera naturaleza de la reserva (11) . b) Denominación En el quehacer inmobiliario cotidiano la reserva suele adoptar indistintamente el nombre de reserva, contrato de reserva, preboleto, oferta, seña o señal. La reserva también suele designarse como reserva de compra o reserva de locación, según cuál sea el contrato que se pretenda concretar. Quien formula una reserva se denomina reservante o, también, proponente u ofertante. Pese al nombre con que se designe al documento en la práctica negocial, debemos tener bien presente el principio general de interpretación jurídica que se desprende del art. 1326 , CCiv., en cuyo análisis me detendré unos instantes. El art. 1326 , CCiv., ubicado en el título del Código Civil que trata y regula el contrato de compraventa, cuyo espíritu reitera el art. 1 , ley 13246 de Arrendamientos y Aparcerías Rurales (12) , dispone que "el contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para serlo le faltare algún requisito esencial". La doctrina más autorizada enseña que "el principio contenido en este artículo trasciende el ámbito del contrato de compraventa, erigiéndose en principio general extensivo a todos los contratos y aun a todos los actos jurídicos" (13) . Aunque el precepto transcripto sea realmente claro, vale traducirlo a términos más llanos aún: el nombre o designación que las partes asignen a un contrato, acuerdo, convenio o, incluso, a un documento cualquiera, no es vinculante para el intérprete ya que éste deberá valorar su contenido esencial, su estructura y naturaleza, para calificarlo de una u otra forma (14) . No cabe atenerse en forma exclusiva a la designación que las partes interesadas hayan otorgado al documento o acuerdo en cuestión. El intérprete debe indagar la verdadera naturaleza jurídica del acto que tiene frente así y, sin consideración a la denominación o rótulo que se le haya impuesto, debe calificarlo como jurídicamente corresponda de acuerdo con su esencia y con los elementos estructurales que lo componen. Una antigua, continua y uniforme jurisprudencia confirma la existencia y plenitud del axioma señalado cuando sostiene que "cualquiera sean los nombres que las partes den a una convención, o las palabras que utilicen en un acuerdo, es claro que la verdadera naturaleza del contrato debe surgir de su contenido y no de la denominación con que se lo individualiza. Dicho de otro modo, lo que interesa es la sustancia y no la apariencia o disfraz utilizado por las partes" (15) . En idéntico sentido, también se ha dicho que "la denominación que los contratantes den a una convención no obliga a los jueces a los fines de establecer las consecuencias que de ella derivan, las que han de fijarse con arreglo a su contenido real y concreto" (16) . En esta misma línea de ideas, se tiene resuelto que "la índole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes. No por la nominación que le hayan atribuido se determina la naturaleza jurídica de los contratos; ésta nace de la relación jurídica que han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse" (17) . Finalmente, también se ha sostenido que "son las modalidades propias de cada uno (de los casos) las que habrán de determinar el substractum del negocio y los elementos dados a la interpretación, sin que sea conveniente atenerse a reglas genéricas preestablecidas. En cada supuesto habrá que ponderar la concurrencia de los elementos constitutivos de la compraventa, la determinación de la verdadera intención de las partes, sus actitudes anteriores o posteriores y establecer así la eficacia de lo que ellas estipularon" (18) . Aclarado el punto, será entonces menester que el intérprete prescinda del nombre que las partes hayan asignado al documento que deba analizar, y examine en profundidad su verdadera esencia, indagando el contenido del instrumento que tendrá frente a sí para, de esa manera, reputarlo como una reserva pura, como una reserva oferta o como una auténtica seña, con los diversos efectos y consecuencias legales que conlleva cada uno de estos institutos. c) Regulación legal La reserva no se encuentra regulada legalmente en el Derecho argentino. Sin embargo, su validez está fuera de toda duda bajo el amplio paraguas de la autonomía de la voluntad que impera en nuestro ordenamiento jurídico (doct. arts. 1137 y 1197 , CCiv.). Su origen se encuentra en la práctica inmobiliaria, y su fundamento debe buscarse más bien en la necesidad de los agentes inmobiliarios de asegurarse en cierto modo la seriedad y la firmeza de las propuestas que reciben permanentemente de los terceros interesados en celebrar los negocios en que ellos intermedian, como así también garantizar a éstos, más sólidamente, al documentarse la pretensión por escrito, que la inmobiliaria dejará de comercializar el bien raíz de que se trate durante el plazo de vigencia de la reserva. d) Forma La falta de regulación legal del instituto de la reserva conlleva necesariamente la inexistencia de una formalidad obligatoria. No media ninguna previsión legal sobre este aspecto, por lo tanto. La práctica negocial revela que la reserva, en cualquiera de sus dos variantes, se celebra en un documento privado, sin intervención de ningún oficial o escribano público. Tampoco es habitual que se certifiquen las firmas de la persona que formula una reserva. El texto del instrumento lo prerredacta el corredor inmobiliario en formularios preimpresos dispuestos a tales fines, donde sólo resta completar los datos del inmueble, del reservante y las condiciones básicas de la reserva oferta, como por ejemplo el precio, la fecha del boleto, la entrega de la posesión y de la escrituración, la retribución económica de la inmobiliaria y demás cuestiones relevantes. Un tema debatido y, por cierto, muy discutible, tratado al tiempo de examinar la autorización para comercializar inmuebles (19) , consiste en determinar si constituye o no una exigencia legal que el documento de reserva se redacte en dos ejemplares diferentes, uno para el comitente y otro para el agente inmobiliario. La complicación surge frente a, por un lado, la exigencia del art. 1021 , CCiv., que dispone que "los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto", y, por el otro, la decidida comercialidad del contrato de corretaje, que asume en la práctica el nombre de autorización para comercializar, de venta o designaciones similares. La doctrina y la jurisprudencia no son pacíficas acerca de si aquel precepto rige o no en el ámbito mercantil; se encuentran opiniones en un sentido y en otro, aunque la tendencia mayoritaria es considerar que el requisito del art. 1021 , CCiv. no se aplica en los actos mercantiles (20) . En la Capital Federal, por su parte, una antigua jurisprudencia ratifica esta posición y considera que aquel recaudo no es exigible en los negocios comerciales (21) . Paralelamente a ello, la práctica inmobiliaria revela por su parte un cierto incumplimiento de la exigencia legal del art. 1021 , CCiv., y una extraña modalidad donde la reserva, por desidia del comitente, por ventaja del corredor o por simple método negocial de la inmobiliaria interviniente, se redacta en un solo ejemplar que suscribe únicamente el comitente y que queda en poder del corredor. Como se expuso anteriormente, es práctica corriente en el quehacer inmobiliario que la reserva encubra una verdadera y auténtica oferta. En estos casos, mayoritarios, por cierto, la reserva constituye un acto jurídico de carácter unilateral (doct. art. 946 , CCiv.) que, por tanto, no requiere ser celebrado en doble ejemplar. Sin embargo, por circunstancias prácticas y de evidente utilidad, en numerosas ocasiones resulta conveniente redactar la reserva en dos ejemplares, uno para cada interesado: el agente inmobiliario y el reservante oferente. Así lo entiende autorizada doctrina (22) . Pero debemos tener presente que una cosa es señalar que la ley exige el requisito del doble ejemplar, es decir, que resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1021 , CCiv., y otra, muy distinta, es afirmar que la ley no impone ese requisito, pero que por una cuestión de evidente conveniencia resulta aconsejable redactar la reserva en dos ejemplares de igual contenido y a un solo efecto, como aquí sostengo, pese a que en la práctica negocial no se verifica uniformemente esa circunstancia. e) Funcionamiento en la práctica negocial La reserva es un acto contingente, es decir, que puede existir o no en las operaciones sobre bienes raíces. La aparición y la expansión de las reservas tienen lugar normalmente en las negociaciones inmobiliarias cuando intermedia un corredor de fincas. Empero, nada impide que la reserva se verifique en las operaciones sobre inmuebles cuando no interviene en ellas un agente inmobiliario. Sin embargo, esto último no es muy habitual. La suma de dinero que se entrega en carácter de reserva es usualmente de poca importancia en relación con el monto de la operación de que se trate y, también, es de menor cuantía que aquella que se entrega con carácter de seña, en las ocasiones en que tiene lugar este instituto jurídico. Ello es la teoría. En la práctica he constatado la entrega de importantes sumas de dinero en calidad de reserva, de hasta el 5% del monto de la operación involucrada. La reserva es recibida por el corredor inmobiliario siempre y cuando se haya encontrado facultado para realizar dicho acto en la autorización de comercialización o de venta que el comitente le haya previamente extendido, lo que es práctica masiva en materia inmobiliaria. Ello no significa que, al momento de receptar la reserva, la inmobiliaria actúe en nombre y representación del comitente, ya que al recibir una reserva, la inmobiliaria interviene por sí misma, ejerciendo acto de corretaje (23) . Si bien lo habitual es que la reserva se materialice con la entrega de una suma de dinero al contado efectivo, no existe impedimento alguno para que el interesado reserve el inmueble entregando al corredor interviniente, en carácter de reserva, un cheque o un cupón de una tarjeta de crédito. Esta modalidad es mayormente aceptada según se hubiera facultado para ello al corredor en la autorización de comercialización otorgada por el comitente, considerando el modo de trabajo, la experiencia de la inmobiliaria actuante y el perfil del oferente, entre otras circunstancias relevantes. La reserva siempre se formula ad referendum del comitente propietario, es decir, la reserva y sus términos quedan sujetos a la expresa conformidad y aprobación de aquél, que deberá producirse dentro del plazo de su vigencia. Es frecuente que el instrumento de reserva contenga el compromiso del reservante de notificarse de la conformidad del comitente, en caso de que ella se verifique, y que se obligue a comparecer a las oficinas de la inmobiliaria dentro de un escaso plazo de tiempo desde la aprobación emitida por aquél. En algunas hipótesis se agrega a ese compromiso del reservante la obligación de pagar un refuerzo de reserva, cuyo concepto y contenido examinaré más adelante. f) Plazo La reserva se extiende por un término de vigencia determinado, normalmente de siete, diez o quince días, durante el cual la inmobiliaria interviniente deberá simultáneamente: a) comunicar a su comitente la existencia y el contenido de la propuesta formulada por el reservante; b) asumir el compromiso de no comercializar en lo sucesivo el inmueble reservado y suspender toda publicidad del bien raíz sea en medios gráficos, papel, en la página electrónica o en la realizada a través de carteles publicitarios colocados en la parte exterior del inmueble, entre otros medios de difusión usuales hasta tanto el propietario comitente exprese su conformidad o rechazo a la oferta realizada, o hasta que concluya el plazo de su vigencia. No obstante esta prohibición asumida por el agente inmobiliario, es práctica irregularmente difundida que éste, a hurtadillas, prosiga negociando el inmueble con otros repentinos terceros interesados en el contrato de que se trate, todo lo cual implica en verdad incumplir con la no difusión y comercialización del inmueble que el agente asumió al extenderse la reserva. Esta reprochable actitud del corredor constituye un claro incumplimiento convencional asumido con el reservante, y puede ser pasible de reclamos indemnizatorios y, en su caso, de denuncias ante el Colegio de Corredores pertinente por irregular ejercicio de la profesión de agente inmobiliario. El plazo de vigencia de la reserva oferta reputa válidamente a ésta como una oferta irrevocable, en los términos del art. 1150 , CCiv. (24) . g) Efectos jurídicos En el documento que instrumenta una reserva el reservante precisa cuáles serán sus efectos jurídicos. En concreto, se preverán dos aspectos básicos: el primero, cuál es la consecuencia de la falta de aceptación por el comitente propietario; el segundo, qué acontecerá si el interesado desiste de la oferta que contiene esa reserva. Habitualmente, se estipula que el primer supuesto conllevará la devolución al reservante, dentro del plazo fijado al efecto, de la suma dineraria entregada al agente inmobiliario, sin que se devenguen intereses ni adicionales por desvalorización monetaria a favor del reservante oferente. En esta línea de ideas, la jurisprudencia sostiene que "al vencer el plazo sin que se arribe a la conclusión del negocio, se produce la caducidad, y la suma entregada se reintegrará o se retendrá según lo que hayan pactado las partes. Por regla, corresponde la restitución de lo recibido" (25) . Cuando el reservante desiste de la propuesta contenida en la reserva, es usual pactar que aquél perderá la totalidad del monto dinerario entregado como reserva, sin derecho a reclamar su restitución al corredor inmobiliario o al comitente propietario. Esa suma de dinero quedará a favor del agente intermediario, en la mayor parte de los casos, a modo de compensación de gastos, publicidad, dedicación en tiempo y recursos humanos a la gestión realizada, etc., aunque válidamente podría convenirse que se entregue al comitente propietario. Media sobre esto la más amplia autonomía de la voluntad, como ya fuera indicado (art. 1197 , CCiv.). Sin embargo, si el negocio no se concluyó, el intermediario debe restituir la reserva al reservante ofertante (26) . En los casos donde no exista un auténtico desistimiento por parte del reservante, sino únicamente un acuerdo con el comitente o con el agente inmobiliario para no proseguir las negociaciones iniciadas, la reserva será íntegramente restituida a aquél, también sin intereses ni actualización monetaria de ninguna índole. h) Caducidad La oferta contenida en una típica reserva caduca y se extingue automáticamente al vencimiento del plazo por el que fue formulada. No es necesario ningún requisito adicional ni notificación alguna al reservante ni al comitente propietario. Pierde vigencia por el mero acaecimiento de su plazo. Extinguida la reserva, el monto dinerario que acompañó la propuesta se restituye al reservante en la misma cantidad y moneda en que fuera entregado. Como ya expuse, usualmente se pacta que esa suma de dinero se reintegrará al reservante sin actualización monetaria ni intereses de ningún tipo, lo que en cualquier caso conviene que sea expresamente estipulado en el documento de reserva para evitar cualquier reclamo del tercero reservante al agente inmobiliario requiriendo adicionales a la cifra que se le restituya. Reintegrada la reserva al ofertante y extendiéndose el recibo pertinente, una prolija actuación del corredor requiere exigir a aquél el instrumento original de la reserva y proceder a su destrucción junto con el original que él mantuvo en su poder al tiempo de documentarse la reserva, si es que ésta se hubiera extendido en dos ejemplares. No obstante, en la práctica negocial es sumamente frecuente que aun extinguido el plazo de la reserva, el corredor prosiga negociando entre los tratantes comitente y reservante los términos del futuro contrato, para arribar a un acuerdo definitivo sobre su contenido, derechos y obligaciones y demás cuestiones relevantes. En estas hipótesis la reserva no producirá sus efectos naturales restitución de las sumas dadas en tal calidad y destrucción del documento que la refleje sino que quedará prorrogada de hecho o verbalmente, con lo cual podrá reputarse válidamente vigente como consecuencia de esa prórroga, con los efectos jurídicos analizados en este apartado. III. LA CONFORMIDAD DE RESERVA a) Introducción Durante el plazo de vigencia de la reserva el corredor inmobiliario deberá transmitir sus términos y contenido al comitente propietario para que éste los evalúe detenidamente con la finalidad de expresar su conformidad, rechazo o aceptación condicionada de la reserva oferta. En este último caso, retengamos que su decisión implica una contraoferta que no concluye aún el perfeccionamiento del contrato (doct. art. 1153 , CCiv.). b) Concepto Cuando el comitente presta su conformidad a la reserva propuesta, acepta la oferta que perfecciona el contrato (art. 1144 y ss., CCiv.) (27) . Desde el punto de vista técnico jurídico, entonces, la conformidad del comitente es la propia aceptación de la oferta que genera el consentimiento contractual del negocio buscado, excepto que la ley impusiera una formalidad determinada para plasmar el consentimiento, en cuyo caso habrá que cumplir con tales prescripciones legales (doct. art. 1140 , CCiv.). El comitente deberá expedirse sobre la propuesta realizada por el tercero dentro del plazo de vigencia de la reserva. En caso de silencio del comitente, entiendo que debe considerarse no aceptada la oferta respectiva y extinguida la reserva formulada (doct. art. 919 , CCiv.). Usualmente, la aceptación del comitente se recaba primero en forma verbal por parte del corredor para, posteriormente, documentarse por escrito. El documento que la instrumenta recibe precisamente el nombre de conformidad de reserva. En algunas ocasiones, no obstante, la conformidad del propietario se refleja en el propio documento de reserva. En la conformidad de reserva el comitente propietario manifiesta su expresa conformidad con la oferta y demás términos propuestos por el reservante y, además, asume la obligación frente al agente intermediario de comparecer un día y hora determinados para suscribir el boleto de compraventa, contrato de locación o de leasing, o el instrumento contractual definitivo que corresponda, en el lugar que libremente se pacte, que generalmente es la oficina o local donde funciona la agencia inmobiliaria. Además de lo anterior, puede estipularse válidamente cuál es el carácter o título que a partir de entonces tendrá el dinero entregado como reserva por el interesado. Se puede fijar que desde el momento de la dación el monto dinerario será reputado como seña o como parte del precio, o podrá asignársele otro carácter (depósito, garantía, etc.). Media en el punto la más absoluta libertad contractual (arts. 1137 y 1197 , CCiv.). La doctrina sostiene que la entrega dineraria será a cuenta del precio si el negocio se concretase o será restituida si el dueño no estuviere dispuesto a celebrarlo (28) . Por último, en la conformidad de reserva se ratifica cuál será la comisión u honorario que el comitente propietario debe satisfacer al corredor por su actividad de intermediación y gestión del contrato concluido, tal como se había fijado inicialmente en la autorización de comercialización. Asimismo, se estipulan las consecuencias jurídicas que acarrea la falta de cumplimiento por parte del comitente de su obligación de comparecer a suscribir el respectivo documento contractual, que generalmente consiste en la obligación de pagar al corredor el honorario que hubieran convenido, con independencia de la responsabilidad que su omisión le genere frente al tercero cocontratante. Ello, dado que el comitente anuda dos clases de relaciones jurídicas: una frente al corredor y otra frente al pretenso contratante. Por tal motivo, su incumplimiento puede reflejarse en uno o en ambos vínculos jurídicos, sin una necesaria identidad de consecuencias entre ellos. c) Efectos jurídicos La conformidad de reserva tiene por efecto principal hacer perfecto el contrato negociado, restando únicamente cumplir con las formalidades legales que pudieran corresponder, cuando ellas hubieran sido impuestas. La instrumentación por escrito del contrato de que se trate será, en muchos casos, la materialización de una voluntad perfecta anteriormente declarada entre el comitente y el tercero interesado. El consentimiento contractual se prestó antes de la redacción escrita del contrato, y ésta constituye, las más de las veces, una réplica de los derechos, obligaciones y estipulaciones contractuales propuestos por el reservante en la reserva oferta y aceptados por el comitente aceptante en la conformidad de reserva. d) Notificación de la conformidad al reservante Para completar el circuito oferta aceptación comunicación de la aceptación también es habitual en la práctica inmobiliaria que se exija al tercero reservante oferente que concurra a las oficinas de la inmobiliaria a notificarse por escrito de la conformidad aceptación realizada por el comitente dentro de un plazo exiguo fijado al efecto, computado desde que la conformidad se hubiera materializado. Este paso en el mecanismo indicado no es en modo alguno necesario ni jurídicamente pertinente, dado que el contrato ya quedó perfecto con la oferta y su consiguiente aceptación, sin perjuicio de la forma legalmente exigida para el contrato (art. 1140 , CCiv.). Sin embargo, la actividad inmobiliaria fue imponiendo paulatinamente esta modalidad como un medio más de asegurarse el compromiso del tercero reservante oferente de cumplir finalmente con la instrumentación escrita del contrato y con el pago del honorario acordado a favor del agente inmobiliario. También se impuso como un medio de prueba más eficaz en caso de controversias judiciales acerca de si existía o no un consentimiento perfecto entre los negociantes. La notificación al reservante se instrumenta en un simple formulario prerredactado por la inmobiliaria, donde se deja constancia expresa del conocimiento que el ofertante tuvo de la aceptación del comitente y en el cual se ratifica íntegramente el contenido de las propuestas inicialmente formuladas en la reserva oferta. IV. EL REFUERZO DE RESERVA La práctica negocial, especialmente en las compras y ventas, ha impuesto un acto que se denomina refuerzo de reserva o, también, refuerzo de seña, que consiste básicamente en la entrega por el reservante oferente de una suma de dinero de igual cantidad, o ligeramente mayor, a la que entregó al tiempo de formular la reserva, con la intención de comprometer, por medio de un gesto patrimonial de mayor envergadura que la inicial reserva, la seriedad de la oferta y el compromiso de cumplimiento de lo acordado con el comitente aceptante. La obligación de reforzar la reserva se pacta en el momento de otorgarse ésta, cuando se estipula que el reservante deberá abonar en concepto de refuerzo de reserva una determinada suma de dinero a los tantos días de haber sido aceptada la reserva por el propietario y, en todos los casos, en forma previa a la suscripción del boleto de compraventa o del contrato definitivo de que se trate. Jurídicamente, el refuerzo de reserva es un pago parcial de la obligación dineraria precio de la venta, del arrendamiento, del leasing, etc. que asumió el reservante ofertante al momento de formular la reserva y que el comitente aceptó al exteriorizar su conformidad con ella. Señalo que el refuerzo es en verdad un pago parcial puesto que el consentimiento contractual ya había sido válidamente expresado entre los tratantes al tiempo de coincidir plenamente la oferta contenida en la reserva con la aceptación que implicó la conformidad del comitente. Por tal motivo, el refuerzo de reserva constituye un verdadero pago, en el sentido técnico de la expresión (art. 725 , CCiv.), pero de carácter parcial dado que no abarca la totalidad del precio estipulado cuya satisfacción asumió el reservante oferente. V. SEÑA, SEÑAL O ARRAS a) Concepto La seña, denominada también señal o arras, constituye otro típico acto de las negociaciones inmobiliarias. Normalmente es definida como "la dación o entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras" (29) . Si bien habitualmente la seña constituye la entrega de una suma de dinero, no hay obstáculo legal para la dación de otra clase de bien mueble o, incluso, de un bien raíz (30) . La seña se encuentra legislada en los arts. 1189 y 1202 , CCiv., ubicados en la parte referente a la doctrina general del contrato, y en el art. 475 , CCom., situado en la regulación del contrato de compraventa, aunque la doctrina y la jurisprudencia comerciales lo aplican analógicamente a todos los contratos mercantiles bilaterales (31) . La seña civil se denomina seña penitencial porque permite el arrepentimiento de las partes, mientras que la seña comercial se designa como confirmatoria dado que no autoriza el arrepentimiento de los contratantes y su entrega implica un principio de ejecución del contrato. No obstante, nada impide que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes puedan válidamente reputar que la seña civil tendrá carácter confirmatorio y que la comercial tendrá efecto penitencial (doct. arts. 1197 , CCiv. y 475, CCom.). En España la seña recibe normalmente el nombre de contrato de arras, como lo constaté en la documentación inmobiliaria de práctica en esa plaza que pude oportunamente compulsar. b) Ámbito de aplicación En los negocios con bienes raíces la seña generalmente se verifica en los casos donde no interviene un corredor inmobiliario y cuando las negociaciones y tratos se llevan a cabo directamente entre propietario e interesado. Cuando la propuesta de éste posee cierta seriedad, la práctica impone la entrega de una suma de dinero para respaldar esa seriedad y, sobre todo, para que los tratantes aseguren el comportamiento del otro: el propietario se garantiza de algún modo que la proposición del interesado es sensata y que por ello se justifica desechar otras que también se le han acercado; el interesado se asegura que el propietario detenga la comercialización del inmueble, descarte otras posibles propuestas y atienda la seriedad de su proposición. Pese a ello, nada impide que la seña sea utilizada en operaciones sobre bienes raíces donde intermedie un agente inmobiliario. Sin embargo, vale afirmarlo, la seña en algún sentido dio paso a la reserva, que analicé en los apartados anteriores, que, pese a sus disímiles efectos, vino en cierto sentido a suplirla en las contrataciones celebradas por intermedio de corredores. La utilización de estos institutos puede ser fuente de grandes confusiones por una falta adecuada de comprensión de la caracterización de cada uno y de su funcionamiento práctico. Cuando es pactada, la seña produce los efectos normales previstos en el ordenamiento civil (arts. 1189 y 1202 , CCiv.), excepto que otra consecuencia le hubieran asignado las partes. Cuando intermedia un corredor inmobiliario, el interesado en concretar la operación entregará al agente una suma de dinero en carácter de seña con la finalidad de asegurar la celebración del contrato principal que pretende concertar con el comitente (doct. art. 1202 , CCiv.). Ello no debe confundir la finalidad con la que el interesado entrega la seña al corredor: en ningún caso tiene por objeto asegurar un contrato con el corredor inmobiliario, ya que con él no contrata sino que lo hace con el comitente propietario. La naturaleza del contrato principal determinará, en principio, el carácter penitencial o confirmatorio de la seña entregada por el interesado. Cuando el objeto del contrato sean cosas inmuebles, los convenios en que intermedie el agente tendrán carácter civil (doct. art. 452 , inc. 1, CCom.), por lo que idéntica condición revestirá la seña dada por el tercero. Esto no modifica, en modo alguno, el carácter comercial del contrato de corretaje inmobiliario (32) . El contrato entre comitente y corredor, y el acuerdo entre comitente y tercero cocontratante, son dos contratos diferentes que no deben confundirse y que, por tanto, permiten tener diversos caracteres, naturaleza, objeto, obligaciones y derechos. c) Diferencias con la reserva (33) La seña y la reserva no deben confundirse en ningún caso, pese a que median grandes semejanzas entre ellas (34) . Las principales diferencias entre ambas figuras son las siguientes: a) La seña se encuentra prevista legalmente en el Derecho argentino, mientras que la reserva no. b) La seña rige para todos los contratos bilaterales civiles (arts. 1189 y 1202 , CCiv.) o comerciales (doct. art. 475 , CCom.), erigiéndose como un elemento accidental de esa categoría de contratos (35) , mientras que la reserva, por origen y práctica negocial, se aplica especialmente en las operaciones inmobiliarias. c) La seña civil faculta a las partes a arrepentirse del negocio concertado, en los términos y con las consecuencias previstas en los arts. 1189 y 1202 , CCiv. En materia de reserva, se alude más exactamente a la posibilidad de "desistir" del contrato celebrado, con los siguientes efectos: si quien desiste es el reservante, pierde las sumas dadas en calidad de reserva, pero si quien lo hace es el comitente propietario, debe restituir únicamente el monto recibido en ese carácter por el reservante, sin otro tanto de su valor ni adicionales de ninguna especie. d) Habitualmente la reserva es de menor monto dinerario que la seña; es casi una suma simbólica en relación con el valor del negocio en ciernes. e) La función negocial de una y otra es diversa, según hemos visto en los párrafos precedentes (36) . No obstante lo anterior, existe jurisprudencia que asigna el carácter de seña a las sumas dinerarias entregadas en calidad de reserva (37) . Por otra parte, la doctrina sostiene que la utilización de la expresión "seña" en un documento en el que se deja constancia de la entrega de alguna cosa o cantidad de dinero en ese concepto importa conferir automáticamente a las partes la posibilidad de arrepentirse del negocio inmobiliario (38) . Las pautas de interpretación de los contratos previstas en el art. 217 y ss.,, particularmente en su art. 218 , inc. 4, serán de especial relevancia para desentrañar cuál fue la verdadera voluntad de las partes en aquellos supuestos controvertidos y determinar si el documento en cuestión constituyó una seña o una reserva. d) Efectos jurídicos Las consecuencias jurídicas de la seña civil, excepto que las partes libremente le asignen otros efectos, surgen claramente de los arts. 1189 y 1202 , CCiv. La seña autoriza el arrepentimiento de cualquiera de las partes en el negocio en gestación, o ya concertado, y, además, constituye la fijación convencional y anticipada de cuál es el monto de la indemnización que corresponde en caso de ejercer el derecho de arrepentimiento que ella confiere: la pérdida de la seña o su restitución con otro tanto de su valor, según que se arrepienta quien la dio o quien la recibió, respectivamente. Las partes, insisto, pueden otorgarle diversos efectos a los mencionados: asignarle carácter confirmatorio que no permita el arrepentimiento; estipular efecto penitencial pero fijar su devolución en el triple de su valor; aplicarle intereses punitorios, actualización monetaria u otros efectos lícitos posibles. Es usual que en los boletos de compraventa se pacte que el monto dinerario que el comprador entrega en ese momento al vendedor lo sea "como seña y a cuenta de precio". En sus orígenes esta cláusula encerraba una contradicción interna insalvable, ya que si la suma era entregada "como seña", autorizaba el arrepentimiento de las partes (doct. art. 1202 , CCiv.), mientras que si lo era "a cuenta de precio", no lo permitía. Las distintas tendencias de la jurisprudencia de la Capital Federal en la interpretación de esa cláusula provocaron el dictado del famoso fallo plenario "Méndez v. Perrupato de Ferrara" , que interpretó aquella cláusula de la siguiente forma: "La cláusula `como seña y a cuenta de precio' tiene una doble función sucesiva: como seña si el contrato no se cumple y a cuenta de precio en caso contrario". Este plenario resolvió, además, lo siguiente: "Si existe plazo para escriturar, ése será también para optar por el arrepentimiento, hasta la constitución en mora. Si no hubiese constitución en mora extrajudicial, el arrepentimiento puede tener lugar válidamente hasta la contestación de la demanda. El arrepentimiento es procedente siempre que el contrato no haya tenido principio de ejecución" (39) . VI. BOLETOS PROVISORIOS (40) En la práctica inmobiliaria, específicamente en las compraventas de bienes inmuebles, se ha extendido notablemente la utilización por los interesados de un extraño documento que se denomina usualmente boleto provisorio o boleto provisional. El contenido de este instrumento varía sutilmente de operación en operación, dado que su propia existencia y contenido dependen del modus operandi de la inmobiliaria que intermedie, de los intereses de las partes y de las circunstancias del negocio que se esté gestando (41) . En la mayor parte de los casos el boleto provisorio constituye un paso intermedio entre la entrega de la seña o la suscripción de una reserva inmobiliaria, y la redacción y la consecuente suscripción del boleto de compraventa típico que, en este caso, y por oposición al anterior, recibe el nombre de boleto definitivo. Pese a ello, la práctica inmobiliaria revela con frecuencia numerosos casos donde el susodicho boleto provisorio no resulta en verdad ser tal, sino que encubre o encierra un verdadero, completo y definitivo boleto de compraventa. Será cuestión de determinar, en cada caso, cuándo se trata de una situación y cuándo de otra, sin que sea posible "brindar una respuesta uniforme para todos los casos, dado que la solución dependerá, en gran parte, de lo que los propios contratantes hayan querido" (42) . La doctrina explica claramente que "en algunos supuestos, antes de formalizarse el instrumento privado denominado `boleto de compraventa', las partes suscriben un contrato al que llaman boleto `provisorio', con el compromiso de otorgar el boleto `definitivo' en un plazo breve" (43) . Lapa agrega que "la función de este tipo de boleto consiste en dejar constancia de que el presunto comprador entrega una parte de lo establecido como seña o a cuenta de precio, a los efectos de que en el plazo de días (sic) se entregue la suma convenida y se suscriba el boleto `definitivo'" (44) . Spota, con la autoridad que lo rodea, afirma, por su parte, que "el boleto provisional, o es una minuta no vinculante, una simple Punktation, o es un auténtico contrato. Si es una minuta no vinculante, entra en el campo de las tratativas contractuales o pourparles, y en ese caso, la ruptura intempestiva, abusiva, de esas tratativas o pourparles sólo origina una responsabilidad precontractual... Yo considero que el llamado boleto provisional es, salvo prueba en contrario, un auténtico contrato que obliga a las partes... en su esencia es un auténtico boleto de compraventa, es decir, que ya está perfeccionado el consentimiento" (45) . Etchegaray también sostiene que en la mayor parte de los casos los boletos provisorios constituyen verdaderos boletos de compraventa (46) . La doctrina especializada también sostiene que "así como en muchas ocasiones la denominación de boleto provisorio por defecto, es restringida o queda a mitad de camino, puesto que, en realidad, hay boleto o boleto definitivo, en otras peca por exceso. Va más allá de la realidad al ubicar como contrato, aunque fuere provisorio, careciente o adolescente, a aquello que aún no es un contrato. Si el llamado boleto provisorio es un acuerdo, camino al contrato; un logro en la celebración progresiva, la calificación que técnicamente corresponde es otra; tal vez la más adecuada es la de minuta borrador o guarda memoria , debiendo cuidar los tratantes lo relativo a los efectos obligaciones, a la fuerza vinculatoria que emerge de esa minuta" (47) . Con razón, se ha sostenido que el documento en cuestión "no será `provisorio' por el solo hecho de que así lo expresen en su encabezado o en su contenido, ni siquiera ante la frase: `se obligan a otorgar el boleto definitivo', si es que en el texto del mismo se encuentran todos los elementos que configuran la compraventa y no se añada razón alguna de por qué se le da el carácter de provisorio o por qué se deberá otorgar otro documento definitivo, que nada agrega al primero" (48) . En virtud de lo expuesto, queda claro que el boleto provisorio será unas veces una típica reserva, otras un boleto definitivo que servirá como base para una demanda de escrituración cuando reúna todos los requisitos de la compraventa (49) y otras, en fin, un simple boleto no definitivo o provisorio como paso intermedio al boleto pleno o definitivo. Habrá que estar a las particularidades de la relación que se examine, del exacto contenido del documento y de la conducta de las partes involucradas para determinar qué clase de figura jurídica concreta encierra el boleto provisional: mera reserva, boleto provisorio o boleto definitivo. Para esa hermenéutica será esencial aplicar la doctrina que emana del art. 1326 , CCiv., ya examinada, que rige también para la exégesis del mencionado boleto provisorio, y, desde ya, evaluar la función económica tenida en vista por las partes (50) . NOTAS: (*) Este artículo constituye sustancialmente el cap. VII del libro del autor titulado "Intermediación inmobiliaria", de reciente aparición (Ed. AbeledoPerrot, 2010). (1) Ver Hersalis, Marcelo, "La reserva en la contratación inmobiliaria", LL 2007 A 57. (2) Ver una reseña de jurisprudencia sobre la reserva en Kiper, Claudio M., "Juicio de escrituración. Conflictos derivados del boleto de compraventa", 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 143/146. (3) Gastaldi, José M. y Centanaro, Esteban, "La seña", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 146. (4) Mosset Iturraspe, Jorge y Novellino, Norberto J., "La obligación de escriturar", 1ª ed., reimpresión, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1997, p. 43. También se presenta una definición similar en Mosset Iturraspe, Jorge, "La discutida naturaleza jurídica del `boleto de compraventa'. ¿Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición", RDPyC 2000 3 20/21, Ed. *** ***i, Santa Fe, 2000. (5) En el sentido de que la reserva es una propuesta u oferta, Solari Costa, Osvaldo, "La reserva de compra inmobiliaria", LL 2000 B 117. (6) C. Nac. Civ., sala H, 6/7/2006, "Frías, Patricia del V. v. Cañardo, Hernando" , LL 2006 F 376, con cita de doctrina en apoyo. (7) C. Nac. Civ., sala B, 4/8/1971, "Brana, Oscar v. Achával de Toribio" , ED 40 660. (8) Mosset Iturraspe, Jorge y Novellino, Norberto J., "La obligación..." cit., ps. 206 y 210. Como contrato atípico, lo conceptúa la C. Nac. Civ., sala L, 19/7/2007, "Rizzo, Atilio v. Shenk S.R.L. y otros" , DJ, año XXIV, n. 2, semanario del 9/1/2008, p. 67. (9) C. Nac. Com., sala A, 9/8/1991, "Dorrego, Floreal v. Vercelli, Juan C." , JA 1992 I 379. (10) C. Nac. Civ., sala G, 12/8/1980, "Figueiredo, Carlos v. Builder Propiedades S.R.L. y otros", ED 91 242; íd., 3/6/1981, "Lore, Rómulo v. Labaronne, Lía B." , ED 94 745. (11) Ver Gastaldi, José M., "Las cláusulas de `reserva' y otras cuestiones en la compra y venta inmobiliaria", ED 124 286; Kiper, Claudio M., "Juicio..." cit., p. 143. (12) "Art. 1. La presente ley será aplicable a todo contrato, cualquiera sea la denominación que las partes le hayan asignado y sus distintas modalidades, siempre que conserve el carácter substancial de las prestaciones correlativas, conforme a sus preceptos y finalidad agroeconómica...". (13) Machado, José O., "Exposición y comentario del Código Civil argentino", t. IV, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1898, p. 8, citado por Lagomarsino, Carlos A. R., "Comentario al art. 1326 ", en Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. 6, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 387. (14) C. Nac. Civ., sala D, 6/8/1970, "Maggi, Odin A. v. Huñis, Salomón" , ED 36 331. (15) Juzg. Civ. y Com. Bell Ville (Córdoba), como tribunal de apelación, 15/10/1948, "Salinelli, Augusto H. v. Lerda, Antonio", JA 1948 IV 409. (16) C. 1ª Civ y Com. La Plata, sala 2ª, 21/4/1950, "Figueroa, Camilo A. v. Bustelo Núñez, José", LL 59 366 (voto del Dr. Safontás, con cita de doctrina y copiosa jurisprudencia en apoyo). (17) C. Nac. Civ., sala M, 13/10/1997, "Alerse S.R.L. v. Carrefour Argentina S.A." , LL 1998 E 565. (18) C. Nac. Civ., sala G, 28/9/1989, "Rodríguez, Carlos J. v. Jaievsky, Eduardo y otro", LL 1990 B 601. (19) Instrumento que se analiza con detalle en el cap. VI de Esper, Mariano, "Intermediación..." cit. (20) Conf. Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial argentino. Doctrina general de los contratos comerciales", t. 2, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 105. Ver Gastaldi, José M., "Introducción al estudio de los contratos comerciales. Su relación con los contratos civiles", 3ª edición, Ed. Belgrano, Buenos Aires, 1991, p. 64; Rouillon, Adolfo A. N. (dir.) y Alonso, Daniel F. (coord.), "Código de comercio . Comentado y anotado", t. I, 1ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 433. (21) C. Com. Cap., 28/2/1947, "Furtado, Enrique A. y otro v. Siemens Schuckert Ltda. y otras" , LL 45 723. (22) Lapa, Eduardo L., "La reserva para el corredor inmobiliario", 1ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 118. La doctrina notarial exige el doble ejemplar para la reserva (Taiana de Brandi, Nelly A., "Reserva de compra ad referendum del vendedor", "XXVII Seminario teórico práctico Laureano A. Moreira", 21 y 22/10/1993, Academia Nacional del Notariado, ps. 79 80. (23) Conf. Solari Costa, Osvaldo, "La reserva..." cit., LL 2000 B 121/122. (24) Conf. Weis, Claudia I. y Codino, Ezequiel D., "La reserva ad referendum y su alcance jurídico en la práctica inmobiliaria", JA 2000 I 750. (25) C. Nac. Civ., sala L, 19/7/2007, "Rizzo, Atilio v. Shenk S.R.L. y otros" , DJ, año XXIV, n. 2, semanario del 9/1/2008, p. 67, con cita de jurisprudencia en apoyo. (26) C. Nac. Com., sala A, 9/8/1991, "Dorrego, Floreal v. Vercelli, Juan C." , JA 1992 I 379. Ver comentario aprobatorio a lo resuelto por el tribunal en Navas, Emilio P., "La `reserva' de un inmueble no conforma el contrato de compra y venta", Revista del Notariado, n. 831, octubre diciembre de 1992, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, ps. 833/839. (27) Ver Solari Costa, Osvaldo, "La reserva..." cit., p. 122. (28) Cazeaux, Pedro N., Brebbia, Roberto H., Alterini, Jorge H., Mosset Iturraspe, Jorge y Zannoni, Eduardo A., "Temas de Derecho Civil", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 197. (29) Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos", 1ª ed., Ed. *** ***i, Santa Fe, 1995, p. 454. (30) Conf. Risolía, Marco A., "Significación y funcionamiento de las arras en el Código Civil argentino", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1960, p. 39. (31) Gastaldi, José M., "Introducción..." cit., p. 86. (32) En la Capital Federal la condición mercantil del corretaje fue tempranamente decidida por el fallo plenario "Tedesco v. Guanziroli" , dictado por las Cámaras Civiles y Comercial de la Capital Federal el 16/5/1923, donde se resolvió que "son actos de comercio, sujetos a la jurisdicción mercantil, las operaciones de corretaje relativas a la venta de inmuebles", JA 10 625. (33) Consultar Gastaldi, José M., "Las cláusulas..." cit., passim; Weis, Claudia I. y Codino, Ezequiel D., "La reserva..." cit., p. 748. (34) Ver C. Nac. Civ., sala I, 27/8/1996, "Vila, José M. v. Establecimientos Don Mariano S.A." , LL 2000 B 117, donde se diferencian los efectos de ambos institutos, con cita de jurisprudencia en apoyo. (35) Weis, Claudia I. y Codino, Ezequiel D., "La reserva..." cit., p. 749. (36) Consultar también las diferencias entre seña y reserva en Gastaldi, José M. y Centanaro, Esteban, "La seña..." cit., p. 153 y ss. (37) C. Nac. Civ., sala B, 4/8/1971, "Brana, Oscar v. Achával de Toribio" , ED 40 660; C. Nac. Civ., sala D, 3/6/1981, "Rossi, Lidia C. y otro v. Dawnel Propiedades" , ED 95 656. (38) Etchegaray, Natalio P., "Boleto de compraventa. Examen exegético de un boleto tipo", 3ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 16. (39) C. Nac. Civ., en pleno, 29/12/1951, "Méndez, Roberto v. Perrupato de Ferrara, Antonia" , JA 1952 II 277; LL 65 719. (40) Consultar el muy logrado trabajo de Gastaldi, José M., "Las cláusulas..." cit., passim. (41) Ver un desarrollo de las distintas tendencias doctrinarias y jurisprudenciales sobre la naturaleza jurídica de los boletos provisorios en C. Nac. Civ., sala E, 2/10/1985, "Moscato de García Pijuan, Ana L. v. Cohen, Jacobo y otra", ED 124 286. También, C. Nac. Civ., sala A, 24/12/1959, "Ramírez, Francisco J. v. Breccia, Guillermo", JA 1960 IV 85, y la nota a fallo de Lezana, Julio I., "El valor de los boletos `provisorios' de venta", JA 1960 IV 83. (42) Kiper, Claudio M., "Juicio..." cit., p. 122. (43) Kiper, Claudio M., "Juicio..." cit., p. 120. (44) Lapa, Eduardo L., "Estudio del título de propiedad. La tasación de inmuebles", 2ª ed., reimpresión, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 6. (45) Spota, Alberto G., "Curso sobre temas de Derecho Civil", 1ª ed., Instituto Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, 1971, p. 124. (46) Etchegaray, Natalio P., "Boleto..." cit., ps. 6/7. (47) Mosset Iturraspe, Jorge y Novellino, Norberto J., "La obligación..." cit., ps. 42/43. (48) Solari Costa, Osvaldo, "La reserva..." cit., p. 123. (49) C. Nac. Civ., sala A, 9/2/1988, "Caporale, Alfredo A. v. Comisión Municipal de la Vivienda" , LL 1988 C 451, con cita de jurisprudencia en el mismo sentido. (50) Mosset Iturraspe, Jorge, "La fuga del contrato (Fenómeno moderno a través del `boleto provisorio'. El precio indeterminado)", LL 1988 C 451. Citar Lexis Nº 0003/014975 Género: Doctrina Título: Características y funcionamiento de algunos instrumentos usuales en la intermediación inmobiliaria Autor: Esper, Mariano Fuente: SJA 26/5/2010 Unirse a Nuestra Comunidad Pasión por el Derecho.

DE LA ANTIJURIDICIDAD A LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DORA MARIANA GESUALDI I. ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO No resulta fácil ni sencillo suministrar un concepto unívoco de antijuridicidad, máxime cuando este elemento de la responsabilidad fue nominado por parte de la doctrina con las más variadas designaciones (241) . En tal sentido, la antijuridicidad fue sinónimo de ilicitud. Otras veces se habló de ilegalidad, antinormatividad o injusto y, en algunos casos, se dio a estos vocablos unos significados diferentes (242) . Al margen, se expresó, que dentro de las conductas trascendentes, hay algunas que poseen trascendencia positiva y, por el contrario, otras que poseen trascendencia negativa. La sola circunstancia de examinar un acto hace que se lo pueda ubicar dentro del ordenamiento jurídico o fuera de él. El simple examen de un acto muestra si se lo pude ubicar o no en las pautas del ordenamiento jurídico; en sentido lato la falta de ese encuadre trascendencia negativa apareja la existencia de un acto disconforme con el Derecho. Ese concepto lato de disconformidad se da en la ilicitud objetiva, que parte de la base de una conducta que contradice el ordenamiento jurídico (243) . Bajo otra luz, se ha separado la antijuridicidad de la antinormatividad. En tanto ésta apuntaría a la contradicción entre el hecho y el orden normativo, la antijuridicidad supondría la transgresión al orden jurídico (244) . Por su lado, Orgaz utiliza los vocablos antijuridicidad e ilicitud, como equivalentes (245) , al igual que Bustamante Alsina (246) . Matilde Zavala de González sostiene que la ilicitud es una condición objetiva de la responsabilidad: sólo exige la contradicción entre una conducta y el derecho positivo, considerado como ordenamiento integral (247) . Boffi Boggero identifica el término con injusto (248) . Luego de este somero análisis creemos que la antijuridicidad es siempre la contracción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, es decir, incluyendo las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos que surgen del sistema o hasta reglas de orden natural (249) . Va de suyo, que en materia de responsabilidad civil, la antijuridicidad importa un obrar violatorio del alterum non laedere. Lo antijurídico, pues, es la conducta transgresora de la norma, en la medida que hay una lesión o minoración de un interés resarcible (daño) que puede darse en la esfera contractual como en la extracontractual (250) . II. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Nuestro ordenamiento legal, en principio, contempla la antijuridicidad en los artículos 1066 y 1074 . El artículo 1066 que sienta una antijuridicidad específica y, al decir de Bueres (251) , por su generalidad, permitiría penetrar en él tanto los actos positivos como los negativos. Cabe acotar que si bien el mentado artículo no alude al daño, como concretamente lo hace el artículo 1074 , de lo que podría deducirse que dicho artículo 1066 en conexión con el artículo 898 , abarca en su seno, inclusive, las ilicitudes puras, creemos que el orden metodológico seguido por Vélez Sarsfield nos llevaría a deducir que éste observó, de forma preferencial, la antijuridicidad en las conductas dañosas (252) . En lo que hace a los actos ilícitos de pura omisión, los podemos encontrar, indudablemente, en el texto del artículo 1074 , que se conecta con la antijuridicidad de forma exclusiva y no como veremos más adelante con la culpabilidad, como pretenden, a nuestro modo de ver incorrectamente, algunos juristas (253) . III. INTERPRETACIÓN DE LA DOCTRINA AMPLIA Hoy día la doctrina no sostiene que la antijuridicidad es sólo formal o específica, pues se cree, por el contrario, que tal ilicitud objetiva puede ser material o genérica. No se pueden interpretar los artículos 1066 y 1074 del Código Civil como compartimientos estancos, sino que ellos deben conectarse con otras normas de las que surge el alterum non laedere. Por caso, el artículo 1109 , que alude a la antijuridicidad con independencia de la culpa a la que hace mención explícita. Y también, el artículo 1113 , segundo párrafo consagratorio de la teoría del riesgo , el artículo 1071 , que contempla la teoría del abuso del derecho, el artículo 2618 , del que emanan las inmissio que exceden la normal tolerancia entre vecinos, y, en fin, el artículo 907 , segundo párrafo, que alude a la equidad sin aportar los supuestos, claro está (254) . Por tanto, para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa que prohíba unas determinadas conductas, toda vez que es suficiente que se cause un daño injustificado. Es que el alterum non laedere al que nos venimos refiriendo, surge no sólo de las normas que mencionamos ut supra, sino también de otras concordantes; y podemos decir, sin temor a equivocarnos, que es un principio general del Derecho (255) . Por lo demás, nos hemos mostrado partidarios, como se expresó, de visualizar el incumplimiento de una obligación convencional estructuralmente, como un auténtico acto ilícito. Esto nos lleva de la mano a hablar de la "unicidad" de lo ilícito, aprehendiendo la responsabilidad civil como un fenómeno resarcitorio unitario (256) . IV. ANTIJURIDICIDIAD Y CULPA Cierta doctrina calificada conceptúa que tanto el artículo 1066 como el artículo 1074 fijan una ilicitud objetiva, como elemento distinto de la culpa. Toda conducta que no se ajuste objetivamente a la norma, es en sí misma ilícita, independientemente de la culpa. Pero, a su vez, dentro de esta técnica, destaca que en el artículo 1109 la ilicitud se fusiona con la culpa. De donde en esta última norma, la ilicitud al identificarse con la culpa no es un elemento autónomo. Se parte del criterio de que ambas hipótesis pueden llegar a armonizarse, pues en la primera, probada la ilicitud por la violación de una norma específica la culpa se presume, mientras que en la segunda la culpa debe probarse y, al ser acreditada, en la ejecución de un hecho positivo u omisivo queda evidenciada la ilicitud misma (257) . Moisset de Espanés, afirma que sólo se podría calificar de antijurídico un acto prohibido, en tanto y en cuanto dicho acto posea las características de voluntario y culpable, vale decir, que no admite que pueda hablarse de actos ilícitos obrados por inimputables (258) . Humberto Vidal sostiene que entre fines del siglo XIX y principios del actual se desarrolló en Alemania, el conocimiento dogmático de la ley penal, a través de los trabajos de Merkel, Berner, Binding y Beling, entre otros, en los cuales la teoría del delito se consolidó rigurosamente bajo el rostro del hecho típico, antijurídico y culpable (259) . Asimismo, dice que esta ilicitud y culpabilidad se han diferenciado totalmente, pese a que ambas categorías inciden sobre el hecho típico. Para la primera, es preponderante la objetividad cita en este sendero a Soler, Núñez, Fontán Balestra, Jiménez de Asúa, etc. (hay una discordancia entre el hecho y el derecho). El otro criterio sostiene que la ilicitud es inconcebible sin aportes subjetivos, desarrollándose así la teoría subjetiva de la antijuridicidad en esta posición se hallan Binding y Antolisei (260) . Vidal, participa de la opinión que afirma que la ilicitud representa una noción objetiva que prescinde de cualquier subjetividad. Para él sólo interesa la lesión injustificada de bienes jurídicos (261) . De su lado, Orgaz afirma que el artículo 1109 se debe integrar con el artículo 1066 . En efecto, cree que el primero debería leerse así: "Todo el que ejecuta ilícitamente (o sea de forma antijurídica) un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio". Aquí el adverbio ilícitamente, que no está incluido en el artículo 1109 , deriva del artículo 1066 . En otras palabras, la ilicitud está separada de la culpa (262) . De todo lo que llevamos dicho en este acápite se extrae, como bien lo pone de manifiesto Vázquez Ferreyra (263) , que el tema dista en mucho de ser pacífico en la doctrina. Sin perjuicio de ello, trataremos de exponer nuestra opinión. Compartimos la tesis de Bueres (264) en punto a que en el artículo 1109 la presencia de la ilicitud objetiva se debe contemplar más allá de la culpa. En verdad, la consagración genérica del alterum non laedere, no se agota en el ámbito del mentado artículo 1109 (actos ilícitos culposos), ya que esa prohibición de causar un perjuicio subyace en el artículo 907 , parágrafo segundo, en el artículo 1071 , en el artículo 2618 , en el artículo 1113 , segundo párrafo, supuesto segundo, como ya expusimos más arriba. En dichos preceptos, el no dañar a otro no se mezcla con el factor de atribución (265) . Por lo demás, en el ámbito contractual el incumplimiento no sólo está compuesto por la mera insatisfacción de los deberes de prestación sino que, incluso el artículo 1197 , relacionado con los artículos 519 , 520, 521, 522 y concordantes, sustenta el no dañar a otro (266) . Como conclusión, cabe precisar que compartimos el criterio objetivo en el campo del derecho civil, al igual que otros autores, como Alterini (267) , Mosset Iturraspe (268) , Goldenberg (269) y Vázquez Ferreyra (270) , además de los otros citados. Sin duda, la antijuridicidad es independiente de la culpabilidad. La involuntariedad hace desaparecer la culpabilidad, en tanto la antijuridicidad desaparece ante una causal de justificación (271) . Ésta es la solución que adopta el Proyecto de la Comisión Federal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación de 1993 y, como corolario, la consideración de que el acto involuntario puede ser ilícito. Ello se integra con la propuesta de modificación al artículo 1066 , cuyo texto quedó redactado así: "Todo acto positivo o negativo que cause daño es antijurídico si no se encuentra justificado" (272) . V. CONTENIDO DE LA ANTIJURIDICIDAD No es posible aquí dado el límite impuesto a este trabajo , ahondar en un tema que ha sido estudiado con sumo detenimiento por la doctrina penal, por lo que nos limitaremos a establecer el contenido desde el ámbito de la responsabilidad civil. Se trata de asumir una posición frente al cuestionamiento que implica hablar de desvalor de la acción o desvalor del resultado, o de ambos. Partiendo de la premisa de que no existe daño antijurídico sino conducta antijurídica (273) , nos hacemos eco del criterio que afirma que la injusticia del resultado en el acto ilícito , se desenvuelve en el marco de la injusticia de la acción. La antijuridicidad de la conducta transmite al daño una injusticia efectiva. Bajo esta luz, la injusticia potencial del daño dejaría de ser tal, si la conducta perjudicial estuviese justificada. En definitiva, el contenido de la antijuridicidad involucra un desvalor del resultado principal y un desvalor de la acción secundario (274) . VI. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Debe ponerse de manifiesto que la presencia de una causa de justificación excluye la antijuridicidad, lo que lleva de la mano a sostener que en principio no existirá una obligación de resarcir el daño ocasionado. Mosset Iturraspe divide esas eximentes en dos grandes grupos: a) en el primero, caben aquellas en las que la razón de su licitud radica en la "ausencia de interés" sobre el bien jurídico que resulta lesionado o puesto en peligro; y b) en el segundo se ubican todas las que basan su licitud en la "primacía de un interés" sobre otro, con el cual entra en conflicto. Ejemplo del primer grupo es el asentimiento o conformidad del sujeto pasivo, y del segundo grupo, el estado de necesidad, la legítima defensa, la obediencia debida, etcétera (275) . Si bien estimamos que todas las hipótesis merecerían un tratamiento específico, consideramos que, de hacerlo, excederíamos los límites de este somero estudio. Por ello trataremos la que más polémica ha suscitado en la doctrina: el estado de necesidad. Como bien se puso de resalto (276) , el estado de necesidad reconoce en el Derecho diferentes enfoques aunque, en esencia, constituya un concepto unívoco. Al hilo, se destaca que para el derecho penal es una causal de justificación de la conducta por exclusión de la ilicitud y, consecuentemente, de la inimputabilidad de su autor; en cambio, para el derecho civil, se lo puede observar dando virtualidad a la invalidez de la manifestación de la voluntad, muy cercano a la violencia moral o como un supuesto excusable de la responsabilidad civil (277) . Zavala de González (278) estima que su verdadera naturaleza jurídica es la de una causal de justificación fundada en la desproporción de los males en juego: el que intenta evitar el autor es mayor que el que causa (art. 34 , inc. 3º, Cód. Pen.). Es esa orientación objetiva y subjetiva de la conducta la que le confiere legitimidad. Para la profesora cordobesa la razón profunda de la impunidad del autor radica, por tanto, en el principio del interés jurídicamente prevaleciente, según el cual, existiendo una oposición de intereses, el inferior debe ceder ante el superior. Vidal (279) , a los efectos de ahondar en este concepto, pone de manifiesto una característica exclusiva respecto de las restantes causas de justificación, cual es la que el bien sacrificado suele ser inocente ante la necesidad padecida por el agente. Orgaz (280) afirma que "es una situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro". a) Elementos del acto necesario Para que se configure es preciso que se den ciertos requisitos: 1) el peligro actual de sufrir un daño; 2) que la situación de necesidad no haya sido causada por la persona amenazada; 3) que no exista otra vía para eludir el peligro; 4) que el daño que se ocasione sea menor que el que se evite (281) . 1. Peligro de daño La referencia a que el peligro debe ser actual alude, indudablemente, al carácter de inminencia del mismo. Y, por lo demás, debe ser real. Existen posiciones divergentes en la doctrina en punto a si el bien jurídico protegido debe ser sólo de contenido patrimonial o si puede estar vinculado a la vida, el honor, la integridad física, la libertad, etcétera (282) . Desde ya, adhiero a la corriente amplia. Se debe tratar, incluso, de amenazas "injustas" que el sujeto no está obligado a soportar. 2. Extraño frente al mal mayor Va de suyo, que el sujeto debe ser ajeno a la situación que lo aqueja; en otras palabras, no debe haber producido el mal mayor, pues de lo contrario el hecho no se manifestaría como una causa de justificación. Vidal (283) , afirma que a los fines de captar con precisión este requisito, debe comprendérselo con criterios más o menos similares al concepto de provocación en la legítima defensa (art. 34 , inc. 6º, letra c, Cód. Pen.). Sería para este autor una forma de pretexto del estado de necesidad. 3. Inevitabilidad del detrimento ocasionado Esto requiere ni más ni menos que el perjuicio que se ocasiona, sea llevado a cabo porque no se tenía al alcance otra vía para elegir. Con ello el comportamiento queda justificado como "necesario". Existe coincidencia en la doctrina en punto a que no se trata de exigir al agente la previsión del peligro haberlo anticipado y evitado , ni tampoco que haya hecho todo lo posible para evitar que aquél surja, pues ello resulta demasiado gravoso (284) . 4. Relación entre el mal mayor y el mal menor El mal causado equivale a la lesión de un bien jurídicamente protegido. Se dijo que con el fin de encuadrarlo como mal menor que aquel que se procura evitar, debe considerarse el resultado disvalioso que en concreto produce el comportamiento en ese supuesto de hecho, y no el mal que en abstracto y genéricamente trae aparejada la lesión al bien jurídico (285) . VII. ¿CABE LA POSIBILIDAD DE UN RESARCIMIENTO CUANDO SE DA ESTA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN? Por último, corresponde analizar si existe la posibilidad de algún tipo de indemnización cuando promedia esta causal de justificación. La opinión doctrinal se encuentra dividida entre quienes se expiden por la afirmativa y quienes lo hacen por la negativa. Entendemos que participar de la doctrina contraria al resarcimiento, carece hoy en día de sentido. Compartimos la línea de pensamiento de Zavala de González en cuanto afirma que la indemnización no es producto de la reprobación del acto, sino de la equidad que intenta subsanar sus consecuencias. No se desdobla la esencial unidad lógica entre el acto y su resultado, sino que se modifica la perspectiva jurídica del problema, con el objeto, ni más ni menos, de satisfacer doblemente el interés general (evitar un mal mayor) y el interés privado (la reparación del perjuicio sufrido por la víctima) (286) . No se me escapa que otros autores afirman que debe indemnizarse a base del enriquecimiento sin causa, casi la expropiación privada, la solidaridad o la reparación de los daños. Pero todos coinciden en que la reparación no será plena (287) . ILICITUD ROBERTO M. LÓPEZ CABANA I. UN HOMENAJE ÚNICO Por primera vez, y por tanto únicamente hasta ahora, las Jornadas Nacionales de Derecho Civil decidieron, a través de su órgano máximo, el Consejo Directivo de las Jornadas, de manera unánime, realizarlas en homenaje a un profesor. Del reglamento de las Jornadas surge que sólo pueden acreditarse plenamente como miembros los profesores universitarios con dedicación docente en el área del Derecho Privado, y sólo uno ha merecido este justo homenaje que las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil han decidido tributar. Demás está decir el orgullo que siento por el reconocimiento unánime de sus pares hacia quien siento por elección como un hermano más. El profesor Dr. Atilio Aníbal Alterini, titular de Obligaciones Civiles y Comerciales en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano, doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires y honoris causa de la Universidad Nacional de Tucumán, profesor honorario y visitante de varias universidades del extranjero, es el destinatario ideal para un homenaje de alcance nacional como el que se ha materializado en las postrimerías de un siglo que lo ha visto descollar en la ciencia por él cultivada. Me ha complacido colaborar, aunque con una severa limitación de espacio, que incluye una necesaria renuncia a elaborar notas, sobre la ilicitud, el primero de los presupuestos tradicionales de la responsabilidad civil, que fuera tratado magistralmente por el homenajeado en su primer trabajo personal que fructificó en 1963 en un libro que conserva intacta su importancia y su vigencia: El Incumplimiento Considerado en Sí Propio, y que completó en su insuperable tesis sobre Responsabilidad Civil. Límites de la Reparación Civil, publicada en 1970 y reeditada varias veces. Todas las soluciones jurídicas propiciadas con visión por Atilio Aníbal Alterini serán puestas a prueba, a no dudarlo, en el próximo siglo, y saldrán airosas de esa experiencia porque, pese a su humanismo y buena intención, nunca pecaron de voluntaristas. Alterini ha sido respetuoso de la realidad y la realidad lo ha respetado. Quienes lo acompañamos en la búsqueda de la verdad y del bien común sabemos que no necesita ser incorporado a la Academia Francesa para ser inmortal. Estamos convencidos de que ya lo es. II. UN DESENCUENTRO TERMINOLÓGICO Cabe observar, como previo, que en esta materia el desencuentro terminológico de la doctrina es el primer factor de discrepancias que se advierte, y que conducen invariablemente a posiciones irreductiblemente antagónicas. No hay coincidencia, en efecto, en considerar equivalentes a la ilicitud, a la antijuridicidad, o al incumplimiento, bajo su consideración objetiva o material, para determinar con qué alcances puede constituirse como el primero de los presupuestos de la responsabilidad civil. El problema se agrava, si el desencuentro apuntado se extiende, además, a la comprensión promiscua de la ilicitud y la imputabilidad, como herencia recibida sin beneficio de inventario del derecho francés, que mezcla indiscretamente el elemento objetivo (ilicitud), y el subjetivo (imputabilidad o culpabilidad). El precipitado así obtenido se llama faute, e involucra la culpabilidad genérica comprensiva del dolo con la transgresión legal, y ha inficionado nuestra legislación, a través de una traducción que quiso ver en ella la misma culpa vernácula, por ejemplo, en el artículo 656 , Código Civil, párrafo agregado por la ley 17711 . III. LA CONFIGURACIÓN DE LA ILICITUD En una primera aproximación, la ilicitud se encuentra subsumida en un concepto más genérico: la disconformidad. Objetivamente considerada, es conducta o actividad desenvuelta en contradicción de la permitida o impuesta por el ordenamiento jurídico. Para el artículo 1066 , Código Civil "ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto". Segovia, al ocuparse de este enunciado, advirtió que toda disposición prohibitiva dictada por autoridad competente debe constituir ilícito un acto. Aunque la prohibición legal casi siempre es específica, por referirse a situaciones concretas, en el derecho civil "la prohibición puede ser solamente genérica y comprender un gran conjunto de acciones, sin descripción particular". La contradicción entre la norma y la conducta debe juzgarse al momento de producirse el hecho, para no violar la órbita de libertad que garantiza el artículo 19 de la Constitución Nacional. Tampoco puede hablarse de ilicitud si se omite realizar un acto que la ley no manda (conf. art. 1074 , Cód. Civ.). Es compartible el criterio de Orgaz, que opone a la ilicitud la licitud, es decir, el acto conforme a Derecho, y califica a esta distinción como "necesariamente dicotómica", de lo que deriva que "todos los actos con efectos jurídicos o son lícitos o son ilícitos". Acudiendo a una metáfora, se ha dicho que el Derecho es como un mar de conductas permitidas con islas de prohibiciones legales, de modo tal que el concepto de "ilicitud", pese al prefijo "i" (que denota negación), no se define por la licitud, sino ésta por aquélla. IV. LA UNICIDAD DE LO ILÍCITO Sólo una concepción objetiva del fenómeno de la ilicitud permite llegar sin dificultades a la explicación de su unidad, que se manifiesta, como se ha visto, por la violación del derecho objetivo, considerado como un todo coherente, y sin que sea relevante distinguir entre ilicitud penal, civil o laboral. Por lo demás, para su regulación, dentro del derecho privado, resulta aconsejable unificar las normas relativas a la responsabilidad contractual y extracontractual. Sin embargo, se ha sostenido que el incumplimiento contractual no entraría dentro del campo de la ilicitud, por presentársele al deudor la alternativa de cumplir o de no hacerlo, en cuyo caso se sometería a la indemnización correspondiente. En el estado actual de la doctrina, no cabe duda de que quien incumple un contrato procede ilícitamente, contrariando la previsión del artículo 1197 del Código Civil, lo cual permite al acreedor imponer al deudor el cumplimiento que de no ser realizado le acarreará la sanción indemnizatoria como remedio subsidiario (arg. arts. 505 , 631 , 658 , 740 , Cód. Civ.). V. POSIBILIDAD DE ESCINDIR ILICITUD E IMPUTABILIDAD Una vertiente doctrinaria ha considerado como necesaria la vinculación entre ilicitud y voluntariedad, y entre ésta y la imputabilidad subjetiva. Desde esa óptica, el sistema jurídico vigente no permitiría concebir el obrar ilícito de inimputables, como referido a casos en que por la falta de voluntariedad del sujeto no podía incurrir en culpa, ya que sólo los hechos voluntarios pueden ser ilícitos (v. art. 898 ), y tampoco se puede hablar de acto ilícito si al agente no se le puede imputar dolo, culpa o negligencia (art. 1067 ). Sin embargo, no resulta acertado yuxtaponer ilicitud e imputabilidad. En la comprensión de Orgaz tanto la licitud como la ilicitud son objetivas, y cabe concebir licitud sin voluntad y sin culpabilidad, como ilicitud sin daño causado, ya que la licitud y la ilicitud no dependen de las circunstancias concernientes a los sujetos, sino de la conformidad o disconformidad del acto con el derecho objetivo. El artículo 921 del Código Civil proporciona un argumento decisivo en favor de la ilicitud objetiva, al asignar el discernimiento a diferentes edades según la licitud o ilicitud de los actos practicados por los menores, deduciéndose en consecuencia que no sólo los actos voluntarios (art. 898 ) sino también los involuntarios (art. 921 ) pueden ser ilícitos (o lícitos). En efecto, actos realizados sin discernimiento (por un sujeto menor de 10 años) son calificados como ilícitos, lo que advierte el paralelismo o independencia de los conceptos de ilicitud y culpabilidad, en el sentido de que cada uno de ellos se establece con un criterio o patrón diferente. VI. NUEVA CONCEPCIÓN DE LA ILICITUD Las modernas tendencias, hoy aceptadas, postulan que la obligación de reparación del daño causado comprende tanto al derivado de los actos ilícitos como igualmente de los lícitos. La ley 24032 , de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, vetada por decreto 2719/91, propiciaba la derogación del artículo 1066 del Código Civil. Aligeraba así a este cuerpo normativo del requisito de la expresa prohibición legal (en sentido material), como única posibilidad de encuadrar a los actos voluntarios dentro de la ilicitud. El artículo 1067 , proyectado a continuación, ponía el acento en la resarcibilidad del daño causado, suprimiendo el inadecuado carácter punitivo incluido en el texto original del Código, y el recaudo de imputar necesariamente dolo, culpa o negligencia a sus agentes. En el Proyecto de 1993 de la Comisión Federal, sancionado por la Cámara de Diputados, y que pasó a consideración del Senado, lamentablemente postergado, su artículo 1066 ponía adecuado acento en la causación del daño, al disponer que "todo acto positivo o negativo que causa daño es antijurídico si no se encuentra justificado". El Proyecto del Poder Ejecutivo, también de 1993, redactado por la Comisión designada por decreto 468/92 , en sentido análogo, resolvía en su artículo 1549 que "la violación del deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el daño causado". VII. UTILIDAD DE CONSIDERAR OBJETIVAMENTE A LA ILICITUD Además de configurar, en principio, un presupuesto de la responsabilidad civil, existen otras virtualidades que hacen ponderar la utilidad que presta el haber enmarcado, previamente, a la ilicitud, en sentido objetivo. Su vigencia pragmática queda demostrada en el facultamiento para proceder a la legítima defensa (art. 34 , inc. 6º, Cód. Pen.) o, dentro de la órbita del derecho privado, en la protección de la posesión propia, según lo autorizado por el artículo 2470 del Código Civil, en cuanto la ley convalida la conducta de los defensores, sin que importe averiguar nada que concierna a la subjetividad de los agresores. Entre otras importantes consecuencias de la consideración objetiva de la ilicitud, debe destacarse el nacimiento de la responsabilidad refleja de los padres, tutores o curadores (arts. 921 , 1076 , 908 , 1114 texto según ley 23264 , 1117 , Cód. Civ.), ante la mera ilicitud objetiva, por carencia de discernimiento, en el acto ilícito del menor de 10 años, o del demente. VIII. LA DEMORA COMO ILICITUD OBJETIVA Cuando se observa el fenómeno del incumplimiento temporal, la demora, o simple retardo en el cumplimiento, asume las características de una ilicitud, objetivamente considerada. Se trata de una especie del incumplimiento contractual, que provoca por sí, importantes y variados efectos. IX. LA ILICITUD Y EL DAÑO INJUSTO Nuevas corrientes, ahora preponderantes en el moderno derecho de daños, inspiradas en la doctrina italiana, y entre nosotros, en las enseñanzas de López Olaciregui, que centra el problema de la resarcibilidad en el daño injusto y en su caracterización, han ido superando la necesidad de configurar un ilícito en su aceptación más tradicional, en la inteligencia de que el daño que la víctima sufre está, por eso mismo, teñido de ilicitud en su más genérico sentido de transgresión al ordenamiento. Cabe esperar del legislador un esfuerzo solidario para superar el desvalimiento de las víctimas, encontrando un responsable genuino que las pueda resarcir sin demoras y sin que las presiones sectoriales impidan cumplir con tan noble propósito. (241) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por Daños (Elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 123. (242) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. y loc. cits.. (243) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil. Límites de la Reparación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, págs. 66 y 67. (244) ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1977, pág. 321. (245) ORGAZ, Alfredo, La Ilicitud (extracontractual), Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 17. (246) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 107. (247) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., "Reflexiones en torno a la ilicitud (a propósito de un comentario bibliográfico)", J.A., 1981 IV 734. (248) BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las Obligaciones, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1973, págs. 87 y 88. (249) BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de Daños, Libro homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, pág. 149. En esta línea de pensamiento ver: VIDAL, Humberto, Ilicitud. Justificación. Exceso, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1985, pág. 10; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, nro. 377(1), pág. 160. (250) BUERES, Alberto J., "El daño injusto...", cit., págs. 149/150. De este mismo autor: "Argentina (Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación) (1993)", en ALTERINI, Atilio A. LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 523; DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La Responsabilidad Civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988, pág. 84. (251) BUERES, Alberto J., "El daño...", cit., pág. 153. Del mismo autor: "Argentina (Proyecto de Unificación...", cit., pág. 524. También ORGAZ incluye los actos positivos o negativos, op. cit., pág. 18. (252) BUERES, Alberto J., "El daño injusto...", cit., pág. 153. (253) BUERES, Alberto J., op. cit., en nota anterior, pág. 156. (254) BUERES, Alberto J., su voto como vocal preopinante en autos: "Turón, Claudia J. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", CNCiv., Sala D, 29 II 1996, J.A., 2 X 1996, con nota de Roberto Vázquez Ferreyra. (255) BUERES, Alberto J., voto citado en nota anterior y sus citas, diario cit., págs. 32/33. (256) BUERES, Alberto J., El Acto Ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 64; GOLDENBERG, Isidoro H. TOBÍAS, José W., en Reformas al Código Civil. Parte General, ALTERINI, A. A. LÓPEZ CABANA, R. M. (dirs.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, págs. 138 y 139; GOLDENBERG, Isidoro H., Indemnización por Daños y Perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, págs. 84/86. (257) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 110. (258) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", J.A., 1981 II 825. (259) VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 25. (260) VIDAL, Humberto, op. cit., págs. 25 y 26 y notas 37 y 38. (261) VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 31. (262) ORGAZ, Alfredo, op. cit., págs. 26 a 28. En igual sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída PARELLADA, Carlos A., "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad jurisdiccional", en MOSSET ITURRASPE, Jorge KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PARELLADA, Carlos A., Responsabilidad de los Jueces y del Estado por la Actividad Judicial, *** ***i, Santa Fe, 1986, págs. 20 y 21. (263) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pág. 134. (264) BUERES, Alberto J., "El daño injusto...", cit., pág. 154. (265) BUERES, Alberto J., op. cit., en nota anterior, pág. 155. Ver además: Ponencia BUERES GESUALDI, presentada ante las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín (Provincia de Buenos Aires), 1994, en la Comisión que trató el tema: "Responsabilidad por riesgo" y el pensamiento de BUERES en "Argentina (Proyecto de Unificación...", cit., págs. 529 y 530. (266) BUERES, Alberto J., op. cit., en las dos notas que anteceden, págs. 155 y 156; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 376, pág. 160. (267) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil..., cit., pág. 66. (268) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños. Parte General, T. I, Ediar, Buenos Aires, 1979, pág. 27. (269) GOLDENBERG, Isidoro H., "La unicidad de lo ilícito", Revista Jurídica de San Isidro, t. I, 1967, págs. 79 y sigs. (270) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pág. 136. (271) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pág. 136. Ver también el voto de BUERES, cit., pág. 32. (272) GOLDENBERG, Isidoro H. TOBÍAS, José W., op. cit., pág. 141; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 378 bis, pág. 161; BUERES en "Argentina (Proyecto de Unificación...", cit., págs. 515, 516 y 526. (273) BUERES, Alberto J., El Acto Ilícito, cit., págs. 62/63. (274) BUERES, Alberto J., "El daño injusto...", cit., pág. 164 y su cita de SANTOS BRIZ, Jaime, "Derecho de Daños", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, págs. 27 y sigs.; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pág. 140; BUERES, Alberto J., "Argentina (Proyecto de Unificación...", cit., págs. 528/529. (275) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños. Eximentes, T. II, Ediar, 1980, págs. 74/75. (276) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Daños causados en estado de necesidad", en ALTERINI, Atilio A. LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), La Responsabilidad, Libro en homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 213 . (277) Idem nota anterior. (278) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., Responsabilidad por el Daño Necesario, Astrea, Buenos Aires, 1985, pág. 99. (279) VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 47. (280) ORGAZ, Alfredo, op. cit., pág. 127. Ver además otros conceptos en: BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 245; CAZEAUX, P. N. TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, T. I, Platense, La Plata, 1987, pág. 712; LLAMBÍAS, Jorge J., "El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil", J.A., sec. doct., 1974, págs. 89 y sigs. (281) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., op. cit., pág. 215 y sus citas. (282) Idem. (283) VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 61; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., op. cit., pág. 216; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, cit., T. III, pág. 88. (284) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, cit., T. III, pág. 88, ap. b); en igual sentido, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., op. cit., pág. 216. (285) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., Responsabilidad..., cit., pág. 33. Véase también la opinión de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, cit., T. III, pág. 87 y VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 59. (286) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., Responsabilidad por el Daño Necesario, cit., pág. 104. En punto a la forma del resarcimiento, ver: YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La Responsabilidad Civil, Contractual y Extracontractual, T. I, Reus, Madrid, pág. 138 y BRIGUGLIO, Marcello, El Estado de Necesidad en el Derecho Civil, traducido por García Amigo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, págs. 190 y sigs. (287) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., op. cit., pág. 223 y sus citas efectuadas en la nota 44. Ver, asimismo, la opinión de BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las Obligaciones, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1973, pág. 103, en cuanto estima que se está en presencia de un acto lícito, que en principio no puede engendrar derecho a indemnización desde que no media responsabilidad. Pero aquí acontece que, como en otros actos lícitos (vgr. art. 2553, expropiación), nace derecho indemnizatorio. Piensa que en el fundamento de la indemnización se deben distinguir dos situaciones: si el estado de necesidad originó el acto necesario en un sujeto privado de voluntad; y en el otro caso, si el sujeto cuenta con ella. En el primer caso se aplicará, por la vía analógica del artículo 16 , la norma del artículo 907 . Sostiene, que la antijuridicidad sin voluntad del artículo 907 se extendería a la juridicidad sin voluntad del estado de necesidad. En el segundo se trataría de aplicar analógicamente la norma del artículo 2553 . Citar: Lexis Nº 1010/002419 Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.) Bueres, Alberto J. (dir.) LexisNexis Abeledo Perrot RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI) 1997 Unirse a Nuestra Comunidad Pasión por el Derecho.

La relación hospital público pacientes. La reparación integral de daños. La indemnización en forma de renta. El daño moral Comentario a: Sup. Corte Bs. As., 16/5/2007 C., L. A. y otra v. Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros, SUMARIO: I. Introducción. II. La naturaleza jurídica de la relación hospital público pacientes. III. La reparación integral en el Derecho de Daños. IV. La indemnización en forma de renta. V. El daño moral de los padres. VI. Conclusión reflexiva I. INTRODUCCIÓN La doctrina judicial es una herramienta de cambio social, y, sin duda, la Sup. Corte Bs. As. en las dos últimas décadas ha mostrado una firmeza en la defensa de los derechos humanos, especialmente en los ámbitos de los derechos personalísimos y el derecho a la salud. La sentencia que comentamos es otra excelente muestra de cientificidad y axiología, que seguramente constituirá una señal señera de cómo debe un tribunal superior asumir el compromiso de la justicia (1) . Intentaremos sumar algunos argumentos a los expresados excelentemente en los votos sobre cuatro temas que nos parece son trascendentes: las relaciones de los ciudadanos/habitantes con los hospitales públicos, la reparación integral en el derecho de daños, la indemnización en forma de renta y el daño moral. II. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN HOSPITAL PÚBLICO PACIENTES El debate doctrinario y jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la relación hospital público pacientes, o, expresado en otros términos, la relación del Estado con sus ciudadanos y habitantes, ha sido desde antiguo un tema central tanto de administrativistas como de constitucionalistas y civilistas; en este sentido la Sup. Corte Bs. As. ha sido concluyente con su pronunciamientos; a este respecto se expresa con claridad el voto del Dr. Pettigiani: "...la relación del Estado a través del hospital público con el paciente, y la relación médico paciente, se desenvuelven en el ámbito del derecho público constitucional y/o administrativo (arts. 75 incs. 19 y 23 CN. [LA 1995 A 26] y 36 incs. 8 Const. Bs. As. [LA 1994 C 3809]) y, consecuentemente, la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual" (2) . Esta clara definición de la naturaleza jurídica implica cuestiones de trascendencia: en primer lugar, la relación de los médicos y personal paramédico de los hospitales públicos se rige por el derecho administrativo, y son funcionarios públicos, algunos con cargos jerárquicos, como los directores, subdirectores o jefes de área, y otros como dependientes, médicos de guardia, enfermeros, etc.; ello apareja que los citados en primer lugar poseen una doble responsabilidad: la propia y la de control de sus dependientes en cada área (3) . Por lo expresado los funcionarios públicos se encuentran sometidos especialmente a sumarios administrativos, agravación de penas en el derecho penal por esa calidad (4) y la responsabilidad civil por daños. Una segunda cuestión es la relativa a las relaciones del hospital público con los pacientes y los médicos y paramédicos con los pacientes, o, podríamos resumirla, del Estado con los ciudadanos y habitantes que concurren a ejercer su derecho a la salud. El tema debemos subdividirlo en dos aspectos: el primero, el derecho a la salud que poseen los ciudadanos y habitantes, que es de naturaleza constitucional, reforzado por los tratados internacionales (5) , lo cual los habilita a concurrir a cualquier hospital público a ejercer ese derecho, que no puede ser negado y en integridad, es decir, no puede negarse a ningún paciente la atención médico sanitaria y debe ser gratuita (incluye medicamentos, hospitalización, prótesis, etc.). En este sentido, los Ministerios de cada provincia y el Nacional deben proveer las inversiones económicas que sean necesarias para dicha función de servicios asistenciales constitucionales, y su incumplimiento es responsabilidad de ministro y sus funcionarios, que obviamente depende de decisiones políticas, por lo cual vemos que el Estado ha incumplido constantemente (la teoría del incumplimiento eficiente), lo cual ha llevado a las personas necesitadas de salud a realizar diversidad de amparos (simultáneamente, la impunidad de los funcionarios) (6) . Un segundo aspecto es la relación hospital/médicos con los pacientes, también de origen constitucional, pues es una función pública constitucional y, además, porque los médicos, como funcionarios públicos, no están habilitados para contratar en nombre del Estado (es un tema de competencia), pero como en el ámbito administrativo constitucional no existe un régimen especial, se determina que se trata de una relación extracontractual (art. 16 , CCiv.) para la aplicación de los efectos derivados, tales como la responsabilidad, prescripción, etc. (7) . Hasta aquí nos parece que esta sentencia debiera ser una bisagra en el tema, ya que la Sup. Corte Bs. As. viene señalando en cada sentencia el mismo criterio. Entiendo que queda pendiente un tema y es la aplicación de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor 24240 (LA 1993 C 3013), conforme al art. 2 , personas jurídicas de naturaleza privada o pública, consolidado por el art. 42 , CN. de 1994 (8) , no por el carácter de contrato de consumo (lo que sería una incongruencia de mi parte) sino de los principios generales que esta ley consagra y que hacen a las relaciones de jurídicas en general, como, por ejemplo, su art. 4 , respecto del derecho a la información, que existe desde antaño en el derecho constitucional, pero cuyo contenido esta norma especial caracteriza; el art. 5 , que también tiene antecedentes pero al igual que la norma anterior caracteriza el contenido. Nos parece que esto no incompatibiliza el régimen de relación constitucional administrativa y extracontractual sino que lo enriquece (así enseñaba el maestro Luis M. Boffi Boggero, en cuanto a la interpretación teleológica de las normas). III. LA REPARACIÓN INTEGRAL EN EL DERECHO DE DAÑOS La idea central de Vélez en un Código eminentemente patrimonialista era relacionar la conducta del agente dañador con la extensión de la reparación; se trataba, al igual que el sistema penal, de un reproche social a la conducta, antijurídica, imputable y culpable, a título de culpa o dolo y se medía por consecuencias (inmediatas, mediatas previsibles y previstas y casuales o remotas). La reforma de Guillermo Borda introdujo el factor objetivo de responsabilidad y la idea de reparación integral; de allí la mutación desde la responsabilidad hacia el derecho de daños, en donde la tendencia era hacia la reparación integral (continuada luego por la ley 24240 ) (9) . En 1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronuncia en el fallo "Aquino" (LA 2004 IV 16) en un doble sentido: la inconstitucionalidad del art. 39 , LRT. (LA 1995 C 3104) (indemnización tarifada, con posibilidades de accionar en caso de dolo contra la empresa), y estableció la reparación integral del daño de la persona humana en sus ámbitos económicos (valor vida o incapacidad como recurso económico, y el daño al patrimonio, como proceso de acumulación de ahorros) y extraeconómicos (con los aspectos daño físico, estético, biológico, moral, psicológico y espiritual, como categorías autónomas, porque lesionan aspectos autónomos de ser humano) (10) . A dicha conclusión se arriba a partir de un desarrollo sistemático de reformas legislativas (reforma del Código Civil de 1968; reforma de la Constitución Nacional de 1994 e incorporación de los tratados internacionales), como así también valiosos aportes doctrinarios y jurisprudenciales, especialmente en las décadas de los años '80 y '90. De esta forma, en lo atinente al daño a la persona, independientemente de cuál sea el factor de atribución o el ámbito, la reparación es integral. IV. LA INDEMNIZACIÓN EN FORMA DE RENTA La labor de los abogados en el proceso y del magistrado es colocar a la víctima y/o a los damnificados por la muerte o incapacidad de aquélla en una situación similar (de mejor aproximación) a la que se encontraban antes del acaecimiento del hecho dañoso; de esta forma la sentencia cumple con los dos requisitos mínimos: eficacia y justicia (decimos "de mejor aproximación" pues el expediente judicial es una simulación de lo acaecido, ya que es imposible su reconstrucción exacta, máxime cuando existe contradicción de intereses y limitación procesal en la investigación) (11) . En autos el hecho dañoso central es el causado al menor, cuya vida a partir del mismo se transforma en una dependencia médico asistencial, por lo cual se necesitarán recursos económicos para solventarla, lo que habitualmente se estima en una suma de dinero en forma de capital; sin embargo, esa formulación indemnizatoria constituye un doble riesgo: que con el correr de los años dicha suma se agote antes que las consecuencias dañosas, y que deban los padres afrontar dichos gastos o, por el contrario, la muerte prematura del menor constituya a la indemnización en una transferencia de recursos económicos que al perder la causa se convierta en una situación de aumento patrimonial para los padres inadecuado. La indemnización para la atención médico asistencial está ligada a la sobreviva del menor y la magnitud de los gastos; de allí que la sentencia produce un equilibrio y adecuada transferencia de recurso económicos, ligándola por un lado a la causa económica y por otro hasta la supervivencia del menor, con lo cual se logra la máxima de eficiencia y justicia en el sistema. En general, las indemnizaciones en forma de renta padecen el problema de lo que se denomina "el último pagador" ante la quiebra del dañador; en otros países se lo ha resuelto a través de fondos especiales. Hoy es posible realizar indemnizaciones en forma de renta a través de los denominados "fideicomisos de garantía resarcitoria" (12) . En este caso, al tratarse de la provincia de Buenos Aires, la renta está asegurada hasta la supervivencia, momento en el cual debe cesar. De esta forma la familia recibe mes a mes los gastos médico asistenciales y la provincia no produce una erogación de capital que quite recursos de otras áreas (impactos económicos inadecuados de las sentencia resarcitorias), sino que mes a mes entrega los recursos con previsibilidad financiera y presupuestaria. Excelente la sistemática económica de la sentencia. V. EL DAÑO MORAL DE LOS PADRES El Código Civil en su versión original de Vélez Sarsfield sólo permitía la reparación del daño moral cuando el acto ilícito constituía simultáneamente delito del derecho criminal; la reforma del Dr. Borda suprimió el requisito e introdujo la reparación del daño moral en el ámbito contractual (art. 522 , CCiv.) (13) . El art. 1078 , CCiv. limitaba la legitimación al dañado, y en caso de muerte, a los herederos forzosos (reforma de 1968), que fue interpretándose en el sentido de que no necesariamente implicaba la del orden sucesorio, y el artículo siguiente (art. 1079 , CCiv.) permitía a los que se denomina "damnificados indirectos" la reparación del daño sufrido, con lo cual sin duda habilitaba a otros damnificados que no fueran los herederos forzosos (14) . Claro está que desde una normología dogmática (15) (y, obviamente, representando a intereses, empresas, compañías de seguro, etc. ) la interpretación es que el art. 1078 , CCiv. es una norma específica y limitativa de la del art. 1079 , CCiv. que permitiría la reparación de otros daños, pero no del daño moral a los legitimados indirectos; sin embargo, en una Interpretación teleológica del sistema (como lógica de interacción de normas en todo el derecho, desde el nacional hasta el supranacional), de actualización histórica (es decir, establecer la historicidad de la norma y proyectarla hacia el futuro en cuanto a su adecuación al tiempo del caso concreto, postmodernidad, año 2007) y congruencia lógico filosófica, ideológica y axiológica (16) , es obvio que el daño moral a los padres "debe" resultar reparable. Si la muerte de un hijo ocasiona (salvo prueba en contrario) una afección en los sentimientos, congoja, etc., es decir, los elementos constitutivos de la lesión en los sentimientos, base del daño moral, sin duda la supervivencia de un hijo con cuadro cuasivegetativo o vegetativo (según criterios de ciencia médica) causa un dolo superior. Pues la permanencia del hecho dañoso (estado del hijo) es continua y persistente (el recuerdo contradictorio de personalidad sana patológica hace más evidente el daño moral) (17) . Es clara en la sentencia de la Corte la inconstitucionalidad del art. 1078 , CCiv. frente al caso concreto de adecuación histórica axiológica. VI. CONCLUSIÓN REFLEXIVA Insistimos en la importancia de la sentencia como un camino señero en materia de reparación de daños y en la trascendencia del tribunal que la ha dictado (Sup. Corte Bs. As.), por dos aspectos: primero, los tribunales inferiores de toda la provincia debieran no sólo conocer el fallo sino incluso tratar de aplicarlo en sus respectivas jurisdicciones (18) ; y en segundo lugar, destacar la coherencia de esta Suprema Corte provincial por la excelente calidad de sus miembros y sus votos. NOTAS: (1) Consultar Kennedy, Duncan, "Libertad y restricción en la decisión judicial", 1998, Ed. Siglo del Hombre Editores, Bogotá: "Las leyes deben ser interpretadas armónicamente conformando el ordenamiento jurídico un todo sistémico. En éste, el magistrado tiene como ineludible misión la de ser el ordenador del proceso, no sólo cumpliendo en dicho rol una función organicista sino también asegurando la moral en el mismo. Dentro de esta construcción no debe dejarse de considerar que el abogado litigante no cumple un papel superfluo dentro de la administración de justicia sino que es un colaborador del juez, y que en orden a ello cumple con una marcada función social, acorde con lo deontológicamente correcto" (C. Civ. y Com. Córdoba, 5ª, "Cooperativa Int. Prov. Servicios Públicos v. Cersósimo, Norberto", LL Córdoba 1997 309; Nietzsche, Friedrich, "La genealogía de la moral", 1998, Ed. Alianza, Madrid). (2) Conf. Ghersi y Weingarten (dirs.), "Derecho Médico. Responsabilidad del Estado y hospital público", 2006, Ed. Nova Tesis, p. 41. (3) Ghersi, Rossello y Hise, "Derecho y reparación de daños. Tendencia jurisprudencial anotada y sistematizada", vol. 1, "Responsabilidad del Estado", 1998, Ed. Universidad, p. 83. (4) Ghersi, Sebastián, "Responsabilidad penal del funcionario público", en "Derecho Médico", vol. 2, 2006, Ed. Nova Tesis. (5) Conf. Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", 2005, Ed. La Ley. (6) Conf. Ghersi y Escobar, "Responsabilidad de los jueces y juzgamiento de funcionarios", 2006, Ed. Astrea. (7) Corte Sup., 12/8/1997, "Zambrana Daza, Norma" (comentado por la Dra. Graciela Lovece). "El concepto de funcionario o empleado público se relaciona con la participación de la persona en la función pública de acuerdo con el propio art. 77 , CPen. Así existe un concepto de funcionario público según el cual la incorporación formal a la Administración Pública sin embargo no es la única y exclusiva razón, sino también y por encima de las consideraciones administrativas, la simple participación en el ejercicio de la función pública. En apoyo de este concepto, la Convención de las Naciones Unidas del 31/10/2003, inc. a de su art. 2 , incorporada al ámbito interno mediante la ley 26097 (LA 2006 B 1626)" ("Giani, Jorge s/prescripción". Microjuris [MJJ11.334]). (8) Weingarten, Celia, "Derecho del Consumidor", 2007, Ed. Universidad. (9) Consult. Ghersi, Carlos y colaboradores, "Teoría general de la reparación de daños", Ed. Astrea; Borrel Masia, Antonio, "La persona humana. Derecho sobre su propio cuerpo vivo y muerto", 1954, Ed. Bosch, Barcelona. (10) Ghersi y Weingarten (directores), Revista de Doctrina y Jurisprudencia, noviembre/diciembre de 2004, Ed. Nova Tesis. (11) Consult. Marchionni, Mariana (editora), "Progresos en econometría", Ed. Asociación Argentina de Economía Política; Ghersi, Carlos, "Econometría jurídica", 2005, Ed. Astrea. (12) Ghersi, Carlos y colaboradores, "Fideicomiso de garantía resarcitoria", 2006, Ed. *** ***i. Alterini, Atilio A., "La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil" (La indemnización en forma de renta), 1997, Ed. Abeledo Perrot, p. 57; Casillo, João, "Dano a pessoa e su indenização (Cálculo de indenização en caso de invalidez permanente)", Ed. Revista dos Tribunais, 1987, San Pablo, p. 218. (13) Consult. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", 2006, Ed. Hammurabi; Brebbia, Roberto, "El daño moral (personas que tienen derecho a la reparación del daño moral)", 1967, Ed. Orbis, p. 240. (14) Consult. Ghersi y colaboradores, "Cuantificación económica. Daño moral y psicológico", 2002, Ed. Astrea. (15) Larenz, Karl, "Metodología de la ciencia del derecho", p. 57, Ed. Ariel, Madrid, p. 1978; Ghersi, Carlos y Ghersi, Sebastián, "Metodología de la investigación", 2007, Ed. Gowa, p. 87. (16) Dworkin, Ronald, "Los derechos en serio", 1977, Ed. Planeta Agostini, México, p. 234; Bourdieu, Pierre y Teubner, Gunther, "La fuerza del Derecho", 1987, Ed. Siglo del Hombre Editores, Bogotá, p. 110; Alexy, Robert, "Derecho y razón práctica", 1993, Ed. Fontamara, México; Calsamiglia, Albert, "Racionalidad y eficiencia en el derecho", 1993, Ed. Fontamara, México. (17) Consult. Fierro, Alfredo, "Para una ciencia del sujeto. Investigación de la personalidad", 1993, Ed. Anthropos, Barcelona. (18) García Valdecasas, Guillermo, "Parte general del Derecho Civil español", 1983, Ed. Civitas, Madrid, p. 94; señala al respecto: "La función asignada es su carácter informador del ordenamiento jurídico". Citar Lexis Nº 0003/800403 Género: Jurisprudencia anotada Título: La relación hospital público pacientes. La reparación integral de daños. La indemnización en forma de renta. El daño moral Autor: Ghersi, Carlos A. Fuente: LNBA 2007 8 892 Más Información en Nuestra Comunidad.

Daños por actividades riesgosas sin la intervención de cosas y responsabilidad civil del municipio por omisión Comentario a: C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Río Cuarto, 1ª, 22/07/2005 Fuentes, Fernando J. v. Rodríguez, Mario R. y otros, SUMARIO: I. Breve referencia a los hechos. II. Del riesgo o vicio de la cosa al criterio de "actividad riesgosa". III. La responsabilidad por actividad riesgosa en el caso analizado. IV. Responsabilidad civil del municipio por falta de servicio. V. Obligados a resarcir in solidum. la responsabilidad subjetiva del conductor del camión y su influencia en las acciones de regreso. VI. Consideraciones finales del fallo anotado. el incentivo a la prevención I. Breve referencia a los hechos Los autos "Fuentes, Fernando J. v. Rodríguez, Mario R. y otros s/ Demanda ordinaria " se originan con motivo de un accidente ocurrido en la localidad de General Cabrera (Dpto. Juárez Celman, Pcia. de Cba.), sobre el tramo de la ruta nacional 158, que atraviesa el sector urbano de dicha localidad y que allí toma el nombre de Avenida San Martín. En dicho sitio, el hijo menor de edad del actor, cuando se desplazaba conduciendo un ciclomotor, perdió la vida al impactar contra el chasis de un camión con acoplado y luego ser arrollado por éste. Al momento del impacto, el camión se hallaba realizando lentamente un giro en "U" (bloqueando el carril de circulación del ciclomotor), para ingresar a la planta de la cooperativa Cotagro con el objetivo de llevar a cabo tareas de cargado de cereal y pesaje en una báscula existente en el lugar. La sentencia de primera instancia halló responsables al conductor del camión (Sr. Rodríguez), al titular dominial de éste y a la empresa aseguradora, eximiendo de responsabilidad a la firma Cotagro y al municipio de General Cabrera. Posteriormente, la sentencia de cámara en examen, extiende la responsabilidad civil tanto a la firma Cotagro en virtud del despliegue de actividades riesgosas sin la intervención de cosas como así también a la Municipalidad de General Cabrera por omisión de sus deberes de control y vigilancia. Si bien el fallo aborda otros aspectos dignos de comentario, nos limitaremos al análisis de estas dos últimas cuestiones. II. Del riesgo o vicio de la cosa al criterio de "actividad riesgosa" Resulta por demás conocido que el nacimiento de la responsabilidad por riesgo fue consecuencia de nuevas realidades sociales y económicas (Revolución Industrial), que implicaron nuevos daños producidos con la intervención de máquinas y cosas. Ante tal situación, requerir a las víctimas que probaran la culpa del titular de la cosa (p. ej., empresario) suponía la denominada prueba diabólica, cuya casi imposible producción equivalía prácticamente a dejar a las víctimas en el desamparo jurídico. Dicha situación puso de manifiesto la notoria "insuficiencia" de la culpa como factor de atribución. Una larga evolución de la doctrina y jurisprudencia extranjera y luego nacional dio por resultado la sanción de la ley de reformas 17711 de 1968, a partir de la cual el factor de atribución de responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa hace su ingreso al Código Civil argentino a través de la nueva redacción del art. 1113 . Ello supuso una gran novedad en su momento, permitiendo responsabilizar en forma objetiva al dueño o guardián de la cosa por los daños causados por su riesgo o vicio, cuestiones que en su momento la doctrina desarrolló in extenso. Pero el andar del tiempo ha vuelto a producir una situación en cierto sentido similar. Nuevos avances, ahora, sobre todo en el campo económico y tecnológico (1) , han puesto de manifiesto que numerosos daños se producen por el mero hecho de generar o dar lugar a una "actividad" que implique riesgos, aun sin intervención de una cosa. Y así, muchos comienzan a advertir que entender la responsabilidad por riesgo como necesariamente supeditada a que en ella exista intervención de una cosa puede significar una conceptualización insuficiente en la hora actual. Ello explica que desde hace algún tiempo existan discrepancias sobre qué tipo de interpretación debe darse al art. 1113 CCiv.. Una primera postura se inclina por un criterio restrictivo, apegado a la letra de dicho artículo, a partir del cual se expone que el eje del sistema del Código Civil es la noción de culpa, mientras que la teoría del riesgo es excepcional y de interpretación restrictiva. De ello se deriva la no admisión de la mera actividad riesgosa como factor de atribución en el derecho argentino ya que ello implicaría forzar el art. 1113 CCiv. (2) , o, en otras palabras, que la actividad riesgosa es factor de atribución siempre que se efectivice con utilización de cosas riesgosas (3) . Una segunda postura propicia una interpretación amplia y extensiva del art. 1113 CCiv., entendiendo que éste recepta la responsabilidad por riesgo como género, y aceptando como especie de la misma la responsabilidad civil por "actividades riesgosas" aun sin la intervención de cosas (4) , afirmándose que la esencia de la responsabilidad civil que consagra el art. 1113 CCiv. está en el riesgo creado, más que en el hecho de provenir éste de una cosa (5) . Se advierte de tal modo una nueva concepción del riesgo creado que implica la dilución de la noción de cosa, propiciándose la paulatina sustitución de este concepto por el criterio de actividad riesgosa (6) , tendencia receptada en el derecho comparado por numerosos códigos civiles (7) , y también en los últimos proyectos de unificación de la legislación civil y comercial de los años 1987 y 1998 (8) . Estas últimas ideas son las que al tratar la segunda cuestión claramente el tribunal aplica, agregando que en el caso el riesgo se deriva de las circunstancias de realización de la actividad. III. La responsabilidad por actividad riesgosa en el caso analizado La reseña anterior pone de manifiesto que nos hallamos ante una cuestión que puede dar lugar a opiniones encontradas. Pero creemos que, si bien dentro de un marco teórico, la responsabilidad por actividades riesgosas sin intervención de cosas puede ser susceptible de controversias; en el caso concreto del fallo analizado parece haber hallado una justificada aplicación práctica. Comencemos por dejar en claro que la actividad riesgosa como factor de atribución objetivo no refiere a una mera conjetura o cualquier posibilidad de causar perjuicios, entendida de forma mecánica. Para que el riesgo se constituya como factor de atribución válido, debe siempre revestir cierta gravedad e importancia. En consecuencia, debe suponer un aumento de las posibilidades de que en virtud del mismo se produzcan daños, transformando la mera conjetura en una probabilidad cierta, con visos de realidad de que se produzcan daños, que obligue a tomar medidas de seguridad. De allí que se ponga el acento en el grado de previsibilidad que la actividad presentaba como eventual productora de daños, determinando que si existía una clara probabilidad de eventuales perjuicios cobre virtualidad el factor de atribución analizado si el daño efectivamente se produce (9) . Las actividades de comercialización de cereal o la de carga y descarga de camiones no constituyen actividades riesgosas por su naturaleza, que siempre impliquen un riesgo intrínseco o habitual en ellas, pero sí pueden llegar a serlo si se realizan bajo determinadas circunstancias. Esto último es lo que de acuerdo con lo que expone el fallo ocurrió concretamente en el caso analizado. Las particulares circunstancias de realización extrínsecas de carga y descarga de camiones llevada adelante por la cooperativa Cotagro, y los medios empleados para el desarrollo de la actividad empresaria (vehículos pesados con acoplado) indican que en este caso concreto que la actividad se había transformado in abstracto en claramente riesgosa. Podría objetarse que el riesgo creado por Cotagro no excedía el grado de riesgo normal para el tipo de actividad, ya que todo emprendimiento comercial o productivo supone actividades de carga y descarga de los productos comercializados o producidos, o la movilización de camiones o medios de transporte similares. Pero diversas circunstancias, como la realización de maniobras por parte de los camiones que "bloqueaban" (10) la importante ruta nacional 158, sumado al hecho de que por allí ingresaban numerosos camiones en forma diaria, cada uno de los cuales repetía más de una vez la maniobra (11) , hacen que en el caso concreto analizado dicha actividad haya evolucionado hacia un estado de riesgo o peligro anormal o "potenciado". Puede validamente afirmarse que en el caso el riesgo se hallaba potenciado, ya que de acuerdo con lo que regular, natural y ordinariamente acontece (art. 901 CCiv.), en cualquier momento éste era susceptible de traducirse en daños concretos, no sólo para el medio social en este caso la localidad de General Cabrera sino también para cualquier usuario de la muy transitada ruta nacional 158. Confirma la conclusión anterior el hecho de que Cotagro actuaba con poder fáctico y autónomo, ya que tenía la potestad de fijar o establecer un aspecto clave para que la actividad resultara claramente riesgosa: el portón o lugar de ingreso de los camiones para actividades de carga y descarga. Así, el despliegue de tal actividad presentaba una clara probabilidad de eventuales perjuicios a terceros, situación que debía resultar previsible in abstracto para Cotagro, y que obligaba a dicha entidad a una especial actividad de control o vigilancia muy estricta para evitar que el peligro potencial se concretase en un daño efectivo (12) . Debe destacarse que dicha actividad riesgosa abstractamente considerada y bajo las circunstancias apuntadas (sin entrar a juzgar una posible conducta concreta reprochable a Cotagro, metodología ésta que corresponde a los factores subjetivos de atribución, art. 512 CCiv.) constituye "en sí misma" el factor objetivo de atribución que hace responsable a la citada cooperativa por daños derivados de la actividad riesgosa. Lo que se sanciona con este tipo de responsabilidad objetiva es un estado de riesgo o peligro, potenciado o aumentado al punto de causar daño; la sanción por crear esa situación de alta dañosidad se origina en la propia actividad riesgosa y no en los elementos que se emplean o utilizan, que se vuelven accesorios y pierden relevancia (13) . Por ello, una vez producido el daño que ha tenido relación con la actividad empresaria, el titular de la misma es responsable en virtud de la actividad riesgosa en sí, resultando irrelevante el hecho de que Cotagro no fuera dueño o guardián de la cosa riesgosa en este caso el camión contra el cual colisionó la víctima o que el accidente no haya ocurrido dentro de sus instalaciones, sino en la vía pública como lo pone de manifiesto el fallo. También resulta irrelevante, como posible eximente, el obrar del conductor del camión, debido a que éste era un componente natural del riesgo de la actividad como lo señala el fallo , ya que tal conductor se hallaba prácticamente obligado a realizar el ingreso a la planta de acuerdo con el riesgoso procedimiento fijado o establecido por Cotagro. Por último, cabe señalar que la atribución de responsabilidad objetiva se circunscribe a límites espaciales razonables, esto es, el ámbito en el cual se extendían o se hacían sentir los efectos de la actividad riesgosa, es decir el sector de la localidad de General Cabrera que es atravesado por la ruta nacional 158 y sus inmediaciones. IV. Responsabilidad civil del municipio por falta de servicio Resulta conocido que la responsabilidad del Estado en su variante de responsabilidad de la Administración se verifica en forma más frecuente en el ámbito contractual, o en su caso en el ámbito extracontractual por desempeño de sus agentes, o como derivación de actos lícitos o ilícitos. Un supuesto menos frecuente es el de la responsabilidad extracontractual del Estado por omisión de sus deberes o por "falta de servicio". Ello tal vez explica que en los últimos tiempos se hayan verificado importantes pronunciamientos judiciales y opiniones doctrinarias sobre este último tema (14) . El fallo en análisis hace corresponsable al municipio de la localidad de General Cabrera por falta de servicio, al no haber tomado las medidas necesarias que hubieran podido evitar el daño sufrido por el joven que se desplazaba en el ciclomotor (tratamiento de la tercera cuestión). El tribunal entendió que "era previsible la necesidad de actuar en resguardo de la integridad de los bienes o de las personas" por parte del municipio de General Cabrera, tomando medidas que hubieran podido evitar el daño como, por ejemplo, prohibiendo a Cotagro realizar la actividad de entrada y salida de camiones por la puerta utilizada, etc.. No resulta claro si en este caso concreto el reproche por la falta de servicio municipal se refiere a omisiones en la facultad de legislar (p. ej., no haber dictado una adecuada ordenanza regulatoria del tránsito), o a la omisión de la Administración municipal por falta de control tendiente a hacer cumplir dicha ordenanza. Siguiendo la doctrina que expresamente cita el fallo, puede interpretarse que la idea de servicio público se ha entendido en este último sentido, con criterio amplio comprensivo de la totalidad de la función administrativa, haciendo que el daño se derive del funcionamiento irregular o defectuoso del servicio (15) . En lo referente a la antijuridicidad, aparte de los fundamentos enumerados por el fallo, existen otras razones que creemos deben destacarse. Recordemos brevemente que la reforma de la Constitución de la provincia de Córdoba (1987) incorporó una mayor autonomía institucional y económica para los municipios, asegurando el régimen municipal basado en la autonomía política, administrativa, económica y financiera (art. 180 Const. prov.). Asimismo, la autonomía municipal ha sido reconocida y asegurada por la Constitución Nacional de 1994 (art. 123 ). En este caso en particular deben destacarse los contenidos del título II, Municipalidades y Comunas, de la Constitución Provincial, que fija las competencias territoriales y delega el denominado poder de policía por parte de la provincia a los municipios en materia de competencia municipal (art. 185 ). También las disposiciones que fijan las competencias materiales (art. 186 ), que claramente comprenden el deber de regular cuestiones de vialidad, tránsito urbano y prevención (16) ; y la autorización para crear un régimen sancionatorio y un tribunal de faltas (art. 187 ) a los fines de que el municipio cuente con un medio para asegurar el cumplimiento de aquellas. De modo que, en este caso concreto, la omisión antijurídica no se halla implícita o enmarcada en el deber de garantía, sino que se trata de una clara antijuridicidad "material", que hace contraria a derecho la omisión del municipio, al no haber cumplido un claro deber delegado e impuesto por la Constitución provincial . Se advierte que la Administración municipal no tenía en esta cuestión una mera facultad discrecional, sino un claro deber específico de actuar, de fuente legal impuesto por la Constitución provincial. En lo referente al factor de atribución, el fallo claramente adhiere al criterio de imputar responsabilidad objetiva con base en la falta de servicio, al no haber el municipio controlado o regulado en debida forma la previsible actividad riesgosa de tránsito, carga y descarga de camiones puesta en marcha por la firma Cotagro. Cabe agregar en este punto que, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el caso también puede encuadrarse como omisión culposa de los funcionarios públicos competentes en el cumplimiento de disposiciones legales impuestas por la Constitución provincial. Hipótesis que haría responsable al municipio sobre la base de lo dispuesto por el art. 1112 CCiv. en concordancia con el primer párrafo del art. 1113 (responsabilidad del principal por el hecho del dependiente) (17) . Debe destacarse, por otra parte, que el grado de previsibilidad del daño era evidente no sólo por las circunstancias que enumera el fallo (18) , sino también por tratarse de un municipio ubicado en una zona geográfica donde la producción agrícola es, sin dudas, la principal actividad comercial e industrial y que en el caso era desarrollada por la cooperativa agrícola Cotagro. Por tal razón, en este caso concreto, el debido ejercicio del poder de policía municipal respecto de la principal actividad comercial y productiva de la zona era algo razonablemente exigible al ente municipal, debido a que no sólo tenía directa relación con el fin mismo para el cual el municipio se halla establecido, sino que de su cumplimiento dependían derechos individuales de primer orden como la vida o la integridad de los ciudadanos (19) . V. Obligados a resarcir in solidum. la responsabilidad subjetiva del conductor del camión y su influencia en las acciones de regreso El tribunal concluye que la demanda debe prosperar contra todos los codemandados in solidum. Este término ha sido pasible de críticas por parte de la doctrina especializada, proponiéndose como denominación más acertada la de obligaciones "concurrentes" (20) . Este tipo de obligaciones se caracteriza por el hecho de que en virtud de distintas causas fuentes, todos los obligados concurren al cumplimiento de una misma prestación, frente a un único acreedor. En este caso concreto existen cinco obligados a reparar sobre la base de distintas causas (21) . En este punto nos interesa poner de manifiesto que tanto el fallo de primera instancia como la resolución en análisis, aparte de la responsabilidad objetiva por la cosa riesgosa, atribuyen al Sr. Mario Rodríguez (conductor del camión) responsabilidad subjetiva (imprudencia) por haberse "abierto hacia la izquierda" para luego girar hacia la derecha en "U" buscando el ingreso a la planta de Cotagro. Tal conducta, según expresa el fallo, habría violado el art. 4 inc. 1 de la ordenanza de tránsito de General Cabrera, que ordena que antes de virar a la derecha el conductor debe ocupar el lado derecho de la calzada y ejecutar el viraje lo más cerca posible de la acera derecha siguiendo una línea constantemente paralela a ella (22) . No surge claramente del fallo si el conductor del camión trabajaba por cuenta propia, o era un simple trabajador contratado para realizar la actividad de carga o descarga, es decir, un dependiente de la empresa propietaria del vehículo. De darse el último caso creemos que la conclusión anterior puede merecer otro punto de vista (23) . Distinto sería el caso si hubiera existido otra forma alternativa y menos riesgosa que no fuera por la ruta nacional 158 de arribar con el camión al portón de entrada de Cotagro, y que hubiera sido "omitida" por el conductor "menospreciando" las posibilidades de que se produjese un daño (aspecto que no surge claramente de los datos que reseña el fallo). Sólo en este caso podría darse la "imprudencia" (24) del conductor del camión. Estas consideraciones resultan de importancia en virtud de las posibles acciones de regreso que pudieran darse entre los obligados a resarcir, ya que al interpretarse que ha existido culpa por parte del conductor del camión, se habilitan en su contra dichas acciones recursorias con fundamento en el art. 1123 CCiv., que tal vez lo obligarían a resarcir un monto demasiado elevado. Por nuestra parte y sobre la base de las consideraciones expuestas, creemos que el fallo debería haber resuelto la situación del conductor del camión considerando la idea del dependiente que sigue estrictamente las órdenes "imperitas" de su principal, o la del encargo "esencialmente peligroso", situaciones en donde la acción recursoria no prosperaría o lo haría parcialmente (25) . VI. Consideraciones finales del fallo anotado. el incentivo a la prevención Sin dudas que la reparación de daños por actividades riesgosas sin la intervención de cosas y la responsabilidad del Estado por omisión son construcciones jurídicas modernas que ante su planteo teórico pueden generar algunos resquemores; pero, como ya hemos adelantado, creemos que han hallado en este caso particular y concreto una justificada aplicación práctica. Es cierto que el sistema de derecho no debe desentenderse de sus "proyecciones" en lo económico, doctrina sostenida por la misma Corte Suprema (26) . Y no faltará quien intente descalificar el pronunciamiento que nos ocupa con argumentos extrajurídicos, como, por ejemplo, que el fallo tendrá por efecto desincentivar la iniciativa empresaria, las inversiones o será fuente de juicios contra las municipalidades. No creemos que tales objeciones sean procedentes, ya que existen suficientes argumentos para concluir que en este caso concreto tanto la empresa como el municipio prácticamente no tomaron en consideración ni siquiera en forma mínima todo lo referente a previsión y prevención de daños en sus respectivos ámbitos de actuación, grave falta que no puede tener otro desenlace que obligarlos a responder en virtud de tales omisiones. Desde este punto de vista, el pronunciamiento responde plenamente a una de las funciones del moderno derecho de daños: la prevención. Desde la óptica de las proyecciones económicas, el fallo dirige entre líneas un claro mensaje implícito: prevenir siempre resultará más barato que indemnizar. Los destinatarios son todos aquellos que tengan que ver con la organización de la actividad comercial o productiva de la empresa, ya sea a través de organigramas o más modernamente por procesos, a los fines de que adopten las formas menos riesgosas y para que incluyan en sus costos todo lo relativo a la prevención del daño. También es un llamado de atención hacia los estamentos legislativos y ejecutivos municipales, para que sus agentes y asesores ejerzan debidamente sus atribuciones, respecto a actividades comerciales que un simple análisis de previsibilidad hubiera mostrado como potencialmente dañosas, profundizando las medidas de prevención y procurando que éstas se cumplan. NOTAS: (1) Pizarro, Ramón D., "Comentario al art. 1113 del Código Civil", en Bueres, Alberto J. (dir.), "Código Civil y normas complementarias", t. 3 A, Ed. Hammurabi, 1999, ps. 553 y ss.; del mismo autor: voz: "Actividades riesgosas", en Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M. (dirs.), "Enciclopedia de la responsabilidad civil", t. I (A B), Ed. Abeledo Perrot, 1996, ps. 223 y ss. (2) Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", t. I , Ed. LL, 2004, p. 791. Ver además los autores que señala Pizarro, Ramón D., "Comentario al art. 1113 del Código Civil", cit. (3) Conclusión de la Comisión sobre el tema "Riesgo creado" de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal llevadas a cabo en Junín en 1994. Compartiendo esta conclusión: Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, "El riesgo de empresa como fundamento de la responsabilidad civil", "Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina", 1996, ps. 112. (4) Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", t. 4, Ed. Hammurabi, 1999, n. 132; Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", t. III, "El acto ilícito", Ed. *** ***i, 1998, ps. 248 y ss; Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., "Instituciones de derecho civil Obligaciones", t. 2, Ed. Hammurabi, 1999, n. 527, p. 629. (5) Pizarro, Ramón D., "Comentario al art. 1113 del Código Civil", cit., p. 555; del mismo autor "Accidentes con cosas riesgosas. La mutación interpretativa del art. 1113 Código Civil", RDPyC, n. 15, Accidentes, Ed. *** ***i, 1997, p. 109. (6) Lorenzetti, Ricardo L., "Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino", en "Derecho de daños", segunda parte, Ed. La Rocca, 1993, p. 347. (7) Como, por ejemplo, los Códigos de Portugal, Italia, México, Perú, Bolivia, Paraguay, etc.; Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", cit., t. III, p. 248. (8) Goldenberg, Isidoro H., "La responsabilidad derivada de actividades riesgosas en el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial", JA 1988 II 552. Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio del año 1988, art. 1661 (Hecho de las cosas y actividades) y art. 1665 (Actividad especialmente peligrosa). (9) Zavala de González, Matilde, "La noción de actividades riesgosas en el proyecto de Código Civil", JA 1988 I 907. (10) El portón de ingreso de los camiones a la planta de la cooperativa Cotagro se hallaba ubicado de tal manera que obligaba a realizar repetidas maniobras a los conductores de los mismos, "abriéndose" a la izquierda para luego girar a la derecha en "U". Esta maniobra implicaba "obstruir" el carril de circulación de la ruta nacional 158. (11) Debe agregarse que dichas maniobras no eran esporádicas, si no muy asiduas, ya que se repetían hasta tres veces en forma diaria, por cada uno de los veinte a cincuenta camiones que según las épocas ingresaban diariamente a la planta de Cotagro. (12) El fallo también menciona la inexistencia de medidas de prevención, como personal o carteles anunciando este tipo de maniobras en forma previa a la entrada de los camiones, debiendo también mencionarse los dichos de testigos que relatan haberse visto encerrados cuando doblaban los camiones, la existencia de accidentes anteriores en el lugar por las circunstancias apuntadas, etc. (13) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", cit., t. III, p. 248. (14) Corte Sup., "Gómez de Álzaga, Martín v. Provincia de Buenos Aires", LL 1982 D 194 y ss., fallo en donde la Corte refirió entre los motivos generadores del daño a la "...falta de obras reguladoras..." y a la "...insuficiencia de las obras realizadas..."; en el mismo sentido Colautti, Carlos E., "Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales" , Ed. *** ***i, 1995, p. 88; Cassagne, Juan C., "La responsabilidad del Estado por omisión", LL 1989 C 511 y ss., nota al fallo de la Sup. Corte Just. Mendoza, "Torres, Francisco v. Provincia de Mendoza", LL 1989 C 511 y ss., quien hace notar que aunque el pronunciamiento no hizo lugar a la pretensión del actor dejó abierta la viabilidad de la responsabilidad del Estado por omisión; Garrido Cordobera, Lidia M., "Responsabilidad del Estado frente a los daños emergentes por falta de señalización de las obras en la vía pública", LL 1990 A 226 y ss.; Gambier, Beltrán, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia", LL 1990 E 617 y ss.; Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil extracontractual de una entidad autárquica", LL 1992 A 199 y ss., nota al fallo de la Corte Sup. dictado en autos "Lanati, Marta N. y otros v. Dirección Nacional de Vialidad", en donde se consideró responsable a dicha entidad por los daños sufridos por la actora ante la falta de señalización vial de una ruta nacional; Ghersi, Carlos A., "Accidentes de tránsito (responsabilidad del Estado por omisión del control y ejercicio del poder de policía)", JA 2001 III 230 y ss., entre otros. (15) Bittar, Nazario E., "Responsabilidad extracontractual del Estado por omisión administrativa", "Foro de Córdoba", Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, n. 13, 2004, p. 25, doctrina ésta citada en el fallo. (16) Constitución de la Provincia de Córdoba, Competencia material, art. 186: "Son funciones, atribuciones y finalidades inherentes a la competencia municipal: 1. Gobernar y administrar los intereses públicos locales dirigidos al bien común (...) 6. Realizar obras públicas y prestar servicios públicos por sí o por intermedio de particulares. 7 (...) apertura y construcción de calles, plazas y paseos; diseño y estética; vialidad, tránsito y transporte urbano; uso de calles (...) servicios de prevención (...) 9. Regular el procedimiento administrativo y el régimen de faltas. 10. Establecer restricciones, servidumbres y calificar los casos de expropiación (...) 14. Ejercer cualquier otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por esta Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado" (la bastardilla nos pertenece). (17) En sentido similar: Corte Sup., "Lanati, Marta N. y otros v. Dirección Nacional de Vialidad", LL 1992 A 199 y ss. (18) Necesidad de los camiones de carga de realizar riesgosas maniobras de giro en "U" que se repetían hasta tres veces en forma diaria, por cada uno de los veinte a concuenta camiones por día que según las épocas ingresaban a la planta, bloqueo completo del carril de la ruta nacional 158 a causa de la misma, etcétera. (19) "Corresponde que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo realice en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución...", C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 3ª, 16/12/1988, "Pardini, Juan v. Servicio Penitenciario Federal", LL 1989 B 368. (20) Llambías expuso claramente que el uso del término in solidum podía dar lugar a confusiones con la categoría de obligaciones solidarias en virtud de los dispuesto por el art. 701 CCiv. Por tal razón, propuso como denominación más acertada para estas obligaciones la de "obligaciones concurrentes", porque siendo obligaciones distintas coinciden sobre un mismo objeto (Llambías, Jorge J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. II, 4ª, Ed. Perrot, ps. 582 y ss., n. 1287 y 1288). Adhiriendo a dicha postura se pronuncia Trigo Represas, señalando que en nuestro derecho no es apropiado designar a estas obligaciones como in solidum, conf. Trigo Represas, Félix A. Stiglitz, Rubén S., "Citación en garantía del asegurador y obligación concurrente de éste con la de su asegurado", JA 1977 I 510. La denominación de obligaciones concurrentes, en reemplazo del término in solidum, también es hoy adoptada por la doctrina más moderna: Alterini, Atilio A, Ámeal, Oscar J. y López Cabana, Roberto, "Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales", Ed. Abeledo Perrot, 1996, p. 536, n. 1350; Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., "Instituciones de derecho privado. Obligaciones", t. 1, Ed. Hammurabi, 1999, ps. 606 y ss. (21) El conductor del vehículo y Santiago Eichhorm SRL. en virtud de responsabilidad objetiva por riesgo de la cosa (dueños o guardianes) aunque el fallo también imputa coetáneamente imprudencia al conductor del camión, la entidad aseguradora en virtud del contrato de seguro, la cooperativa Cotagro por responsabilidad objetiva por actividades riesgosas y la Municipalidad de General Cabrera en virtud de responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio. (22) Primera cuestión, ítem V del fallo en análisis, donde también se alude al "...imprudente actuar del conductor del enorme vehículo, por la realización de las peligrosas y antirreglamentarias maniobras que ejecutara al producirse el hecho...". (23) En primer lugar porque las indicaciones de manejo contenidas en la ordenanza de tránsito citada pueden ser adecuadas para un vehículo menor (p. ej., automóvil), pero resultan totalmente impracticables cuando se conduce un vehículo de gran porte, como un ómnibus o un camión de carga, más aún si éste lleva acoplado como en el caso de autos. En estos casos, para doblar una esquina hacia otra calle, reglas de la experiencia indican que la gran extensión del chasis y la gran distancia entre los ejes del vehículo necesariamente obligan al conductor a tomar un ángulo de giro de "cierta amplitud", sin el cual resulta imposible doblar. Por tales razones, en el caso concreto referido, no podría reprocharse imprudencia al conductor del camión por no haber circulado sobre el borde de la misma acera derecha antes de doblar en el mismo sentido para tomar otra vía, como lo establece la ordenanza de tránsito precitada. Ello se debe a que en dichas circunstancias, el ángulo de giro resultaría "demasiado estrecho" para un camión con acoplado, característica que haría imposible girar en esas circunstancias o de querer hacerlo tal vez produciría el "vuelco" del acoplado por lo "cerrado" de la maniobra. En otras palabras, se obligaría al conductor a realizar una maniobra de giro "muy cerrada", tal vez más arriesgada y peligrosa que la efectivamente realizada. Por ello, en el caso concreto analizado, no quedaba otra alternativa al trabajador del volante que tomar la curva en forma "abierta", es decir, abrirse hacia la izquierda buscando un ángulo de giro amplio antes de doblar hacia la derecha. No sólo porque de otra forma hubiera resultado imposible doblar, sino también porque de esa forma se evitaba un posible vuelco del acoplado, lo que podría haber provocado el vuelco del camión mismo, sobre todo si aquel se hallaba cargado con cereal. Valorando los datos que el mismo fallo proporciona (el camionero puso las luces de giro a la izquierda antes de abrirse en esa dirección y luego colocó la luz de giro a la derecha y a paso de hombre comenzó a girar en esa dirección, etc., ver ítem V de la 1ª cuestión), todo indicaría que el conductor del camión no omitió las diligencias que exigían la naturaleza de la obligación y que correspondían a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 CCiv.), y por tal razón su obrar no puede ser objeto de reproche subjetivo como imprudente o menos aún como antirreglamentario sobre la base de una ordenanza de tránsito a todas luces "desajustada" con la actividad comercial de transporte de carga y descarga de cereales, que en realidad es un indicio más de la omisión del municipio de General Cabrera respecto a sus deberes de legislar y controlar la actividad de comercialización de cereales. (24) Cuando el agente toma todas las precauciones aconsejadas, y no siendo éstas suficientes para evitar un daño previsible, se decide, no obstante, la acción con la esperanza de que el daño no se produzca (Orgaz, Alfredo, "La culpa", Ed. Marcos Lerner, 1992, p. 98). (25) Rúa, Isabel, Silvestre, Norma y Wierzba, Sandra, "Obligaciones concurrentes o indistintas", JA 1998 III 561 y ss. y doctrina allí citada. (26) "....la sentencia que se desentiende de las consecuencias económicas de lo que decide, encuadra en una causal autónoma de arbitrariedad... ", Corte Sup. Fallos 295:65; 296:500; ED 79 195. Citar Lexis Nº 0003/70022949 1 Género: Jurisprudencia anotada Título: Daños por actividades riesgosas sin la intervención de cosas y responsabilidad civil del municipio por omisión Autor: Varizat, Andrés F. Fuente: LNC 2006 1 145 Unirse a Nuestra Comunidad Pasión por el Derecho.

LIMITACIONES A LA INTEGRA REPARACIÓN DEL DAÑO ROBERTO M. LÓPEZ CABANA I. LA LLAMADA REPARACIÓN INTEGRAL Se ha criticado con razón que exista un principio de "reparación integral" (407) . Consiste en una aspiración de máxima: debe repararse todo el daño. Pero no siempre sucede que la totalidad del daño sea enjugado con la indemnización consiguiente. Ante todo, el daño debe ser resarcible, que es como decir que debe tratarse de un daño jurídico (408) , puesto que la víctima debe soportar, en ocasiones, total o parcialmente, la carga de asumir el menoscabo que implica el daño (409) . Si se trata, por ejemplo, de una consecuencia remota del incumplimiento, el daño no le es imputable al autor del hecho (art. 906 , Cód. Civ.). Tampoco se configura responsabilidad civil cuando el daño es consecuencia de un caso fortuito (art. 513 , 1ª parte, Cód. Civ.); o deriva del ejercicio regular de un derecho (art. 1071 , Cód. Civ.); o cuando se trata de un acto justificado genéricamente por legítima defensa (art. 34 , inc. 6º, Cód. Pen.); o específicamente como defensa de la posesión (art. 2470 , Cód. Civ.); o en estado de necesidad (art. 34 , inc. 3º, Cód. Pen.). Descartada la vigencia de una hipotética reparación integral, resta analizar las limitaciones que el ordenamiento jurídico admite para asignar, con relativa plenitud, el resarcimiento de los daños. II. LA LIMITACIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA En la doctrina se ha discutido si cabe resarcir de idéntica manera los daños causados en los que resultan aplicables factores subjetivos de atribución de responsabilidad (dolo o culpa), y en los que existe un deber legal de reparar, de naturaleza objetiva. Las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) entendieron que "la extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva, con excepción de los casos específicamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas" (Rec. nro. 4, Com. 2, 1º). Se ha señalado que la aplicación de la tesis de la absoluta obligación legal de indemnizar o resarcir hace desaparecer la virtud, que radica, para Aristóteles, en el término medio y que "el hecho de ser el débito que va implícito en este género de obligaciones legales un deber mesurado, supone no sólo que alguien lo imponga o establezca, sino también la existencia de una medida que es preciso fijar" (410) . La idea de moderar la reparación para no hacer del autor del daño una nueva víctima resulta, para la doctrina francesa (411) de razones de política jurídica, más que de la lógica. Por ello, si a priori, la lógica no asocia necesariamente la responsabilidad objetiva y la reparación limitada, la coexistencia en un sistema positivo de una responsabilidad subjetiva y de otra objetiva, la lleva a preguntarse sobre la imposición de una responsabilidad más reducida en el segundo caso. El derecho positivo, en Francia, muestra la misma coexistencia que se advierte en la Argentina, de responsabilidad civil con diferentes factores de atribución subjetivos (dolo o culpa, implicados en la faute francesa) u objetivos (riesgo, garantía, etc.). Se han analizado (412) , en ese país, los principales textos legales que limitan la reparación fijándose estrictos plafonds, pasando revista, en el derecho marítimo, al transporte de mercaderías y de pasajeros, tanto en el orden interno cuanto en el internacional, y a la ley 65 956 modificada por la 68 1045, que limita la responsabilidad del explotador de un navío a propulsión nuclear a quinientos millones de francos por cada accidente, pero sin comprender intereses ni costas cuando el daño resulta de culpa personal del explotador. También se analizan las limitaciones vigentes en materia de derecho aeronáutico, de transportes terrestres, postales, por accidentes nucleares y concluye discriminando los casos en que la responsabilidad del hotelero por los equipajes es limitada (ley 73 1141), y la del Estado, al indemnizar a ciertas víctimas (ley 77 5), en cuyo caso la limitación está delegada a decretos que la fijan anualmente. Se ha justificado (413) , con el apoyo doctrinario de René Demogue y de Joseph Charmont, la solución vigente en materia de accidentes de trabajo, "toda vez que si, en principio, es el patrón quien asume la carga de la indemnización, el obrero también concurre con su parte y en la medida en que ve su derecho limitado a una suma previamente tarifada". Se ha observado también (414) que "en todas las leyes modernas que crean hipótesis de responsabilidad objetiva ...como contrapartida limitan la responsabilidad, como sucede en el Código portugués o en la ley de Quebec sobre seguro de automóviles", afirmándose que "en la responsabilidad objetiva la extensión del resarcimiento debe limitarse, pero no por la vía de distinguir entre las consecuencias inmediatas y las mediatas, sino más bien por la fijación de topes máximos". En nuestro país tienen estado legislativo dos proyectos de unificación de la legislación civil y comercial: uno originado en una Comisión Federal designada por la Cámara de Diputados, que tuvo sanción de esa Cámara el 3 XI 93, y otro, elaborado a instancias del Poder Ejecutivo, que entró al Senado el 13 VIII 93. Ninguno de ellos ha puesto un tope indemnizatorio en supuestos de responsabilidad objetiva. En cambio, la ley 24032 , aprobatoria de un Código Unico de Derecho Privado, que fuera vetada íntegramente mediante el decreto 2719/91, limitaba la indemnización obtenible por cada damnificado directo a dos mil argentinos oro "en los casos de atribución objetiva del deber de reparar" (art. 1113 , penúltimo párrafo). El Código único (415) fijaba el máximo indemnizatorio en dos mil "argentinos oro", asumiendo como moneda de cuenta la misma que fuera adoptada por el Código Aeronáutico (ley 17285 ). Otras disposiciones acotan también, en nuestro Derecho, el resarcimiento, sin impedir la reparación integral cuando concurre un sustento subjetivo de la responsabilidad; en este orden de ideas, la Ley de la Navegación 20094 , que al señalar al "peso argentino oro" sólo admite en una quinta parte la indemnización prevista en la legislación aeronáutica (la ley 1130 adjudica 16,129 gramos al peso argentino y 80,640 gramos al "argentino", equivalente a cinco pesos argentinos oro). La imposición de límites también resultaba de la ley 9688 de accidentes de trabajo (en salarios diarios) luego modificada por la ley 24028 que lo fijó en 55.000 dólares estadounidenses en caso de muerte del trabajador (art. 8º); de la Convención de Varsovia de 1929 según Protocolo de La Haya de 1955, ley 17386 , (en francos); de la Convención de Viena sobre accidentes nucleares, de 1963, ley 17048 (en dólares estadounidenses). En normas que carecen de aplicación en nuestro medio se han señalado otros topes: en el Proyecto de Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 1976 (unidades de cuenta europeas); en el Convenio del Consejo de Europa de 1977 (en derechos especiales de giro); en la ley de medicamentos alemana de 1976 (en marcos); en la ley modelo uniforme norteamericana de 1979 (en dólares estadounidenses). Distintas reuniones de juristas aceptaron los criterios limitativos de las indemnizaciones: las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, provincia de Buenos Aires, 1981) estimaron que el daño proveniente del riesgo es estadísticamente previsible; pero el aseguramiento de quien lo introduce en la sociedad, para salvaguardar los intereses de las víctimas, no es viable si no se establece un quantum indemnizatorio, según criterio de las Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) y de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986), que coincide con los fundamentos de la solución concordante del Proyecto de Convención Europea de 1976, y de la ley uniforme norteamericana de 1979. Con criterio unánime se aconsejó analizar en una futura reforma "si es conveniente la incorporación a la ley de un tope máximo al resarcimiento en la responsabilidad objetiva" (VIII Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1994). III. EXCEPCIONES A LA LIMITACIÓN El Código Unico de 1987 admitía, en el ultimo párrafo del artículo 1113 , la reparación plena en dos supuestos: "si el demandado (1) no prueba que de su parte no hubo culpa, o que adoptó todas las medidas técnicas idóneas para evitar el daño, o (2) debió razonablemente haberse asegurado". La limitación del resarcimiento, como se ha recordado, no encuentra justificación cuando concurre un sustento subjetivo de responsabilidad (416) . En ese orden de ideas se permite una indemnización plena por aplicación de los dispositivos del derecho común: en caso de dolo, conforme al artículo 162 del Código Aeronáutico. En la ley de accidentes de trabajo se confiere al trabajador la opción de reclamar según la normativa del Código Civil (art. 16 , ley 24048). Se ha considerado, con criterio compartible, que "la prueba de la no culpa, aparece acá correctamente caracterizada como la acreditación de que se adoptaron todas las medidas técnicas (o similares) idóneas para evitar el daño". También debe destacarse que "aunque en los casos de atribución objetiva de responsabilidad la prueba de la falta de culpa no sirva como causal de exoneración, será igualmente de gran importancia a los fines de circunscribir aquélla al tope indemnizatorio" (417) . Esta última reflexión es aplicable para los "riesgos del desarrollo" (418) , puesto que, mayoritariamente, se considera que "el elaborador responde aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto al momento de lanzarlo al consumo" (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986, Com. nro. 1, ap. II 4). La doctrina fue luego reiterada: "En los casos de lanzamiento al mercado masivo de consumo de productos cuya nocividad no era conocida al momento de su puesta en circulación, pero que nuevas comprobaciones científicas o técnicas ponen de manifiesto, cabe responsabilizar al productor, que debe garantizar a los consumidores la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad" (Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989, Com. nro. 2, rec. 4, b, de lege lata). La última excepción al tope previsto en la norma vetada involucra a los daños causados por quien "debió razonablemente haberse asegurado". El Código Unico se proponía estimular a los potenciales victimarios a "tomar un seguro como medida de solidaridad social, y también de autoprotección", de manera que permita "a la víctima la efectiva reparación del daño a cargo de quien debió preverlo y tomar las coberturas apropiadas de su eventual responsabilidad" (de las notas explicativas al Proyecto). Resulta loable el propósito perseguido por los redactores de esa norma, que también hubiera redundado con beneficio para la comunidad en estímulo para la actividad aseguradora. La importancia del seguro ha sido encomiada reiteradamente, sosteniéndose la necesidad de seguros obligatorios para el desarrollo de múltiples actividades, como los que existen para el caso de muerte de trabajadores en relación de dependencia (dec. 1794/74), o para los accidentes nucleares (ley 17048 ) por ejemplo, actividades o cosas riesgosas en general (II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965); accidentes de tránsito (II Jornadas de Derecho Civil cits., I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil, Junín, 1984); comercialización de productos (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986), en especial farmacéuticos (I Jornadas sobre responsabilidad civil por productos farmacéuticos y medicinales, Morón, 1986); contaminación ambiental (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983). Sin embargo, son los estatutos legales particulares y no el Código Civil el ámbito propio para regular pormenorizadamente las actividades riesgosas en aspectos singulares de la teoría de la responsabilidad, eventuales seguros forzosos y mecanismos de prevención y tutela que, frecuentemente, se incluyen en el derecho comparado: el Código Civil peruano de 1984, en una acertada disposición, delega en la ley la determinación del "tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y la naturaleza, límites y demás características de tal seguro" (art. 1988). No es, por ende, en la lex generalis, sino en aquellos estatutos particulares, que funcionan como adenda y errata de los códigos (419) , en los cuales deben sancionarse tales complementos que serán más eficaces en cuanto capten concretamente las particularidades del objeto o de la actividad. El Código Unico había hecho suyas las modernas ideas solidaristas que "imponen responsabilidad sin limitaciones a quienes estén mejor ubicados, antes del daño, para contratar el seguro destinado a garantizar el riesgo" (420) . Pero, cuando quien resulta demandable no está asegurado, o lo está insuficientemente (caso de infraseguro), o son indeterminados o insolventes, la creación de un fondo de garantía permite a la víctima acceder a un arbitrio de pronto pago. Los operadores jurídicos nacionales coincidieron en la necesidad de crear fondos de garantía para casos de actividades o cosas riesgosas (Jornadas sobre Responsabilidad Civil, Rosario, 1986); para accidentes de tránsito (II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965; I Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1984); de daños de productos elaborados (IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986), en especial farmacéuticos (I Jornadas sobre Responsabilidad Civil por Productos Farmacéuticos y Medicinales, Morón,1986); y de daños derivados de la contaminación ambiental (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983); o para recomponer el equilibrio ecológico alterado (Jornada sobre Ecología, Medio Ambiente y Patrimonio Provincial, La Plata, 1987) Algunos países europeos adoptaron este arbitrio para indemnizar accidentes de circulación de automotores: Bélgica (ley del 24 XII 68), Italia (ley del 24 XII 69), Luxemburgo (ley del 16 XII 63). En Francia existe una ley específica reformada el 5 VII 85, cuyo fondo se extendió a los accidentes de caza (ley del 18 VII 66). Con relación a los accidentes terapéuticos en particular, se ha propiciado la creación de "un fondo colectivo de indemnización" (421) . Según lo afirmado supra, tampoco parece plausible incorporar un fondo de garantía indiscriminado en las entrañas de la ley común, debiendo cumplir su importante y esperada función dentro de los estatutos particulares, donde su regulación resulta muy necesaria. IV. LA POTESTAD JUDICIAL DE REDUCIR LA INDEMNIZACIÓN En el derecho comparado se acepta la reducción equitativa de los daños y perjuicios: Código Civil español (art. 1103), suizo de las obligaciones (art. 44), portugués de 1967 (art. 494), boliviano de 1975 (art. 994.3), peruano de 1984 (art. 1973), paraguayo de 1987 (art. 1857 in fine), cubano de 1988 (art. 89.1). El Código Civil, en su artículo 1069 (texto agregado según ley 17711 de 1968) ha facultado a los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, "a considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola, si fuere equitativo", excluyendo esta posibilidad "si el daño fuere imputable a dolo del responsable". V. LA REPARACIÓN PLENA Y SU EVENTUAL ATENUACIÓN Como regla general, la reparación debe ser plena en todos los ordenamientos jurídicos, pero su plenitud está condicionada en cada uno de ellos. En el argentino, en la medida de las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales que atribuyó el Código Civil en los artículos 901 y siguientes y, en órbita contractual, en la de los artículos 520 , 521, 622 . El autor de un daño debe soportar plenamente la indemnización cuando se hace cargo de todas las consecuencias en relación causal jurídicamente relevante. La jurisprudencia argentina anterior a la reforma de 1968 había vislumbrado, con prudencia y moderación, la posibilidad de morigerar la cuantía de la indemnización, para impedir la ruina del responsable de escasos recursos. Las II Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil, Corrientes 1965, habían recomendado que "excepcionalmente, y tratándose de hechos culposos, el juez podrá limitar la reparación atendiendo a la situación patrimonial de las partes" (422) . La doctrina, en particular, también aceptó que se atenuaran las indemnizaciones que resultaran desmesuradas con relación a la capacidad económica del deudor (423) . Aun cuando se trata de una cuestión polémica, cabe señalar que la protección al deudor que permite el ejercicio de la facultad conferida en el artículo 1069 es extensiva al área contractual, como consecuencia de la notoria tendencia a diluir la diferencias entre los ámbitos de la responsabilidad civil (424) . La normativa vigente "es aplicable a la responsabilidad objetiva", en interpretación recomendada por las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979 (Rec. 4, Com. nro. 2, 2º). La reforma al artículo 1069 tuvo buena repercusión toda vez que no es justo dar a todos lo mismo, sino que hay que dar lo suyo según la obra del autor, y según sus necesidades, al computarse su patrimonio. La naturaleza del obrar del autor excluye, como debe ser, la posibilidad de atenuar la responsabilidad cuando hay dolo. Con criterio diferente al adoptado por el Código portugués, la ley argentina toma en cuenta exclusivamente la situación del victimario no doloso, pero no las necesidades de la víctima que, en principio, no se computan para la ponderación del monto indemnizatorio. Los proyectos de reforma de 1993 mantienen, con mínimas diferencias de redacción, el texto introducido en el Código Civil por la ley 17711 (Cámara de Diputados, art. 1069 , Poder Ejecutivo, art. 1572 ). VI. PROSPECTIVA Con Atilio Aníbal Alterini propusimos a las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1994) y éstas aprobaron por unanimidad estas recomendaciones que sintetizan, con miras a una reforma legislativa, la necesidad de atender a criterios limitativos que coadyuven a la efectividad de las indemnizaciones: "El objetivo de una justicia concreta y eficaz para que la víctima sea resarcida efectivamente, aconseja que, junto a la responsabilidad por riesgo, sea implantado el seguro forzoso para las actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos de garantía y con mecanismos de pronto pago" y consecuentemente "a fin de facilitar el régimen de seguro forzoso sería conveniente la fijación de criterios cuantitativos para la atribución objetiva del deber de reparar, sobre la base de topes, tablas o baremos, u otro mecanismo idóneo" (Rec. de lege ferenda I y II, Com. I de Derecho Civil). (407) ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Curso de Obligaciones, 4ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, nro. 590, pág. 285. (408) LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Nuevos daños jurídicos", en Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Buenos Aires, 1990, nro. 1, pág. 85. (409) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, 3ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, nro. 7, pág. 20. (410) FERNÁNDEZ MARTÍN GRANIZO, Mariano, Los Daños y la Responsabilidad Objetiva en el Derecho Positivo Español, Pamplona, 1972, pág. 172. (411) ROUJOU DE BOUBEE, Marie Eve, Essai Sur la Notion de Réparation, Paris, 1974, pág. 313. (412) CHARTIER, Yves, La Réparation du Préjudice, Paris, 1983, pág. 605. (413) ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Estado actual de la doctrina en materia de responsabilidad civil extracontractual", en Estudios sobre la Responsabilidad Civil, La Plata, 1963, págs. 35 y sigs. (414) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Estudios de Derecho Civil. Cartas y Polémicas, Córdoba, 1982, pág. 89. (415) LÓPEZ CABANA, Roberto M., "El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial. Su coordinación con recomendaciones de Congresos jurídicos y soluciones del derecho comparado", L.L., 1987 D, pág. 845, y ALTERINI, Atilio A. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Cuestiones Modernas de Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, 1988, pág. 321. (416) ALTERINI, Atilio Aníbal, Mora. Enriquecimiento sin Causa. Responsabilidad, Buenos Aires, 1971, pág. 66, ap. III; ALTERINI AMEAL LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones, cit., T. I, nro. 470, ap. 2, pág. 228; NOEL y PHILIPS, Products Liability: Cases and Materials, St. Paul, Minnesota, 1982, pág. 297, predican la limitación de la responsabilidad en la strict liability, y la reparación plena en el caso de tort of negligence; cfr. CAVANILLAS MUJICA, Santiago, Responsabilidad Civil y Protección del Consumidor, Palma de Mallorca, 1985, pág. 206. (417) TRIGO REPRESAS, Félix A., "La responsabilidad civil en el anteproyecto de ley de unificación de la legislación civil y comercial de la Nación", L.L., t. 1987 C, pág. 860, ap. III 4. (418) GOLDENBERG, Isidoro H. LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Los riesgos del desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de productos", J.A., t. 1990 I, pág. 917. (419) GELDART, W., según BUSNELLI, Francesco D., Il Diritto Civile tra Codice e Legislazione Speciale, Napoli, 1983, pág. 44; PERRET, Louis, "L´incidence de la nouvelle Loi sur la protection du consummateur sur le droit positif des contrats et perspectives de reforme du Code civil", en Revue de Droit, Université de Sherbrooke, v. 15, nro. 2, 1985, dedicado a "Les contrats en droit quebécois", pág. 304. (420) VINEY, Geneviève, en GHESTIN, Jacques, Traité de Droit Civil. Les Obligations. La Responsabilité: Conditions, Paris, 1982, pág. 30, texto a nota 47. (421) DORSNER DOLIVET, Annick, Contribution … la Restauration de la Faute, Condition des Responsabilités Civile et Pénale dans le Domaine de l´Homicide et des Blessures par Imprudence: … propos de la Chirurgie, L.G.D.J., Paris, 1986, pág. 467. (422) "Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Buenos Aires, 1987, pág. 26, rec. 2, tema V. (423) Entre otros autores: ACUÑA ANZORENA, A., "Consideraciones sobre la capacidad patrimonial del autor de cuasidelito en la determinación del perjuicio indemnizable", Revista Jus, nros. 11/12, pág. 7; MASNATTA, H., "Responsabilidad y riqueza", J.A., t. 1954 III, pág. 8, secc. doct., y estuvo de acuerdo, en general con el agregado que dispuso la ley 17711 al art. 1069; TRIGO REPRESAS, F. A., Del Daño, T. 2, en MORELLO, A. M. PORTAS, N. L. (coord.), La Plata, 1971, pág. 155; LLAMBÍAS, J. J., Estudio de la reforma al Código Civil. Ley 17711, Buenos Aires, 1969, pág. 227; RAFFO BENEGAS, P. SASSOT, R. A., "Atenuación de la indemnización en el supuesto de culpa", J.A., t. 1971 Doctrina, pág. 813; SALAS, A., "La responsabilidad en la reforma del Código Civil", J.A., 1969 Doctrina, pág. 421 y en Obligaciones, Contratos y otros Ensayos, Buenos Aires, 1982, pág. 367; GARRIDO, R. ANDORNO, L., Reformas al Código Civil. Ley 17711 Comentada, T. I, Buenos Aires, 1968, pág. 123; BORDA, G. A., La Reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, 1971, pág. 229; ROCCO, E. A., "Atenuación de la responsabilidad por culpa", L.L., t. 1977 D, pág. 853. (424) Cfr. CAZEAUX, P. N., en CAZEAUX, P. N. TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho de las Obligaciones, T. I, 2ª ed., La Plata, 1979, pág. 366; CNCiv., sala C, 21 II 79, E.D., t. 82, pág. 471, voto del Dr. J. H. ALTERINI. Citar: Lexis Nº 1009/002813 López Cabana, Roberto M. (dir.) Alterini, Atilio A. (dir.) LexisNexis Abeledo Perrot LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG) 1995 Más Información en Nuestra Comunidad.

ASTREINTES E INDEMNIZACIÓN OSCAR AMEAL I. PRELIMINAR Las "astreintes" en su relación con la indemnización de daños, en especial, respecto a la posibilidad que le compete al acreedor de percibir, en forma acumulativa, el monto de ambas, es un asunto que no atrajo hasta el presente, la atención en particular de la doctrina nacional. Motivo por el cual, aparece como propicia la oportunidad, en virtud del homenaje al Dr. Isidoro H. Goldenberg, de analizarlo exponiendo ideas nuevas sobre la cuestión. El tema, en concreto, tiene su punto central de debate en discurrir acerca de la viabilidad o no, por parte del acreedor de solicitar el cobro de la indemnización de daños, con más la percepción del monto de que resulte beneficiario por aplicación de las "astreintes", cuando ello correspondiere en razón de la actitud adoptada por el deudor incumpliendo un deber jurídico emanado de una resolución judicial. Dicho interrogante, a fin de ser convenientemente respondido, me obliga a incursionar sobre ciertos aspectos de las condenaciones conminatorias que deben ser merituadas eficazmente en procura de una solución apropiada a la cuestión. Es por ello, que este estudio se detendrá en el análisis del concepto y función de las astreintes, así como también en su fundamento, naturaleza jurídica y ciertas características que indudablemente influirán en su comparación con la indemnización de daños y su eventual acumulabilidad a ésta última. II. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LAS ASTREINTES Es común en doctrina sostener que esta institución cumple un rol coactivo, tendiente a que el deudor se vea imputado a cumplir específicamente con la obligación a su cargo. Es decir, se podría enmarcar en aquellos "medios legales" que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que éste pueda obtener la percepción forzada de su crédito (art. 505 , Cód. Civ.) (491) . Tal postura no refleja en forma totalmente eficaz el papel que desempeñan las astreintes. Ello es así, por cuanto sólo de manera indirecta se obtiene el objetivo mencionado, ya que esencialmente debe tenerse presente que la institución en estudio tiende, como finalidad, a asegurar el cumplimiento de los mandatos judiciales, lo que en ciertas ocasiones trae aparejada la ejecución forzada de una obligación (492) . Dicha claridad conceptual incidirá en la función que, en definitiva, corresponde otorgar a las astreintes: como medio idóneo para alcanzar el cumplimiento forzado de la obligación o como instrumento procesal que persiga el respeto y ejecución de las resoluciones judiciales; entendiendo que éste último es el carácter más apropiado, corresponde asignarle un rol conminatorio (493) y no resarcitorio y por ende, independiente de la indemnización de daños que pudiera corresponder ante un eventual incumplimiento. III. FUNDAMENTO La concepción que doctrinariamente se sostiene acerca del fundamento de las astreintes es equívoca, ya que al no estar expresamente establecidas por el derecho positivo, salvo excepciones como la de nuestro sistema, encuentran oposición a su vigencia en numerosos tratadistas franceses e italianos que se apoyan para ello en el principio nulla penae sine lege (494) . Tal criterio puede ser respondido con éxito sosteniendo que ese principio rige en el ámbito penal y no civil, destacándose, por otra parte, que las astreintes no comportan una pena (495) . El fundamento de la institución estaría dado en el imperium que tienen los jueces para imponer medidas tendientes al acatamiento de los fallos que dictan. La imposición de astreintes se encuentra implícita en los poderes de que gozan los magistrados, ya que la potestad judicial debe estar investida de imperio necesario para hacer cumplir sus mandatos (496) . Este criterio fue reiteradamente aceptado por los tribunales que han impuesto condenaciones conminatorias, a pesar de no estar receptadas por la normativa legal, no sólo en relación al ámbito del derecho obligacional sino respecto de cualquier clase de deber jurídico que motive una resolución judicial. IV. COMPARACIÓN DE LAS ASTREINTES CON LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS El concepto, la función y el fundamento remarcados son decisivos en la diferenciación que existe entre las astreintes y la indemnización: a) En tanto que la indemnización corresponde a un daño efectivamente sufrido por el acreedor y guarda equivalencia con él, las astreintes son impuestas por el juez, con independencia de todo daño (497) , conforme a su prudente arbitrio, siendo su monto discrecional graduado de acuerdo con las circunstancias del caso y, en especial, con la situación patrimonial del obligado (498) . b) Ambas instituciones tienen finalidades distintas: mientras que para que exista indemnización deben darse los presupuestos del responder civil, ellos no son requeridos para la imposición de astreintes (499) , cuyo objetivo es vencer la resistencia del obligado que no ejecuta una resolución judicial (500) . c) La fijación de la indemnización de daños es definitiva, comporta para el acreedor un derecho adquirido en los términos del artículo 17 de la Constitución Nacional; en tanto que las astreintes son provisionales, no pasan en autoridad de cosa juzgada, por cuanto el juez que las impuso puede dejarlas sin efecto, aumentarlas o disminuirlas, según sea el resultado obtenido respecto de la actitud del obligado (501) . d) La indemnización sanciona un daño ya producido o que en el caso de ser futuro se tiene la certeza que se producirá, es decir, se repara un perjuicio que el acreedor ha experimentado; en cambio las condenaciones conminatorias buscan el cumplimiento futuro de un mandato judicial, evitándose con ello un eventual perjuicio. e) Las astreintes, como se dijo, tienen carácter conminatorio, compelen al deudor para que cumpla el deber jurídico emanado de la resolución judicial, sea de contenido patrimonial o extrapatrimonial; en cambio la indemnización tiene neto corte resarcitorio, siendo la valuación del daño factor preponderante (502) . f) Las astreintes sólo pueden consistir en una suma dineraria (503) , mientras que el modo de reparar el daño, conforme al artículo 1083 del Código Civil, puede ser, también, en especie. g) El beneficiario de la indemnización es el sujeto dañado, en razón de ser uno de los requisitos del daño resarcible, que el mismo sea propio o personal de la víctima. Esto es, debe haberlo sufrido, o ser posible destinataria de una acción futura de quien lo recibió directamente; en cambio el beneficiario de las astreintes puede ser el acreedor, como en nuestro sistema, o bien el fisco, como en Alemania, o una institución de bien público, como en otros países. Es importante tener en cuenta lo expresado, ya que doctrinariamente existe tendencia mayoritaria a inclinarse, en razón de aspectos éticos, a que el beneficiario de las astreintes sea una institución de bien público y no el acreedor, por lo que se critica que tanto el artículo 666 bis del Código Civil como el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación participen de un criterio distinto. h) El sujeto pasivo de las astreintes puede ser el deudor o un tercero (cfr. art. 37 , C.P.C.C.N.). En cambio, en la indemnización de daños no puede demandarse a un tercero ajeno, salvo que resulte obligado accesoriamente como responsable. V. EJECUTABILIDAD DE LAS ASTREINTES El cuestionamiento que se hace la doctrina respecto a si las astreintes son ejecutables en el patrimonio del deudor, brinda otro punto de conexión con la indemnización de daños. En efecto, si bien aparece como incuestionable la ejecutabilidad de las condenaciones conminatorias, ya que de lo contrario serían "sables de madera" como sostuvieron Mazeaud y Tunc (504) o con mayor propiedad "sables de papel" como entre nosotros sostuvo Llambías, alguna opinión actualmente en minoría manifiesta lo contrario. Pero a poco de analizar la cuestión, debemos reconocer, que de nada serviría el instituto si careciera de ejecución una vez que se encuentren liquidadas las referidas condenaciones (505) . La doctrina del artículo 500 , inciso 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación brinda apoyo normativo a dicha ejecutabilidad, declarándola procedente una vez que queda consentida o ejecutoriada la sentencia que impone las astreintes, utilizándose para ello el procedimiento de ejecución de sentencias (arts. 535 y sigs., C.P.C.C.N.) luego que fuera practicada la correspondiente liquidación, prescindiéndose de la demostración de cualquier daño por parte del acreedor. En especial, con anticipación a la vigencia de la ley 17711 , que consagró normativamente la institución, la doctrina que sostenía la inejecutabilidad (506) , era de opinión que para que la ejecución fuera procedente sería necesario convertir las astreintes en indemnización de daños, probando la existencia de éstos, ajustándose el monto de aquéllas al efectivo perjuicio. Tal criterio doctrinario fue influenciado por la evolución de la jurisprudencia francesa (507) , que sostiene que las astreintes, como tales, nunca son ejecutables, para que ello sea viable, previamente deberá el juez cuantificar los daños por la demora o el incumplimiento, los que sí podrán ser ejecutables en el patrimonio del deudor. Tal postura predicha, como bien observa Borda (508) , trae aparejado que "el valor coercitivo de las astreintes disminuya considerablemente porque el deudor sabe que, en definitiva, sólo será condenado al pago de daños reales". Es evidente que la inejecutabilidad de las condenaciones conminatorias le quitan a las mismas toda utilidad; por otra parte, cuando aquéllas se establecen para asegurar el cumplimiento de resoluciones judiciales no requeridas al campo creditorio, sino a deberes de conducta exentos de contenido pecuniario, no es concebible su conversión en daños y perjuicios inexistentes, por lo que indudablemente deben ser ejecutables (509) . Lo expresado nos enfrenta con una contradicción ilógica, ya que las astreintes serían o no ejecutables conforme si el deber jurídico de que se trate fuese o no estimable en dinero. Nótese que la inejecutabilidad conlleva la peligrosidad de confundir los objetivos esenciales de la indemnización de daños con los de las astreintes, lo que hace decir a Llambías que la opinión que pretende la conversión de las astreintes en indemnización para que sean ejecutables "arruina el instituto de aquéllas y no le deja juego propio, al subsumirlo en la indemnización de daños y perjuicios" (510) . No obstante lo expresado, el maestro Llambías, al analizar la acumulabilidad de las condenaciones conminatorias con la indemnización de daños, deja de tener en cuenta la independencia que pregona al tratar la ejecutabilidad de aquéllas, para inclinarse por una solución que, en definitiva, consagra tal subsunción. Entiendo que la ejecutabilidad de las astreintes, una vez liquidadas, así como la que corresponde a la indemnización se concilian con la evidente autonomía de ambas instituciones, cuya consecuencia inequívoca es la acumulabilidad de la percepción de los respectivos montos. En concreto, por tratarse de aspectos interdependientes, no puede sostenerse lógicamente la ejecutabilidad de las astreintes, negando la posibilidad de percibir su monto con más el correspondiente a los daños y perjuicios en su integridad. VI. ACUMULABILIDAD DE LAS ASTREINTES Y LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS El desarrollo de este estudio, como ya fue expresado, tiende a analizar, como interrogante esencial si la percepción de las astreintes se puede adicionar al cobro de la indemnización o si ello no es posible porque juega en el supuesto una suerte de compensación del daño con el lucro, que creen algunos autores se daría en el caso que nos ocupa. Los tópicos tratados en este trabajo, orientan razonablemente el parecer hacia la admisión lisa y llana de la acumulabilidad, so pena de desvirtuar el concepto y la finalidad de las condenaciones conminatorias. No obstante será, a continuación, analizada la doctrina de los autores que emitieron opinión sobre el tema. Según un criterio decididamente mayoritario, la acumulabilidad de las astreintes a la indemnización es inviable, pues "pese a tratarse de derechos diferentes e inconfundibles, nunca es posible acumularlos de modo que el acreedor se beneficie a doble título" (511) . Rezzónico, por su parte manifiesta la misma opinión, reconociendo al acreedor el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal, con más las astreintes, lo que no libera al condenado de "resarcir el daño suplementario que haya ocasionado el deudor por el incumplimiento de la sentencia" (512) . Vale decir que el daño que queda comprendido por el monto de las astreintes no admite reparación. Por su parte Borda, en idéntica orientación, sostiene que las astreintes "no son aplicables si la indemnización de daños satisface plenamente el interés del acreedor" (513) , con lo que le otorga a la institución un alcance que no comparto, pues la identifica con el daño, en lugar de ser un instrumento procesal tendiente a asegurar la ejecución de los mandatos judiciales. Los autores que participan del criterio de no acumulabilidad distinguen: a) Si la cuantía del daño es superior al monto de las astreintes el acreedor puede reclamar únicamente el total de la indemnización, en el cual estaría comprendido o subsumido lo liquidado en concepto de astreintes. b) En cambio, si el monto de las astreintes es mayor que el daño el acreedor podrá reclamar el total de aquélla, pero no la cuantía de la indemnización, ya que la percepción de la condenación conminatoria "agota el derecho del damnificado, que no puede ser doblemente indemnizado" (514) . c) El fundamento doctrinal de la no acumulabilidad radica en el principio de la compensatio damni cum lucro o compensación de beneficios que orienta al juez para que en el momento de valuar el daño compute las circunstancias favorables y desfavorables originadas por el incumplimiento. Es por ello que, conforme a ese criterio, en el momento de cuantificar el daño deba deducirse "el provecho obtenido por el damnificado a causa del mismo hecho que lo lesiona y que hace nacer la obligación de reparar a cargo del responsable, aclarándose aún más en el sentido que de no practicarse en el supuesto de las astreintes y la indemnización de daños, la compensación predicha, el damnificado se enriquecería sin causa a expensas del responsable. Ello ocurriría en razón de que el deudor haría ingresar en el patrimonio del damnificado una suma superior al detrimento sufrido por ese mismo patrimonio: el exceso sería un enriquecimiento sin causa" (515) . VII. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TESIS DE LA NO ACUMULABILIDAD En esta instancia conviene resaltar, una vez más, que las astreintes no indemnizan daños, sino que cumplen un rol instrumental enderezado a preservar el cumplimiento de los mandatos judiciales. En razón de tal precisión, no puede hallarse en el tema sujeto a estudio, para impedir la acumulabilidad, razón suficiente que sostenga la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, por cuanto el acreedor puede percibir perfectamente el monto de los daños y perjuicios que le produjo el incumplimiento del deudor (reunidos que sean los presupuestos del responder civil) y el monto que le correspondiere en virtud de la aplicación de las astreintes, éste último como beneficiario de ellas (art. 666 bis , Cód. Civ. y 37 , C.P.C.C.N.). Por lo tanto existe suficiente causa en ambos supuestos, ya que no derivan del mismo hecho: las astreintes se perciben por el incumplimiento de la resolución judicial, mientras que la indemnización corresponde por el incumplimiento obligacional obrado. No puede, entonces, operar compensación del daño con el lucro mencionado ut supra. Asimismo no es necesario para la imposición de las astreintes que opere un factor de atribución fundante de responsabilidad, mientras que ello sea objetivo o subjetivo es imprescindible cuando se trata de establecer la procedencia de la indemnización. Este distingo permite justificar la acumulabilidad de los montos que resulten de la funcionalidad de dichas instituciones. Dicho argumento es articulado por López Cabana quien en su tesis doctoral lo desarrolla con impecable lógica jurídica (516) . También se inclina por la acumulabilidad Reimundín al reconocer que "las astreintes tienen carácter autónomo frente a las normas relativas a daños y perjuicios" y que su imposición "es independiente de la indemnización" (517) . Por otra parte, cuando se trata de resoluciones judiciales referidas a deberes jurídicos exentos de contenido pecuniario, cuyo incumplimiento no ocasiona daños patrimoniales, sería perfectamente viable la percepción del monto correspondiente a las astreintes; en cambio ello estaría cuestionado cuando existieran aquéllos. Tal postura arriba a una dualidad carente de toda lógica, similar a la que se analizó al tratar la ejecutabilidad de las astreintes, que no permitiría la percepción del monto íntegro de las condenaciones conminatorias según el deber violado sea o no estimable en dinero. Asimismo si el damnificado, en virtud de lo normado por el artículo 1083 del Código Civil optara por la reparación en especie podría perfectamente percibir las astreintes, lo que no ocurriría si la reparación fuera dineraria; lo que configura otra contradicción inaceptable. Si detenemos nuestra atención en el beneficiario de las astreintes hallaremos otra razón para sostener la acumulabilidad; en efecto, en el sistema argentino, por disposición legal, el acreedor es el titular del monto que resulta de la aplicación de las astreintes, ello permite a los detractores de la acumulabilidad aducir el enriquecimiento sin causa de aquél por beneficiarse doblemente por un mismo hecho. En caso de que la legitimación activa recayera en alguien distinto al acreedor (fisco, institución de beneficencia, etc.) tal enriquecimiento no se daría, debiendo el deudor abonar los montos pertinentes en forma íntegra: las astreintes al tercero y la indemnización al damnificado. Entiendo que la procedencia de la acumulabilidad debe ser ajena por completo a la decisión legislativa de quién es el acreedor de las astreintes, debiendo basarse exclusivamente en la finalidad del instituto, con prescindencia de quien es su beneficiario; de lo contrario se desquicia el funcionamiento de las astreintes. Llama la atención el hecho de que entre quienes se inclinan por la no acumulabilidad de las astreintes y de la indemnización se encuentran autores que, por razones éticas, entienden como más apropiado que el beneficiario de aquéllas sea una persona distinta al acreedor (518) ; por lo que al no ver reflejado su parecer desde el punto de vista normativo, optan por "remediar" la cuestión negando a aquél la posibilidad de percibir ambos montos. VIII. CONCLUSIÓN El análisis efectuado permite arribar a la conclusión de que es jurídicamente viable acumular la percepción del monto del daño experimentado con más el que resulte de la aplicación de las astreintes, en ambos casos íntegramente, por cuanto se originan en el funcionamiento de instituciones distintas, con entidad propia e independiente cada una de ellas. Esta concepción tiene consagración legislativa en el artículo 34 de la ley francesa 91 650 del 9 de julio de 1991 que dispone expresamente que "las astreintes son independientes de los daños e intereses", por el Código de Senegal (art. 199) que admite que las astreintes definitivas son debidas al acreedor "independientemente de todo daño compensatorio o moratorio" y por el decreto ley uruguayo 14978/79 que considera a la sanción "independiente del derecho a obtener el resarcimiento del daño" (art. 2º). (491) CNCiv., Sala C, 21 IV 88, E.D., 129 109, id. id., C, 16 VIII 85 (562 50), E.D. 117 644, id. id., E, 28 IV 81; "Veitzmna, José y otro c/Tutunpian, Simon". (492) CNCiv., Sala C, 21 IV 88, E.D., 12 109. (493) CNCiv., Sala C, 28 II 86, E.D., 121 431, id. id., E, 10 III 80, E.D., 88 540, id. id., C, 12 IX 79, E.D., 86 515, id. id., C, 29 X 82, E.D., 103 617. (494) CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, Vol. I, pág. 111; GIORGI, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, T. II, Madrid, 1928, pág. 155; DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, XXVI, nro. 494; AUBRY RAU, Droit Civil Français, IV, pág. 229. (495) BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, nro. 41, pág. 47; COLMO, Obligaciones, 3ª ed., Buenos Aires, 1961, nro. 55, págs. 44 y 55; LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, nro. 83, pág. 100. (496) LAFAILLE, H., Tratado de las Obligaciones, T. I, nro. 149, págs. 153 y 154; SALVAT, R.M. GALLI, E.V., Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General, T I, 6ª ed. Buenos Aires, 1952, nro. 266, págs. 264 y 265; CAZEAUX, P.N. TRIGO REPRESAS, F.A., Derecho de las Obligaciones, T. I, 2ª ed., La Plata, 1974, pág. 30; LLAMBÍAS, op. cit., nro. 85, pág. 103; REZZÓNICO, L.M., Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil, T. I, 9ª ed. Buenos Aires, 1961, pág. 226; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, nro. 42, pág. 48; ALTERINI, A.A. AMEAL, A.J. LÓPEZ CABANA, R.M., Curso de Obligaciones, T. I, 4ª ed. Buenos Aires, 1989, nro. 330, págs. 149 y 150; CNCiv., Sala B, 17 XI 76, E.D., 71 405. (497) CNCiv., Sala D, 17 X 80, E.D., 91 450, id. id., D, 29 II 80, E.D., 88 776. (498) CNCiv., Sala B, 18 XII 85, E.D., 117 345, id. id., B, 25 III 80, E.D., 88 247, id. id., 31 X 89, E.D., 136 574. (499) CNCiv., Sala B, 10 IX 85 (624 SJ), E.D., 117 666 (voto del Dr. Molteni). (500) ALTERINI AMEAL LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones, T. I, 4ª ed. Buenos Aires, 1989, nro. 334 1, pág. 152; LLAMBÍAS, op. cit., T. I, 86, b), pág. 104; SALVAT GALLI, op. cit., T. I, nros. 265 y 265 a), pág. 263; LAFAILLE, op. cit., T. I, nro. 148; DE GÁSPERI, L. MORELLO, A.M., Tratado de Derecho Civil, T. III, Buenos Aires, 1964, nro. 153, pág. 580; REZZÓNICO, op. cit., T. I, pág. 277; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, nro. 35 a), pág. 45; CNCiv., Sala A, 29 VI 72, E.D., 48 296, id., Sala B, 12 VII 73, E.D., 50 185, id., Sala D, 28 VII 77, E.D., 74 215. (501) LLAMBÍAS, op. cit., T. I, nro. 86 a, págs. 103 y 104; ALTERINI AMEAL LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones, T. I, 4ª ed. Buenos Aires, 1989, nro. 334 2, pág. 152; LAFAILLE, op. cit., T. I, nro. 148, pág. 152 c; SALVAT GALLI, op. cit., T. I, nro. 265 a, págs. 263 y 264; DE GÁSPERI MORELLO, op. cit., T. II, nro. 1533, pág. 581 b); CAZEAUX TRIGO REPRESAS, op. cit., T. I, pág. 135; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, nro. 35, pág. 45; CNCiv., Sala A, 13 IX 67, E.D., 20 213, id., Sala B, 12 VII 73, E.D., 50 185, id., Sala A, 5 II 74, E.D., 54 276. CNCiv., Sala B, 10 IX 85 (624 SJ), E.D., 117 666 (voto del Dr. Molteni), id. id., E, 10 III 80, E.D., 88 540, id. id., C, 31 X 89, E.D., 136 574, id. id., C, 28 II 86, E.D., 121 431, id. id., B, 18 XII 85, E.D., 117 345. (502) SALVAT GALLI, op. cit., T. I, nro. 265, pág. 263; BUSSO, E., Código Civil Anotado, T. III, Buenos Aires, 1955, comentario a los arts. 503 a 505, nro. 75, 3, pág. 216 y comentario a los arts. 520 a 522, nro. 162, pág. 424; LLAMBÍAS, op. cit., T. I, 86 c), págs. 104 y 105; ALTERINI AMEAL LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones, T. I, 4ª ed. Buenos Aires, 1989, nro. 334 3, pág. 152; DE GÁSPERI MORELLO, op. cit., T. II, nro. 1533, pág. 181; CAZEAUX TRIGO REPRESAS, op. cit., T. I, pág. 134; CNCiv., Sala E, 19 IV 76, E.D., 70 507, sums. 8 a 10. (503) ALTERINI AMEAL LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones, T. I, 4ª ed. Buenos Aires, 1989, nro. 334 4, pág. 158; CNCiv., Sala C, 9 IX 76, E.D., 70 507, sums. 1 a 4. (504) MAZEAUD, H. y L. TUNC, A., Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, T. III, Buenos Aires, 1961, nro. 2500 2, pág. 635. (505) LLAMBÍAS, op. cit., T. I, nro. 86 d), pág. 105 y 86 bis, pág. 107; ALTERINI AMEAL LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones, T. I, 4ª ed. Buenos Aires, 1989, nros. 334 335, pág. 152; CNCiv., Sala F, 10 II 76, E.D., 67 300. (506) GALLI en SALVAT GALLI, op. cit., T. I, nro. 265 a), págs. 263 y 264; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, nro. 39, pág. 46; REIMUNDÍN, Ricardo, "La imposición de las astreintes por nuestros jueces", J.A., 1959 V 90 c; BREBIA, R., voz "Astreintes" en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. I, pág. 932. Posteriormente a la ley 17711 cambiaron de parecer BORDA, La Reforma de 1968 al Código Civil, 1971, pág. 162 y "La reforma..." cit. E.D., 30 824; REIMUNDÍN, Ricardo, "Las astreintes en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", J.A., 1969, Doctrina, 1969 541, texto y nota 35. (507) PLANIOL RIPERT, Traité Pratique de Droit Civil Français, T. II, nro. 925. (508) BORDA, Tratado de ..., Obligaciones, cit., T. I, nro. 39 e, pág. 46. (509) LLAMBÍAS, op. cit., T. I, nro. 86, nota 48, pág. 101; BORDA, Tratado..., Obligaciones, cit., T. I, 39 e, pág. 46. (510) LLAMBÍAS, op. cit., T. I, nro. 86, nota 48, pág. 101. (511) LLAMBÍAS, op. cit., T. I, nro. 87, pág. 102. (512) REZZÓNICO, op. cit., T. I, pág. 277. (513) BORDA, Tratado..., Obligaciones, cit., T. I, nro. 45, pág. 50. (514) LLAMBÍAS, op. cit., T. I, nro. 87, pág. 102. (515) LLAMBÍAS, op. cit., T. I, nro. 87, pág. 102. (516) LÓPEZ CABANA, Roberto, M., La Demora en el Derecho Privado, Buenos Aires, 1989, págs. 147 y sigs. (517) REIMUNDÍN, Ricardo, "Las astreintes...", cit., J.A., 1 1969, Doctrina, ap. V, nros. 4 y 5, pág. 545. (518) LLAMBÍAS, op. cit., T. I, nro. 88, págs. 102 y 103. Citar: Lexis Nº 1009/003115 López Cabana, Roberto M. (dir.) Alterini, Atilio A. (dir.) LexisNexis Abeledo Perrot LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG) 1995

CONFLICTOS ENTRE CONVENIOS (1) Por Juan Carlos Fernández Madrid (2) a) Principio general Como lo recuerda Krotoschin, la convención colectiva crea normas objetivas obligatorias para una cantidad indeterminada de relaciones individuales de trabajo. En lo que hace al ámbito en que se proyecta o repercute, una convención posterior reemplaza a la anterior debiéndose respetar los derechos adquiridos, con excepción del convenio colectivo de empresa que sólo sustituye lo previsto en el convenio de actividad si es más favorable (ley 25.877, y art. 19, ley 14.250). Con respecto a la vigencia del convenio colectivo y a la relación entre convenios sucesivos el Estatuto de los trabajadores de España, art. 86, inc. 4, según la redacción que le dio la ley 11/1994 precisó “que el convenio que suceda a uno anterior deroga en su totalidad a este último salvo los aspectos que expresamente se mantengan”. Sin embargo, en mi opinión, ni aquella tesis doctrinaria ni su incorporación en un texto legislativo dan solución al tratamiento de la condición más beneficiosa considerada desde el plano del contrato individual celebrado por las partes, porque un convenio sucede a otro convenio aun en perjuicio. Pero ello no significa que las cláusulas peyorativas referidas a aspectos determinantes de la voluntad de las partes al celebrar el contrato puedan ser aplicadas a los contratos en curso de ejecución como se verificará posteriormente. b) Irrazonabilidad de la ley Aquel cuadro, presentado por el Tribunal con vigorosos trazos y el remedio arbitrado por el legislador para mitigar los males que aquejaban a la sociedad en su economía, si se lo compara con la situación en esta causa, permite advertir que la respuesta dada a las dificultades coyunturales que se invocaron mediante la ley 21.476, carece de la razonable proporción de medio a fin ya que esta última, a diferencia de la ley 11.741, no impuso una limitación de derechos, sino que, lisa y llanamente, suprimió los que enumeraba la cláusula cuestionada en el “sub lite” (art. 2º, inc. a), privando así de los correspondientes beneficios a trabajadores del Estado o de empresas que le pertenecen, mencionadas en la misma cláusula. El efecto producido por dicha norma excede el ejercicio válido de los poderes de emergencia del Estado, ya que aun en estas situaciones, como se recordó más arriba, c) Convenio de la ley 14.250 y acuerdo de establecimiento Señalo que en mi opinión los acuerdos de establecimiento, son convenios (interiores) que se celebran entre la empresa y su personal (acuerdos pluriindividuales) o con representantes del personal, o con el sindicato fuera del régimen de la ley 14.250 acuerdos que tienen efectos diferentes a los del contrato individual pero en todos los supuestos las cláusulas respectivas se incorporan a los contratos de trabajo. En la jurisprudencia se han sustentado tesis contradictorias en los supuestos en que el contrato pluriindividual o el acuerdo interior estableciera menores beneficios que los del convenio colectivo de actividad firmado por el sindicato con personería gremial de acuerdo al régimen de la ley citada. Sobre este tema se sustentaron las siguientes tesis: 1 — Tesis que admite la derogación La Suprema Corte de Buenos Aires trató este problema en las causas “Fetter c. Lonalino” (DJBA, t. 80, pág. 193) y “Rebuñal c. Cía. Standard Electric Argentina, S.A.”, del 28/12/67 (LT, vol. XVI, pág. 261) en casos en que mediante un convenio celebrado por representantes de la empresa y gremiales, se acordó una bonificación sobre el salario básico, que fue luego suprimido por un convenio colectivo celebrado de acuerdo a los términos de la ley 14.250. El problema consistía en determinar si realmente el convenio celebrado entre la empresa y los representantes de los obreros de la sección a que pertenecen los actores tiene el carácter de un contrato de trabajo multilateral (denominado con impropiedad “acuerdo unilateral” cuando en realidad se trata de lo que la doctrina conoce como “convenio de empresa”, “accords d’établissements” según la ley francesa del 12 de febrero de 1950, para no confundirlos con los convenios colectivos de empresa), esto es una suma de contratos individuales, o una modalidad irregular de los convenios colectivos, que difiere en nuestro preciso ordenamiento, de los celebrados conforme a la ley 14.250. Con el voto del doctor Ramírez Gronda se dejó establecido que: ... el acuerdo entre una empresa y su personal, por el cual la primera se obligó a pagar un premio... tiene el carácter de convención colectiva, bien que irregular y alejada del ordenamiento establecido por la ley 14.250... La circunstancia de que la mentada convención pueda regularse por el derecho común, no le quita el carácter de normación colectiva, si en la misma no se instituyeron beneficios intuitu personae. Y esa fundamental distinción es hecha, inclusive, por la doctrina y la jurisprudencia de aquellos países donde —como en Italia— después de poseer regulaciones como la ley Rocco, similar a la que continúa en vigor en nuestro país por virtud de las leyes 14.250 y 14.455, carecen de otra regulación que no sea la establecida por el Código Civil (conf. Deveali, “Convenios de empresas no regulados por la ley 14.250”, DT, t. 27, pág. 271). En definitiva se estableció que la bonificación sobre los salarios pactada por la empresa y representantes gremiales pudo ser derogada por una convención colectiva celebrada de acuerdo al régimen de la ley 14.250. 2 — Tesis que no admite la derogación En la misma situación, referida a un período posterior por el que se reclamaba la subsistencia de dicha bonificación la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sentó una tesis opuesta a la expresada por el superior tribunal provincial. Por no tratarse de acuerdos comprendidos en la normativa de la ley 14.250 (y sin entrar al análisis de la distinción entre los “convenios de empresas” y las convenciones colectivas de derecho común; ver Katz, “Las cláusulas más favorables al trabajador”, LT, vol. XVII-A, pág. 225), el efecto de dichos acuerdos se sigue de la incorporación de sus cláusulas como tales a los contratos individuales de trabajo. Es decir, se trata de “meras cláusulas contractuales de derecho común”. “Son condiciones de trabajo, pactadas dentro del ámbito de autonomía contractual no sustituida por normas laborales (legales o de convenciones colectivas) de contenido más favorable, y que según el derecho común resultan obligatorias para los estipulantes (Código Civil, art. 1197)” (del dictamen del doctor Podetti). El contrato colectivo de trabajo propiamente dicho y reconocido como tal por el ordenamiento estatal y el llamado de “derecho común” rigen y adquieren relevancia para ese ordenamiento de manera muy diversa, en relación a las relaciones individuales de trabajo: el uno, como “ley en sentido material” (norma jurídica de obligatoriedad general o erga omnes), es decir, aplicándose por su obligatoriedad general y anulando las normas individuales contrarias; el otro, intentándose como “clausulado” del mismo contrato individual. En nuestro propio ordenamiento estatal, hay una muy expresa y clara regulación (y, por lo tanto, “reconocimiento”) del convenio colectivo propiamente dicho como tal, es decir, como eficaz erga omnes (art. 3º de la ley 14.250). Aquí no se plantea la posibilidad del otorgamiento por vía judicial, a los convenios colectivos, de un reconocimiento que la ley no les da, puesto que la ley lo otorga y lo reglamenta. Al reglamentarlo, implícitamente priva de eficacia general (y no sólo no la reconoce) a los convenios que no cumplen las condiciones de la reglamentación legal. Quiere decir que sólo queda para ellos —si han de adquirir a la postre alguna relevancia para el ordenamiento estatal— el camino del contrato en sentido estricto, es decir, de la incorporación de sus cláusulas a las relaciones individuales del trabajo. Si no, la jurisprudencia vendría a reconocer contra la ley eficacia de convenios colectivos en sentido estricto a regulaciones a las cuales la ley expresamente no considera dotada de esa eficacia, puesto que no satisfacen las exigencias a las que ella la condiciona. Si las cláusulas de un convenio colectivo de los denominados “de derecho común” han regido una relación individual de trabajo, en nuestro ordenamiento estatal eso sólo puede significar que se han incorporado al respectivo contrato individual. Consecuentemente, no pueden ser derogadas por las cláusulas menos favorables de un convenio colectivo propiamente dicho, regido por la ley 14.250. Resolver lo contrario sería resolver en contra de lo que dispone el art. 7º de la ley (del voto del doctor Justo López, en el fallo plenario 157 del 15/7/71, LT, vol. XIX-B, pág. 934). d) Convenios normativos de la ley 24.467 En el régimen laboral para las pequeñas empresas (ley 24.467, arts. 83 a 105) se prevén convenios aplicables a la empresa distintos y eventualmente contradictorios con el convenio de actividad que en mi opinión tienen carácter normativo en la medida en que se celebran entre la entidad sindical signataria del C.C.T. y la representación de la empresa, en este sentido observo que con respecto al mantenimiento y a la regulación del empleo el art. 97 permite que cuando se decida reestructurar la planta de personal por razones tecnológicas, organizativas o de mercado la empresa podrá proponer al sindicato firmante del C.C.T. (la modificación de determinadas regulaciones colectivas o estatutarias aplicables) y el artículo 94 sobre movilidad interna prevé que el empleador podrá acordar con la representación signataria del convenio colectivo la redefinición de los puestos de trabajo correspondientes a las categorías determinadas en los C.C.T.. [CAUBET, AMANDA B., “Los estatutos especiales y la reforma laboral: un caso de anarquía normativa y económica” (DLE., t. VIII, pág. 164), explica que con el propósito de regular de manera especial actividades laborales diferenciadas se han dictado los siguientes estatutos: aeronavegantes (D. 16.130/46), conductores particulares (L. 12.867), construcción (L. 22.250), docentes particulares (L. 13.047), ejecutantes musicales (L. 14.597), encargados de casas de renta (L. 12.981), médicos, dentistas y farmacéuticos (D.L. 22.212/45), periodistas y empleados de empresas periodísticas (L. 12.908 y D. 13.839/46, respectivamente), peluqueros (L. 23.947), radiocabletelegrafistas (D.L. 14.954/46), servicio doméstico (D.L. 326/56), trabajo a domicilio (L. 12.713), trabajo marítimo (L. 17.371 y C. Co., arts. 891, 904, 907 y 984 a 1017), viajantes de comercio (L. 14.546), jugadores profesionales de fútbol (L. 20.160) y trabajo agrario (L. 22.248).] Estas normas me merecen reparos por violentar la relación entre fuentes y justificar la modificación del contrato de trabajo en sus efectos propios y de sobreponerse a los estatutos especiales que son leyes que quedarían supeditadas en su vigencia al acuerdo del empresario particular con la parte colectiva representada. El reconocimiento de condiciones de trabajo diferenciales se encuentra fundado en la naturaleza especial de las actividades respectivas, y lo que la ley recoge y normaliza son aspectos peculiares que requieren de regulación específica. Esta técnica legislativa impuesta por la realidad no es novedosa ya que, por ejemplo, los trabajadores marítimos, desde la época más antigua, han tenido un trato normativo diferente del de los trabajadores de tierra y, en el Código de Comercio, los dependientes de comercio, especialmente a través de la reforma de 1934 producida por la ley 11.729, tuvieron su propio estatuto específico. En el trabajo a domicilio encontramos la primera ley en 1918, y disposiciones especiales para los mineros que están contenidas en el Código de Minería de 1886. Hay muchos otros ejemplos de normativas especiales. Bastaría señalar el estatuto del peón rural, que rigió durante cuarenta y seis años desde 1934 y fue reemplazado por la ley 22.248 de 1980. Parece claro que la diferenciación que justificó en su momento un tratamiento legislativo especial no ha desaparecido con el curso del tiempo. Puede decirse que la tecnología ha superado algunas actividades como la de los radio¬ca¬ble¬te¬legrafistas y de lo que se trata es de actualizar las normas para atender a las nuevas situaciones ocurrentes. Esta es una obligación del Estado, que está por encima de los intereses sectoriales. Pero nada justifica que esta normativa pueda ser derogada por acuerdos privados entre el empresario y el sindicato. (1) Basado en la ponencia presentada en el VII Congreso de Derecho Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL), III Encuentro Internacional de Maestrandos de la UNTREF y III Congreso Internacional de la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA), realizado en Buenos Aires entre el 13 y 16 de octubre de 2009. (2) Profesor Titular Consulto de la Faculdad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la que integra desde 1972; Ex Vice Presidente de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Ex Presidente de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo; Fundador y Presidente Honorario de la Fundación Altos Estudios Sociales; Autor de numerosos libros sobre temas laborales y de la Seguridad Social, entre ellos el Tratado de Derecho del Trabajo; Director de la revista Doctrina Laboral Errepar; Conferencista Nacional e Internacional; Presidente de numerosas jornadas y congresos Nacionales e Internacionales. Juan Carlos Fernández Madrid es uno de los grandes jueces del trabajo de Argentina. Fuente Unirse a Nuestra Comunidad Pasión por el Derecho.

Actualidad en Derecho de Daños LNC 2008 7 SUMARIO: a) Daños a las personas: 1. Daños originados en accidentes de tránsito. Rubros indemnizatorios: i) Gastos de atención médica, farmacia y traslado. Lucro cesante futuro por incapacidad física: apartamiento de las conclusiones periciales. Pautas para fijar la cuantía. Dies a quo del interés moratorio. Lucro cesante por incapacidad psiquiátrica: apartamiento del dictamen pericial: falta de fundamento suficiente. Daño moral; ii) Incapacidad física. Improcedencia de su indemnización como rubro autónomo. Distinción entre lucro cesante y pérdida de chances futuras. Motociclista sin casco protector: examen oficioso de su incidencia causal en el daño. Concausa2. Daños originados en el incumplimiento contractual: i) Daño moral que se acumula a la condena a escriturar. Cuantificación. b) Daños a las cosas: 1. Accidentes de tránsito: i) Vehículo que no ha sido reparado. Fijación prudencial de la cuantía resarcitoria. Privación de uso: procedencia por el tiempo que dura la reparación. Pérdida del valor venal: improcedencia por falta de prueba2. Daños provenientes de un incendio culposo: i) Estimación prudencial de la cuantía del daño material. Improcedencia. Negligencia del interesado. Daño moral. c) Responsabilidad objetiva: 1. Accidentes de tránsito: i) Vehículos en movimiento: riesgos recíprocos. Ausencia de neutralización. Procedencia del reclamo indemnizatorio. Falta de prueba de la existencia y cuantía del daño2. Muerte por electrocución en oportunidad de emplazar un cartel publicitario: i) Culpa de la víctima: carga probatoria. Improcedencia de la eximente. d) Responsabilidad de la aseguradora: 1. Exclusión de la cobertura: i) Inexistencia de culpa grave. Influencia de la sentencia penal condenatoria a) Daños a las personas 1. Daños originados en accidentes de tránsito. Rubros indemnizatorios i) Gastos de atención médica, farmacia y traslado. Lucro cesante futuro por incapacidad física: apartamiento de las conclusiones periciales. Pautas para fijar la cuantía. Dies a quo del interés moratorio. Lucro cesante por incapacidad psiquiátrica: apartamiento del dictamen pericial: falta de fundamento suficiente. Daño moral La C. Civ. Com. y Familia Cruz del Eje en autos "Ayen de Carrillo, B. v. Palma, Marta C. s/ ordinario", con fecha 3/5/2007, desestimó la apelación articulada por la aseguradora de la actora reconvenida , quien pretendía el rechazo de los gastos por atención médica, farmacia y traslado a un prestigioso hospital de la ciudad de Córdoba para una mejor atención, por no haber sido reconocidas las facturas mediante prueba testimonial. Se entendió que aun cuando no hayan sido reconocidos tales documentos emanados de terceros por un medio de prueba idóneo, los gastos son adecuados a lo que ocurre normalmente y a las lesiones informadas por la historia clínica y la pericia médica, correspondiendo aplicar al caso las presunciones hominis y la prudencia judicial. En cambio, el tribunal admitió la apelación articulada por la demandada reconviniente en torno al rubro lucro cesante futuro por incapacidad laborativa, fijándolo en el 5% (T.O.). El porcentual fijado se fundó en el informe presentado por el Cuerpo de Asistencia Técnica del Trib. Sup. Just. en el marco de una medida para mejor proveer dispuesta por el tribunal de alzada, apartándose del dictamen anteriormente elaborado por el perito médico oficial que había determinado una incapacidad del 35% (T.O.). Para así decidir, la Cámara interviniente destacó la imparcialidad del referido cuerpo consultor, y a su vez señaló que dicho dictamen cuenta con suficiente fundamento médico a partir de estudios actualizados, y concuerda con los demás elementos de la causa que aluden a la lesión cervical de la actora. Finalmente, explicó que no interesa el tiempo que transcurrió entre una y otra peritación, sino si esa lesión proveniente del hecho atribuido a la culpa de la reconvenida ha curado con incapacidad, y si ésta es permanente. La determinación de la cuantía resarcitoria se ordenó bajo las siguientes pautas: atendiendo a la edad de la víctima al momento de la sentencia de primera instancia, el haber mensual que percibía convertido en pesos y actualizado por costo de vida en Córdoba hasta el 31/3/1991, y aplicando la "fórmula Marshall" a un interés del 8% anual, extrayéndose el número de años que le faltan hasta llegar a 65 años de edad, conforme a lo pedido en la demanda. Se dispuso, finalmente, que al capital así liquidado se agregará el interés moratorio desde los diez días de la fecha en que la sentencia de primera instancia pudo quedar firme, hasta su efectivo pago. También en el fallo bajo comentario se confirmó el rechazo de la indemnización por incapacidad psiquiátrica, que había sido cuantificada por el perito oficial en el 50% (T.O.). Tras exponer que para lograr eficacia probatoria entre otros requisitos el informe pericial debe estar debidamente fundado mediante conclusiones claras, firmes y que sean consecuencia lógica de sus fundamentos, la Cámara juzgó que el dictamen psiquiátrico elaborado en la causa, visto desde la sana crítica racional, no estaba debidamente fundado. Advirtió que no se infiere de él que la incapacidad se haya debido al actuar doloso o culposo de la actora reconvenida . Destacó que la misma reconviniente refirió en su contrademanda los comentarios que sufrió, a posteriori del hecho, en esa ciudad, relacionándola con el marido de la actora, y cómo tal circunstancia la había afectado. En tal sentido, puntualizó que del informe pericial no surge cuánto se debe al hecho cuasidelictuoso solo y cuánto a hechos extraños al obrar doloso o culposo de Ayen. Finalmente, mantuvo la condena por daño moral en la suma de $ 4000, juzgando a dicha cuantía como adecuada a los padecimientos, internación, rehabilitación y traslados a Córdoba sufridos por la reclamante. Se agregó que no existe nexo causal entre el descrédito moral que sufrió la reconviniente y el dolo o la culpa de la actora, y se añadió que tampoco se ha acreditado daño estético, más allá de cicatrices. ii) Incapacidad física. Improcedencia de su indemnización como rubro autónomo. Distinción entre lucro cesante y pérdida de chances futuras. Motociclista sin casco protector: examen oficioso de su incidencia causal en el daño. Concausa Con fecha 22/2/2008, la C. Civ. y Com. Córdoba, 6ª, en autos "Campellone Llerena, Mariano T. v. Andrada, Isidro y otro s/ recurso de apelación" revocó parcialmente la sentencia en torno a la indemnización del lucro cesante pasado y futuro, y condenó a la parte demandada a pagar la pérdida de chances económicas, reducida en un 50% debido a que el actor en el momento del siniestro no llevaba puesto el casco protector. Respondiendo a los agravios del actor, el tribunal señaló que la incapacidad es un elemento del daño pero no es el daño en sí mismo, el cual se verifica cuando tal disminución resultante del evento dañoso repercute en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la víctima; razón por la cual la incapacidad no puede ser indemnizada per se. Por otro lado, explicó que cuando como en el caso se trata de lesiones, el art. 1086 , CCiv. establece que el lucro cesante indemnizable está compuesto de todas las ganancias dejadas de obtener hasta el completo restablecimiento. Remarcó que el lucro cesante y la pérdida de chance son conceptos que se ubican dentro del anaquel del daño patrimonial, diferenciándose sólo por grados de certidumbre del daño. Citando doctrina, puntualizó que el lucro cesante es una pérdida de ganancia cierta, mientras que la pérdida de chance es una pérdida de ganancia probable. A los fines de establecer la cuantía indemnizatoria, primeramente señaló que a la incapacidad neurológica dictaminada por el perito oficial (15% de la T.O.) hay que sumarle la psicológica (20% de la T.O.), acudiendo al sistema residual, en función del cual la incapacidad es del 32% de la T.O. A continuación juzgó, a partir de las probanzas arrimadas a la causa, que no ha existido lucro cesante porque el actor no ha dejado de trabajar a raíz del evento dañoso, sino porque el negocio donde se desempeñaba cerró. Y entendió, en cambio, que sí existe una pérdida de chance, considerando que en un mercado laboral recesivo, exigente y con superabundante oferta de mano de obra, personas con una capacidad reducida tienen mayor dificultad para acceder a una actividad productiva, o reemplazar la que llevaban a cabo, o incluso para mejorar o progresar económicamente. Por ello juzgó acertada la reducción al 60% del ingreso a los fines del cálculo de la indemnización mediante la fórmula Marshall, estimando justo fijar como base para su cálculo la suma de un salario y medio mínimo vital y móvil ($ 1470), siendo el punto final en lo temporal los 72 años, edad hasta la cual se extiende la vida útil, ya que la incapacidad sufrida es permanente Finalmente, analizó si tal daño guarda relación adecuada de causalidad con el accidente o si, por el contrario, existe alguna causa que exima total o parcialmente la responsabilidad del demandado. Destacó que pese a que el demandado no ha opuesto tal defensa, el tribunal tiene la obligación de verificar la existencia de todos los presupuestos de la obligación resarcitoria, entre los cuales se destaca la relación de causalidad; pues si de la prueba obrante en la causa surge ostensiblemente la ruptura total o parcial del nexo causal, al no darse tal presupuesto de la responsabilidad, no se puede condenar a resarcir; ello, con independencia de las alegaciones de las partes. En ese sentido, se detuvo a examinar la omisión de utilizar el casco protector en los accidentes protagonizados por motociclistas, y teniendo en cuenta lo aseverado por el perito médico con relación al traumatismo encéfalo craneal, juzgó evidente que el uso de casco protector podría haber aminorado las consecuencias del golpe sufrido por el accidente, asignando a tal conducta la calidad de una concausa, y atribuyendo prudencialmente la responsabilidad por la pérdida de chance en un 50 % al demandado y en un 50 % a la víctima accionante. 2. Daños originados en el incumplimiento contractual i) Daño moral que se acumula a la condena a escriturar. Cuantificación Con fecha 13/3/2008, la C. Civ. y Com. Córdoba, 6ª, en autos "Benítez Arrillaga, Basílica v. Sommavilla, Mónica y otros s/ ordinario escrituración" confirmó la resolución emanada del juez inferior por la que se condenó al demandado a resarcir el daño moral derivado del incumplimiento de la obligación de escriturar en forma conjunta con la condena a formalizar la escritura ; modificando parcialmente lo relativo al quantum. Compartiendo el encuadre legal efectuado por el a quo en el art. 522 , CCiv., en cuanto admite el resarcimiento del daño moral en la órbita contractual, el tribunal señaló que acreditada la existencia del daño, y siempre que medie petición de parte, el juez debe ordenar su reparación. Siguiendo ese lineamiento, remarcó que además de las pruebas analizadas por el inferior, la pericia psicológica ilustra que el actor presenta síntomas de depresión, aclarando que la situación de estrés por la falta de escrituración ha sido idónea para crear, poner de manifiesto o agravar dicha patología, lo que confirma su procedencia. En punto a la cuantificación del daño, advierte la Cámara que el 5% del valor real y actual del inmueble, fijado por el juez inferior, no resulta justificado porque el magistrado no dio las razones por las cuales arribó a esa decisión, y porque resulta imposible determinar su justicia, ya que dicho valor no surge de las constancias de autos. Para justipreciarlo ponderó el lapso de tiempo transcurrido desde la celebración del contrato y el pago del precio, hasta que logre el cumplimiento de la escrituración, ordenada mediante la resolución impugnada. Agregó el hecho de que el demandado inició juicio de desalojo contra el accionante, con la mortificación y los padecimientos que ello implica; y a todo ello sumó el resultado del dictamen pericial. Asimismo, puso de relieve la imperiosa necesidad de adoptar parámetros razonablemente objetivos y uniformes, que ponderen de modo particular los valores condenados a pagar por otros tribunales en casos próximos o similares a fin de lograr los valores de equidad, seguridad jurídica y predictibilidad a la hora de cuantificar este tipo de daño. Efectuó un análisis comparativo de la jurisprudencia en casos similares en los que el daño se estimó en la suma de $ 1000 (supuesto de transferencia de automotor) y $ 10.000 (supuesto de escrituración de inmueble). Con base en todas estas pautas, decidió confirmar el quantum en el 5% del valor real y actual del inmueble, pero fijando como tope máximo por el rubro la suma de $ 5000. b) Daños a las cosas 1. Accidentes de tránsito i) Vehículo que no ha sido reparado. Fijación prudencial de la cuantía resarcitoria. Privación de uso: procedencia por el tiempo que dura la reparación. Pérdida del valor venal: improcedencia por falta de prueba Con fecha 7/11/2007, la C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María en autos "Delgado de Bertoldo, María S. v. Lancioni, Armando S. s/ daños y perjuicios" acogió parcialmente los recursos planteados, modificando sólo lo atinente a la cuantía indemnizatoria fijada por la privación de uso del automóvil. Tras señalar los vaivenes que tuvo el actor a lo largo del litigio en la tarea de fijar el monto indemnizatorio pretendido en concepto de reparación del vehículo, y despreciar todo valor probatorio a la pericia oficial por haber el experto subordinado la eficacia de su dictamen al previo desarmado del automotor, la Cámara juzgó acertada la fijación prudencial establecida en primera instancia. Señaló que en los casos en que el automotor dañado no se encuentra reparado, la estimación judicial prudencial de la liquidación conforme a la determinación aproximada efectuada por la propia actora en la demanda no resulta en modo alguno irrazonable, porque es dable presumir que nadie obra en contra de su propio interés, máxime si se repara en que la propia recurrente expuso en la demanda que la valuación provisoria efectuada se corresponde con los valores que le fueron informados en concesionarias oficiales de la marca de su automóvil y en un taller de chapa y pintura. Asimismo, se estimó acertada la decisión de valuar el daño a la fecha en que éste se produjo, pero adicionándosele los intereses judiciales a la tasa fijada por el Trib. Sup. Just., que tiene por efecto recomponer los efectos inflacionarios y la consiguiente pérdida de valor adquisitivo de la moneda. En lo atinente a la privación del uso del rodado, si bien juzgó que tal circunstancia conlleva por sí misma un evidente perjuicio, cualquiera sea el fin para el que se lo utilice, interpretó no obstante que debía limitarse la indemnización al período necesario que requiera la reparación del automóvil. En consecuencia revocó parcialmente la sentencia que disponía acoger el rubro por todo el tiempo reclamado. Por último, partiendo de la base de que, como regla, la pérdida del valor de reventa en el mercado automotor no se presume, y destacando que no se reparó el vehículo, lo que impide saber el estado en que quedará, y remarcando asimismo que tampoco se demostró con certeza el estado en que se encontraba el rodado de la actora antes del siniestro, no correspondía admitir la demanda en este punto. 2. Daños provenientes de un incendio culposo i) Estimación prudencial de la cuantía del daño material. Improcedencia. Negligencia del interesado. Daño moral La C. Civ. Com. y Cont. Adm. San Francisco, con fecha 31/3/2008, dispuso en autos "Druetta, Luis A. v. Acosta, Héctor R. s/ daños y perjuicios" revocar parcialmente la sentencia recaída en la instancia anterior en cuanto había estimado prudencialmente el daño material, manteniendo sólo la condena por daño moral. En torno al daño material, el tribunal señaló que de conformidad con la actual redacción del art. 335 , CPCC Córdoba, la fijación prudencial por el juez del monto resarcitorio sólo procede cuando la falencia probatoria no sea imputable a la negligencia de aquel a quien incumbe la carga de acreditar la cuantía. Destacó que en el caso quedaron firmes por no haber sido cuestionadas las consideraciones de la sentencia que afirmaban que el actor invocó el incendio culposo y acreditó su acaecimiento, pero mostró un relajamiento absoluto a la hora de acreditar la cuantía del daño, y que la prueba sobre el particular "brilla por su ausencia". En tal sentido, juzgó que no habiéndose declarado la inconstitucionalidad del referido artículo, el juez no pudo soslayar su aplicación, lo que torna la estimación prudencial del daño. Por otra parte, se agregó que la destrucción originada por el incendio provocado por el accionado, según las máximas de la experiencia, es un hecho idóneo para provocar per se un sufrimiento y aflicción en el ánimo del actor que supera las simples molestias propias de la convivencia social y vecinal, razón por la cual se mantuvo la condena por daño moral en la suma de $ 1500. c) Responsabilidad objetiva 1. Accidentes de tránsito i) Vehículos en movimiento: riesgos recíprocos. Ausencia de neutralización. Procedencia del reclamo indemnizatorio. Falta de prueba de la existencia y cuantía del daño En la causa "González, Hugo H. v. Guzmán, Roberto s/ ordinario daños y perjuicios (accidente de tránsito)", con fecha 18/12/2007, la C. Civ. y Com. Córdoba, 3ª, revocó el rechazo de la demanda dispuesto en la instancia anterior. En primer grado la exclusión de la responsabilidad del demandado quien no había contestado la demanda se fundó en las contradicciones que existen entre la versión que dio el actor al promover la demanda y la que había dado su acompañante en sede policial. La Cámara, analizando que no se ha puesto en duda la existencia de la colisión, ni las circunstancias de tiempo y lugar que se invocan, ni la identidad de las personas que se conducían en los respectivos vehículos, ni la titularidad de dominio de éstos, y advirtiendo que tales circunstancias se encuentran suficientemente acreditadas con las constancias obrantes en el expediente penal ofrecido como prueba en la causa, revocó el pronunciamiento. Puntualizó que, conforme a lo dispuesto por el art. 1113 , CCiv., demostrada la colisión ocurrida cuando ambos vehículos se encontraban en movimiento, resulta indiferente para determinar la responsabilidad civil por las consecuencias derivadas de ese hecho dañoso si la moto del actor estaba o no pasando a otros vehículos en el momento del siniestro, si no se ha demostrado tal circunstancia, ni que ésta pudiera tener alguna eficacia causal en la producción del hecho. En lo concerniente a la evaluación y cuantificación de los daños, previo destacar la orfandad probatoria revelada por el expediente, juzgó procedente la indemnización por los probables gastos de atención médica que debió realizar la víctima por la lesión informada por el galeno, remarcando que la misma, aunque leve, afectó la articulación y ha requerido yeso para su restablecimiento; rubro que cuantificó en la suma de $ 300. Asimismo, admitió el reclamo por daño moral que derivó de los dolores y padecimientos provocados por la lesión, fijándolo en la suma de $ 500. Desestimó, en cambio, por falta de prueba, los reclamos por reparación del vehículo, privación de su uso y desvalorización. El mismo resultado mereció la indemnización por incapacidad física y pérdida de chance, ya que no se diligenció ninguna prueba que demuestre que el actor haya quedado con una secuela incapacitante como la que invoca, remarcando que no se practicó pericia médica, y que el certificado médico acompañado carece por completo de eficacia probatoria porque sólo es una opinión profesional a que se arriba sin un examen médico con posibilidad de contralor de la parte contraria, y ni siquiera ha sido reconocido como auténtico por vía de testimonial por el profesional; agregando que en el informe técnico médico de la Sección Medicina Legal del Departamento de Policía Judicial agregado en la causa penal surge que la única lesión que se señala en el actor es "pie edematizado", calificada como "leve" y que provoca tan sólo quince días de inhabilitación para el trabajo. 2. Muerte por electrocución en oportunidad de emplazar un cartel publicitario i) Culpa de la víctima: carga probatoria. Improcedencia de la eximente En la causa "Reyes de Del Corro, Sandra M. y otro v. Empresa Provincial de Energía de Córdoba (EPEC) s/ daños y perjuicios", con fecha 21/8/2007, la C. Civ. y Com. Córdoba, 1ª, modificó la decisión emanada del inferior, descartando la eximente parcial de responsabilidad dispuesta en primera instancia, y atribuyendo, en consecuencia, la totalidad de la responsabilidad a la demandada. El pronunciamiento comenzó encuadrando la causa en la responsabilidad objetiva contemplada en el art. 1113 , CCiv. Se puntualizó que el daño derivado del peligro de la cosa no debe ser soportado por el damnificado y, entonces, se invierte la carga de la prueba; no de la culpa del dueño o guardián que aquí no juega ningún papel , sino de la causalidad. Agregó que del texto legal se desprende que es al dueño o guardián a quien compete probar la actuación de una causa extraña en la producción del daño. Examinando en profundidad los aspectos técnicos de la electricidad, puso en evidencia sus características, la magnitud del riesgo que ella implica y el consecuente cuidado y actividad probatoria que debió ejecutar la demandada para lograr descargar la responsabilidad presunta. Destacó asimismo que la potencia de la cantidad de energía eléctrica que se trasmite por un cable de alta tensión exige los mayores recaudos para su instalación y mantenimiento, recaudos que se juzgaron insuficientes porque los propios informes de la EPEC advierten que el cable no estaba en el estado que era de esperar. Se explica a continuación que la alegada eximente de responsabilidad, culpa de la víctima, se fundó en la realización de un hecho positivo y varios negativos omisiones , atribuyéndoles a todos incidencia causal en el siniestro. El hecho positivo consistiría en haber contactado el soporte del cartel publicitario con los cables de alta tensión, provocando el accidente. Esta circunstancia fue desestimada por la Cámara mediante un ponderado análisis de las testimoniales, valoradas a la luz de la sana crítica racional. El hecho negativo consistente en no contar con el atavío adecuado para llevar a cabo la tarea que le había sido encomendada también fue rechazado, en el entendimiento de que para instalar un cartel de publicidad no es necesario o imprescindible cubrirse de una posible descarga eléctrica de tal magnitud. Agregándose que aun en la hipótesis de tener que cumplimentar con esa exigencia, era a cargo de la accionada demostrar que la ropa usada no ofrecía al occiso una protección suficiente, actividad probatoria que no se desarrolló. Se juzgó, en definitiva, que no habiéndose probado de manera suficiente la eximente de responsabilidad, correspondía atribuirla en su totalidad a la demandada. d) Responsabilidad de la aseguradora 1. Exclusión de la cobertura i) Inexistencia de culpa grave. Influencia de la sentencia penal condenatoria La C. Civ. Com. y Familia Cruz del Eje en autos "Ayen de Carrillo, B. v. Palma, Marta C. s/ ordinario", con fecha 3/5/2007, tras analizar la influencia de la sentencia penal condenatoria contemplada en el art. 1102 , CCiv., destacó que en el caso la cosa juzgada penal con influencia en sede civil consiste en que el 7/10/1987, en las circunstancias relatadas, la actora reconvenida , al comando de su automotor, lesionó culposamente a la demandada reconviniente . Así fijado el hecho en sede penal, juzgó que correspondía desestimar los agravios de la aseguradora tendientes a que se declare la exclusión de cobertura por "culpa grave" de la asegurada reconvenida . Citar Lexis Nº 0003/70046007 1 Género: Actualidad Título: Actualidad en Derecho de Daños LNC 2008 7 Autor: Allende Pinto, Estela M. LNC 2008 7 785

Medicina Prepaga En respuesta a la problemática planteada en nuestra comunidad subo el siguiente Material: Cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga SUMARIO: I. Introducción. II. Calificación del vínculo entre la empresa y el paciente: a) Descripción del vínculo; b) Medicina prepaga y seguro de salud: elementos y concepto; c) La aplicación analógica de las reglas del seguro; d) Vínculo asociativo o de cambio?; e) El problema de la aleatoriedad: posibilidad de recupero de fondos traslación de riesgos; f) Contrato de adhesión y de consumo; g) Elementos de previsión: correspectividad de larga duración. III. Análisis de las cláusulas en especial: a) Exclusión de cobertura: deber de información clara: 1. La determinación a través de un prestador; 2. La oferta médica integral; 3. La regla inclusiva; 4. Interpretación estricta de las enfermedades; b) Exclusión y limitación del derecho a la internación; c) Extinción por causa de la edad del consumidor; d) Cláusula de exclusión de los servicios de urgencia y de terapia intensiva en determinados días y horas, frente a una necesidad; e) Cláusulas que limiten la responsabilidad por daños; f) Cláusula de inversión de la carga de la prueba. IV. Problemas de abusividad en la extinción del contrato: a) Modalidades del plazo en la medicina prepaga: 1. Plazo resolutorio anual; 2. Plazo indeterminado; 3. La experiencia chilena; 4. La garantía de permanencia; b) La cláusula de rescisión unilateral: 1. La bilateralidad como presupuesto de la cláusula; 2. El uso abusivo de la cláusula; 3. Rescisión unilateral con causa. V. El standard de juzgamiento de las cargas imputables a la empresa de medicina prepaga I. INTRODUCCIÓN El tema a tratar es extenso y complejo, y demanda incluso una reelaboración conceptual que no podemos desarrollar dentro de los límites de este ensayo. No obstante, nos limitaremos a dar un enfoque general sobre la calificación del contrato, y luego algunas reglas sobre cláusulas abusivas (Las omisiones en el tratamiento del tema serán salvadas en un próximo libro sobre el tema que lamentablemente no se puede transcribir dentro de los estrechos límites de una publicación ensayística). II. CALIFICACIÓN DEL VÍNCULO ENTRE LA EMPRESA Y EL PACIENTE a) Descripción del vínculo A los fines de calificar el vínculo que se establece entre la empresa y los asociados, conviene describir el supuesto fáctico y las diferencias con figuras afines. 1. Estos sistemas de prestación médica son alternativos de la que desarrolla el Estado o la seguridad social, en el sentido en que ejercitan una actividad privada; por ello nos ubicamos en el derecho privado patrimonial. Económicamente tienen una gran similitud con la obra social en el sentido de que se basa en un pago prospectivo, pero éste es compulsivo en aquélla, mientras que el prepago es voluntario, dando lugar a un vínculo contractual. 2. También son diferentes del modelo tradicional en que el paciente va al médico y le paga su honorario; estamos en presencia de una empresa de intermediación. Desde el punto de vista económico se trata de una actividad que se basa en el ahorro de los pacientes, es decir en el capital del cliente. En la economía contemporánea hay muchas empresas que funcionan de esa manera, es decir, a mediante la captación del ahorro de un grupo de personas. Así sucede con el sistema de venta por ahorro previo, con el seguro, con la medicina prepaga, aunque, como veremos, son disímiles entre si. 3. Todos estos sistemas tienen en común su masividad. Por esta razón el Estado está interesado en intervenir a fin de garantizar el interés público comprometido. Ello se hace mediante dos actividades fundamentales; la primera es el contralor de la solvencia de las empresas que captan el ahorro a fin de evitar fraudes; el segundo la supervisión de los contratos que se celebran con los consumidores para evitar cláusulas abusivas. En la medicina prepaga, hay además interés en fiscalizar la actividad misma en sus aspectos sanitarios. 4. La venta de bienes por sistemas de ahorro previo es un contrato conmutativo, ya que las partes conocen las ventajas y desventajas desde su génesis, mientras que el vínculo que tratamos tiene un carácter aleatorio, ya que las ventajas dependen de un acontecimiento incierto (art. 2051 CC. ). Tanto en la medicina prepaga como en el seguro hay un riesgo que es la enfermedad que puede o no demandar el cumplimiento de la prestación y que exige un cálculo estadístico para determinar el valor de la prima. Es cierto que los cálculos probabilísticos se han perfeccionado de tal manera que el álea para la empresa se ha reducido de manera importante en toda la actividad asegurativa, pero cualquier decisión jurídica no puede escapar de la calificación legal. 5. El sistema de prepago admite muchas modalidades. Se trata de un vínculo contractual mediante el cual una de las partes promete la prestación de servicios médicos a los pacientes, contra el pago de un precio anticipado. La prestación del servicio puede ser desarrollada por el promitente o bien encargándola a otros a quienes le paga por la prestación dada al paciente, o bien mediante el reembolso de lo que el paciente ha pagado al médico que ha elegido. Otra situación es la que se produce como consecuencia de una suerte de privatización de hecho del sistema de la seguridad social. Esto ocurre cuando las obras sociales que recaudan fondos a través de aportes de sus afiliados subcontratan el servicio con sistemas de prepago que vienen a ser los prestatarios directos, transformándose la obra social en intermediaria entre los pacientes y los prestadores directos. También el sistema prepago puede desarrollar servicios mediante la contratación con otro intermediario, que puede ser un colegio médico, que a su vez obra a nombre de los prestadores directos. Jurídicamente, lo esencial es que la empresa asume el deber de prestación de asistencia médica, pudiendo llevarla a cabo por sí o por otros, y que no presenta un carácter intuito personae. Económicamente, lo primordial es que es una empresa de intermediación, capaz de reunir los recursos suficientes para organizar un sistema de prestación médica para una masa de pacientes. 6. El pago del precio puede ser anticipado en forma periódica y también complementado con refuerzos posteriores a la prestación. Sin embargo, el pago anticipado es de la esencia del sistema, y las otras formas son complementarias. 7. La masividad y aún la naturaleza jurídica de la sociedad prestadora, que puede ser una cooperativa, no puede hacer perder de vista que se trata de un contrato de cambio. La ventaja de uno es a cargo del otro, el precio contra la entrega de la prestación, hay equivalencia y equilibrio; en la cooperación asociativa, en cambio, los riesgos y ventajas de uno son también los de los otros. 8. Habitualmente puede verificarse un desnivel negocial cuando hay una empresa y un consumidor. Sin embargo, el prepago puede contratar sus servicios con una obra social para sus afiliados o con una empresa para sus dependientes, con lo que no hay tal desequilibrio. De todos modos, es un contrato por adhesión a cláusulas generales que predispone el empresario y al que adhiere la otra parte. 9. Conviene distinguir conceptualmente el sistema de los contratos que se celebran. El sistema de medicina prepaga es una empresa de intermediación que opera mediante la captación del ahorro en forma anticipada contra la dación futura y en condiciones predeterminadas de atención médica, por medios propios o contratados, lo que sólo puede hacerse si existe una pluralidad de vínculos. El contrato representa la relación individual entre el asociado y la empresa; el sistema, en cambio, es el entorno que posibilita el contrato. 10. Finalmente, una de las características más conflictivas es que se trata de un vínculo de larga duración, lo cual acarrea diversos problemas complejos: La oferta de la empresa puede incluir un grupo de médicos prestigiosos, pero luego de varios años, esos profesionales envejecen, se jubilan, o simplemente se van y son reemplazados por otros. Surge aquí el problema de si existe un derecho del paciente al mantenimiento de esos médicos o de la calidad que ellos representan. La tecnología médica cambia aceleradamente y aparecen nuevos métodos de diagnóstico y curativos. Se plantea la cuestión de saber si la empresa debe ofrecer a sus pacientes todos los adelantos, sólo algunos o ninguno. Los precios de la tecnología cambian, la moneda se devalúa, y ello plantea la discusión sobre si ésas son circunstancias que permiten reformular el precio. En líneas generales, la curva de utilidad marginal de las partes es inversa. La empresa gana más dinero al principio de la relación, porque el paciente paga con un bajo nivel de consumo de prestaciones, lo que se garantiza con la exclusión de las enfermedades previas y los períodos de carencia. Con el transcurso de los años, el paciente comienza a gastar cada vez más por su envejecimiento natural y las enfermedades. De manera que el paciente "disfruta" más del vínculo luego de varios años, mientras que a la empresa le sucede exactamente lo contrario. Este fenómeno muestra que ambas curvas se cruzan en un momento conflictivo, en el que la demanda del paciente aumenta y la empresa tiende a frenarla o reformular el vínculo. ¿Puede la empresa cambiar los precios y cobrarle más a la persona adulta que ha aportado varios años? En realidad, los problemas que plantea esta relación jurídica no pueden ser solucionados desde un enfoque estrechamente contractual, sino tomando en cuenta el sistema en el que se desenvuelve. b) Medicina prepaga y seguro de salud: elementos y concepto Entre una empresa de medicina prepaga y un seguro de salud existen grandes similitudes. Ambos son sistemas de financiamiento, es decir que su propósito es dar servicios médicos a través de terceros que contratan, aunque excepcionalmente tengan servicios propios. Ambos tienen como base el pago anticipado del usuario, y la prestación otorgada cuando se produce el evento dañoso. En ambos casos, la prestación puede consistir en el derecho del paciente a ser asistido por un prestador contratado, o bien en el pago de una suma dineraria para que el paciente se atienda pagando por sí mismo la prestación. En ambos casos pueden darse varios planes de mayor o menor calidad, libre elección, o de elección dentro de una cartilla de médicos, o directamente cerrados sin libre elección. Como elementos necesarios para que podamos tipificar la medicina prepaga tenemos entonces: a) que exista una empresa que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; b) que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; c) que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado. La relación jurídica entre la empresa y el paciente puede ser conceptuada como: contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a los pacientes, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico. En el seguro de salud, hay un pago, también prospectivo, en el sentido de que el paciente abona mensualmente una suma de dinero, que en este caso se llama prima. La obligación a cargo del asegurador es mantener indemne al asegurado frente al riesgo, es decir, proveer una suma de dinero que le permita afrontar los gastos que demanden las prestaciones de salud. La obligación del asegurador es esencialmente dineraria, puesto que da el dinero para que el paciente pague las prestaciones. La póliza puede establecer límites, pero son generalmente dinerarios. De tal modo se dice que se cubren todas las enfermedades y con libre elección de médicos, pero las sumas de dinero que se dan para ello son limitadas y no permiten de hecho una libre elección tan radical. En otros seguros, se dan sumas de dinero para ser aplicadas a un listado de prestadores autorizados, que establecen descuentos especiales a los asegurados. La prestación asegurativa en este caso es básicamente dineraria y resarcitoria. En la realidad argentina, ambos sistemas se han acercado sustancialmente, aunque está más difundido el de la medicina prepaga, porque es desarrollado por empresas médicas, mientras que el seguro de salud, generalmente no es administrado por profesionales del sector de la medicina, sino del seguro. En el ámbito normativo, el seguro de salud es un contrato típico, sujeto a las normas de la ley 17418 y a la supervisión de la Superintendencia de Seguros de la Nación. El contrato de medicina prepaga, en cambio, es atípico, y no está sujeto a control de la superintendencia. Veremos seguidamente que al contrato de medicina prepaga se le aplican las reglas del seguro. c) La aplicación analógica de las reglas del seguro Las leyes 23660 y 23661 definen el "seguro de salud" y refieren a la responsabilidad de los agentes del seguro, y definen a las obras sociales como "agentes del seguro", y establecen que hacen operativo el "seguro social". Estas menciones han justificado la aplicación analógica de la ley 17418 en materia de obras sociales (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, "G., J.A. v. Instituto Nac. de Serv. Sociales para Jub. y Pensionados", JA 1997 I 414). Por esta razón, es importante examinar en qué sentido hay una similitud que justifique la aplicación de las normas del contrato de seguro, como modo de solucionar aspectos controvertidos de la medicina prepaga. El sistema del seguro tiene elementos análogos. Busca seguridad económica frente a acontecimientos futuros e inciertos; opera mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva en base a una relación técnica establecida entre la prima y el riesgo. Hay un riesgo asegurable, hay pago de prima, hay interés. Se trata de un contrato sinalagmático, oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo. Todas estas características se pueden dar en el sistema de medicina prepaga. A tal punto es así que en el derecho español se lo trata como seguro. Se define como contrato de seguro privado y se señala que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso en que se produzca el siniestro (la enfermedad), a dar la prestación médica convenida dentro de los límites previamente pactados (ley 33 84). Esta situación se da también en Brasil, donde se los califica como "seguro de salud" (Lima Márquez, Claudia, "Abusividade das cláusulas nos contrato de seguro saude: expectativas legítimas dos consumidores segundo o direito brasileiro", publ. en Congreso Internacional, "La persona y el derecho en el fin de siglo", Universidad Nacional del Litoral, 1996, Santa Fe, Argentina, libro de ponencias). No obstante las similitudes, el prepago no es, en nuestro derecho, un contrato de seguro típico. La ley 17418 prevee el seguro de accidentes personales y de responsabilidad civil dentro de los que pueden incluir atención médica. Sin embargo, en ellos no se contempla la enfermedad como suceso natural, sino la lesión producida por agentes externos. De modo que el prepago, si bien puede tener los elementos de un seguro, es atípico. Ello trae importantes consecuencias, en el sentido de que la actividad no es controlada por los organismos de aplicación previstos en la ley 17418 , ni se aplican sus normas legales y reglamentarias en forma directa, sino analógica, en tanto se verifique la existencia de supuestos de hechos análogos. En Brasil, la Prof. Lima Márquez (Lima Márquez, Claudia, "Abusividade das cláusulas nos contrato de seguro saude: expectativas legítimas dos consumidores segundo o direito brasileiro", publ. en Congreso Internacional, "La persona y el derecho en el fin de siglo", Universidad Nacional del Litoral, 1996, Santa Fe, Argentina, libro de ponencias), señala que debe distinguirse entre el contrato de asistencia médica directa y el que lo hace indirectamente a través del financiamiento, siendo estos ultimos los denominados seguros de salud. A ellos se le aplica el régimen general de seguros decreto 73/66, artículos 129 a 135. También para Orlando Gómez son seguros de salud, porque tienden a cubrir el riesgo de la dolencia, con pago de expensas hospitalarias y reembolso de honorarios médicos (Gómez, Orlando, "Seguro de Saude regime juridico", RDP, 76, pág. 250). d) ¿Vínculo asociativo o de cambio? El contrato es de cambio, puesto que existe el pago de un precio a cambio de un servicio, es consensual, oneroso. Es de forma ad probationem, aunque para algunos actos médicos concretos se requiere forma expresa, como ya vimos. e) El problema de la aleatoriedad: posibilidad de recupero de fondos traslación de riesgos En una obra sobre el tema (Ghersi, Carlos Weingarten, Celia Ippólito, Silvia, "Contrato de medicina prepaga", Buenos Aires, Astrea, 1993) se ha sostenido lo siguiente: "Supongamos que esa persona desea retirarse del sistema, no tiene reintegro y, sin embargo, no ha gozado de ninguna prestación; simplemente una norma del contrato de adhesión expresa que al retirarse pierde el importe de las cuotas abonadas. Pensémoslo comparativamente con el ahorro previo para bienes; si esto sucede, aun con deducciones, se le reintegra el capital. Pregúntese el lector cuál es la diferencia y la respuesta seguramente será igual que la nuestra: ninguna, simplemente una diferencia formal de metodología contractual encubrimiento de un contrato de financiamiento". Sostienen los autores que el pago mensual es una cuota de inversión, porque facilita recursos a la empresa para desarrollarse y sustituye el financiamiento tradicional (bancario), y además es una contraprestación. Discrepamos con esta solución. El contrato que examinamos es aleatorio, de manera que las partes no saben si se van a requerir los servicios médicos o no, lo cual depende de un acontecimiento que es la enfermedad (El contrato aleatorio ha sido definido por la doctrina como aquél en el que las partes no conocen la entidad de las ventajas al momento de contratar, sino en un momento posterior, conf. Messineo, Francesco, "Doctrina General del Contrato", Ejea, Buenos Aires, 1986, T. I, pág. 422; respecto del carácter aleatorio del contrato de seguro, conf. entre otros Stiglitz, Rubén, "Derecho de Seguros", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, T. I, pág. 124; Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos", ed. actualizada, cit., pág. 82). Las partes no saben las ventajas y desventajas, ya que habrá casos en que el paciente paga diez años y no se enferma, pero habrá otros en los que se enferma al primer año y gastará mucho más de lo que pagó. No se trata de una cuota de inversión y la relación jurídica es profundamente diferente del contrato de ahorro previo para la compra de bienes. Un automotor o una vivienda tienen un valor, un precio cierto, que se puede pagar en forma previa o posterior, pero la relación es siempre conmutativa, puesto que las partes conocen las ventajas ab initio; si no se entrega el bien hay derecho a la devolución del dinero. En cambio, siendo aleatorio, el contrato de medicina prepaga no permite este efecto. Otra cuestión que ha motivado conflictos es que, en los tiempos actuales, la aleatoriedad es un riesgo que puede disminuirse sensiblemente para una de las partes, trasladando los riesgos hacia la otra. Con este argumento, se ha indicado que si el usuario de un contrato de medicina prepaga debe pagar las cuotas y es un contrato aleatorio, no es lícito que la empresa quede asegurada contra las internaciones más demoradas, estableciendo límites a la internación. En la concepción tradicional, lo aleatorio se identifica con lo incierto en el sentido de suerte, apuesta, del juego a todo o nada. En la empresa del seguro o de la medicina prepaga no se juega al todo o nada, ya que el cálculo probabilístico permite establecer un margen de riesgos acotado. Los siniestros que ocurren tienen una frecuencia estadística, pueden ser compensados, diversificados, y en suma, controlados de modo tal que existe una posibilidad cierta de ganancia. La masividad de la contratación, el cálculo actuarial y la tecnología informática permiten que la empresa asegurativa sea previsible. Este dato no transforma al contrato en conmutativo (este tema ha sido muy discutido en relación al contrato de seguro; conf. Stiglitz, "Derecho de Seguros", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, T. I, pág. 124; Mosset Iturraspe, op. y pág. cit.). Una persona contrata sin saber si se va a enfermar o no, y por esa razón es que está dispuesta a pagar menos dinero que si fuera un acontecimiento seguro. Si ya estuviera enferma o existiera una posibilidad cierta, tendría que ir al médico y pagaría más. Este nivel de incerteza lo incita a ahorrar, a prevenir futuros acontecimientos, a buscar seguridad. La empresa, por su parte, tendría que cobrarle mucho dinero a una sola persona que quisiera prevenir su futuro de la manera antedicha; en este caso, el vínculo se asemejaría a la aleatoriedad tradicional, a la apuesta. En cambio, mediante el agrupamiento de una multiplicidad de contratos celebrados con personas que tienen aversión al riesgo, puede difundirlo adecuadamente y cobrar menos a cada una. De tal modo: la aversión al riesgo es un elemento de la conducta individual la aleatoriedad es un dato de la relación jurídica interpartes la probabilidad es un componente del sistema de contratos agrupados. En el punto referido al contrato y sistema profundizaremos esta cuestión. La circunstancia antedicha no puede ser confundida con la traslación de riesgos. La empresa asegurativa está legitimada a difundir los riesgos en función de un cálculo probabilístico, pero no a trasladarlos sin asumir ninguno. De allí que se haya señalado que la aleatoriedad es para ambas partes, y no es admitida una cláusula que neutralice el riesgo, lo excluya o lo limite; si el álea queda a cargo de una sola de las partes, y la otra tiene una certeza de ganar, la cláusula es nula. f) Contrato de adhesión y de consumo Es un contrato de adhesión, ya que existe una empresa que predispone las cláusulas mediante planes a los que adhiere el consumidor. La prestación asumida por la empresa no es intuitu personae. Se trata también de un contrato de consumo, puesto que hay un servicio prestado para un destinatario final, siéndole aplicables las disposiciones de la ley 24240 . g) Elementos de previsión: correspectividad de larga duración Los contratos que tienen elementos de previsión son un instrumento para la búsqueda de seguridad. Estar cubierto frente a los accidentes a través del seguro, frente a la vejez a través de los vínculos con las AFJP, son modalidades contractuales que se han desarrollado frente a la defección del Estado en estas áreas. Se trata de contratos de larga duración, en los que el consumidor hace un esfuerzo económico cuando es joven, cuando tiene una cierta solvencia patrimonial o cuando está sano, a fin de ser compensado cuando llegue la vejez, o cuando no tenga dinero, o carezca de salud. Es distinta de la correspectividad de las prestaciones entre la compra de un inmueble contra el pago del precio. Mientras en los contratos de cumplimiento instantáneo o diferido la correspectividad de las prestaciones se mide en un lapso de tiempo relativamente breve, en los contratos de larga duración con elementos de previsión, la correspectividad se mide en largos periodos. Pago ahora para recibir prestaciones dentro de veinte o treinta años. Se trata de una "correspectividad de larga duración". Este concepto sirve para solucionar casos que se han dado con frecuencia, en razón de la diferente utilidad marginal que plantean estos negocios. El consumidor paga más al principio y gana al final, mientras que la empresa, inversamente, gana más al principio y paga más al final. La empresa se ve tentada a incluir una cláusula de rescisión unilateral sin causa o con causa en una determinada edad del cliente. Estas cláusulas son abusivas porque desnaturalizan las obligaciones, afectando la "correspectividad de larga duración", frustrando el elemento de previsión del contrato. III. ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS EN ESPECIAL Seguidamente veremos algunas cláusulas en particular, conforme a lineamientos jurisprudenciales: a) Exclusión de cobertura: deber de información clara La exclusión es lícita e inherente al contrato de seguro, pero la información debe ser clara. La exclusión debe basarse en términos objetivos y no subjetivos. Cualquier forma que permita al prestador decidir por sí solo, directa o indirectamente, y frente al caso concreto, si da o no da una prestación, es abusiva, porque desequilibra la relación entre las partes en perjuicio del consumidor. 1. La determinación a través de un prestador Así se ha dicho que cuando se delega en un prestador para que ése decida si se incluye o no, debe aplicarse la regla contra estipulatorem (C. Nac. Civ., sala B, 23/3/95, "A., C. C. Centro Médico Santa Isabel S.A.", LL 21/6/96. Comentario de Gregorini Clusellas, Eduardo L., LL 21/6/96, "La obligación de seguridad en el contrato de medicina prepaga". 2. La oferta médica integral En otro caso, (Tribunal de Justicia do Rio de Janeiro, ac. da 2ª C., Ap. 4055/95. Des Sergio, Cavalieri Filho, pub. en Rev. Direito do Consumidor, Ed. Rev. dos Tribunais, jun. 1996, n. 18, pág. 178, Sao Paulo, Brasil) el apelante manifiesta haber celebrado un contrato con la empresa Golden Cross, acusando a esta última de no haber cumplido con el contrato, y solicitando que se declare al mismo rescindido y se le devuelvan las sumas pagadas hasta el momento. La empresa manifiesta que se había solicitado una cirugía video laparoscópica y era un método experimental y por lo tanto excluido de la cobertura. A posteriori, en el proceso se probó que el método no era experimental, sino conocido y usado en el Brasil, por lo que la empresa sostuvo simplemente que no estaba cubierto. El Tribunal entendió que las empresas aseguradoras de salud que prestan servicios de asistencia médico hospitalaria están obligadas, por la fuerza de la actividad que explotan, a disponer de mecanismos capaces de poner en movimiento todo el aparato médico asistencial para socorrer al asegurado, en tiempo oportuno, con las más avanzadas técnicas de la medicina. Es importante señalar que la oferta al público, realizada por la empresa, se refería a un plan de asistencia médica integral y total, razón por la cual el tribunal entendió que no podía ser parcial. Se resuelve por el progreso de la demanda. 3. La regla inclusiva En un caso fallado en Estados Unidos ("Witcraft v. Sundstrand Health and Disability Group benefit plan" S.C.IOWA. 1988, 420. NW. 2d. 785) se interpretaron las reglas contractuales dadas por la propia oferente, la que estableció que se cubre la enfermedad definiéndola en términos amplios y con exclusiones ambiguas. La redacción de un texto puede ser exclusiva o inclusiva. Eso último sucede cuando se dice que se cubren enfermedades en sentido amplio, de manera tal que todo lo que no está consignado expresamente como una excepción, queda incluido. De este modo, el texto contractual permite establecer una regla de inclusión: todo lo que no está expresa y claramente excluido y constituye enfermedad, está incluido. 4. Interpretación estricta de las enfermedades En un caso (Juzg. Nac. Civ., n. 73, 1ª Inst. firme, 25/9/95, "T., C.A. v. Promed. S.A.", JA 1996 I 405 [J C.961115], con comentario de Weingarten, Celia Ghersi, Carlos, "Sida y Medicina prepaga [Un fallo con trascendencia social]", JA 1996 I 407) se resolvió que el término "Sida" no incluye a los portadores asintomáticos y que por lo tanto tienen derecho a la prestación médica que sólo excluía al Sida. Identificamos aquí otra regla, correlativa con la de la inclusión. Si un texto es inclusivo, toda excepción debe ser de interpretación estricta, ya que constituye un apartamiento de la norma general. b) Exclusión y limitación del derecho a la internación El Tribunal de Justicia de Sao Paulo dispuso: "la cláusula que excluye el derecho a la internación hospitalaria en letras bien pequeñas, evidencia que la contratada no cumplió con la obligación de dar claridad a las limitaciones del derecho del consumidor" (AP. 240 429. 16.C.Rel. Per Calcas, in RT.719129). En un caso fallado en Brasil (Tribunal de Justicia de Sao Paulo, Ac 12, C. Nac. Civ., Ap. 188,788, relator Des. Erix Ferreria, 28/4/92, pub en Rev. Direito do Consumidor, Ed. Rev dos Tribunais, jun. 1996, n. 18, pág. 194, Sao Paulo, Brasil) se trataba de una acción iniciada por un usuario contra una empresa prestadora de servicios de asistencia médico hospitalaria, solicitando la anulación de una cláusula que disponía que en ningún caso habría derecho a una internación superior a 60 días. La acción de nulidad fue acompañada por una medida cautelar en la que solicitaba que se lo mantuviera hasta que se resolviera el juicio definitivo. El paciente fallece, pero la acción es seguida por su esposa e hijos. El suceso acontece con anterioridad a la sanción del Código de Protección del consumidor, razón por la cual no es aplicable, pero los jueces usaron los principios jurídicos de este último para resolver la cuestión. En primera instancia se hizo lugar a la acción. El magistrado observó que era una cláusula que manifiesta una contradicción con la finalidad de prestación de asistencia médico hospitalaria, y que establecía una desproporción abusiva, incompatible con el deber de buena fe. En la Cámara se confirma la decisión. El fundamento principal es que el contrato es aleatorio, pero para las dos partes, y no es admitida una cláusula que neutralice el riesgo, lo excluya o lo límite. Si el álea queda a cargo de una sola de las partes, y la otra tiene una certeza de ganar, la cláusula es nula. En este sentido, el usuario está obligado a pagar mensualidades y no es lícito que la empresa quede asegurada contra las internaciones mas demoradas. c) Extinción por causa de la edad del consumidor Es abusiva, porque importa frustrar la cobertura esperada por el consumidor, justamente para la vejez (Ghersi Weingartten Ippólito, op. cit.). Evidentemente contraría la finalidad del contrato una cláusula semejante, puesto que el vínculo que se celebra entre la empresa y el consumidor tiene elementos de previsión, de asegurarse contra las contigencias propias de la decadencia humana. Una cláusula que libere o extinga el vínculo por esa razón, contradice la causa del contrato. d) Cláusula de exclusión de los servicios de urgencia y de terapia intensiva en determinados días y horas, frente a una necesidad La cláusula que limita días de internación no es per se abusiva. Sin embargo, cuando colisiona en el caso concreto con otro bien de naturaleza extrapatrimonial, como lo es la vida y la salud, debe prevalecer este último. e) Cláusulas que limitan la responsabilidad por daños No debe confundirse la exclusión de cobertura que refiere al objeto del contrato de la exclusión de responsabilidad que alude al incumplimiento. En este tema son de aplicación los principios generales. En el derecho común se prohibe la dispensa anticipada de dolo (art. 507), y las cláusulas que limitan la responsabilidad por culpa grave, y las que vuelven meramente facultativo el cumplimiento de la obligación (art. 542 CC. ). En contratos por adhesión a cláusulas generales son inválidas las cláusulas que desnaturalizan la esencia del vínculo, afectan la libertad contractual o la buena fe o importan abuso del derecho; las que no resultan explicadas por una contrapartida económica; las que son sorpresivas; las que consagran usos írritos (Alterini, Atilio A. López Cabana, Roberto, "Invalidez de las cláusulas limitativas en la responsabilidad profesional", LL 1989 D 916). En el derecho de protección de los consumidores, y de conformidad con el artículo 37 de la ley 24240 son cláusulas abusivas las que excluyen la responsabilidad. De tal manera, no puede haber dudas al respecto. La cláusula de exclusión de responsabilidad absoluta abarca la totalidad de la responsabilidad y por ello resulta inválida. En cambio, en la cláusula de exclusión de responsabilidad parcial, se admite la responsabilidad, pero se excluye algún elemento de ella. Se pueden presentar estos casos (Stiglitz Stiglitz, "Invalidez de las cláusulas limitativas de responsabilidad en la contratación predispuesta", LL 1984 D 1006): Exclusión del dolo: prohibida según el art. 507 CC. Exclusión de la culpa: cuando se trata de culpa grave, ya la doctrina señalaba su ilicitud, admitiéndose la legitimidad de los supuestos de exclusión de culpa leve o levísima. Esta doctrina es mayoritaria en la Argentina, habiendo sido apoyada en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; se circunscribe la prohibición al dolo y la culpa grave. En la ley actual son todas ilegítimas. f) Cláusula de inversión de la carga de la prueba Se ha señalado que las cláusulas de inversión de la carga probatoria constituyen auténticas cláusulas de irresponsabilidad (García Amigo, "Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual", Madrid, Tecnos, 1965, pág. 178). Para descalificar una cláusula de este tipo, previamente hay que definir con precisión la carga probatoria y las reglas de distribución a fin de saber entonces cuál es el sentido de la prohibición legal (Sobre este tema ver: Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 12, La prueba, Edit. *** y ***i, Santa Fe, 1997; y las obras clásicas: Rosemberg, Leo, "La carga de la prueba", Buenos Aires, Ejea, 1956, págs. 49 51; Brunetti, G., "Il diritto del creditore", Rivista del Diritto Commerciale", año 1916, n. 1, págs. 147 y ss.; Carnelutti, F, "Estudios de derecho procesal", T I, pág. 372; Micheli, "La carga de la prueba", Buenos Aires, Ejea, 1961, pág. 63; Couture, "Estudios de derecho procesal civil", Buenos Aires, Ediar, t. II, pág. 143; "Fundamentos del derecho procesal civil", 3 ed. Depalma, pág. 242; Devís Echandía, Hernando, "Teoría general de la prueba judicial", Buenos Aires, Zavalía, 3 ed. 1976, t. 1, pág. 396; "Compendio de la prueba judicial", *** ***i, T. I, págs. 223 y ss.; Lessona, "Teoría general de la prueba en derecho civil", Madrid, Reus, 1928, pág. 120; Chiovenda, "Instituciones de derecho procesal civil", Madrid, Rev. de derecho privado, 1954, t. II, ps. 101 y ss.; Marty, Gabriel, "Derecho civil", ed. J. Cajica, Mexico, 1952, "Teoría general de las obligaciones", t. II, pág. 254). La carga de la prueba es la facultad que se adjudica a las partes de probar, en su propio interés, los hechos que fundamentan su pretensión. No se puede obligar a alguien a probar, pero si no lo hace el hecho no será considerado por el sentenciante. Siempre que hay insuficiencia probatoria, es necesario saber quién tenía la carga de probar y por eso se establecen reglas, que distribuyen ese riesgo. Estas reglas de juicio están dirigidas al juez, ya que éste está obligado a fallar (art. 15 CC. ) aún cuando las partes no hayan demostrado acabadamente los hechos. Las principales son las siguientes: La carga de la prueba incumbe al actor El actor debe probar los hechos positivos y el demandado los negativos. El actor debe demostrar los presupuestos que hacen a la aplicación de su derecho, mientras que el demandado los que lo excepcionan. Es decir que hay una opción y el juez debe resolver según las reglas que le dicen cómo hacerlo, pudiendo aplicar atenuaciones de los mismos: la prueba in re ipsa, la distribución dinámica de las cargas, las reglas de la experiencia. En la ley 24240 se descalifican las cláusulas que producen la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Naturalmente, no se refiere a las reglas que normalmente imponen sobre el consumidor la carga demostrativa, como por ejemplo, que el actor debe probar los presupuestos de su pretensión. Lo que quiere decir el texto legal, a nuestro juicio, es lo siguiente: Hay una serie de reglas de derecho procesal y sustantivo que distribuyen la carga probatoria; Esas reglas en algunos casos favorecen al consumidor; No se puede alterar convencionalmente estos principios, derogando esas reglas probatorias perjudicando al consumidor, dificultando su derecho de probar. En caso de duda, deben aplicarse reglas que favorezcan la posición del consumidor. IV. PROBLEMAS DE ABUSIVIDAD EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO a) Modalidades del plazo en la medicina prepaga Cuando se celebra un contrato de medicina prepaga, pueden existir diversas alternativas respecto del plazo y de la facultad de rescisión. Las posibilidades son las siguientes: 1. Plazo resolutorio anual Esta modalidad, muy difundida en el ámbito de los contratos de seguros, permite que al final del año el consumidor puede optar por otra empresa, por mantenerse dentro de la misma empresa con el mismo plan o con otro de mejor o peor calidad. El problema que se plantea es que en la medicina prepaga hay un componente de previsión, en virtud del cual el consumidor invierte en planes de salud para cuando sobrevenga su enfermedad y consiguientemente, con una expectativa de futuro que excede los periodos anuales. En estas circunstancias, si se revela una dolencia crónica, la empresa puede liberarse de sus obligaciones al finalizar el término pactado. El consumidor no tendrá alternativas reales de una contratación alternativa, porque en otras empresas deberá soportar normalmente un período de carencia, y si está enfermo, directamente podrá tener respuestas negativas por parte de las empresas. De tal modo, quedará enfermo y sin cobertura. Para suplir estas deficiencias se puede pactar un plazo anual con renovación automática, pero en realidad la situación es similar, porque la empresa puede preavisar con antelación su deseo de no renovar, suprimiento la automaticidad. 2. Plazo indeterminado En estos casos, la relación jurídica muestra ab initio su vocación de continuidad en el tiempo y la extinción se produce por rescisión unilateral, causada o incausada, o bien por distracto. Otra modalidad practicada por las empresas es la del plazo indeterminado una vez cumplidos dos o más períodos anuales. De este modo, la empresa se previene respecto de "malos clientes", que pueden ser malos pagadores, o conflictivos o bien practicar el sobreconsumo. El plazo resolutorio anual funciona aquí como un período de prueba, transcurrido el cual el plazo se transforma en uno indeterminado. 3. La experiencia chilena En Chile se ha discutido este problema. Comentaremos al respecto un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (Corte de Apelaciones de Santiago, "Promepart v. Superintendencia de Instituciones de Salud, 5/4/95; Rev. de Der. y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, T. XCII, n. 1, 1995, Ed. Jurid. de Chile, 1995, pág. 27), en el que se hizo una reseña de los debates en esta materia. Mediante el decreto 2763 de 1979 se reorganizó el sector de la salud y se creo el Fondo Nacional de Salud, y se dictó la ley 18649 que creó un nuevo régimen, introduciéndose la posibilidad legal de prestaciones a cargo del sector privado. Mediante decreto 3 de 1981 se crearon las instituciones de salud previsional, denominadas "Isapre", que tienen a su cargo el otorgamiento de prestaciones y beneficios con cargo a una cotización. En 1988 se presentó el trámite del proyecto de la ley 18933 , destinada a regular el sistema. En ella se disponía que los contratos debían ser pactados por un plazo no inferior a doce meses y no podían ser dejados sin efecto salvo falta de pago del cotizante. Se establecía la prórroga automática por períodos de doce meses, salvo preaviso de la empresa de un mes anterior a su término. Frente a este proyecto en las comisiones legislativas (sesión del 21/11/88) se argumentó que había que instrumentar una manera de dar más seguridad a sus afiliados a fin de preveer el futuro, puesto que cuando más gravosa fuera su atención médica con motivo de la vejez, la empresa podía dejar sin efecto el vínculo y ello perjudicaría el prestigio del sistema. Frente a esta dificultad se discutieron opciones: una posibilidad era permitir el ofrecimiento de planes anuales con renovación automática y rescisión únicamente con causas enumeradas en la ley. otra alternativa era la del plazo indeterminado una vez cumplidos dos o más períodos anuales. La comisión dictaminó que las Isapres debían ofrecer contratos de duración indefinidas, los afiliados podrán desahuciarlos anualmente, las instituciones podrán revisar sus condiciones. Es imposible que una empresa se comprometa seriamente a dar los mismos servicios en un contrato de larga duración, ya que se presentan variaciones en los costos médicos, en las tecnologías y alteraciones macroeconómicas. Se previó entonces la facultad de revisión "pudiendo sólo adecuar los precios, prestaciones convenidas y la naturaleza y el monto de sus beneficios, a condiciones generales que no importen discriminación entre los afiliados de un mismo plan. En estas condiciones el afiliado puede preservar en el contrato o desahuciarlo" (art. 33 ley 18933 ). Ha sido criticada esta disposición señalando que la Isapre puede alterar las condiciones esenciales del contrato. La Corte dijo que "el artículo 38 de la ley 18933 ha sido establecido para asegurar la permanencia de los contratos de salud en el tiempo, lo cual constituye una garantía tanto para el sistema como para el afiliado". La facultad de modificar los contratos debe entenderse "como una forma de garantizar la permanencia y estabilidad de los contratos en el tiempo, cual es el objetivo fundamental de la norma, evitando que cambios en las circunstancias médicas hagan tan gravoso el mantenimiento de los contratos que pueda en definitiva hacerse imposible la mantención del sistema de salud privada que se venía estableciendo como complemento del tradicional sistema de salud pública. Tal equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de salud que el tantas veces mencionado artículo 38 pretende salvaguardar, no puede, en consecuencia, ser interpretado en forma tan amplia que la facultad de las Isapres de adecuar los contratos de salud pueda ser, en definitiva, asimilada a la capacidad de sustituir unilateralmente un plan por otro, cambiando sustancialmente las condiciones del contrato cuya vigencia en el tiempo la propia ley pretende asegurar". Se debe preservar la libertad del afiliado, de modo que anualmente tenga la posibilidad de elegir mejores opciones. 4. La garantía de permanencia Hemos caracterizado a este vínculo como de larga duración y con elementos de previsión. De ello se sigue que las partes persiguen una relación duradera, tendiente a prevenir los riesgos futuros de la dolencia. Si se permite que la empresa pueda modificar aspectos de la prestación de dar asistencia médica a lo largo del tiempo, en las condiciones señaladas ut supra, no hay dificultad alguna en postular la existencia de un plazo indeterminado. Ello será así aun cuando se prevean plazos anuales renovables, ya que nuestra jurisprudencia entiende que en estos casos hay una transformación de los plazos determinados en indeterminados, luego de producidas dos o más renovaciones. Si el vínculo es de plazo indeterminado, surge la cuestión de examinar las posibilidades de extinción proveniente de la voluntad de las partes, en especial de la cláusula de rescisión unilateral. b) La cláusula de rescisión unilateral 1. La bilateralidad como presupuesto de la cláusula Se trata de la cláusula en virtud de la cual se pacta la posibilidad de que una de las partes deje sin efecto el contrato; no tiene efectos retroactivos y puede requerir de causa o no. Los aspectos más problemáticos en relación a su carácter abusivo, surgen en la rescisión unilateral incausada. Los criterios para juzgar esta cláusula varían según la situación de las partes. Se la ha considerado legítima en los contratos de duración entre empresas, y también en los casos de locaciones urbanas destinadas a vivienda, porque el plazo es en favor del locatario (ley 23091 ). En los contratos de consumo es unánime su descalificación como abusiva cuando se trata de una cláusula unilateral incausada utilizable únicamente por el proveedor de servicios. Por ejemplo, la ley alemana se refiere a los derechos que el predisponente se reserva que conduzcan a la disolución del contrato (párag. 10, inc. 3). La directiva comunitaria considera abusiva la cláusula si no se le concede el mismo derecho al consumidor (art. 3, f). El mismo criterio sigue la ley brasileña (art. 51, ley 8078). Es decir que en la mayoría de las legislaciones se parte del supuesto de la bilateralidad de la cláusula: si está prevista para ambas partes, no es abusiva. Si, en cambio, sólo puede ser utilizada por el proveedor es abusiva. 2. El uso abusivo de la cláusula Si bien la cláusula de rescisión unilateral incausada es legítima cuando está reconocida a ambas partes, puede ser descalificada cuando su uso es abusivo en el caso concreto. Este es un supuesto muy frecuente en la medicina prepaga. La empresa puede utilizar la rescisión cuando advierte que el paciente está enfermo, o cuando se trata de un enfermo crónico, es decir, contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocerla, o las buenas costumbres o la buena fe (art. 1071 bis CC. ). Reiteramos aquí el standard derivado de la "correspectividad de larga duración" al que hemos aludido en este capítulo. Este concepto sirve para solucionar casos que se han dado con frecuencia, en razón de la diferente utilidad marginal que plantean estos negocios. El consumidor paga más al principio y gana al final, mientras que la empresa, inversamente, gana más al principio y paga más al final. La empresa se ve tentada de incluir una cláusula de rescisión unilateral sin causa o con causa en una determinada edad del cliente. Estas cláusulas son abusivas porque desnaturalizan las obligaciones, afectando la "correspectividad de larga duración", frustrando el elemento de previsión del contrato. Así se ha decidido en varios pronunciamientos en los que se descalificó la rescisión cuando ésta coloca al consumidor en un estado de insatisfacción absoluta de su derecho a la salud. Si la cláusula es bien usada, provoca un efecto de insatisfacción relativa, porque si el consumidor no está enfermo puede recurrir a otro proveedor y continuar una relación sin daños mayores, aunque deba soportar un período de carencia. Esta carga es igual a la que se deriva de reconocerle el mismo derecho. El consumidor no puede estar sometido a una relación de tiempo indeterminado sin posibilidades de retirarse de la misma, razón por la cual se le reconoce la facultad rescisoria incausada. Si la ejerce, también tendrá que recurrir a otra empresa y deberá dejar transcurrir el período de carencia. Si existe una igualdad en el reconocimiento de los derechos no hay abusividad. En cambio, cuando la insatisfacción es absoluta, el uso es abusivo, ya que el consumidor enfermo no tiene como alternativa real la obtención del servicio que necesita urgentemente, a través de un proveedor alternativo. 3. Rescisión unilateral con causa También puede ocurrir que se invoque una causa para la rescisión, y en este supuesto estamos ante una resolución contractual. En general, las causas son de apreciación estricta (C. Civ. y Com. Junín, "Feroldi, Osvaldo L. v. A.P.S. Obra Social", JA 1995 III 364). V. EL STANDARD DE JUZGAMIENTO DE LAS CARGAS IMPUTABLES A LA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA El financiamiento privado de las prestaciones de salud es un fenómeno que ha adquirido un gran impulso en los ultimos años y ha generado una polémica muy ardua. Quienes sostienen que la prestación de salud es un derecho fundamental tienden a imponerle a las empresas una carga que estas últimas dicen que es imposible de soportar. Los primeros sostienen que el Estado debe ser quien preste un servicio al que califican de público y les parece que la medicina es incompatible con el comercio privado. Los segundos afirman que hay que superar la nostalgia por un Estado incapaz de enfrentar los nuevos desafíos de la gestión de la salud, y que ellos están en condiciones de ocupar ese lugar. Este problema tiene una directa implicancia en la calificación del vínculo contractual que se establece entre la empresa de seguro de salud y el beneficiario, y en la resolución de los conflictos que surgen. En el examen de estas cuestiones es importante advertir el contexto en que se actúa: En la Argentina, las empresas de medicina prepaga ocupan un segmento de aproximadamente el veinte por ciento del "mercado" de la salud, siendo una franja poblacional de medios y altos ingresos. La mayoría de la población está cubierta por el sector público y las obras sociales. Las empresas no tienen escala cuantitativa importante, puesto que las poblaciones adheridas son reducidas. Existe una gran cantidad de "pequeños prepagos", aproximadamente cinco empresas tienen una escala media. No hay una regulación legal. Este escenario puede cambiar drásticamente en los próximos años, ya que se promete que las empresas de financiamiento privado puedan desempeñarse en el campo de las obras sociales, ocupando un mercado que hoy alcanza casi al 40% de la población. Si ello se produce, puede arribarse a una situación distinta de la anterior: Las empresas privadas ocuparán una gran porción del mercado y suministrarán prestaciones médicas en forma masiva. Estas empresas deberán serán reguladas y deberán atender a una demanda social insatisfecha. La imposición de regulaciones de capital mínimo, normas protectivas del consumidor, y otras, establecerá un piso de requerimiento al que no podrán acceder los sistemas de financiamiento pequeños. Habrá empresas de gran escala con un proceso de concentración económica, y multiplicidad de vínculos asociativos entre las empresas pequeñas. Ambos escenarios son distintos en el plano normativo. En un sistema de salud como el que rige en la Argentina actual, hay una complementación entre el sector público, las obras sociales y el financiamiento privado. El primero tiene a su cargo la cobertura de las garantías mínimas de salud, el segundo responde a los principios de la seguridad social. En este contexto, puede existir un sector privado con carácter complementario y que responda a la lógica económica interna que justifica su funcionamiento. En este sistema híbrido, heterogéneo, el sector privado puede ser liberado de cargas públicas si éstas son asumidas por los otros sectores. De este modo, pueden subsistir las empresas medias y pequeñas, así como las mutualidades, que vienen a desempeñar el rol de "relleno" dentro del sistema global, aportando satisfacción a sectores específicos, al mismo tiempo que suministran una presión competitiva al resto del sistema. Al mismo tiempo que se satisface el requisito de la igualdad e integralidad de las prestaciones médicas para todos los ciudadanos, mediante la imposición de cargas públicas, se permite que exista un sector que, voluntariamente, acceda a niveles más sofisticados y caros. De este modo se evita un efecto adverso de la igualdad, que es la "igualación hacia abajo", en la que el sector de mayores recursos o de expectativas superiores, queda limitado. No se trata sólo de un problema de ingresos diferentes, sino también de intereses distintos en los individuos: con ingresos iguales, hay quienes quieren gastar más en salud que en diversiones, y es razonable que el primero tenga la alternativa de destinar sus recursos conforme a la finalidad que persigue. Es cierto que actualmente ninguno de los tres sectores cumple cabalmente sus funciones y que las insatisfacciones de los pacientes abundan, pero ello significa que cada uno debe ser mejorado sin que ello suponga necesariamente el cambio del sistema mixto. En cambio, si el sector privado ocupa espacios más amplios, recibirá beneficios pero también cargas. Estas cargas serán públicas y colisionarán con racionalidad económica interna que están acostumbrados a tener los prepagos argentinos. * * * Citar Lexis Nº 0003/000987 Género: Doctrina Título: Cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga Autor: Lorenzetti, Ricardo Fuente: JA 1997 III 788 Más Información en Nuestra Comunidad.