De la Antijuridicidad a las Causas de Justificación

DE LA ANTIJURIDICIDAD A LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DORA MARIANA GESUALDI I. ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO No resulta fácil ni sencillo suministrar un concepto unívoco de antijuridicidad, máxime cuando este elemento de la responsabilidad fue nominado por parte de la doctrina con las más variadas designaciones (241) . En tal sentido, la antijuridicidad fue sinónimo de ilicitud. Otras veces se habló de ilegalidad, antinormatividad o injusto y, en algunos casos, se dio a estos vocablos unos significados diferentes (242) . Al margen, se expresó, que dentro de las conductas trascendentes, hay algunas que poseen trascendencia positiva y, por el contrario, otras que poseen trascendencia negativa. La sola circunstancia de examinar un acto hace que se lo pueda ubicar dentro del ordenamiento jurídico o fuera de él. El simple examen de un acto muestra si se lo pude ubicar o no en las pautas del ordenamiento jurídico; en sentido lato la falta de ese encuadre trascendencia negativa apareja la existencia de un acto disconforme con el Derecho. Ese concepto lato de disconformidad se da en la ilicitud objetiva, que parte de la base de una conducta que contradice el ordenamiento jurídico (243) . Bajo otra luz, se ha separado la antijuridicidad de la antinormatividad. En tanto ésta apuntaría a la contradicción entre el hecho y el orden normativo, la antijuridicidad supondría la transgresión al orden jurídico (244) . Por su lado, Orgaz utiliza los vocablos antijuridicidad e ilicitud, como equivalentes (245) , al igual que Bustamante Alsina (246) . Matilde Zavala de González sostiene que la ilicitud es una condición objetiva de la responsabilidad: sólo exige la contradicción entre una conducta y el derecho positivo, considerado como ordenamiento integral (247) . Boffi Boggero identifica el término con injusto (248) . Luego de este somero análisis creemos que la antijuridicidad es siempre la contracción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, es decir, incluyendo las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos que surgen del sistema o hasta reglas de orden natural (249) . Va de suyo, que en materia de responsabilidad civil, la antijuridicidad importa un obrar violatorio del alterum non laedere. Lo antijurídico, pues, es la conducta transgresora de la norma, en la medida que hay una lesión o minoración de un interés resarcible (daño) que puede darse en la esfera contractual como en la extracontractual (250) . II. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Nuestro ordenamiento legal, en principio, contempla la antijuridicidad en los artículos 1066 y 1074 . El artículo 1066 que sienta una antijuridicidad específica y, al decir de Bueres (251) , por su generalidad, permitiría penetrar en él tanto los actos positivos como los negativos. Cabe acotar que si bien el mentado artículo no alude al daño, como concretamente lo hace el artículo 1074 , de lo que podría deducirse que dicho artículo 1066 en conexión con el artículo 898 , abarca en su seno, inclusive, las ilicitudes puras, creemos que el orden metodológico seguido por Vélez Sarsfield nos llevaría a deducir que éste observó, de forma preferencial, la antijuridicidad en las conductas dañosas (252) . En lo que hace a los actos ilícitos de pura omisión, los podemos encontrar, indudablemente, en el texto del artículo 1074 , que se conecta con la antijuridicidad de forma exclusiva y no como veremos más adelante con la culpabilidad, como pretenden, a nuestro modo de ver incorrectamente, algunos juristas (253) . III. INTERPRETACIÓN DE LA DOCTRINA AMPLIA Hoy día la doctrina no sostiene que la antijuridicidad es sólo formal o específica, pues se cree, por el contrario, que tal ilicitud objetiva puede ser material o genérica. No se pueden interpretar los artículos 1066 y 1074 del Código Civil como compartimientos estancos, sino que ellos deben conectarse con otras normas de las que surge el alterum non laedere. Por caso, el artículo 1109 , que alude a la antijuridicidad con independencia de la culpa a la que hace mención explícita. Y también, el artículo 1113 , segundo párrafo consagratorio de la teoría del riesgo , el artículo 1071 , que contempla la teoría del abuso del derecho, el artículo 2618 , del que emanan las inmissio que exceden la normal tolerancia entre vecinos, y, en fin, el artículo 907 , segundo párrafo, que alude a la equidad sin aportar los supuestos, claro está (254) . Por tanto, para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa que prohíba unas determinadas conductas, toda vez que es suficiente que se cause un daño injustificado. Es que el alterum non laedere al que nos venimos refiriendo, surge no sólo de las normas que mencionamos ut supra, sino también de otras concordantes; y podemos decir, sin temor a equivocarnos, que es un principio general del Derecho (255) . Por lo demás, nos hemos mostrado partidarios, como se expresó, de visualizar el incumplimiento de una obligación convencional estructuralmente, como un auténtico acto ilícito. Esto nos lleva de la mano a hablar de la "unicidad" de lo ilícito, aprehendiendo la responsabilidad civil como un fenómeno resarcitorio unitario (256) . IV. ANTIJURIDICIDIAD Y CULPA Cierta doctrina calificada conceptúa que tanto el artículo 1066 como el artículo 1074 fijan una ilicitud objetiva, como elemento distinto de la culpa. Toda conducta que no se ajuste objetivamente a la norma, es en sí misma ilícita, independientemente de la culpa. Pero, a su vez, dentro de esta técnica, destaca que en el artículo 1109 la ilicitud se fusiona con la culpa. De donde en esta última norma, la ilicitud al identificarse con la culpa no es un elemento autónomo. Se parte del criterio de que ambas hipótesis pueden llegar a armonizarse, pues en la primera, probada la ilicitud por la violación de una norma específica la culpa se presume, mientras que en la segunda la culpa debe probarse y, al ser acreditada, en la ejecución de un hecho positivo u omisivo queda evidenciada la ilicitud misma (257) . Moisset de Espanés, afirma que sólo se podría calificar de antijurídico un acto prohibido, en tanto y en cuanto dicho acto posea las características de voluntario y culpable, vale decir, que no admite que pueda hablarse de actos ilícitos obrados por inimputables (258) . Humberto Vidal sostiene que entre fines del siglo XIX y principios del actual se desarrolló en Alemania, el conocimiento dogmático de la ley penal, a través de los trabajos de Merkel, Berner, Binding y Beling, entre otros, en los cuales la teoría del delito se consolidó rigurosamente bajo el rostro del hecho típico, antijurídico y culpable (259) . Asimismo, dice que esta ilicitud y culpabilidad se han diferenciado totalmente, pese a que ambas categorías inciden sobre el hecho típico. Para la primera, es preponderante la objetividad cita en este sendero a Soler, Núñez, Fontán Balestra, Jiménez de Asúa, etc. (hay una discordancia entre el hecho y el derecho). El otro criterio sostiene que la ilicitud es inconcebible sin aportes subjetivos, desarrollándose así la teoría subjetiva de la antijuridicidad en esta posición se hallan Binding y Antolisei (260) . Vidal, participa de la opinión que afirma que la ilicitud representa una noción objetiva que prescinde de cualquier subjetividad. Para él sólo interesa la lesión injustificada de bienes jurídicos (261) . De su lado, Orgaz afirma que el artículo 1109 se debe integrar con el artículo 1066 . En efecto, cree que el primero debería leerse así: "Todo el que ejecuta ilícitamente (o sea de forma antijurídica) un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio". Aquí el adverbio ilícitamente, que no está incluido en el artículo 1109 , deriva del artículo 1066 . En otras palabras, la ilicitud está separada de la culpa (262) . De todo lo que llevamos dicho en este acápite se extrae, como bien lo pone de manifiesto Vázquez Ferreyra (263) , que el tema dista en mucho de ser pacífico en la doctrina. Sin perjuicio de ello, trataremos de exponer nuestra opinión. Compartimos la tesis de Bueres (264) en punto a que en el artículo 1109 la presencia de la ilicitud objetiva se debe contemplar más allá de la culpa. En verdad, la consagración genérica del alterum non laedere, no se agota en el ámbito del mentado artículo 1109 (actos ilícitos culposos), ya que esa prohibición de causar un perjuicio subyace en el artículo 907 , parágrafo segundo, en el artículo 1071 , en el artículo 2618 , en el artículo 1113 , segundo párrafo, supuesto segundo, como ya expusimos más arriba. En dichos preceptos, el no dañar a otro no se mezcla con el factor de atribución (265) . Por lo demás, en el ámbito contractual el incumplimiento no sólo está compuesto por la mera insatisfacción de los deberes de prestación sino que, incluso el artículo 1197 , relacionado con los artículos 519 , 520, 521, 522 y concordantes, sustenta el no dañar a otro (266) . Como conclusión, cabe precisar que compartimos el criterio objetivo en el campo del derecho civil, al igual que otros autores, como Alterini (267) , Mosset Iturraspe (268) , Goldenberg (269) y Vázquez Ferreyra (270) , además de los otros citados. Sin duda, la antijuridicidad es independiente de la culpabilidad. La involuntariedad hace desaparecer la culpabilidad, en tanto la antijuridicidad desaparece ante una causal de justificación (271) . Ésta es la solución que adopta el Proyecto de la Comisión Federal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación de 1993 y, como corolario, la consideración de que el acto involuntario puede ser ilícito. Ello se integra con la propuesta de modificación al artículo 1066 , cuyo texto quedó redactado así: "Todo acto positivo o negativo que cause daño es antijurídico si no se encuentra justificado" (272) . V. CONTENIDO DE LA ANTIJURIDICIDAD No es posible aquí dado el límite impuesto a este trabajo , ahondar en un tema que ha sido estudiado con sumo detenimiento por la doctrina penal, por lo que nos limitaremos a establecer el contenido desde el ámbito de la responsabilidad civil. Se trata de asumir una posición frente al cuestionamiento que implica hablar de desvalor de la acción o desvalor del resultado, o de ambos. Partiendo de la premisa de que no existe daño antijurídico sino conducta antijurídica (273) , nos hacemos eco del criterio que afirma que la injusticia del resultado en el acto ilícito , se desenvuelve en el marco de la injusticia de la acción. La antijuridicidad de la conducta transmite al daño una injusticia efectiva. Bajo esta luz, la injusticia potencial del daño dejaría de ser tal, si la conducta perjudicial estuviese justificada. En definitiva, el contenido de la antijuridicidad involucra un desvalor del resultado principal y un desvalor de la acción secundario (274) . VI. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Debe ponerse de manifiesto que la presencia de una causa de justificación excluye la antijuridicidad, lo que lleva de la mano a sostener que en principio no existirá una obligación de resarcir el daño ocasionado. Mosset Iturraspe divide esas eximentes en dos grandes grupos: a) en el primero, caben aquellas en las que la razón de su licitud radica en la "ausencia de interés" sobre el bien jurídico que resulta lesionado o puesto en peligro; y b) en el segundo se ubican todas las que basan su licitud en la "primacía de un interés" sobre otro, con el cual entra en conflicto. Ejemplo del primer grupo es el asentimiento o conformidad del sujeto pasivo, y del segundo grupo, el estado de necesidad, la legítima defensa, la obediencia debida, etcétera (275) . Si bien estimamos que todas las hipótesis merecerían un tratamiento específico, consideramos que, de hacerlo, excederíamos los límites de este somero estudio. Por ello trataremos la que más polémica ha suscitado en la doctrina: el estado de necesidad. Como bien se puso de resalto (276) , el estado de necesidad reconoce en el Derecho diferentes enfoques aunque, en esencia, constituya un concepto unívoco. Al hilo, se destaca que para el derecho penal es una causal de justificación de la conducta por exclusión de la ilicitud y, consecuentemente, de la inimputabilidad de su autor; en cambio, para el derecho civil, se lo puede observar dando virtualidad a la invalidez de la manifestación de la voluntad, muy cercano a la violencia moral o como un supuesto excusable de la responsabilidad civil (277) . Zavala de González (278) estima que su verdadera naturaleza jurídica es la de una causal de justificación fundada en la desproporción de los males en juego: el que intenta evitar el autor es mayor que el que causa (art. 34 , inc. 3º, Cód. Pen.). Es esa orientación objetiva y subjetiva de la conducta la que le confiere legitimidad. Para la profesora cordobesa la razón profunda de la impunidad del autor radica, por tanto, en el principio del interés jurídicamente prevaleciente, según el cual, existiendo una oposición de intereses, el inferior debe ceder ante el superior. Vidal (279) , a los efectos de ahondar en este concepto, pone de manifiesto una característica exclusiva respecto de las restantes causas de justificación, cual es la que el bien sacrificado suele ser inocente ante la necesidad padecida por el agente. Orgaz (280) afirma que "es una situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro". a) Elementos del acto necesario Para que se configure es preciso que se den ciertos requisitos: 1) el peligro actual de sufrir un daño; 2) que la situación de necesidad no haya sido causada por la persona amenazada; 3) que no exista otra vía para eludir el peligro; 4) que el daño que se ocasione sea menor que el que se evite (281) . 1. Peligro de daño La referencia a que el peligro debe ser actual alude, indudablemente, al carácter de inminencia del mismo. Y, por lo demás, debe ser real. Existen posiciones divergentes en la doctrina en punto a si el bien jurídico protegido debe ser sólo de contenido patrimonial o si puede estar vinculado a la vida, el honor, la integridad física, la libertad, etcétera (282) . Desde ya, adhiero a la corriente amplia. Se debe tratar, incluso, de amenazas "injustas" que el sujeto no está obligado a soportar. 2. Extraño frente al mal mayor Va de suyo, que el sujeto debe ser ajeno a la situación que lo aqueja; en otras palabras, no debe haber producido el mal mayor, pues de lo contrario el hecho no se manifestaría como una causa de justificación. Vidal (283) , afirma que a los fines de captar con precisión este requisito, debe comprendérselo con criterios más o menos similares al concepto de provocación en la legítima defensa (art. 34 , inc. 6º, letra c, Cód. Pen.). Sería para este autor una forma de pretexto del estado de necesidad. 3. Inevitabilidad del detrimento ocasionado Esto requiere ni más ni menos que el perjuicio que se ocasiona, sea llevado a cabo porque no se tenía al alcance otra vía para elegir. Con ello el comportamiento queda justificado como "necesario". Existe coincidencia en la doctrina en punto a que no se trata de exigir al agente la previsión del peligro haberlo anticipado y evitado , ni tampoco que haya hecho todo lo posible para evitar que aquél surja, pues ello resulta demasiado gravoso (284) . 4. Relación entre el mal mayor y el mal menor El mal causado equivale a la lesión de un bien jurídicamente protegido. Se dijo que con el fin de encuadrarlo como mal menor que aquel que se procura evitar, debe considerarse el resultado disvalioso que en concreto produce el comportamiento en ese supuesto de hecho, y no el mal que en abstracto y genéricamente trae aparejada la lesión al bien jurídico (285) . VII. ¿CABE LA POSIBILIDAD DE UN RESARCIMIENTO CUANDO SE DA ESTA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN? Por último, corresponde analizar si existe la posibilidad de algún tipo de indemnización cuando promedia esta causal de justificación. La opinión doctrinal se encuentra dividida entre quienes se expiden por la afirmativa y quienes lo hacen por la negativa. Entendemos que participar de la doctrina contraria al resarcimiento, carece hoy en día de sentido. Compartimos la línea de pensamiento de Zavala de González en cuanto afirma que la indemnización no es producto de la reprobación del acto, sino de la equidad que intenta subsanar sus consecuencias. No se desdobla la esencial unidad lógica entre el acto y su resultado, sino que se modifica la perspectiva jurídica del problema, con el objeto, ni más ni menos, de satisfacer doblemente el interés general (evitar un mal mayor) y el interés privado (la reparación del perjuicio sufrido por la víctima) (286) . No se me escapa que otros autores afirman que debe indemnizarse a base del enriquecimiento sin causa, casi la expropiación privada, la solidaridad o la reparación de los daños. Pero todos coinciden en que la reparación no será plena (287) . ILICITUD ROBERTO M. LÓPEZ CABANA I. UN HOMENAJE ÚNICO Por primera vez, y por tanto únicamente hasta ahora, las Jornadas Nacionales de Derecho Civil decidieron, a través de su órgano máximo, el Consejo Directivo de las Jornadas, de manera unánime, realizarlas en homenaje a un profesor. Del reglamento de las Jornadas surge que sólo pueden acreditarse plenamente como miembros los profesores universitarios con dedicación docente en el área del Derecho Privado, y sólo uno ha merecido este justo homenaje que las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil han decidido tributar. Demás está decir el orgullo que siento por el reconocimiento unánime de sus pares hacia quien siento por elección como un hermano más. El profesor Dr. Atilio Aníbal Alterini, titular de Obligaciones Civiles y Comerciales en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano, doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires y honoris causa de la Universidad Nacional de Tucumán, profesor honorario y visitante de varias universidades del extranjero, es el destinatario ideal para un homenaje de alcance nacional como el que se ha materializado en las postrimerías de un siglo que lo ha visto descollar en la ciencia por él cultivada. Me ha complacido colaborar, aunque con una severa limitación de espacio, que incluye una necesaria renuncia a elaborar notas, sobre la ilicitud, el primero de los presupuestos tradicionales de la responsabilidad civil, que fuera tratado magistralmente por el homenajeado en su primer trabajo personal que fructificó en 1963 en un libro que conserva intacta su importancia y su vigencia: El Incumplimiento Considerado en Sí Propio, y que completó en su insuperable tesis sobre Responsabilidad Civil. Límites de la Reparación Civil, publicada en 1970 y reeditada varias veces. Todas las soluciones jurídicas propiciadas con visión por Atilio Aníbal Alterini serán puestas a prueba, a no dudarlo, en el próximo siglo, y saldrán airosas de esa experiencia porque, pese a su humanismo y buena intención, nunca pecaron de voluntaristas. Alterini ha sido respetuoso de la realidad y la realidad lo ha respetado. Quienes lo acompañamos en la búsqueda de la verdad y del bien común sabemos que no necesita ser incorporado a la Academia Francesa para ser inmortal. Estamos convencidos de que ya lo es. II. UN DESENCUENTRO TERMINOLÓGICO Cabe observar, como previo, que en esta materia el desencuentro terminológico de la doctrina es el primer factor de discrepancias que se advierte, y que conducen invariablemente a posiciones irreductiblemente antagónicas. No hay coincidencia, en efecto, en considerar equivalentes a la ilicitud, a la antijuridicidad, o al incumplimiento, bajo su consideración objetiva o material, para determinar con qué alcances puede constituirse como el primero de los presupuestos de la responsabilidad civil. El problema se agrava, si el desencuentro apuntado se extiende, además, a la comprensión promiscua de la ilicitud y la imputabilidad, como herencia recibida sin beneficio de inventario del derecho francés, que mezcla indiscretamente el elemento objetivo (ilicitud), y el subjetivo (imputabilidad o culpabilidad). El precipitado así obtenido se llama faute, e involucra la culpabilidad genérica comprensiva del dolo con la transgresión legal, y ha inficionado nuestra legislación, a través de una traducción que quiso ver en ella la misma culpa vernácula, por ejemplo, en el artículo 656 , Código Civil, párrafo agregado por la ley 17711 . III. LA CONFIGURACIÓN DE LA ILICITUD En una primera aproximación, la ilicitud se encuentra subsumida en un concepto más genérico: la disconformidad. Objetivamente considerada, es conducta o actividad desenvuelta en contradicción de la permitida o impuesta por el ordenamiento jurídico. Para el artículo 1066 , Código Civil "ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto". Segovia, al ocuparse de este enunciado, advirtió que toda disposición prohibitiva dictada por autoridad competente debe constituir ilícito un acto. Aunque la prohibición legal casi siempre es específica, por referirse a situaciones concretas, en el derecho civil "la prohibición puede ser solamente genérica y comprender un gran conjunto de acciones, sin descripción particular". La contradicción entre la norma y la conducta debe juzgarse al momento de producirse el hecho, para no violar la órbita de libertad que garantiza el artículo 19 de la Constitución Nacional. Tampoco puede hablarse de ilicitud si se omite realizar un acto que la ley no manda (conf. art. 1074 , Cód. Civ.). Es compartible el criterio de Orgaz, que opone a la ilicitud la licitud, es decir, el acto conforme a Derecho, y califica a esta distinción como "necesariamente dicotómica", de lo que deriva que "todos los actos con efectos jurídicos o son lícitos o son ilícitos". Acudiendo a una metáfora, se ha dicho que el Derecho es como un mar de conductas permitidas con islas de prohibiciones legales, de modo tal que el concepto de "ilicitud", pese al prefijo "i" (que denota negación), no se define por la licitud, sino ésta por aquélla. IV. LA UNICIDAD DE LO ILÍCITO Sólo una concepción objetiva del fenómeno de la ilicitud permite llegar sin dificultades a la explicación de su unidad, que se manifiesta, como se ha visto, por la violación del derecho objetivo, considerado como un todo coherente, y sin que sea relevante distinguir entre ilicitud penal, civil o laboral. Por lo demás, para su regulación, dentro del derecho privado, resulta aconsejable unificar las normas relativas a la responsabilidad contractual y extracontractual. Sin embargo, se ha sostenido que el incumplimiento contractual no entraría dentro del campo de la ilicitud, por presentársele al deudor la alternativa de cumplir o de no hacerlo, en cuyo caso se sometería a la indemnización correspondiente. En el estado actual de la doctrina, no cabe duda de que quien incumple un contrato procede ilícitamente, contrariando la previsión del artículo 1197 del Código Civil, lo cual permite al acreedor imponer al deudor el cumplimiento que de no ser realizado le acarreará la sanción indemnizatoria como remedio subsidiario (arg. arts. 505 , 631 , 658 , 740 , Cód. Civ.). V. POSIBILIDAD DE ESCINDIR ILICITUD E IMPUTABILIDAD Una vertiente doctrinaria ha considerado como necesaria la vinculación entre ilicitud y voluntariedad, y entre ésta y la imputabilidad subjetiva. Desde esa óptica, el sistema jurídico vigente no permitiría concebir el obrar ilícito de inimputables, como referido a casos en que por la falta de voluntariedad del sujeto no podía incurrir en culpa, ya que sólo los hechos voluntarios pueden ser ilícitos (v. art. 898 ), y tampoco se puede hablar de acto ilícito si al agente no se le puede imputar dolo, culpa o negligencia (art. 1067 ). Sin embargo, no resulta acertado yuxtaponer ilicitud e imputabilidad. En la comprensión de Orgaz tanto la licitud como la ilicitud son objetivas, y cabe concebir licitud sin voluntad y sin culpabilidad, como ilicitud sin daño causado, ya que la licitud y la ilicitud no dependen de las circunstancias concernientes a los sujetos, sino de la conformidad o disconformidad del acto con el derecho objetivo. El artículo 921 del Código Civil proporciona un argumento decisivo en favor de la ilicitud objetiva, al asignar el discernimiento a diferentes edades según la licitud o ilicitud de los actos practicados por los menores, deduciéndose en consecuencia que no sólo los actos voluntarios (art. 898 ) sino también los involuntarios (art. 921 ) pueden ser ilícitos (o lícitos). En efecto, actos realizados sin discernimiento (por un sujeto menor de 10 años) son calificados como ilícitos, lo que advierte el paralelismo o independencia de los conceptos de ilicitud y culpabilidad, en el sentido de que cada uno de ellos se establece con un criterio o patrón diferente. VI. NUEVA CONCEPCIÓN DE LA ILICITUD Las modernas tendencias, hoy aceptadas, postulan que la obligación de reparación del daño causado comprende tanto al derivado de los actos ilícitos como igualmente de los lícitos. La ley 24032 , de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, vetada por decreto 2719/91, propiciaba la derogación del artículo 1066 del Código Civil. Aligeraba así a este cuerpo normativo del requisito de la expresa prohibición legal (en sentido material), como única posibilidad de encuadrar a los actos voluntarios dentro de la ilicitud. El artículo 1067 , proyectado a continuación, ponía el acento en la resarcibilidad del daño causado, suprimiendo el inadecuado carácter punitivo incluido en el texto original del Código, y el recaudo de imputar necesariamente dolo, culpa o negligencia a sus agentes. En el Proyecto de 1993 de la Comisión Federal, sancionado por la Cámara de Diputados, y que pasó a consideración del Senado, lamentablemente postergado, su artículo 1066 ponía adecuado acento en la causación del daño, al disponer que "todo acto positivo o negativo que causa daño es antijurídico si no se encuentra justificado". El Proyecto del Poder Ejecutivo, también de 1993, redactado por la Comisión designada por decreto 468/92 , en sentido análogo, resolvía en su artículo 1549 que "la violación del deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el daño causado". VII. UTILIDAD DE CONSIDERAR OBJETIVAMENTE A LA ILICITUD Además de configurar, en principio, un presupuesto de la responsabilidad civil, existen otras virtualidades que hacen ponderar la utilidad que presta el haber enmarcado, previamente, a la ilicitud, en sentido objetivo. Su vigencia pragmática queda demostrada en el facultamiento para proceder a la legítima defensa (art. 34 , inc. 6º, Cód. Pen.) o, dentro de la órbita del derecho privado, en la protección de la posesión propia, según lo autorizado por el artículo 2470 del Código Civil, en cuanto la ley convalida la conducta de los defensores, sin que importe averiguar nada que concierna a la subjetividad de los agresores. Entre otras importantes consecuencias de la consideración objetiva de la ilicitud, debe destacarse el nacimiento de la responsabilidad refleja de los padres, tutores o curadores (arts. 921 , 1076 , 908 , 1114 texto según ley 23264 , 1117 , Cód. Civ.), ante la mera ilicitud objetiva, por carencia de discernimiento, en el acto ilícito del menor de 10 años, o del demente. VIII. LA DEMORA COMO ILICITUD OBJETIVA Cuando se observa el fenómeno del incumplimiento temporal, la demora, o simple retardo en el cumplimiento, asume las características de una ilicitud, objetivamente considerada. Se trata de una especie del incumplimiento contractual, que provoca por sí, importantes y variados efectos. IX. LA ILICITUD Y EL DAÑO INJUSTO Nuevas corrientes, ahora preponderantes en el moderno derecho de daños, inspiradas en la doctrina italiana, y entre nosotros, en las enseñanzas de López Olaciregui, que centra el problema de la resarcibilidad en el daño injusto y en su caracterización, han ido superando la necesidad de configurar un ilícito en su aceptación más tradicional, en la inteligencia de que el daño que la víctima sufre está, por eso mismo, teñido de ilicitud en su más genérico sentido de transgresión al ordenamiento. Cabe esperar del legislador un esfuerzo solidario para superar el desvalimiento de las víctimas, encontrando un responsable genuino que las pueda resarcir sin demoras y sin que las presiones sectoriales impidan cumplir con tan noble propósito. (241) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por Daños (Elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 123. (242) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. y loc. cits.. (243) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil. Límites de la Reparación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, págs. 66 y 67. (244) ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1977, pág. 321. (245) ORGAZ, Alfredo, La Ilicitud (extracontractual), Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 17. (246) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 107. (247) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., "Reflexiones en torno a la ilicitud (a propósito de un comentario bibliográfico)", J.A., 1981 IV 734. (248) BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las Obligaciones, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1973, págs. 87 y 88. (249) BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de Daños, Libro homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, pág. 149. En esta línea de pensamiento ver: VIDAL, Humberto, Ilicitud. Justificación. Exceso, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1985, pág. 10; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, nro. 377(1), pág. 160. (250) BUERES, Alberto J., "El daño injusto...", cit., págs. 149/150. De este mismo autor: "Argentina (Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación) (1993)", en ALTERINI, Atilio A. LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 523; DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La Responsabilidad Civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988, pág. 84. (251) BUERES, Alberto J., "El daño...", cit., pág. 153. Del mismo autor: "Argentina (Proyecto de Unificación...", cit., pág. 524. También ORGAZ incluye los actos positivos o negativos, op. cit., pág. 18. (252) BUERES, Alberto J., "El daño injusto...", cit., pág. 153. (253) BUERES, Alberto J., op. cit., en nota anterior, pág. 156. (254) BUERES, Alberto J., su voto como vocal preopinante en autos: "Turón, Claudia J. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", CNCiv., Sala D, 29 II 1996, J.A., 2 X 1996, con nota de Roberto Vázquez Ferreyra. (255) BUERES, Alberto J., voto citado en nota anterior y sus citas, diario cit., págs. 32/33. (256) BUERES, Alberto J., El Acto Ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 64; GOLDENBERG, Isidoro H. TOBÍAS, José W., en Reformas al Código Civil. Parte General, ALTERINI, A. A. LÓPEZ CABANA, R. M. (dirs.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, págs. 138 y 139; GOLDENBERG, Isidoro H., Indemnización por Daños y Perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, págs. 84/86. (257) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 110. (258) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", J.A., 1981 II 825. (259) VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 25. (260) VIDAL, Humberto, op. cit., págs. 25 y 26 y notas 37 y 38. (261) VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 31. (262) ORGAZ, Alfredo, op. cit., págs. 26 a 28. En igual sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída PARELLADA, Carlos A., "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad jurisdiccional", en MOSSET ITURRASPE, Jorge KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PARELLADA, Carlos A., Responsabilidad de los Jueces y del Estado por la Actividad Judicial, *** ***i, Santa Fe, 1986, págs. 20 y 21. (263) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pág. 134. (264) BUERES, Alberto J., "El daño injusto...", cit., pág. 154. (265) BUERES, Alberto J., op. cit., en nota anterior, pág. 155. Ver además: Ponencia BUERES GESUALDI, presentada ante las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín (Provincia de Buenos Aires), 1994, en la Comisión que trató el tema: "Responsabilidad por riesgo" y el pensamiento de BUERES en "Argentina (Proyecto de Unificación...", cit., págs. 529 y 530. (266) BUERES, Alberto J., op. cit., en las dos notas que anteceden, págs. 155 y 156; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 376, pág. 160. (267) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil..., cit., pág. 66. (268) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños. Parte General, T. I, Ediar, Buenos Aires, 1979, pág. 27. (269) GOLDENBERG, Isidoro H., "La unicidad de lo ilícito", Revista Jurídica de San Isidro, t. I, 1967, págs. 79 y sigs. (270) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pág. 136. (271) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pág. 136. Ver también el voto de BUERES, cit., pág. 32. (272) GOLDENBERG, Isidoro H. TOBÍAS, José W., op. cit., pág. 141; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, nro. 378 bis, pág. 161; BUERES en "Argentina (Proyecto de Unificación...", cit., págs. 515, 516 y 526. (273) BUERES, Alberto J., El Acto Ilícito, cit., págs. 62/63. (274) BUERES, Alberto J., "El daño injusto...", cit., pág. 164 y su cita de SANTOS BRIZ, Jaime, "Derecho de Daños", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, págs. 27 y sigs.; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. cit., pág. 140; BUERES, Alberto J., "Argentina (Proyecto de Unificación...", cit., págs. 528/529. (275) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños. Eximentes, T. II, Ediar, 1980, págs. 74/75. (276) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Daños causados en estado de necesidad", en ALTERINI, Atilio A. LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), La Responsabilidad, Libro en homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 213 . (277) Idem nota anterior. (278) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., Responsabilidad por el Daño Necesario, Astrea, Buenos Aires, 1985, pág. 99. (279) VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 47. (280) ORGAZ, Alfredo, op. cit., pág. 127. Ver además otros conceptos en: BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 245; CAZEAUX, P. N. TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, T. I, Platense, La Plata, 1987, pág. 712; LLAMBÍAS, Jorge J., "El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil", J.A., sec. doct., 1974, págs. 89 y sigs. (281) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., op. cit., pág. 215 y sus citas. (282) Idem. (283) VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 61; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., op. cit., pág. 216; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, cit., T. III, pág. 88. (284) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, cit., T. III, pág. 88, ap. b); en igual sentido, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., op. cit., pág. 216. (285) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., Responsabilidad..., cit., pág. 33. Véase también la opinión de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, cit., T. III, pág. 87 y VIDAL, Humberto, op. cit., pág. 59. (286) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., Responsabilidad por el Daño Necesario, cit., pág. 104. En punto a la forma del resarcimiento, ver: YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La Responsabilidad Civil, Contractual y Extracontractual, T. I, Reus, Madrid, pág. 138 y BRIGUGLIO, Marcello, El Estado de Necesidad en el Derecho Civil, traducido por García Amigo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, págs. 190 y sigs. (287) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., op. cit., pág. 223 y sus citas efectuadas en la nota 44. Ver, asimismo, la opinión de BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado de las Obligaciones, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1973, pág. 103, en cuanto estima que se está en presencia de un acto lícito, que en principio no puede engendrar derecho a indemnización desde que no media responsabilidad. Pero aquí acontece que, como en otros actos lícitos (vgr. art. 2553, expropiación), nace derecho indemnizatorio. Piensa que en el fundamento de la indemnización se deben distinguir dos situaciones: si el estado de necesidad originó el acto necesario en un sujeto privado de voluntad; y en el otro caso, si el sujeto cuenta con ella. En el primer caso se aplicará, por la vía analógica del artículo 16 , la norma del artículo 907 . Sostiene, que la antijuridicidad sin voluntad del artículo 907 se extendería a la juridicidad sin voluntad del estado de necesidad. En el segundo se trataría de aplicar analógicamente la norma del artículo 2553 . Citar: Lexis Nº 1010/002419 Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.) Bueres, Alberto J. (dir.) LexisNexis Abeledo Perrot RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI) 1997 Unirse a Nuestra Comunidad Pasión por el Derecho.