La relación hospital público - pacientes

La relación hospital público pacientes. La reparación integral de daños. La indemnización en forma de renta. El daño moral Comentario a: Sup. Corte Bs. As., 16/5/2007 C., L. A. y otra v. Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros, SUMARIO: I. Introducción. II. La naturaleza jurídica de la relación hospital público pacientes. III. La reparación integral en el Derecho de Daños. IV. La indemnización en forma de renta. V. El daño moral de los padres. VI. Conclusión reflexiva I. INTRODUCCIÓN La doctrina judicial es una herramienta de cambio social, y, sin duda, la Sup. Corte Bs. As. en las dos últimas décadas ha mostrado una firmeza en la defensa de los derechos humanos, especialmente en los ámbitos de los derechos personalísimos y el derecho a la salud. La sentencia que comentamos es otra excelente muestra de cientificidad y axiología, que seguramente constituirá una señal señera de cómo debe un tribunal superior asumir el compromiso de la justicia (1) . Intentaremos sumar algunos argumentos a los expresados excelentemente en los votos sobre cuatro temas que nos parece son trascendentes: las relaciones de los ciudadanos/habitantes con los hospitales públicos, la reparación integral en el derecho de daños, la indemnización en forma de renta y el daño moral. II. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN HOSPITAL PÚBLICO PACIENTES El debate doctrinario y jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la relación hospital público pacientes, o, expresado en otros términos, la relación del Estado con sus ciudadanos y habitantes, ha sido desde antiguo un tema central tanto de administrativistas como de constitucionalistas y civilistas; en este sentido la Sup. Corte Bs. As. ha sido concluyente con su pronunciamientos; a este respecto se expresa con claridad el voto del Dr. Pettigiani: "...la relación del Estado a través del hospital público con el paciente, y la relación médico paciente, se desenvuelven en el ámbito del derecho público constitucional y/o administrativo (arts. 75 incs. 19 y 23 CN. [LA 1995 A 26] y 36 incs. 8 Const. Bs. As. [LA 1994 C 3809]) y, consecuentemente, la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual" (2) . Esta clara definición de la naturaleza jurídica implica cuestiones de trascendencia: en primer lugar, la relación de los médicos y personal paramédico de los hospitales públicos se rige por el derecho administrativo, y son funcionarios públicos, algunos con cargos jerárquicos, como los directores, subdirectores o jefes de área, y otros como dependientes, médicos de guardia, enfermeros, etc.; ello apareja que los citados en primer lugar poseen una doble responsabilidad: la propia y la de control de sus dependientes en cada área (3) . Por lo expresado los funcionarios públicos se encuentran sometidos especialmente a sumarios administrativos, agravación de penas en el derecho penal por esa calidad (4) y la responsabilidad civil por daños. Una segunda cuestión es la relativa a las relaciones del hospital público con los pacientes y los médicos y paramédicos con los pacientes, o, podríamos resumirla, del Estado con los ciudadanos y habitantes que concurren a ejercer su derecho a la salud. El tema debemos subdividirlo en dos aspectos: el primero, el derecho a la salud que poseen los ciudadanos y habitantes, que es de naturaleza constitucional, reforzado por los tratados internacionales (5) , lo cual los habilita a concurrir a cualquier hospital público a ejercer ese derecho, que no puede ser negado y en integridad, es decir, no puede negarse a ningún paciente la atención médico sanitaria y debe ser gratuita (incluye medicamentos, hospitalización, prótesis, etc.). En este sentido, los Ministerios de cada provincia y el Nacional deben proveer las inversiones económicas que sean necesarias para dicha función de servicios asistenciales constitucionales, y su incumplimiento es responsabilidad de ministro y sus funcionarios, que obviamente depende de decisiones políticas, por lo cual vemos que el Estado ha incumplido constantemente (la teoría del incumplimiento eficiente), lo cual ha llevado a las personas necesitadas de salud a realizar diversidad de amparos (simultáneamente, la impunidad de los funcionarios) (6) . Un segundo aspecto es la relación hospital/médicos con los pacientes, también de origen constitucional, pues es una función pública constitucional y, además, porque los médicos, como funcionarios públicos, no están habilitados para contratar en nombre del Estado (es un tema de competencia), pero como en el ámbito administrativo constitucional no existe un régimen especial, se determina que se trata de una relación extracontractual (art. 16 , CCiv.) para la aplicación de los efectos derivados, tales como la responsabilidad, prescripción, etc. (7) . Hasta aquí nos parece que esta sentencia debiera ser una bisagra en el tema, ya que la Sup. Corte Bs. As. viene señalando en cada sentencia el mismo criterio. Entiendo que queda pendiente un tema y es la aplicación de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor 24240 (LA 1993 C 3013), conforme al art. 2 , personas jurídicas de naturaleza privada o pública, consolidado por el art. 42 , CN. de 1994 (8) , no por el carácter de contrato de consumo (lo que sería una incongruencia de mi parte) sino de los principios generales que esta ley consagra y que hacen a las relaciones de jurídicas en general, como, por ejemplo, su art. 4 , respecto del derecho a la información, que existe desde antaño en el derecho constitucional, pero cuyo contenido esta norma especial caracteriza; el art. 5 , que también tiene antecedentes pero al igual que la norma anterior caracteriza el contenido. Nos parece que esto no incompatibiliza el régimen de relación constitucional administrativa y extracontractual sino que lo enriquece (así enseñaba el maestro Luis M. Boffi Boggero, en cuanto a la interpretación teleológica de las normas). III. LA REPARACIÓN INTEGRAL EN EL DERECHO DE DAÑOS La idea central de Vélez en un Código eminentemente patrimonialista era relacionar la conducta del agente dañador con la extensión de la reparación; se trataba, al igual que el sistema penal, de un reproche social a la conducta, antijurídica, imputable y culpable, a título de culpa o dolo y se medía por consecuencias (inmediatas, mediatas previsibles y previstas y casuales o remotas). La reforma de Guillermo Borda introdujo el factor objetivo de responsabilidad y la idea de reparación integral; de allí la mutación desde la responsabilidad hacia el derecho de daños, en donde la tendencia era hacia la reparación integral (continuada luego por la ley 24240 ) (9) . En 1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronuncia en el fallo "Aquino" (LA 2004 IV 16) en un doble sentido: la inconstitucionalidad del art. 39 , LRT. (LA 1995 C 3104) (indemnización tarifada, con posibilidades de accionar en caso de dolo contra la empresa), y estableció la reparación integral del daño de la persona humana en sus ámbitos económicos (valor vida o incapacidad como recurso económico, y el daño al patrimonio, como proceso de acumulación de ahorros) y extraeconómicos (con los aspectos daño físico, estético, biológico, moral, psicológico y espiritual, como categorías autónomas, porque lesionan aspectos autónomos de ser humano) (10) . A dicha conclusión se arriba a partir de un desarrollo sistemático de reformas legislativas (reforma del Código Civil de 1968; reforma de la Constitución Nacional de 1994 e incorporación de los tratados internacionales), como así también valiosos aportes doctrinarios y jurisprudenciales, especialmente en las décadas de los años '80 y '90. De esta forma, en lo atinente al daño a la persona, independientemente de cuál sea el factor de atribución o el ámbito, la reparación es integral. IV. LA INDEMNIZACIÓN EN FORMA DE RENTA La labor de los abogados en el proceso y del magistrado es colocar a la víctima y/o a los damnificados por la muerte o incapacidad de aquélla en una situación similar (de mejor aproximación) a la que se encontraban antes del acaecimiento del hecho dañoso; de esta forma la sentencia cumple con los dos requisitos mínimos: eficacia y justicia (decimos "de mejor aproximación" pues el expediente judicial es una simulación de lo acaecido, ya que es imposible su reconstrucción exacta, máxime cuando existe contradicción de intereses y limitación procesal en la investigación) (11) . En autos el hecho dañoso central es el causado al menor, cuya vida a partir del mismo se transforma en una dependencia médico asistencial, por lo cual se necesitarán recursos económicos para solventarla, lo que habitualmente se estima en una suma de dinero en forma de capital; sin embargo, esa formulación indemnizatoria constituye un doble riesgo: que con el correr de los años dicha suma se agote antes que las consecuencias dañosas, y que deban los padres afrontar dichos gastos o, por el contrario, la muerte prematura del menor constituya a la indemnización en una transferencia de recursos económicos que al perder la causa se convierta en una situación de aumento patrimonial para los padres inadecuado. La indemnización para la atención médico asistencial está ligada a la sobreviva del menor y la magnitud de los gastos; de allí que la sentencia produce un equilibrio y adecuada transferencia de recurso económicos, ligándola por un lado a la causa económica y por otro hasta la supervivencia del menor, con lo cual se logra la máxima de eficiencia y justicia en el sistema. En general, las indemnizaciones en forma de renta padecen el problema de lo que se denomina "el último pagador" ante la quiebra del dañador; en otros países se lo ha resuelto a través de fondos especiales. Hoy es posible realizar indemnizaciones en forma de renta a través de los denominados "fideicomisos de garantía resarcitoria" (12) . En este caso, al tratarse de la provincia de Buenos Aires, la renta está asegurada hasta la supervivencia, momento en el cual debe cesar. De esta forma la familia recibe mes a mes los gastos médico asistenciales y la provincia no produce una erogación de capital que quite recursos de otras áreas (impactos económicos inadecuados de las sentencia resarcitorias), sino que mes a mes entrega los recursos con previsibilidad financiera y presupuestaria. Excelente la sistemática económica de la sentencia. V. EL DAÑO MORAL DE LOS PADRES El Código Civil en su versión original de Vélez Sarsfield sólo permitía la reparación del daño moral cuando el acto ilícito constituía simultáneamente delito del derecho criminal; la reforma del Dr. Borda suprimió el requisito e introdujo la reparación del daño moral en el ámbito contractual (art. 522 , CCiv.) (13) . El art. 1078 , CCiv. limitaba la legitimación al dañado, y en caso de muerte, a los herederos forzosos (reforma de 1968), que fue interpretándose en el sentido de que no necesariamente implicaba la del orden sucesorio, y el artículo siguiente (art. 1079 , CCiv.) permitía a los que se denomina "damnificados indirectos" la reparación del daño sufrido, con lo cual sin duda habilitaba a otros damnificados que no fueran los herederos forzosos (14) . Claro está que desde una normología dogmática (15) (y, obviamente, representando a intereses, empresas, compañías de seguro, etc. ) la interpretación es que el art. 1078 , CCiv. es una norma específica y limitativa de la del art. 1079 , CCiv. que permitiría la reparación de otros daños, pero no del daño moral a los legitimados indirectos; sin embargo, en una Interpretación teleológica del sistema (como lógica de interacción de normas en todo el derecho, desde el nacional hasta el supranacional), de actualización histórica (es decir, establecer la historicidad de la norma y proyectarla hacia el futuro en cuanto a su adecuación al tiempo del caso concreto, postmodernidad, año 2007) y congruencia lógico filosófica, ideológica y axiológica (16) , es obvio que el daño moral a los padres "debe" resultar reparable. Si la muerte de un hijo ocasiona (salvo prueba en contrario) una afección en los sentimientos, congoja, etc., es decir, los elementos constitutivos de la lesión en los sentimientos, base del daño moral, sin duda la supervivencia de un hijo con cuadro cuasivegetativo o vegetativo (según criterios de ciencia médica) causa un dolo superior. Pues la permanencia del hecho dañoso (estado del hijo) es continua y persistente (el recuerdo contradictorio de personalidad sana patológica hace más evidente el daño moral) (17) . Es clara en la sentencia de la Corte la inconstitucionalidad del art. 1078 , CCiv. frente al caso concreto de adecuación histórica axiológica. VI. CONCLUSIÓN REFLEXIVA Insistimos en la importancia de la sentencia como un camino señero en materia de reparación de daños y en la trascendencia del tribunal que la ha dictado (Sup. Corte Bs. As.), por dos aspectos: primero, los tribunales inferiores de toda la provincia debieran no sólo conocer el fallo sino incluso tratar de aplicarlo en sus respectivas jurisdicciones (18) ; y en segundo lugar, destacar la coherencia de esta Suprema Corte provincial por la excelente calidad de sus miembros y sus votos. NOTAS: (1) Consultar Kennedy, Duncan, "Libertad y restricción en la decisión judicial", 1998, Ed. Siglo del Hombre Editores, Bogotá: "Las leyes deben ser interpretadas armónicamente conformando el ordenamiento jurídico un todo sistémico. En éste, el magistrado tiene como ineludible misión la de ser el ordenador del proceso, no sólo cumpliendo en dicho rol una función organicista sino también asegurando la moral en el mismo. Dentro de esta construcción no debe dejarse de considerar que el abogado litigante no cumple un papel superfluo dentro de la administración de justicia sino que es un colaborador del juez, y que en orden a ello cumple con una marcada función social, acorde con lo deontológicamente correcto" (C. Civ. y Com. Córdoba, 5ª, "Cooperativa Int. Prov. Servicios Públicos v. Cersósimo, Norberto", LL Córdoba 1997 309; Nietzsche, Friedrich, "La genealogía de la moral", 1998, Ed. Alianza, Madrid). (2) Conf. Ghersi y Weingarten (dirs.), "Derecho Médico. Responsabilidad del Estado y hospital público", 2006, Ed. Nova Tesis, p. 41. (3) Ghersi, Rossello y Hise, "Derecho y reparación de daños. Tendencia jurisprudencial anotada y sistematizada", vol. 1, "Responsabilidad del Estado", 1998, Ed. Universidad, p. 83. (4) Ghersi, Sebastián, "Responsabilidad penal del funcionario público", en "Derecho Médico", vol. 2, 2006, Ed. Nova Tesis. (5) Conf. Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", 2005, Ed. La Ley. (6) Conf. Ghersi y Escobar, "Responsabilidad de los jueces y juzgamiento de funcionarios", 2006, Ed. Astrea. (7) Corte Sup., 12/8/1997, "Zambrana Daza, Norma" (comentado por la Dra. Graciela Lovece). "El concepto de funcionario o empleado público se relaciona con la participación de la persona en la función pública de acuerdo con el propio art. 77 , CPen. Así existe un concepto de funcionario público según el cual la incorporación formal a la Administración Pública sin embargo no es la única y exclusiva razón, sino también y por encima de las consideraciones administrativas, la simple participación en el ejercicio de la función pública. En apoyo de este concepto, la Convención de las Naciones Unidas del 31/10/2003, inc. a de su art. 2 , incorporada al ámbito interno mediante la ley 26097 (LA 2006 B 1626)" ("Giani, Jorge s/prescripción". Microjuris [MJJ11.334]). (8) Weingarten, Celia, "Derecho del Consumidor", 2007, Ed. Universidad. (9) Consult. Ghersi, Carlos y colaboradores, "Teoría general de la reparación de daños", Ed. Astrea; Borrel Masia, Antonio, "La persona humana. Derecho sobre su propio cuerpo vivo y muerto", 1954, Ed. Bosch, Barcelona. (10) Ghersi y Weingarten (directores), Revista de Doctrina y Jurisprudencia, noviembre/diciembre de 2004, Ed. Nova Tesis. (11) Consult. Marchionni, Mariana (editora), "Progresos en econometría", Ed. Asociación Argentina de Economía Política; Ghersi, Carlos, "Econometría jurídica", 2005, Ed. Astrea. (12) Ghersi, Carlos y colaboradores, "Fideicomiso de garantía resarcitoria", 2006, Ed. *** ***i. Alterini, Atilio A., "La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil" (La indemnización en forma de renta), 1997, Ed. Abeledo Perrot, p. 57; Casillo, João, "Dano a pessoa e su indenização (Cálculo de indenização en caso de invalidez permanente)", Ed. Revista dos Tribunais, 1987, San Pablo, p. 218. (13) Consult. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", 2006, Ed. Hammurabi; Brebbia, Roberto, "El daño moral (personas que tienen derecho a la reparación del daño moral)", 1967, Ed. Orbis, p. 240. (14) Consult. Ghersi y colaboradores, "Cuantificación económica. Daño moral y psicológico", 2002, Ed. Astrea. (15) Larenz, Karl, "Metodología de la ciencia del derecho", p. 57, Ed. Ariel, Madrid, p. 1978; Ghersi, Carlos y Ghersi, Sebastián, "Metodología de la investigación", 2007, Ed. Gowa, p. 87. (16) Dworkin, Ronald, "Los derechos en serio", 1977, Ed. Planeta Agostini, México, p. 234; Bourdieu, Pierre y Teubner, Gunther, "La fuerza del Derecho", 1987, Ed. Siglo del Hombre Editores, Bogotá, p. 110; Alexy, Robert, "Derecho y razón práctica", 1993, Ed. Fontamara, México; Calsamiglia, Albert, "Racionalidad y eficiencia en el derecho", 1993, Ed. Fontamara, México. (17) Consult. Fierro, Alfredo, "Para una ciencia del sujeto. Investigación de la personalidad", 1993, Ed. Anthropos, Barcelona. (18) García Valdecasas, Guillermo, "Parte general del Derecho Civil español", 1983, Ed. Civitas, Madrid, p. 94; señala al respecto: "La función asignada es su carácter informador del ordenamiento jurídico". Citar Lexis Nº 0003/800403 Género: Jurisprudencia anotada Título: La relación hospital público pacientes. La reparación integral de daños. La indemnización en forma de renta. El daño moral Autor: Ghersi, Carlos A. Fuente: LNBA 2007 8 892 Más Información en Nuestra Comunidad.