Medicina Prepaga
En respuesta a la problemática planteada en nuestra comunidad subo el siguiente Material:
Cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga
SUMARIO: I. Introducción. II. Calificación del vínculo entre la empresa y el paciente: a) Descripción del vínculo; b) Medicina prepaga y seguro de salud: elementos y concepto; c) La aplicación analógica de las reglas del seguro; d) Vínculo asociativo o de cambio?; e) El problema de la aleatoriedad: posibilidad de recupero de fondos traslación de riesgos; f) Contrato de adhesión y de consumo; g) Elementos de previsión: correspectividad de larga duración. III. Análisis de las cláusulas en especial: a) Exclusión de cobertura: deber de información clara: 1. La determinación a través de un prestador; 2. La oferta médica integral; 3. La regla inclusiva; 4. Interpretación estricta de las enfermedades; b) Exclusión y limitación del derecho a la internación; c) Extinción por causa de la edad del consumidor; d) Cláusula de exclusión de los servicios de urgencia y de terapia intensiva en determinados días y horas, frente a una necesidad; e) Cláusulas que limiten la responsabilidad por daños; f) Cláusula de inversión de la carga de la prueba. IV. Problemas de abusividad en la extinción del contrato: a) Modalidades del plazo en la medicina prepaga: 1. Plazo resolutorio anual; 2. Plazo indeterminado; 3. La experiencia chilena; 4. La garantía de permanencia; b) La cláusula de rescisión unilateral: 1. La bilateralidad como presupuesto de la cláusula; 2. El uso abusivo de la cláusula; 3. Rescisión unilateral con causa. V. El standard de juzgamiento de las cargas imputables a la empresa de medicina prepaga
I. INTRODUCCIÓN
El tema a tratar es extenso y complejo, y demanda incluso una reelaboración conceptual que no podemos desarrollar dentro de los límites de este ensayo. No obstante, nos limitaremos a dar un enfoque general sobre la calificación del contrato, y luego algunas reglas sobre cláusulas abusivas (Las omisiones en el tratamiento del tema serán salvadas en un próximo libro sobre el tema que lamentablemente no se puede transcribir dentro de los estrechos límites de una publicación ensayística).
II. CALIFICACIÓN DEL VÍNCULO ENTRE LA EMPRESA Y EL PACIENTE
a) Descripción del vínculo
A los fines de calificar el vínculo que se establece entre la empresa y los asociados, conviene describir el supuesto fáctico y las diferencias con figuras afines.
1. Estos sistemas de prestación médica son alternativos de la que desarrolla el Estado o la seguridad social, en el sentido en que ejercitan una actividad privada; por ello nos ubicamos en el derecho privado patrimonial. Económicamente tienen una gran similitud con la obra social en el sentido de que se basa en un pago prospectivo, pero éste es compulsivo en aquélla, mientras que el prepago es voluntario, dando lugar a un vínculo contractual.
2. También son diferentes del modelo tradicional en que el paciente va al médico y le paga su honorario; estamos en presencia de una empresa de intermediación.
Desde el punto de vista económico se trata de una actividad que se basa en el ahorro de los pacientes, es decir en el capital del cliente. En la economía contemporánea hay muchas empresas que funcionan de esa manera, es decir, a mediante la captación del ahorro de un grupo de personas. Así sucede con el sistema de venta por ahorro previo, con el seguro, con la medicina prepaga, aunque, como veremos, son disímiles entre si.
3. Todos estos sistemas tienen en común su masividad. Por esta razón el Estado está interesado en intervenir a fin de garantizar el interés público comprometido. Ello se hace mediante dos actividades fundamentales; la primera es el contralor de la solvencia de las empresas que captan el ahorro a fin de evitar fraudes; el segundo la supervisión de los contratos que se celebran con los consumidores para evitar cláusulas abusivas.
En la medicina prepaga, hay además interés en fiscalizar la actividad misma en sus aspectos sanitarios.
4. La venta de bienes por sistemas de ahorro previo es un contrato conmutativo, ya que las partes conocen las ventajas y desventajas desde su génesis, mientras que el vínculo que tratamos tiene un carácter aleatorio, ya que las ventajas dependen de un acontecimiento incierto (art. 2051 CC. ). Tanto en la medicina prepaga como en el seguro hay un riesgo que es la enfermedad que puede o no demandar el cumplimiento de la prestación y que exige un cálculo estadístico para determinar el valor de la prima. Es cierto que los cálculos probabilísticos se han perfeccionado de tal manera que el álea para la empresa se ha reducido de manera importante en toda la actividad asegurativa, pero cualquier decisión jurídica no puede escapar de la calificación legal.
5. El sistema de prepago admite muchas modalidades. Se trata de un vínculo contractual mediante el cual una de las partes promete la prestación de servicios médicos a los pacientes, contra el pago de un precio anticipado.
La prestación del servicio puede ser desarrollada por el promitente o bien encargándola a otros a quienes le paga por la prestación dada al paciente, o bien mediante el reembolso de lo que el paciente ha pagado al médico que ha elegido.
Otra situación es la que se produce como consecuencia de una suerte de privatización de hecho del sistema de la seguridad social. Esto ocurre cuando las obras sociales que recaudan fondos a través de aportes de sus afiliados subcontratan el servicio con sistemas de prepago que vienen a ser los prestatarios directos, transformándose la obra social en intermediaria entre los pacientes y los prestadores directos.
También el sistema prepago puede desarrollar servicios mediante la contratación con otro intermediario, que puede ser un colegio médico, que a su vez obra a nombre de los prestadores directos.
Jurídicamente, lo esencial es que la empresa asume el deber de prestación de asistencia médica, pudiendo llevarla a cabo por sí o por otros, y que no presenta un carácter intuito personae.
Económicamente, lo primordial es que es una empresa de intermediación, capaz de reunir los recursos suficientes para organizar un sistema de prestación médica para una masa de pacientes.
6. El pago del precio puede ser anticipado en forma periódica y también complementado con refuerzos posteriores a la prestación.
Sin embargo, el pago anticipado es de la esencia del sistema, y las otras formas son complementarias.
7. La masividad y aún la naturaleza jurídica de la sociedad prestadora, que puede ser una cooperativa, no puede hacer perder de vista que se trata de un contrato de cambio. La ventaja de uno es a cargo del otro, el precio contra la entrega de la prestación, hay equivalencia y equilibrio; en la cooperación asociativa, en cambio, los riesgos y ventajas de uno son también los de los otros.
8. Habitualmente puede verificarse un desnivel negocial cuando hay una empresa y un consumidor. Sin embargo, el prepago puede contratar sus servicios con una obra social para sus afiliados o con una empresa para sus dependientes, con lo que no hay tal desequilibrio. De todos modos, es un contrato por adhesión a cláusulas generales que predispone el empresario y al que adhiere la otra parte.
9. Conviene distinguir conceptualmente el sistema de los contratos que se celebran. El sistema de medicina prepaga es una empresa de intermediación que opera mediante la captación del ahorro en forma anticipada contra la dación futura y en condiciones predeterminadas de atención médica, por medios propios o contratados, lo que sólo puede hacerse si existe una pluralidad de vínculos. El contrato representa la relación individual entre el asociado y la empresa; el sistema, en cambio, es el entorno que posibilita el contrato.
10. Finalmente, una de las características más conflictivas es que se trata de un vínculo de larga duración, lo cual acarrea diversos problemas complejos:
La oferta de la empresa puede incluir un grupo de médicos prestigiosos, pero luego de varios años, esos profesionales envejecen, se jubilan, o simplemente se van y son reemplazados por otros. Surge aquí el problema de si existe un derecho del paciente al mantenimiento de esos médicos o de la calidad que ellos representan.
La tecnología médica cambia aceleradamente y aparecen nuevos métodos de diagnóstico y curativos. Se plantea la cuestión de saber si la empresa debe ofrecer a sus pacientes todos los adelantos, sólo algunos o ninguno.
Los precios de la tecnología cambian, la moneda se devalúa, y ello plantea la discusión sobre si ésas son circunstancias que permiten reformular el precio.
En líneas generales, la curva de utilidad marginal de las partes es inversa. La empresa gana más dinero al principio de la relación, porque el paciente paga con un bajo nivel de consumo de prestaciones, lo que se garantiza con la exclusión de las enfermedades previas y los períodos de carencia. Con el transcurso de los años, el paciente comienza a gastar cada vez más por su envejecimiento natural y las enfermedades. De manera que el paciente "disfruta" más del vínculo luego de varios años, mientras que a la empresa le sucede exactamente lo contrario.
Este fenómeno muestra que ambas curvas se cruzan en un momento conflictivo, en el que la demanda del paciente aumenta y la empresa tiende a frenarla o reformular el vínculo. ¿Puede la empresa cambiar los precios y cobrarle más a la persona adulta que ha aportado varios años?
En realidad, los problemas que plantea esta relación jurídica no pueden ser solucionados desde un enfoque estrechamente contractual, sino tomando en cuenta el sistema en el que se desenvuelve.
b) Medicina prepaga y seguro de salud: elementos y concepto
Entre una empresa de medicina prepaga y un seguro de salud existen grandes similitudes.
Ambos son sistemas de financiamiento, es decir que su propósito es dar servicios médicos a través de terceros que contratan, aunque excepcionalmente tengan servicios propios. Ambos tienen como base el pago anticipado del usuario, y la prestación otorgada cuando se produce el evento dañoso.
En ambos casos, la prestación puede consistir en el derecho del paciente a ser asistido por un prestador contratado, o bien en el pago de una suma dineraria para que el paciente se atienda pagando por sí mismo la prestación.
En ambos casos pueden darse varios planes de mayor o menor calidad, libre elección, o de elección dentro de una cartilla de médicos, o directamente cerrados sin libre elección.
Como elementos necesarios para que podamos tipificar la medicina prepaga tenemos entonces: a) que exista una empresa que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; b) que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; c) que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado.
La relación jurídica entre la empresa y el paciente puede ser conceptuada como: contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a los pacientes, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico.
En el seguro de salud, hay un pago, también prospectivo, en el sentido de que el paciente abona mensualmente una suma de dinero, que en este caso se llama prima. La obligación a cargo del asegurador es mantener indemne al asegurado frente al riesgo, es decir, proveer una suma de dinero que le permita afrontar los gastos que demanden las prestaciones de salud. La obligación del asegurador es esencialmente dineraria, puesto que da el dinero para que el paciente pague las prestaciones.
La póliza puede establecer límites, pero son generalmente dinerarios. De tal modo se dice que se cubren todas las enfermedades y con libre elección de médicos, pero las sumas de dinero que se dan para ello son limitadas y no permiten de hecho una libre elección tan radical. En otros seguros, se dan sumas de dinero para ser aplicadas a un listado de prestadores autorizados, que establecen descuentos especiales a los asegurados.
La prestación asegurativa en este caso es básicamente dineraria y resarcitoria.
En la realidad argentina, ambos sistemas se han acercado sustancialmente, aunque está más difundido el de la medicina prepaga, porque es desarrollado por empresas médicas, mientras que el seguro de salud, generalmente no es administrado por profesionales del sector de la medicina, sino del seguro.
En el ámbito normativo, el seguro de salud es un contrato típico, sujeto a las normas de la ley 17418 y a la supervisión de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
El contrato de medicina prepaga, en cambio, es atípico, y no está sujeto a control de la superintendencia.
Veremos seguidamente que al contrato de medicina prepaga se le aplican las reglas del seguro.
c) La aplicación analógica de las reglas del seguro
Las leyes 23660 y 23661 definen el "seguro de salud" y refieren a la responsabilidad de los agentes del seguro, y definen a las obras sociales como "agentes del seguro", y establecen que hacen operativo el "seguro social". Estas menciones han justificado la aplicación analógica de la ley 17418 en materia de obras sociales (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, "G., J.A. v. Instituto Nac. de Serv. Sociales para Jub. y Pensionados", JA 1997 I 414).
Por esta razón, es importante examinar en qué sentido hay una similitud que justifique la aplicación de las normas del contrato de seguro, como modo de solucionar aspectos controvertidos de la medicina prepaga.
El sistema del seguro tiene elementos análogos. Busca seguridad económica frente a acontecimientos futuros e inciertos; opera mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva en base a una relación técnica establecida entre la prima y el riesgo. Hay un riesgo asegurable, hay pago de prima, hay interés. Se trata de un contrato sinalagmático, oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo.
Todas estas características se pueden dar en el sistema de medicina prepaga. A tal punto es así que en el derecho español se lo trata como seguro. Se define como contrato de seguro privado y se señala que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso en que se produzca el siniestro (la enfermedad), a dar la prestación médica convenida dentro de los límites previamente pactados (ley 33 84).
Esta situación se da también en Brasil, donde se los califica como "seguro de salud" (Lima Márquez, Claudia, "Abusividade das cláusulas nos contrato de seguro saude: expectativas legítimas dos consumidores segundo o direito brasileiro", publ. en Congreso Internacional, "La persona y el derecho en el fin de siglo", Universidad Nacional del Litoral, 1996, Santa Fe, Argentina, libro de ponencias).
No obstante las similitudes, el prepago no es, en nuestro derecho, un contrato de seguro típico. La ley 17418 prevee el seguro de accidentes personales y de responsabilidad civil dentro de los que pueden incluir atención médica. Sin embargo, en ellos no se contempla la enfermedad como suceso natural, sino la lesión producida por agentes externos.
De modo que el prepago, si bien puede tener los elementos de un seguro, es atípico.
Ello trae importantes consecuencias, en el sentido de que la actividad no es controlada por los organismos de aplicación previstos en la ley 17418 , ni se aplican sus normas legales y reglamentarias en forma directa, sino analógica, en tanto se verifique la existencia de supuestos de hechos análogos.
En Brasil, la Prof. Lima Márquez (Lima Márquez, Claudia, "Abusividade das cláusulas nos contrato de seguro saude: expectativas legítimas dos consumidores segundo o direito brasileiro", publ. en Congreso Internacional, "La persona y el derecho en el fin de siglo", Universidad Nacional del Litoral, 1996, Santa Fe, Argentina, libro de ponencias), señala que debe distinguirse entre el contrato de asistencia médica directa y el que lo hace indirectamente a través del financiamiento, siendo estos ultimos los denominados seguros de salud. A ellos se le aplica el régimen general de seguros decreto 73/66, artículos 129 a 135. También para Orlando Gómez son seguros de salud, porque tienden a cubrir el riesgo de la dolencia, con pago de expensas hospitalarias y reembolso de honorarios médicos (Gómez, Orlando, "Seguro de Saude regime juridico", RDP, 76, pág. 250).
d) ¿Vínculo asociativo o de cambio?
El contrato es de cambio, puesto que existe el pago de un precio a cambio de un servicio, es consensual, oneroso. Es de forma ad probationem, aunque para algunos actos médicos concretos se requiere forma expresa, como ya vimos.
e) El problema de la aleatoriedad: posibilidad de recupero de fondos traslación de riesgos
En una obra sobre el tema (Ghersi, Carlos Weingarten, Celia Ippólito, Silvia, "Contrato de medicina prepaga", Buenos Aires, Astrea, 1993) se ha sostenido lo siguiente: "Supongamos que esa persona desea retirarse del sistema, no tiene reintegro y, sin embargo, no ha gozado de ninguna prestación; simplemente una norma del contrato de adhesión expresa que al retirarse pierde el importe de las cuotas abonadas. Pensémoslo comparativamente con el ahorro previo para bienes; si esto sucede, aun con deducciones, se le reintegra el capital. Pregúntese el lector cuál es la diferencia y la respuesta seguramente será igual que la nuestra: ninguna, simplemente una diferencia formal de metodología contractual encubrimiento de un contrato de financiamiento". Sostienen los autores que el pago mensual es una cuota de inversión, porque facilita recursos a la empresa para desarrollarse y sustituye el financiamiento tradicional (bancario), y además es una contraprestación. Discrepamos con esta solución. El contrato que examinamos es aleatorio, de manera que las partes no saben si se van a requerir los servicios médicos o no, lo cual depende de un acontecimiento que es la enfermedad (El contrato aleatorio ha sido definido por la doctrina como aquél en el que las partes no conocen la entidad de las ventajas al momento de contratar, sino en un momento posterior, conf. Messineo, Francesco, "Doctrina General del Contrato", Ejea, Buenos Aires, 1986, T. I, pág. 422; respecto del carácter aleatorio del contrato de seguro, conf. entre otros Stiglitz, Rubén, "Derecho de Seguros", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, T. I, pág. 124; Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos", ed. actualizada, cit., pág. 82). Las partes no saben las ventajas y desventajas, ya que habrá casos en que el paciente paga diez años y no se enferma, pero habrá otros en los que se enferma al primer año y gastará mucho más de lo que pagó. No se trata de una cuota de inversión y la relación jurídica es profundamente diferente del contrato de ahorro previo para la compra de bienes. Un automotor o una vivienda tienen un valor, un precio cierto, que se puede pagar en forma previa o posterior, pero la relación es siempre conmutativa, puesto que las partes conocen las ventajas ab initio; si no se entrega el bien hay derecho a la devolución del dinero. En cambio, siendo aleatorio, el contrato de medicina prepaga no permite este efecto.
Otra cuestión que ha motivado conflictos es que, en los tiempos actuales, la aleatoriedad es un riesgo que puede disminuirse sensiblemente para una de las partes, trasladando los riesgos hacia la otra. Con este argumento, se ha indicado que si el usuario de un contrato de medicina prepaga debe pagar las cuotas y es un contrato aleatorio, no es lícito que la empresa quede asegurada contra las internaciones más demoradas, estableciendo límites a la internación.
En la concepción tradicional, lo aleatorio se identifica con lo incierto en el sentido de suerte, apuesta, del juego a todo o nada. En la empresa del seguro o de la medicina prepaga no se juega al todo o nada, ya que el cálculo probabilístico permite establecer un margen de riesgos acotado. Los siniestros que ocurren tienen una frecuencia estadística, pueden ser compensados, diversificados, y en suma, controlados de modo tal que existe una posibilidad cierta de ganancia. La masividad de la contratación, el cálculo actuarial y la tecnología informática permiten que la empresa asegurativa sea previsible.
Este dato no transforma al contrato en conmutativo (este tema ha sido muy discutido en relación al contrato de seguro; conf. Stiglitz, "Derecho de Seguros", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, T. I, pág. 124; Mosset Iturraspe, op. y pág. cit.). Una persona contrata sin saber si se va a enfermar o no, y por esa razón es que está dispuesta a pagar menos dinero que si fuera un acontecimiento seguro. Si ya estuviera enferma o existiera una posibilidad cierta, tendría que ir al médico y pagaría más. Este nivel de incerteza lo incita a ahorrar, a prevenir futuros acontecimientos, a buscar seguridad.
La empresa, por su parte, tendría que cobrarle mucho dinero a una sola persona que quisiera prevenir su futuro de la manera antedicha; en este caso, el vínculo se asemejaría a la aleatoriedad tradicional, a la apuesta. En cambio, mediante el agrupamiento de una multiplicidad de contratos celebrados con personas que tienen aversión al riesgo, puede difundirlo adecuadamente y cobrar menos a cada una.
De tal modo:
la aversión al riesgo es un elemento de la conducta individual
la aleatoriedad es un dato de la relación jurídica interpartes
la probabilidad es un componente del sistema de contratos agrupados.
En el punto referido al contrato y sistema profundizaremos esta cuestión.
La circunstancia antedicha no puede ser confundida con la traslación de riesgos.
La empresa asegurativa está legitimada a difundir los riesgos en función de un cálculo probabilístico, pero no a trasladarlos sin asumir ninguno.
De allí que se haya señalado que la aleatoriedad es para ambas partes, y no es admitida una cláusula que neutralice el riesgo, lo excluya o lo limite; si el álea queda a cargo de una sola de las partes, y la otra tiene una certeza de ganar, la cláusula es nula.
f) Contrato de adhesión y de consumo
Es un contrato de adhesión, ya que existe una empresa que predispone las cláusulas mediante planes a los que adhiere el consumidor. La prestación asumida por la empresa no es intuitu personae.
Se trata también de un contrato de consumo, puesto que hay un servicio prestado para un destinatario final, siéndole aplicables las disposiciones de la ley 24240 .
g) Elementos de previsión: correspectividad de larga duración
Los contratos que tienen elementos de previsión son un instrumento para la búsqueda de seguridad. Estar cubierto frente a los accidentes a través del seguro, frente a la vejez a través de los vínculos con las AFJP, son modalidades contractuales que se han desarrollado frente a la defección del Estado en estas áreas.
Se trata de contratos de larga duración, en los que el consumidor hace un esfuerzo económico cuando es joven, cuando tiene una cierta solvencia patrimonial o cuando está sano, a fin de ser compensado cuando llegue la vejez, o cuando no tenga dinero, o carezca de salud. Es distinta de la correspectividad de las prestaciones entre la compra de un inmueble contra el pago del precio.
Mientras en los contratos de cumplimiento instantáneo o diferido la correspectividad de las prestaciones se mide en un lapso de tiempo relativamente breve, en los contratos de larga duración con elementos de previsión, la correspectividad se mide en largos periodos. Pago ahora para recibir prestaciones dentro de veinte o treinta años.
Se trata de una "correspectividad de larga duración".
Este concepto sirve para solucionar casos que se han dado con frecuencia, en razón de la diferente utilidad marginal que plantean estos negocios. El consumidor paga más al principio y gana al final, mientras que la empresa, inversamente, gana más al principio y paga más al final. La empresa se ve tentada a incluir una cláusula de rescisión unilateral sin causa o con causa en una determinada edad del cliente.
Estas cláusulas son abusivas porque desnaturalizan las obligaciones, afectando la "correspectividad de larga duración", frustrando el elemento de previsión del contrato.
III. ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS EN ESPECIAL
Seguidamente veremos algunas cláusulas en particular, conforme a lineamientos jurisprudenciales:
a) Exclusión de cobertura: deber de información clara
La exclusión es lícita e inherente al contrato de seguro, pero la información debe ser clara.
La exclusión debe basarse en términos objetivos y no subjetivos. Cualquier forma que permita al prestador decidir por sí solo, directa o indirectamente, y frente al caso concreto, si da o no da una prestación, es abusiva, porque desequilibra la relación entre las partes en perjuicio del consumidor.
1. La determinación a través de un prestador
Así se ha dicho que cuando se delega en un prestador para que ése decida si se incluye o no, debe aplicarse la regla contra estipulatorem (C. Nac. Civ., sala B, 23/3/95, "A., C. C. Centro Médico Santa Isabel S.A.", LL 21/6/96. Comentario de Gregorini Clusellas, Eduardo L., LL 21/6/96, "La obligación de seguridad en el contrato de medicina prepaga"
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2. La oferta médica integral
En otro caso, (Tribunal de Justicia do Rio de Janeiro, ac. da 2ª C., Ap. 4055/95. Des Sergio, Cavalieri Filho, pub. en Rev. Direito do Consumidor, Ed. Rev. dos Tribunais, jun. 1996, n. 18, pág. 178, Sao Paulo, Brasil) el apelante manifiesta haber celebrado un contrato con la empresa Golden Cross, acusando a esta última de no haber cumplido con el contrato, y solicitando que se declare al mismo rescindido y se le devuelvan las sumas pagadas hasta el momento. La empresa manifiesta que se había solicitado una cirugía video laparoscópica y era un método experimental y por lo tanto excluido de la cobertura. A posteriori, en el proceso se probó que el método no era experimental, sino conocido y usado en el Brasil, por lo que la empresa sostuvo simplemente que no estaba cubierto. El Tribunal entendió que las empresas aseguradoras de salud que prestan servicios de asistencia médico hospitalaria están obligadas, por la fuerza de la actividad que explotan, a disponer de mecanismos capaces de poner en movimiento todo el aparato médico asistencial para socorrer al asegurado, en tiempo oportuno, con las más avanzadas técnicas de la medicina. Es importante señalar que la oferta al público, realizada por la empresa, se refería a un plan de asistencia médica integral y total, razón por la cual el tribunal entendió que no podía ser parcial. Se resuelve por el progreso de la demanda.
3. La regla inclusiva
En un caso fallado en Estados Unidos ("Witcraft v. Sundstrand Health and Disability Group benefit plan" S.C.IOWA. 1988, 420. NW. 2d. 785) se interpretaron las reglas contractuales dadas por la propia oferente, la que estableció que se cubre la enfermedad definiéndola en términos amplios y con exclusiones ambiguas.
La redacción de un texto puede ser exclusiva o inclusiva. Eso último sucede cuando se dice que se cubren enfermedades en sentido amplio, de manera tal que todo lo que no está consignado expresamente como una excepción, queda incluido. De este modo, el texto contractual permite establecer una regla de inclusión: todo lo que no está expresa y claramente excluido y constituye enfermedad, está incluido.
4. Interpretación estricta de las enfermedades
En un caso (Juzg. Nac. Civ., n. 73, 1ª Inst. firme, 25/9/95, "T., C.A. v. Promed. S.A.", JA 1996 I 405 [J C.961115], con comentario de Weingarten, Celia Ghersi, Carlos, "Sida y Medicina prepaga [Un fallo con trascendencia social]", JA 1996 I 407) se resolvió que el término "Sida" no incluye a los portadores asintomáticos y que por lo tanto tienen derecho a la prestación médica que sólo excluía al Sida.
Identificamos aquí otra regla, correlativa con la de la inclusión. Si un texto es inclusivo, toda excepción debe ser de interpretación estricta, ya que constituye un apartamiento de la norma general.
b) Exclusión y limitación del derecho a la internación
El Tribunal de Justicia de Sao Paulo dispuso: "la cláusula que excluye el derecho a la internación hospitalaria en letras bien pequeñas, evidencia que la contratada no cumplió con la obligación de dar claridad a las limitaciones del derecho del consumidor" (AP. 240 429. 16.C.Rel. Per Calcas, in RT.719129).
En un caso fallado en Brasil (Tribunal de Justicia de Sao Paulo, Ac 12, C. Nac. Civ., Ap. 188,788, relator Des. Erix Ferreria, 28/4/92, pub en Rev. Direito do Consumidor, Ed. Rev dos Tribunais, jun. 1996, n. 18, pág. 194, Sao Paulo, Brasil) se trataba de una acción iniciada por un usuario contra una empresa prestadora de servicios de asistencia médico hospitalaria, solicitando la anulación de una cláusula que disponía que en ningún caso habría derecho a una internación superior a 60 días. La acción de nulidad fue acompañada por una medida cautelar en la que solicitaba que se lo mantuviera hasta que se resolviera el juicio definitivo. El paciente fallece, pero la acción es seguida por su esposa e hijos. El suceso acontece con anterioridad a la sanción del Código de Protección del consumidor, razón por la cual no es aplicable, pero los jueces usaron los principios jurídicos de este último para resolver la cuestión. En primera instancia se hizo lugar a la acción. El magistrado observó que era una cláusula que manifiesta una contradicción con la finalidad de prestación de asistencia médico hospitalaria, y que establecía una desproporción abusiva, incompatible con el deber de buena fe.
En la Cámara se confirma la decisión. El fundamento principal es que el contrato es aleatorio, pero para las dos partes, y no es admitida una cláusula que neutralice el riesgo, lo excluya o lo límite. Si el álea queda a cargo de una sola de las partes, y la otra tiene una certeza de ganar, la cláusula es nula.
En este sentido, el usuario está obligado a pagar mensualidades y no es lícito que la empresa quede asegurada contra las internaciones mas demoradas.
c) Extinción por causa de la edad del consumidor
Es abusiva, porque importa frustrar la cobertura esperada por el consumidor, justamente para la vejez (Ghersi Weingartten Ippólito, op. cit.). Evidentemente contraría la finalidad del contrato una cláusula semejante, puesto que el vínculo que se celebra entre la empresa y el consumidor tiene elementos de previsión, de asegurarse contra las contigencias propias de la decadencia humana.
Una cláusula que libere o extinga el vínculo por esa razón, contradice la causa del contrato.
d) Cláusula de exclusión de los servicios de urgencia y de terapia intensiva en determinados días y horas, frente a una necesidad
La cláusula que limita días de internación no es per se abusiva. Sin embargo, cuando colisiona en el caso concreto con otro bien de naturaleza extrapatrimonial, como lo es la vida y la salud, debe prevalecer este último.
e) Cláusulas que limitan la responsabilidad por daños
No debe confundirse la exclusión de cobertura que refiere al objeto del contrato de la exclusión de responsabilidad que alude al incumplimiento.
En este tema son de aplicación los principios generales.
En el derecho común se prohibe la dispensa anticipada de dolo (art. 507), y las cláusulas que limitan la responsabilidad por culpa grave, y las que vuelven meramente facultativo el cumplimiento de la obligación (art. 542 CC. ).
En contratos por adhesión a cláusulas generales son inválidas las cláusulas que desnaturalizan la esencia del vínculo, afectan la libertad contractual o la buena fe o importan abuso del derecho; las que no resultan explicadas por una contrapartida económica; las que son sorpresivas; las que consagran usos írritos (Alterini, Atilio A. López Cabana, Roberto, "Invalidez de las cláusulas limitativas en la responsabilidad profesional", LL 1989 D 916).
En el derecho de protección de los consumidores, y de conformidad con el artículo 37 de la ley 24240 son cláusulas abusivas las que excluyen la responsabilidad.
De tal manera, no puede haber dudas al respecto.
La cláusula de exclusión de responsabilidad absoluta abarca la totalidad de la responsabilidad y por ello resulta inválida.
En cambio, en la cláusula de exclusión de responsabilidad parcial, se admite la responsabilidad, pero se excluye algún elemento de ella. Se pueden presentar estos casos (Stiglitz Stiglitz, "Invalidez de las cláusulas limitativas de responsabilidad en la contratación predispuesta", LL 1984 D 1006):
Exclusión del dolo: prohibida según el art. 507 CC.
Exclusión de la culpa: cuando se trata de culpa grave, ya la doctrina señalaba su ilicitud, admitiéndose la legitimidad de los supuestos de exclusión de culpa leve o levísima. Esta doctrina es mayoritaria en la Argentina, habiendo sido apoyada en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; se circunscribe la prohibición al dolo y la culpa grave. En la ley actual son todas ilegítimas.
f) Cláusula de inversión de la carga de la prueba
Se ha señalado que las cláusulas de inversión de la carga probatoria constituyen auténticas cláusulas de irresponsabilidad (García Amigo, "Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual", Madrid, Tecnos, 1965, pág. 178).
Para descalificar una cláusula de este tipo, previamente hay que definir con precisión la carga probatoria y las reglas de distribución a fin de saber entonces cuál es el sentido de la prohibición legal (Sobre este tema ver: Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 12, La prueba, Edit. *** y ***i, Santa Fe, 1997; y las obras clásicas: Rosemberg, Leo, "La carga de la prueba", Buenos Aires, Ejea, 1956, págs. 49 51; Brunetti, G., "Il diritto del creditore", Rivista del Diritto Commerciale", año 1916, n. 1, págs. 147 y ss.; Carnelutti, F, "Estudios de derecho procesal", T I, pág. 372; Micheli, "La carga de la prueba", Buenos Aires, Ejea, 1961, pág. 63; Couture, "Estudios de derecho procesal civil", Buenos Aires, Ediar, t. II, pág. 143; "Fundamentos del derecho procesal civil", 3 ed. Depalma, pág. 242; Devís Echandía, Hernando, "Teoría general de la prueba judicial", Buenos Aires, Zavalía, 3 ed. 1976, t. 1, pág. 396; "Compendio de la prueba judicial", *** ***i, T. I, págs. 223 y ss.; Lessona, "Teoría general de la prueba en derecho civil", Madrid, Reus, 1928, pág. 120; Chiovenda, "Instituciones de derecho procesal civil", Madrid, Rev. de derecho privado, 1954, t. II, ps. 101 y ss.; Marty, Gabriel, "Derecho civil", ed. J. Cajica, Mexico, 1952, "Teoría general de las obligaciones", t. II, pág. 254).
La carga de la prueba es la facultad que se adjudica a las partes de probar, en su propio interés, los hechos que fundamentan su pretensión. No se puede obligar a alguien a probar, pero si no lo hace el hecho no será considerado por el sentenciante. Siempre que hay insuficiencia probatoria, es necesario saber quién tenía la carga de probar y por eso se establecen reglas, que distribuyen ese riesgo. Estas reglas de juicio están dirigidas al juez, ya que éste está obligado a fallar (art. 15 CC. ) aún cuando las partes no hayan demostrado acabadamente los hechos.
Las principales son las siguientes:
La carga de la prueba incumbe al actor
El actor debe probar los hechos positivos y el demandado los negativos.
El actor debe demostrar los presupuestos que hacen a la aplicación de su derecho, mientras que el demandado los que lo excepcionan.
Es decir que hay una opción y el juez debe resolver según las reglas que le dicen cómo hacerlo, pudiendo aplicar atenuaciones de los mismos: la prueba in re ipsa, la distribución dinámica de las cargas, las reglas de la experiencia.
En la ley 24240 se descalifican las cláusulas que producen la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Naturalmente, no se refiere a las reglas que normalmente imponen sobre el consumidor la carga demostrativa, como por ejemplo, que el actor debe probar los presupuestos de su pretensión.
Lo que quiere decir el texto legal, a nuestro juicio, es lo siguiente:
Hay una serie de reglas de derecho procesal y sustantivo que distribuyen la carga probatoria;
Esas reglas en algunos casos favorecen al consumidor;
No se puede alterar convencionalmente estos principios, derogando esas reglas probatorias perjudicando al consumidor, dificultando su derecho de probar.
En caso de duda, deben aplicarse reglas que favorezcan la posición del consumidor.
IV. PROBLEMAS DE ABUSIVIDAD EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
a) Modalidades del plazo en la medicina prepaga
Cuando se celebra un contrato de medicina prepaga, pueden existir diversas alternativas respecto del plazo y de la facultad de rescisión. Las posibilidades son las siguientes:
1. Plazo resolutorio anual
Esta modalidad, muy difundida en el ámbito de los contratos de seguros, permite que al final del año el consumidor puede optar por otra empresa, por mantenerse dentro de la misma empresa con el mismo plan o con otro de mejor o peor calidad.
El problema que se plantea es que en la medicina prepaga hay un componente de previsión, en virtud del cual el consumidor invierte en planes de salud para cuando sobrevenga su enfermedad y consiguientemente, con una expectativa de futuro que excede los periodos anuales. En estas circunstancias, si se revela una dolencia crónica, la empresa puede liberarse de sus obligaciones al finalizar el término pactado. El consumidor no tendrá alternativas reales de una contratación alternativa, porque en otras empresas deberá soportar normalmente un período de carencia, y si está enfermo, directamente podrá tener respuestas negativas por parte de las empresas. De tal modo, quedará enfermo y sin cobertura.
Para suplir estas deficiencias se puede pactar un plazo anual con renovación automática, pero en realidad la situación es similar, porque la empresa puede preavisar con antelación su deseo de no renovar, suprimiento la automaticidad.
2. Plazo indeterminado
En estos casos, la relación jurídica muestra ab initio su vocación de continuidad en el tiempo y la extinción se produce por rescisión unilateral, causada o incausada, o bien por distracto.
Otra modalidad practicada por las empresas es la del plazo indeterminado una vez cumplidos dos o más períodos anuales. De este modo, la empresa se previene respecto de "malos clientes", que pueden ser malos pagadores, o conflictivos o bien practicar el sobreconsumo. El plazo resolutorio anual funciona aquí como un período de prueba, transcurrido el cual el plazo se transforma en uno indeterminado.
3. La experiencia chilena
En Chile se ha discutido este problema. Comentaremos al respecto un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (Corte de Apelaciones de Santiago, "Promepart v. Superintendencia de Instituciones de Salud, 5/4/95; Rev. de Der. y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, T. XCII, n. 1, 1995, Ed. Jurid. de Chile, 1995, pág. 27), en el que se hizo una reseña de los debates en esta materia.
Mediante el decreto 2763 de 1979 se reorganizó el sector de la salud y se creo el Fondo Nacional de Salud, y se dictó la ley 18649 que creó un nuevo régimen, introduciéndose la posibilidad legal de prestaciones a cargo del sector privado. Mediante decreto 3 de 1981 se crearon las instituciones de salud previsional, denominadas "Isapre", que tienen a su cargo el otorgamiento de prestaciones y beneficios con cargo a una cotización.
En 1988 se presentó el trámite del proyecto de la ley 18933 , destinada a regular el sistema. En ella se disponía que los contratos debían ser pactados por un plazo no inferior a doce meses y no podían ser dejados sin efecto salvo falta de pago del cotizante. Se establecía la prórroga automática por períodos de doce meses, salvo preaviso de la empresa de un mes anterior a su término. Frente a este proyecto en las comisiones legislativas (sesión del 21/11/88) se argumentó que había que instrumentar una manera de dar más seguridad a sus afiliados a fin de preveer el futuro, puesto que cuando más gravosa fuera su atención médica con motivo de la vejez, la empresa podía dejar sin efecto el vínculo y ello perjudicaría el prestigio del sistema. Frente a esta dificultad se discutieron opciones:
una posibilidad era permitir el ofrecimiento de planes anuales con renovación automática y rescisión únicamente con causas enumeradas en la ley.
otra alternativa era la del plazo indeterminado una vez cumplidos dos o más períodos anuales.
La comisión dictaminó que las Isapres debían ofrecer contratos de duración indefinidas, los afiliados podrán desahuciarlos anualmente, las instituciones podrán revisar sus condiciones.
Es imposible que una empresa se comprometa seriamente a dar los mismos servicios en un contrato de larga duración, ya que se presentan variaciones en los costos médicos, en las tecnologías y alteraciones macroeconómicas. Se previó entonces la facultad de revisión "pudiendo sólo adecuar los precios, prestaciones convenidas y la naturaleza y el monto de sus beneficios, a condiciones generales que no importen discriminación entre los afiliados de un mismo plan. En estas condiciones el afiliado puede preservar en el contrato o desahuciarlo" (art. 33 ley 18933 ).
Ha sido criticada esta disposición señalando que la Isapre puede alterar las condiciones esenciales del contrato.
La Corte dijo que "el artículo 38 de la ley 18933 ha sido establecido para asegurar la permanencia de los contratos de salud en el tiempo, lo cual constituye una garantía tanto para el sistema como para el afiliado". La facultad de modificar los contratos debe entenderse "como una forma de garantizar la permanencia y estabilidad de los contratos en el tiempo, cual es el objetivo fundamental de la norma, evitando que cambios en las circunstancias médicas hagan tan gravoso el mantenimiento de los contratos que pueda en definitiva hacerse imposible la mantención del sistema de salud privada que se venía estableciendo como complemento del tradicional sistema de salud pública. Tal equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de salud que el tantas veces mencionado artículo 38 pretende salvaguardar, no puede, en consecuencia, ser interpretado en forma tan amplia que la facultad de las Isapres de adecuar los contratos de salud pueda ser, en definitiva, asimilada a la capacidad de sustituir unilateralmente un plan por otro, cambiando sustancialmente las condiciones del contrato cuya vigencia en el tiempo la propia ley pretende asegurar".
Se debe preservar la libertad del afiliado, de modo que anualmente tenga la posibilidad de elegir mejores opciones.
4. La garantía de permanencia
Hemos caracterizado a este vínculo como de larga duración y con elementos de previsión. De ello se sigue que las partes persiguen una relación duradera, tendiente a prevenir los riesgos futuros de la dolencia.
Si se permite que la empresa pueda modificar aspectos de la prestación de dar asistencia médica a lo largo del tiempo, en las condiciones señaladas ut supra, no hay dificultad alguna en postular la existencia de un plazo indeterminado. Ello será así aun cuando se prevean plazos anuales renovables, ya que nuestra jurisprudencia entiende que en estos casos hay una transformación de los plazos determinados en indeterminados, luego de producidas dos o más renovaciones.
Si el vínculo es de plazo indeterminado, surge la cuestión de examinar las posibilidades de extinción proveniente de la voluntad de las partes, en especial de la cláusula de rescisión unilateral.
b) La cláusula de rescisión unilateral
1. La bilateralidad como presupuesto de la cláusula
Se trata de la cláusula en virtud de la cual se pacta la posibilidad de que una de las partes deje sin efecto el contrato; no tiene efectos retroactivos y puede requerir de causa o no.
Los aspectos más problemáticos en relación a su carácter abusivo, surgen en la rescisión unilateral incausada.
Los criterios para juzgar esta cláusula varían según la situación de las partes. Se la ha considerado legítima en los contratos de duración entre empresas, y también en los casos de locaciones urbanas destinadas a vivienda, porque el plazo es en favor del locatario (ley 23091 ).
En los contratos de consumo es unánime su descalificación como abusiva cuando se trata de una cláusula unilateral incausada utilizable únicamente por el proveedor de servicios.
Por ejemplo, la ley alemana se refiere a los derechos que el predisponente se reserva que conduzcan a la disolución del contrato (párag. 10, inc. 3). La directiva comunitaria considera abusiva la cláusula si no se le concede el mismo derecho al consumidor (art. 3, f). El mismo criterio sigue la ley brasileña (art. 51, ley 8078).
Es decir que en la mayoría de las legislaciones se parte del supuesto de la bilateralidad de la cláusula: si está prevista para ambas partes, no es abusiva.
Si, en cambio, sólo puede ser utilizada por el proveedor es abusiva.
2. El uso abusivo de la cláusula
Si bien la cláusula de rescisión unilateral incausada es legítima cuando está reconocida a ambas partes, puede ser descalificada cuando su uso es abusivo en el caso concreto.
Este es un supuesto muy frecuente en la medicina prepaga. La empresa puede utilizar la rescisión cuando advierte que el paciente está enfermo, o cuando se trata de un enfermo crónico, es decir, contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocerla, o las buenas costumbres o la buena fe (art. 1071 bis CC. ).
Reiteramos aquí el standard derivado de la "correspectividad de larga duración" al que hemos aludido en este capítulo. Este concepto sirve para solucionar casos que se han dado con frecuencia, en razón de la diferente utilidad marginal que plantean estos negocios. El consumidor paga más al principio y gana al final, mientras que la empresa, inversamente, gana más al principio y paga más al final. La empresa se ve tentada de incluir una cláusula de rescisión unilateral sin causa o con causa en una determinada edad del cliente.
Estas cláusulas son abusivas porque desnaturalizan las obligaciones, afectando la "correspectividad de larga duración", frustrando el elemento de previsión del contrato.
Así se ha decidido en varios pronunciamientos en los que se descalificó la rescisión cuando ésta coloca al consumidor en un estado de insatisfacción absoluta de su derecho a la salud.
Si la cláusula es bien usada, provoca un efecto de insatisfacción relativa, porque si el consumidor no está enfermo puede recurrir a otro proveedor y continuar una relación sin daños mayores, aunque deba soportar un período de carencia.
Esta carga es igual a la que se deriva de reconocerle el mismo derecho. El consumidor no puede estar sometido a una relación de tiempo indeterminado sin posibilidades de retirarse de la misma, razón por la cual se le reconoce la facultad rescisoria incausada. Si la ejerce, también tendrá que recurrir a otra empresa y deberá dejar transcurrir el período de carencia. Si existe una igualdad en el reconocimiento de los derechos no hay abusividad.
En cambio, cuando la insatisfacción es absoluta, el uso es abusivo, ya que el consumidor enfermo no tiene como alternativa real la obtención del servicio que necesita urgentemente, a través de un proveedor alternativo.
3. Rescisión unilateral con causa
También puede ocurrir que se invoque una causa para la rescisión, y en este supuesto estamos ante una resolución contractual.
En general, las causas son de apreciación estricta (C. Civ. y Com. Junín, "Feroldi, Osvaldo L. v. A.P.S. Obra Social", JA 1995 III 364).
V. EL STANDARD DE JUZGAMIENTO DE LAS CARGAS IMPUTABLES A LA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA
El financiamiento privado de las prestaciones de salud es un fenómeno que ha adquirido un gran impulso en los ultimos años y ha generado una polémica muy ardua. Quienes sostienen que la prestación de salud es un derecho fundamental tienden a imponerle a las empresas una carga que estas últimas dicen que es imposible de soportar.
Los primeros sostienen que el Estado debe ser quien preste un servicio al que califican de público y les parece que la medicina es incompatible con el comercio privado. Los segundos afirman que hay que superar la nostalgia por un Estado incapaz de enfrentar los nuevos desafíos de la gestión de la salud, y que ellos están en condiciones de ocupar ese lugar.
Este problema tiene una directa implicancia en la calificación del vínculo contractual que se establece entre la empresa de seguro de salud y el beneficiario, y en la resolución de los conflictos que surgen.
En el examen de estas cuestiones es importante advertir el contexto en que se actúa:
En la Argentina, las empresas de medicina prepaga ocupan un segmento de aproximadamente el veinte por ciento del "mercado" de la salud, siendo una franja poblacional de medios y altos ingresos. La mayoría de la población está cubierta por el sector público y las obras sociales.
Las empresas no tienen escala cuantitativa importante, puesto que las poblaciones adheridas son reducidas. Existe una gran cantidad de "pequeños prepagos", aproximadamente cinco empresas tienen una escala media.
No hay una regulación legal.
Este escenario puede cambiar drásticamente en los próximos años, ya que se promete que las empresas de financiamiento privado puedan desempeñarse en el campo de las obras sociales, ocupando un mercado que hoy alcanza casi al 40% de la población. Si ello se produce, puede arribarse a una situación distinta de la anterior:
Las empresas privadas ocuparán una gran porción del mercado y suministrarán prestaciones médicas en forma masiva.
Estas empresas deberán serán reguladas y deberán atender a una demanda social insatisfecha.
La imposición de regulaciones de capital mínimo, normas protectivas del consumidor, y otras, establecerá un piso de requerimiento al que no podrán acceder los sistemas de financiamiento pequeños. Habrá empresas de gran escala con un proceso de concentración económica, y multiplicidad de vínculos asociativos entre las empresas pequeñas.
Ambos escenarios son distintos en el plano normativo.
En un sistema de salud como el que rige en la Argentina actual, hay una complementación entre el sector público, las obras sociales y el financiamiento privado. El primero tiene a su cargo la cobertura de las garantías mínimas de salud, el segundo responde a los principios de la seguridad social. En este contexto, puede existir un sector privado con carácter complementario y que responda a la lógica económica interna que justifica su funcionamiento.
En este sistema híbrido, heterogéneo, el sector privado puede ser liberado de cargas públicas si éstas son asumidas por los otros sectores. De este modo, pueden subsistir las empresas medias y pequeñas, así como las mutualidades, que vienen a desempeñar el rol de "relleno" dentro del sistema global, aportando satisfacción a sectores específicos, al mismo tiempo que suministran una presión competitiva al resto del sistema.
Al mismo tiempo que se satisface el requisito de la igualdad e integralidad de las prestaciones médicas para todos los ciudadanos, mediante la imposición de cargas públicas, se permite que exista un sector que, voluntariamente, acceda a niveles más sofisticados y caros. De este modo se evita un efecto adverso de la igualdad, que es la "igualación hacia abajo", en la que el sector de mayores recursos o de expectativas superiores, queda limitado. No se trata sólo de un problema de ingresos diferentes, sino también de intereses distintos en los individuos: con ingresos iguales, hay quienes quieren gastar más en salud que en diversiones, y es razonable que el primero tenga la alternativa de destinar sus recursos conforme a la finalidad que persigue.
Es cierto que actualmente ninguno de los tres sectores cumple cabalmente sus funciones y que las insatisfacciones de los pacientes abundan, pero ello significa que cada uno debe ser mejorado sin que ello suponga necesariamente el cambio del sistema mixto.
En cambio, si el sector privado ocupa espacios más amplios, recibirá beneficios pero también cargas. Estas cargas serán públicas y colisionarán con racionalidad económica interna que están acostumbrados a tener los prepagos argentinos.
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Citar Lexis Nº 0003/000987
Género: Doctrina
Título: Cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga
Autor: Lorenzetti, Ricardo
JA 1997 III 788