popedevoto

PROMUEVE ACCION DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR Señor Juez: María Eulalia Martínez, argentina, mayor de edad, D.N.I. Nº 5.632.010; por derecho propio, con domicilio real en la calle Vidal 2630, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; con el patrocinio de los letrados de los doctores: Joaquín Ignacio Font, Pamela Jiménez, Sonia Molina , Juan Ignacio Morel, Juan Pablo Rodríguez, Florencia Roi, Rosa Salazar, Agustina Vazquez Abogado, inscripto en la Matrícula al T 11, F° 1198 ; Leg. Prev. N°1988; CUIT 27-28973105-4; IVA responsable inscripto en monotributo; constituyendo domicilio procesal en la calle Tucumán 1980, piso 5; a V.S. respetuosamente me presento y digo: I. OBJETO. En el carácter invocado, vengo a promover acción de amparo contra Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social/ Instituto Nacional de Servicios Sociales a Jubilados y Pensionados para PAMI), con domicilio en la calle Avenida de Mayo 180. El objeto de la presente acción tiene la finalidad de que V.S. ordene a al PAMI la entrega inmediata de la medicación (INMUNO H345), atento a que la misma en forma intempestiva a dejado de proveerla poniendo en riesgo mi vida; de acuerdo a los términos del artículo 43 de la constitución nacional. II. HECHOS Tal como constan en los certificados médicos adjuntos, padezco de Cáncer de Pulmón – tipo célula pequeña-, diagnosticado en el mes de Enero del 2009. A consecuencia de dicha patología se me realizo quimioterapia con Etoposido 100 mg/2 días 1 a 3 más cisplatino 75 mg/m2 día 1 cada 21 más radioterapia concurrente con respuesta parcial finalizando en el mes de Junio del corriente año. Actualmente se me practicó un trasplante, motivo por el cual se me receto la ingesta diaria, llegando a un total de 4 cajas Mensuales del fármaco INMUNI H345. Esta droga debo tomarla por dos años y lamentablemente sólo es fabricada en un laboratorio en los Estados Unidos por lo que su precio es inaccesible para mí. Presento una progresión con masa ganglionar abdominal y lesiones óseas. Atento a lo manifestado es que se me indica la urgencia de la ingesta de esta droga. Tal como consta en la documental acompañada soy afiliada del PAMI, Bajo el Nº de afiliado 2108022379/00. Mi obra social se niega proveerme dicha la medicación, poniendo en serio riesgo no solo la calidad de vida sino que, atento a padecer una enfermedad terminal, ha deteriorado gravemente mi salud. Verá V.S. la urgencia de la solicitud ya que se me ha informado verbalmente en dicha Institución, que no podrán proveerme de la medicación por un lapso de tiempo indeterminado. Soy Jubilada, así consta en el recibo de cobro de la jubilación, que percibo mensualmente la suma de PESOS CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($442,65.-) con lo que debo subsistir y atender los gastos que me acarrean los impedimentos que padezco por la reciente intervención quirúrgica. Asimismo al solicitar un presupuesto de la medicación que necesito, surge que la misma cuesta $ 1.200, multiplicado por 96 que es la cantidad de cajas que necesito por el plazo de 2 años del tratamiento; siendo en total la suma de PESOS $115.000 - imposibles de poder asumir con los ingresos que percibo. El objeto de esta demanda es que se ampare mi pedido y se ordene a la accionada a cubrir los gastos que demande mi tratamiento. III. PROCEDENCIA DE LA ACCION La procedencia del amparo es manifiesta. Es procedente la acción de amparo por omisión cuando la Administración demandada no cumplió un mandato normativo expreso, sin que ésta haya alegado una causal o motivo que en modo suficiente importe su eximición: “ En el caso, se trata del incumplimiento del denominado "---------------------------", dirigido y financiado por el Estado provincial, que consiste no sólo en el suministro en forma gratuita de los medicamentos a los pacientes admitidos en el mismo, sino también en el tratamiento y seguimiento ulterior de aquéllos en los establecimientos asistenciales adheridos al mismo) (SCBA, B 64942 S 6-10-2004, "Y. A., K. c. Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) s/Amparo", Juba Contencioso Administrativa, B91297). La Ley 23.661 ha creado el Sistema Nacional de Seguro de Salud a los fines de procurar el goce del derecho a la salud y su objetivo fundamental el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la recuperación, protección y rehabilitación de la salud para un mejor nivel de calidad disponible y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo, y nivel de prestación eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva. Se considera agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualesquiera sea su naturaleza o denominación. Atento a la violación de la norma citada por parte del PAMI y con la finalidad de evitar perjuicios irreparables en mi salud, es que no me queda otra opción que recurrir a esta vía judicial a los fines de lograr que la entidad previsional suministre a este afiliado los medicamentos recetados según bajo prescripción médica. La jurisprudencia al respecto dijo: “Resulta procedente la acción de amparo contra la decisión de la obra social de negar la entrega de un medicamento suministrado al actor desde hace dos años, con fundamento en que el mismo se autoriza en un estadío avanzado de la enfermedad, pues tal decisión resulta manifiestamente arbitraria, toda vez que durante aquel período no se exigió al actor la realización de estudios requeridos al contestar dicha acción. Ello así, aun cuando el afiliado haya realizado un tratamiento exitoso que redujo su enfermedad.” Cámara Federal de Apelaciones de San martín Sala II, 1998, “LJ Inst. de Serv. Sociales para Jub. Y Pensionados”. Además, La no entrega del medicamento requerido afectan gravemente derechos y garantías de rango constitucional, en particular los artículos 14, 33, 43 de la Constitución Nacional y los tratados receptados con jerarquía supra constitucional conf. art 75 inc.22 de nuestra Carta Magna. En particular el art. 4 inc 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que dispone "(…) toda persona tiene derecho que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley(...)" Así nuestra doctrina y jurisprudencia uniformemente han sostenido:"La defensa de la salud es una consecuencia de la protección del derecho a la vida, valor supremo en un Estado de Derecho, que "en la escala de prerrogativas humanas ocupa el primer puesto" (Marienhoff, Miguel S.: El derecho a la libertad integral del ciudadano, publicado en Anales de la Academia Nacional de Derecho, Año XII, 2º época, nº9) IV. Requisitos 1.- Inexistencia de otro medio judicial o administrativo más idóneo: En definitiva, mi parte no cuenta con otra acción legal por la cual se pueda obtener la protección de sus derechos en tiempo propio. 2.- Acto u omisión de autoridad pública o de particulares: La omisión de darme una cobertura contrariando la cobertura debida. 3.- Lesión o restricción en forma actual o inminente de derechos y garantías reconocidos en la Constitución: En necesario, además, que el acto sea manifiestamente ilegal o arbitrario. Y, cuando la ilegalidad o la arbitrariedad son manifiestas, resulta innecesario someter la controversia a un marco más amplio de debate y prueba. Tanto nuestra jurisprudencia como nuestra doctrina coinciden en admitir el amparo “ante la amenaza de una lesión que sea precisa, concreta e inminente, grave, cierta, actual o cuando el acto arbitrario se ha dictado y no se ejecuta pero su proyección es tan patente cual si fuera una expresión de intimidación (....) El amparo trata de salvar en el presente y en el futuro los derechos vulnerados, procediendo cuando los actos de particulares o decisiones administrativas constituyen una amenaza de lesión cierta, actual e inminente (....) actúa en principio ante la transgresión de un derecho constitucional; pero también en circunstancias excepcionales cuando hubiere contra tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente” (Nestor P. Sagües. Derecho Procesal Constitucional. T III Acción de Amparo, pag. 107/108). Este amparo pretende conseguir el apoyo/tutela judicial necesaria para que se haga efectiva la entrega en tiempo y forma de los medicamentos necesarios. La urgencia y complejidad del asunto aquí tratado no requiere más debate o pruebas que las ya presentadas. 4.- Temporaneidad de la acción: Esta acción es promovida dentro del plazo previsto en el Art. 2º inc. e) de la ley 16.986, en lo que respecta a todas las normas enunciadas. (“La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.”) V. PRUEBA a) Documental: Adjuntamos copia de D.N.I. Recibo de Cobro de la Jubilación 8 certificados médicos relativos a mí estado actual de salud Historia Clínica en 10 fojas Informe en que PAMI rechaza mi pedido de que se haga cargo del fármaco. b) Informativa: Se libren oficios a PAMI para que provea mi Historia Clínica. c) Testimonial: Se cite a declarar a Analía González, vecina y amiga que socorre mis necesidades. Y entiende de la urgencia de ingesta de la droga dado mi actual estado de salud d) Prueba pericial: Se designe perito médico de oficio a fin de que dictamine sobre mi enfermedad, tratamientos y necesidad de la ingesta de la droga. Costo de la misma. VI. JURISPRUDENCIA Son reiterados los pronunciamientos que en casos similares al de autos se han expedido. Tanto nuestra jurisprudencia como nuestra doctrina coinciden en admitir el amparo “ante la amenaza de una lesión que sea precisa, concreta e inminente, grave, cierta, actual o cuando el acto arbitrario se ha dictado y no se ejecuta pero su proyección es tan patente cual si fuera una expresión de intimidación (....) El amparo trata de salvar en el presente y en el futuro los derechos vulnerados, procediendo cuando los actos de particulares o decisiones administrativas constituyen una amenaza de lesión cierta, actual e inminente (....) actúa en principio ante la transgresión de un derecho constitucional; pero también en circunstancias excepcionales cuando hubiere contra tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente” (Nestor P. Sagües. Derecho Procesal Constitucional. T III Acción de Amparo, pag. 107/108). Este amparo pretende conseguir el apoyo/tutela judicial necesaria para que se haga efectiva la entrega en tiempo y forma de los medicamentos necesarios. La jurisprudencia al respecto dijo: “Resulta procedente la acción de amparo contra la decisión de la obra social de negar la entrega de un medicamento suministrado al actor desde hace dos años, con fundamento en que el mismo se autoriza en un estadío avanzado de la enfermedad, pues tal decisión resulta manifiestamente arbitraria, toda vez que durante aquel período no se exigió al actor la realización de estudios requeridos al contestar dicha acción. Ello así, aun cuando el afiliado haya realizado un tratamiento exitoso que redujo su enfermedad.” Cámara Federal de Apelaciones de San martín Sala II, 1998, “LJ Inst. de Serv. Sociales para Jub. Y Pensionados”. VII. DERECHO Fundo la presente demanda en los art. 20 inc. 2º, art. 36 inc. 8º de la Constitución de la provincia de Bs. As., art. 43 de la Constitución Nacional, Ley 23660, Ley 23.661, art. 5 y 25 de la Ley 23.054 (Pacto de San José de Costa Rica).- VIII. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR Solicito se ordene al PAMI la provisión de INMUNO H345 en la cantidad suficiente para el tratamiento diario ordenado por suscripción médica. La tutela cautelar solicitada busca “impedir que la pretensión principal, por efecto del transcurso del tiempo, carezca de eficacia al momento de dictarse un pronunciamiento definitivo en la causa” (“Toricelli, Alberto O. c/ Estado Nacional s/ Amparo”, Juzgado Federal Nº 1 de Rosario). IX. PETITORIO I. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal; II. Se tenga por interpuesta la presente acción de amparo; III. Se tenga presente la prueba ofrecida; IV. Se ordene la producción de los informes circunstanciados del artículo 10 de la ley 7166; V. Se otorgue la medida cautelar solicitada. VI. En su oportunidad, se haga lugar al amparo. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

PROMUEVE ACCION DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR Señor Juez: María Eulalia Martínez, argentina, mayor de edad, D.N.I. Nº 5.632.010; por derecho propio, con domicilio real en la calle Vidal 2630, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; con el patrocinio de los letrados de los doctores: Joaquín Ignacio Font, Pamela Jiménez, Sonia Molina , Juan Ignacio Morel, Juan Pablo Rodríguez, Florencia Roi, Rosa Salazar, Agustina Vazquez Abogado, inscripto en la Matrícula al T 11, F° 1198 ; Leg. Prev. N°1988; CUIT 27-28973105-4; IVA responsable inscripto en monotributo; constituyendo domicilio procesal en la calle Tucumán 1980, piso 5; a V.S. respetuosamente me presento y digo: I. OBJETO. En el carácter invocado, vengo a promover acción de amparo contra Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social/ Instituto Nacional de Servicios Sociales a Jubilados y Pensionados para PAMI), con domicilio en la calle Avenida de Mayo 180. El objeto de la presente acción tiene la finalidad de que V.S. ordene a al PAMI la entrega inmediata de la medicación (INMUNO H345), atento a que la misma en forma intempestiva a dejado de proveerla poniendo en riesgo mi vida; de acuerdo a los términos del artículo 43 de la constitución nacional. II. HECHOS Tal como constan en los certificados médicos adjuntos, padezco de Cáncer de Pulmón – tipo célula pequeña-, diagnosticado en el mes de Enero del 2009. A consecuencia de dicha patología se me realizo quimioterapia con Etoposido 100 mg/2 días 1 a 3 más cisplatino 75 mg/m2 día 1 cada 21 más radioterapia concurrente con respuesta parcial finalizando en el mes de Junio del corriente año. Actualmente se me practicó un trasplante, motivo por el cual se me receto la ingesta diaria, llegando a un total de 4 cajas Mensuales del fármaco INMUNI H345. Esta droga debo tomarla por dos años y lamentablemente sólo es fabricada en un laboratorio en los Estados Unidos por lo que su precio es inaccesible para mí. Presento una progresión con masa ganglionar abdominal y lesiones óseas. Atento a lo manifestado es que se me indica la urgencia de la ingesta de esta droga. Tal como consta en la documental acompañada soy afiliada del PAMI, Bajo el Nº de afiliado 2108022379/00. Mi obra social se niega proveerme dicha la medicación, poniendo en serio riesgo no solo la calidad de vida sino que, atento a padecer una enfermedad terminal, ha deteriorado gravemente mi salud. Verá V.S. la urgencia de la solicitud ya que se me ha informado verbalmente en dicha Institución, que no podrán proveerme de la medicación por un lapso de tiempo indeterminado. Soy Jubilada, así consta en el recibo de cobro de la jubilación, que percibo mensualmente la suma de PESOS CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($442,65.-) con lo que debo subsistir y atender los gastos que me acarrean los impedimentos que padezco por la reciente intervención quirúrgica. Asimismo al solicitar un presupuesto de la medicación que necesito, surge que la misma cuesta $ 1.200, multiplicado por 96 que es la cantidad de cajas que necesito por el plazo de 2 años del tratamiento; siendo en total la suma de PESOS $115.000 - imposibles de poder asumir con los ingresos que percibo. El objeto de esta demanda es que se ampare mi pedido y se ordene a la accionada a cubrir los gastos que demande mi tratamiento. III. PROCEDENCIA DE LA ACCION La procedencia del amparo es manifiesta. Es procedente la acción de amparo por omisión cuando la Administración demandada no cumplió un mandato normativo expreso, sin que ésta haya alegado una causal o motivo que en modo suficiente importe su eximición: “ En el caso, se trata del incumplimiento del denominado "---------------------------", dirigido y financiado por el Estado provincial, que consiste no sólo en el suministro en forma gratuita de los medicamentos a los pacientes admitidos en el mismo, sino también en el tratamiento y seguimiento ulterior de aquéllos en los establecimientos asistenciales adheridos al mismo) (SCBA, B 64942 S 6-10-2004, "Y. A., K. c. Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) s/Amparo", Juba Contencioso Administrativa, B91297). La Ley 23.661 ha creado el Sistema Nacional de Seguro de Salud a los fines de procurar el goce del derecho a la salud y su objetivo fundamental el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la recuperación, protección y rehabilitación de la salud para un mejor nivel de calidad disponible y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo, y nivel de prestación eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva. Se considera agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualesquiera sea su naturaleza o denominación. Atento a la violación de la norma citada por parte del PAMI y con la finalidad de evitar perjuicios irreparables en mi salud, es que no me queda otra opción que recurrir a esta vía judicial a los fines de lograr que la entidad previsional suministre a este afiliado los medicamentos recetados según bajo prescripción médica. La jurisprudencia al respecto dijo: “Resulta procedente la acción de amparo contra la decisión de la obra social de negar la entrega de un medicamento suministrado al actor desde hace dos años, con fundamento en que el mismo se autoriza en un estadío avanzado de la enfermedad, pues tal decisión resulta manifiestamente arbitraria, toda vez que durante aquel período no se exigió al actor la realización de estudios requeridos al contestar dicha acción. Ello así, aun cuando el afiliado haya realizado un tratamiento exitoso que redujo su enfermedad.” Cámara Federal de Apelaciones de San martín Sala II, 1998, “LJ Inst. de Serv. Sociales para Jub. Y Pensionados”. Además, La no entrega del medicamento requerido afectan gravemente derechos y garantías de rango constitucional, en particular los artículos 14, 33, 43 de la Constitución Nacional y los tratados receptados con jerarquía supra constitucional conf. art 75 inc.22 de nuestra Carta Magna. En particular el art. 4 inc 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que dispone "(…) toda persona tiene derecho que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley(...)" Así nuestra doctrina y jurisprudencia uniformemente han sostenido:"La defensa de la salud es una consecuencia de la protección del derecho a la vida, valor supremo en un Estado de Derecho, que "en la escala de prerrogativas humanas ocupa el primer puesto" (Marienhoff, Miguel S.: El derecho a la libertad integral del ciudadano, publicado en Anales de la Academia Nacional de Derecho, Año XII, 2º época, nº9) IV. Requisitos 1.- Inexistencia de otro medio judicial o administrativo más idóneo: En definitiva, mi parte no cuenta con otra acción legal por la cual se pueda obtener la protección de sus derechos en tiempo propio. 2.- Acto u omisión de autoridad pública o de particulares: La omisión de darme una cobertura contrariando la cobertura debida. 3.- Lesión o restricción en forma actual o inminente de derechos y garantías reconocidos en la Constitución: En necesario, además, que el acto sea manifiestamente ilegal o arbitrario. Y, cuando la ilegalidad o la arbitrariedad son manifiestas, resulta innecesario someter la controversia a un marco más amplio de debate y prueba. Tanto nuestra jurisprudencia como nuestra doctrina coinciden en admitir el amparo “ante la amenaza de una lesión que sea precisa, concreta e inminente, grave, cierta, actual o cuando el acto arbitrario se ha dictado y no se ejecuta pero su proyección es tan patente cual si fuera una expresión de intimidación (....) El amparo trata de salvar en el presente y en el futuro los derechos vulnerados, procediendo cuando los actos de particulares o decisiones administrativas constituyen una amenaza de lesión cierta, actual e inminente (....) actúa en principio ante la transgresión de un derecho constitucional; pero también en circunstancias excepcionales cuando hubiere contra tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente” (Nestor P. Sagües. Derecho Procesal Constitucional. T III Acción de Amparo, pag. 107/108). Este amparo pretende conseguir el apoyo/tutela judicial necesaria para que se haga efectiva la entrega en tiempo y forma de los medicamentos necesarios. La urgencia y complejidad del asunto aquí tratado no requiere más debate o pruebas que las ya presentadas. 4.- Temporaneidad de la acción: Esta acción es promovida dentro del plazo previsto en el Art. 2º inc. e) de la ley 16.986, en lo que respecta a todas las normas enunciadas. (“La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.”) V. PRUEBA a) Documental: Adjuntamos copia de D.N.I. Recibo de Cobro de la Jubilación 8 certificados médicos relativos a mí estado actual de salud Historia Clínica en 10 fojas Informe en que PAMI rechaza mi pedido de que se haga cargo del fármaco. b) Informativa: Se libren oficios a PAMI para que provea mi Historia Clínica. c) Testimonial: Se cite a declarar a Analía González, vecina y amiga que socorre mis necesidades. Y entiende de la urgencia de ingesta de la droga dado mi actual estado de salud d) Prueba pericial: Se designe perito médico de oficio a fin de que dictamine sobre mi enfermedad, tratamientos y necesidad de la ingesta de la droga. Costo de la misma. VI. JURISPRUDENCIA Son reiterados los pronunciamientos que en casos similares al de autos se han expedido. Tanto nuestra jurisprudencia como nuestra doctrina coinciden en admitir el amparo “ante la amenaza de una lesión que sea precisa, concreta e inminente, grave, cierta, actual o cuando el acto arbitrario se ha dictado y no se ejecuta pero su proyección es tan patente cual si fuera una expresión de intimidación (....) El amparo trata de salvar en el presente y en el futuro los derechos vulnerados, procediendo cuando los actos de particulares o decisiones administrativas constituyen una amenaza de lesión cierta, actual e inminente (....) actúa en principio ante la transgresión de un derecho constitucional; pero también en circunstancias excepcionales cuando hubiere contra tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente” (Nestor P. Sagües. Derecho Procesal Constitucional. T III Acción de Amparo, pag. 107/108). Este amparo pretende conseguir el apoyo/tutela judicial necesaria para que se haga efectiva la entrega en tiempo y forma de los medicamentos necesarios. La jurisprudencia al respecto dijo: “Resulta procedente la acción de amparo contra la decisión de la obra social de negar la entrega de un medicamento suministrado al actor desde hace dos años, con fundamento en que el mismo se autoriza en un estadío avanzado de la enfermedad, pues tal decisión resulta manifiestamente arbitraria, toda vez que durante aquel período no se exigió al actor la realización de estudios requeridos al contestar dicha acción. Ello así, aun cuando el afiliado haya realizado un tratamiento exitoso que redujo su enfermedad.” Cámara Federal de Apelaciones de San martín Sala II, 1998, “LJ Inst. de Serv. Sociales para Jub. Y Pensionados”. VII. DERECHO Fundo la presente demanda en los art. 20 inc. 2º, art. 36 inc. 8º de la Constitución de la provincia de Bs. As., art. 43 de la Constitución Nacional, Ley 23660, Ley 23.661, art. 5 y 25 de la Ley 23.054 (Pacto de San José de Costa Rica).- VIII. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR Solicito se ordene al PAMI la provisión de INMUNO H345 en la cantidad suficiente para el tratamiento diario ordenado por suscripción médica. La tutela cautelar solicitada busca “impedir que la pretensión principal, por efecto del transcurso del tiempo, carezca de eficacia al momento de dictarse un pronunciamiento definitivo en la causa” (“Toricelli, Alberto O. c/ Estado Nacional s/ Amparo”, Juzgado Federal Nº 1 de Rosario). IX. PETITORIO I. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal; II. Se tenga por interpuesta la presente acción de amparo; III. Se tenga presente la prueba ofrecida; IV. Se ordene la producción de los informes circunstanciados del artículo 10 de la ley 7166; V. Se otorgue la medida cautelar solicitada. VI. En su oportunidad, se haga lugar al amparo. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

CLASE 9: DOMINIO: DEFINICIÓN: Etimológicamente la palabra dominio viene del vocablo dominium, que deriva de Dominus que quiere decir señor, por lo tanto da la idea de poder o señorío. El derecho real de domino es un derecho real sobre cosa propia y se ejerce por la posesión. EL artículo 2506 define al dominio diciendo que es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. Dicho articulo fue tomado de la obra de Aubry y Rau, y los Franceses le agregan al mismo es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona, de manera absoluta y exclusiva. Vélez suprime este último punto, lo que no es criticable porque la exclusividad y absolutez se destacan en otros artículos. Esta definición fue criticada por muchos, porque se dice que es tan amplia, que se puede aplicar a todo derecho real sobre la sustancia, lo que no es así, ya que el sometimiento de la cosa a la voluntad de la persona solo aparece en toda su magnitud en el dominio. Además se puede agregar que el artículo en cuestión es incompleto porque dice las cosas que se pueden hacer por acción sobre la cosa, pero se olvida de las cosas por omisión. Es decir, se pueden hacer cosas por acción y cosas por omisión, cosas que se dejan de hacer. Es importante mencionar que se discute si dominio y propiedad son o no sinónimos. Se puede decir que no son sinónimos, porque propiedad en el código Civil tiene diferentes acepciones. En el caso de la acepción restringida el domino y propiedad son sinónimos; en el caso de la intermedia se le da a la propiedad una acepción de equivalente a derecho real (el art.2351 dice que habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad); y en el caso de la amplia se habla de propiedad como patrimonio (en la parte de los contratos). Lo anteriormente dicho es dentro del Código Civil, pero Fuera del Código Civil, podemos mencionar los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. (La CSJN que vela por la CN y la interpreta estableció en el fallo Bordieu, que propiedad es todo los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad). Para Freitas propiedad y dominio no son sinónimos. Ya que propiedad es un término amplio, es decir el género y cuando recae sobre cosas se da la especie llamada dominio.  CLASIFICACIÓN DEL DOMINIO: a) pleno o perfecto: el artículo 2507 divide al dominio en pleno o imperfecto, es pleno o perfecto cuando es perpetuo, y la cosa no esta gravada con ningún derecho real hacia otras personas. (No esta afectado por ningún otro derecho real y no admite ninguna subclasificación) b) menos pleno o imperfecto: es menos pleno o imperfecto cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo, o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc. (Está afectado por otro derecho real y admite subclasificaciones): -b.1) gravado o desmembrado: es un dominio desmembrado porque se le entregan facultades a otra persona. Por ejemplo en el caso de la hipoteca, en donde el acreedor hipotecario tiene un derecho real que puede ejecutar si no se le paga; en el caso del usufructo, se entrega la posesion para uso y goce de otro por precio o no. Una vez que culmina el tiempo o se paga la hipoteca el dominio vuelve a ser perfecto. - b.2) revocable o fiduciario: es un dominio que no es pleno o perfecto porque esta sujeto a una condición resolutoria. Por ejemplo en el caso que se pasa una propiedad a otra persona por n cierto tiempo hasta que se cumpla una condición, mientras corre el tiempo, el dominio es revocable, y el dominio revocable propiamente dicho es el que se genera por una disposición contractual que autoriza la retroventa, a través de la cual, se puede recuperar la propiedad por el tiempo estipulado por la misma y todos los derechos reales que celebre en el inmueble están sujetos al pacto menos la locación, siempre se respeta el contrato.  CARACTERES DEL DOMINIO: a) exclusividad: según el art. 2508, el dominio es exclusivo, ya que dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; si pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener (condominio). En el dominio debe haber un solo titular, una sola persona es dueña de la cosa. Además el art. 2509 dice que el que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro (si yo adquiero un inmueble por compraventa, después no puedo adquirirlo por donación, una vez que tengo un titulo el mismo es suficiente, o lo compre o me lo regalaron. Una máxima que se aplica a los derechos reales es que “Nadie puede tener servidumbre sobre cosas propias”) si no es por lo que faltase al título por el cual la había adquirido (Se relaciona con la adquisición de un dominio desmembrado, que no es perfecto porque se le dan facultades a otras personas) Además los arts. 2516 y 2517 le dan la facultad al propietario de excluir a terceros del uso, goce o disposición de la cosa. ( se pueden poner rejas, paredes, etc.) b) perpetuidad: según el art. 2510, el dominio es perpetuo (es decir, ilimitado en el tiempo, subsiste tanto como la cosa que constituye el objeto, por encima de toda mutación de titularidad), y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción. (En el caso de las servidumbres reales no siempre son perpetuas, porque si las dejo de ejercer se extinguen) c) absolutez: se suele hablar de derechos absolutos en diferentes sentidos, en el caso del dominio, cuando se dice que es absoluto es evidente que no se esta aludiendo a la oponibilidad erga omnes que es propia de todo derecho real, sino que es absoluto porque es el único derecho real que permite a su titular hacer de la cosa lo que quiera, usar y gozar de ella como mejor le parezca, alterar su sustancia, pudiendo destruirlas, cambiar su destino, todo ello dentro del marco de la ley y siempre que no se atente contra un derecho de terceros, el orden publico, la moral o las buenas costumbres. ( el que tiene el dominio tiene todas las facultades materiales y jurídicas sobre la cosa)  FACULTADES: a) materiales: según el art. 2513, es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular y según el art. Siguiente el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades.-Derecho de poseer: el dominio es un derecho real que se ejerce por la posesión, su titular es poseedor legítimo y como tal tiene derecho a ejercer la posesión; si es privado de ella está legitimado para promover las defensas necesarias. -Derecho de usar: puede servirse d la cosa como juzgue mas adecuado a sus necesidades. Por ejemplo si se trata de una casa puede morar en ella, o utilizarla como deposito o comercio, no hay restricciones administrativas que lo prohíban. -Derecho de gozar: puede percibir todos los frutos que produzca la cosa. Mientras el poseedor de buena fe adquiere la propiedad de los frutos por el hecho de la percepción, el duelo los adquiere en virtud de la fuerza de su propio titulo. -De disponer materialmente: el dueño tiene las facultades de desnaturalizar, degradar o destruir la cosa aunque el art.2513 haya suprimido tales preceptos. B) JURÍDICAS: las facultades jurídicas están indicadas en el art.2515 que dice que “El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; alquilarla o arrendarla, y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona”.-Derecho de enajenar: puede enajenar la cosa por actos entre vivos (compraventa, permuta) o hacerla objeto de un acto de ultima voluntad, por testamento. La enajenación puede ser a titulo oneroso o gratuito, total o parcial, en todos los casos se trata de la trasmisión del dominio a un tercero. -Derecho de gravar: puede constituir cualquier clase de derechos reales dentro de la nomina de los permitidos por ordenamiento jurídico. -Derecho de abandonar: puede desprenderse materialmente de la cosa, abdicando de su derecho de propiedad. Si el abandono es mueble podrá ser apropiado por cualquiera, si es inmueble, favorecerá al Estado.  CONTENIDO: Extensión material u objetiva: la misma comprende tres aspectos que son la extensión vertical, aplicable solo a los inmuebles, y la extensión aplicable a los accesorios y a los frutos, que rige tanto para muebles como para inmuebles. a) Extensión vertical: esta consagrada en el art. 2518, que dice que “La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio”. Esta relacionado con la idea que se tenia de que el dominio se extendía desde el cielo hasta el infierno. Dicho criterio hoy en día es muy amplio y ha sido abandonado por las legislaciones modernas, las cuales limitan los derechos del dueño sobre el espacio aéreo y el subsuelo en la medida que sean necesarios para la utilización de los predios. En realidad el dueño ejercerá su derecho hasta donde sea posible. En cuanto al subsuelo hay dos limitaciones que son los tesoros y las minas. Los primeros tienen un régimen especial, y solo pertenecen al dueño cuando es él quien los descubre o cuando lo hace alguien que no tiene derecho a buscarlos y lo hace; en cuanto a las minas, teniendo en cuenta el Código de minería y su clasificación tripartita, es el Estado quien se queda las de primer ay segunda categoría y solo las de tercera categoría quedan incluidas en el derecho del dueño. También las aguas subterráneas son del dominio público del Estado y para pagarlas el dueño paga un canon, como por ejemplo las aguas termales. Todos los descubrimientos paleontológicos también son del Estado. b) Extensión a los accesorios: los accesorios son todo lo edificado, sembrado o plantado en el terreno. El art. 2520 dice que la propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentren en ella, natural o artificialmente unidos. (Por ejemplo un árbol de forma natural o un edificio artificialmente, pertenecen al terreno al que están adheridos). (Esto evita que se haga un lío, si cada uno tendría una parte de los accesorios de los terrenos, porque antes aparecían muchos herederos) Todos los accesorios pertenecen al dueño del terreno. El art. 2419 consagra una aplicación de estas ideas, y dice que todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le pertenecen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera que sea el valor de los trabajos. Son presunciones totalmente lógicas, pero el error es que el Código les atribuyo el carácter a ambas de irus tantum, y una de ellas si lo es, pero la otra no. La primer presunción es irus tantum, porque admite prueba en contrario, ya que puede ser que si o que no, que todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno sean hechas por el dueño; en cambio que se presuma que a él le pertenecen es iure et de iure. c) Extensión a los frutos: rige el art.2522 que dice que la propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepción relativa del poseedor de buena fe. En conclusión, los frutos industriales, naturales o civiles siempre pertenecen al dueño de la cosa a medida que se producen independientemente de su percepción. Le corresponden por fuerza misma de su titulo. Aunque no se mencionan los productos, también pertenecen al dueño. CLASE 10: RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO: las restricciones y límites que la ley impone al dominio determinan negativamente su contenido, fijando los confines normales. Es decir, todo dominio esta sujeto a restricciones, pero eso no implica la disminución del contenido, ni mucho menos un cercamiento de sus facultades. El fundamento es que la ley organiza le dominio para que pueda cumplir con sus fines individuales y sociales.  DIFERENCIAS CON LAS SERVIDUMBRES: resulta acertado el criterio que establece el art.2611 que separa las servidumbres de las restricciones. ( en el Derecho Frances eran lo mismo) 1) Naturaleza jurídica: las restricciones y limites al dominio son obligaciones propter rem, es decir, tienen contenido obligacional; las servidumbres, son derechos reales sobre cosa ajena pertenecientes al grupo de los de goce o disfrute. 2) Nacimiento: las restricciones solo nacen de la ley; las servidumbres reconocen como fuente la voluntad de los particulares, a través del contrato o del testamento y además hay modos especiales de constitución, la ley nunca actúa como fuente, ni siquiera en las denominadas servidumbres forzosas. Hay dos formas de constitución típicas de servidumbre el destino de padre de familia y el renacimiento. 3) Contenido: las restricciones pueden consistir en un hacer, por ejemplo, construir un contramuro para poder instalar una chimenea, en un no hacer, como no mudar el curso natural de las aguas o un dejar de hacer como por ejemplo dejar que el vecino ponga un andamio. Las servidumbres siendo derechos reales, no pueden tener como contenido un hacer, por lo tanto miradas desde el lado del fundo sirviente, su contenido puede se un no hacer, como por ejemplo, no edificar, o un dejar de hacer, como pasar o sacar agua. 4) Situación jurídica de los fundos: las restricciones son impuestas recíprocamente a los vecinos, quienes se encuentran en un pie de igualdad, las servidumbres, e cambio, suponen la existencia de un fundo dominante, que es el que se beneficia y uno sirviente que soporta la carga. 5) Calidad del dominio: el dominio perfecto o imperfecto siempre esta sujeto a restricciones, en el caso de las servidumbres constituyen el estatuto excepcional del dominio. Todo dominio esta sujeto a restricciones y limites, pero no todos los inmuebles van a estar gravados con servidumbres.  RESTRICCIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO De acuerdo al art.2611, las restricciones impuestas al dominio privado solo en el interés público son regidas por el Derecho Administrativo. Ante esto, se armo una gran critica, ya que muchos autores dicen que Vélez pone el limite entre lo que son restricciones que van a ser regidas por el Derecho administrativo y aquellas regidas en el Derecho Civil. Pero después Vélez regula algunas restricciones en donde esta en juego el interés de la sociedad en el código Civil, entonces hay una contradicción. Arean dice que hay que interpretar bien la norma, él dice que las restricciones y limites al dominio privado, solo en el interés publico serán regidas por el Derecho Administrativo. Pero en el caso de las cláusulas de no enajenar y las similares no solo esta en juego el interés general, sino el particular, entonces cuando están en juego ambos ámbitos se regulan por el Código Civil. En el caso que solo se juegue con el interés publico, serán regidas por el administrativo. Como por ejemplo podemos decir que en el Código de planeamiento urbano nos expresa el límite de altura de n edificio, si se puede o no poner una zona comercial, etc. Con respecto a los automotores las señales de transito, como estacionar, etc.  RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO EN EL CÓDIGO CIVIL: hay dos grandes gruposa) En cuanto a la disposición jurídica: a.1. Numerus clausus: es una verdadera restricción y límites en cuanto a la disposición jurídica de los bienes, ya que el dueño de un inmueble solamente va a poder gravar el mismo con aquellos derechos reales que estén dentro de la nomina del art. 2503, no puede crear el derecho real que se le ocurre. Además no deben agregar ni cambiar el contenido que les da el código. a.2. Prohibición de dividir horizontalmente la propiedad: aparece en el art.2617 y dice que el propietario de edificios no puede dividirlo horizontalmente, ni por contratos, ni por actos de última voluntad. Esto quiere decir, por ejemplo si tengo una casa de tres plantas y quiero adjudicar la planta baja a una persona, el primer piso a otra y el tercero a otra, en estos términos no se puede, esta prohibido por el Código. Pero en la actualidad esta tácitamente derogado, lo deroga la ley 13.512, la ley de propiedad horizontal. Pero para que se pueda dividir horizontalmente, es necesario que se cumpla con dos requisitos, la autonomía funcional y además debe tener salida a la vía publica, sea directamente o pasaje común. (Para Arean esta tácitamente derogado porque no se puede dividir horizontalmente salvo que se cumplan con los requisitos) a.3. Cláusulas de no enajenar: otra de las restricciones y límites en cuando a la disposición jurídica, son las cláusulas de no enajenar, tenemos que ver si el acto de trasmisión fue a titulo oneroso o gratuito. El primero es el art.2612 que dice que “El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él”, entonces el comprador no puede obligarse con le vendedor a no enajenar el mismo y si lo pactaron la cláusula es nula; en el segundo caso. El art.1364 dice que es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, más no a una persona determinada. (Una persona puede vender un inmueble y poner una cláusula para que no se le venda a una persona determinada). En el caso de que la trasmisión sea a titulo gratuito, valen ambas cláusulas, es decir, si la cláusula es impuesta por un donante o testador, es válida porque cualquiera de ellos puede querer que los beneficiarios de este acto no dilapidaren los bienes. Pero estas cláusulas son válidas por un plazo de diez años. En cuestión el estado jurídico en el que queda la cosa, la misma sale del comercio (inenajenable), pero va a estar regulada por las normas del dominio privado de los particulares. Si vamos a poder gravarla con derechos personales, no debemos trasmitirla y también con derechos reales, menos los de garantía. b) En cuanto a la disposición material: son todas aquellas que se vinculan con las cuestiones de vecindad. b.1. Inmisiones: el articulo 2618 establece que las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente. Este artículo nos habla de molestias, que ocasionan el humo, olor, etc. Éstas se conocen con el nombre de inmisiones, que son elementos que salen de un fundo que se propagan y afectan al fundo vecino. La nomina del art. Es ejemplificativa porque también entran molestias similares. b.2. Régimen de árboles, ramas y raíces: no se puede tener una distancia menos de tres metros de la línea divisoria con el fundo vecino, sea le predio rustico o urbano, para los arbustos la distancia se reduce a un metro, esto lo establece el art.2628. Esto se cuenta desde el eje del árbol hasta la línea separativa de las heredades, no desde la corteza. En el caso de las ramas y raíces, en el primer caso el afectado puede pedir que se corten las ramas y en el segundo caso las puede cotar por si mismo. Art.2629. b.3. Medianería: con respecto a esta restricción, podemos decir, que generalmente esta mal usado el término medianeria, se llama pared separativa, divisoria o lindera. Esta es una pared que divide dos inmuebles. Por esto este genero de pared se clasifica en dos grupos: desde el punto de vista jurídico ( si la pared, no importa donde esta apoyada, si pertenece en forma exclusiva a uno de los vecinos, la pared se llama privativa; en cambio si pertenece en condominio con los dos vecinos, se llama medianera) y desde el punto de vista físico (la pared puede estar situada desde le eje de la línea divisoria hacia el interior de uno de los inmuebles, en este caso la pared se llama contigua; cuando la pared se sitúa sobre el eje divisorio, mitad para un lado y mitad para el otro, la pared se llama encaballada). De acuerdo al art.2627, es posible la destrucción de una pared para hacerla más firme o de carga. Esta facultad puede ser ejercida tanto si la pared es privativa como medianera. En el primer caso, la demolición puede ser encarada por el propietario del terreno contiguo sin necesidad de adquirir previamente la medianería, porque al reemplazar la pared vieja y en malas condiciones por una pared nueva compensa con el material nuevo el valor del material antiguo. Con ello se justifica que la pared quede como medianera porque, en definitiva, viene a ser construida a costo común. Resultaría injusto que el propietario de la antigua pared pretendiera cobrar el valor de sus materiales, pues se beneficia con el mayor valor de la nueva pared.b.4. Luces y vistas: para garantizar la independencia, seguridad y tranquilidad de los vecinos, sólo bajo ciertas restricciones el legislador permite al propietario de un muro o de un edificio practicar en ellos aberturas y efectuar obras que importen la constitución de luces o vistas.Las primeras están destinadas a dejar pasar la claridad o el aire sin que pueda verse a través de ellas. Las segundas son puertas o ventanas que permiten la visual sobre el fundo vecino. Hay una distinción según que las aberturas se encuentren o no en una pared medianera. En caso afirmativo el artículo 2654 dispone: Ningún medianero podrá abrir ventanas o troneras en pared medianera, sin consentimiento del condómino”.En cuanto a las vistas, pueden ser de dos clases: derechas o de frente y oblicuas o de costado. Las primeras son aquellas que se tienen en la dirección del eje de una ventana, de modo que al pararse de frente a ella se puede mirar hacia el fundo vecino sin tener que mover la cabeza ni a la derecha ni a la izquierda. Las segundas son aquellas que exigen colocarse en dirección diferente del eje de la ventana para ver el fundo vecino, girando la cabeza a la derecha o a la izquierda. Siendo derechas dispone el artículo 2658: “No se puede tener vistas sobre el predio vecino, cerrado o abierto, por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que intermedie una distancia de tres metros de la línea divisoria”.Siendo oblicuas establece el artículo 2659: “Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre propiedad ajena, si no hay sesenta centímetros de distancia”.CLASE 11: MODOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO: es decir, como se puede adquirir el dominio. La primera pauta la da el art.2524, que da una lista: 1 - Por la apropiación; 2 - Por la especificación; 3 - Por la accesión; 4 - Por la tradición; 5 - Por la percepción de los frutos; 6 - Por la sucesión en los derechos del propietario; 7 - Por la prescripción. El código nos habla de modos de adquirir dominio, pero dice que los modos son títulos, y nos preguntamos si son modos o son títulos, lo que pasa que en este caso modo quiere decir tradición entrega de la cosa, cuando hablamos de la teoría del titulo y del modo, mientras que en todo el resto del articulado del Código titulo y modo son lo mismo.  APROPIACIÓN: CASOS ESPECIALES: CAZA, PESCA, ENJAMBRES DE ABEJAS: según el art.2525, la aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ellas. (En primer lugar se debe tomar la cosa, que no debe tener dueño, tomarla con la intención de someterla al derecho de propiedad o dominio-en este sentido son sinónimos-, tiene que ser hecha por una persona capaz en los términos del art.2592, capacidad de hecho, que importa el discernimiento ( Pregunta de examen). La apropiación que cumple todos los requisitos como modo de adquirir el dominio se divide tres grupos, caza, pesca y enjambres de abejas, solamente se ven los dos primeros: Son susceptibles de apropiación: Las cosas sin dueño: -El art. 2527 dice que son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales de caza, los peces de los mares, ríos y de los lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales, etc., Y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad. Esta norma debe complementarse con el siguiente art.: -El art.2343 dice que son susceptibles de apropiación privada: 1 - Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial; 2 - Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; 3 - Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior; 4 - Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos policiales; 5 - Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño, observándose las restricciones de la parte especial de este Código, relativas a esos objetos. Salvo el dinero y los objetos voluntariamente abandonados, todos los casos anteriores se refieren a cosas sin dueño. Podemos apropiarnos de las cosas abandonadas, son abandonadas según el art.2526, aquellas que el dueño se desprende materialmente, en miras de no continuar con su dominio. Para lo cual se deben dar dos requisitos por un lado un acto de desprendimiento material de la cosa y la intención de no continuar ejerciendo el dominio de la misma, el acto en cuestión debe ser voluntario. Por lo general las cosas abandonadas carecen de valor para su dueño y como es muy difícil darse cuenta si estamos ante una cosa abandonada o perdida, en el caso de que la cosa sea de valor se entiende como pérdida y no como abandonada. Si me apropio en una cosa que no me puedo apropiar incurro en hurto. No son susceptibles de apropiación: -No se pueden apropiar los inmuebles, porque siempre tienen dueño y si se da que no lo tienen, pasan al dominio privado del Estado. Art.2342. (El Ministerio de Educación hace el trámite de la herencia vacante).-Los animales domésticos y domesticados, ya que tienen dueño: en el caso de los animales domesticados pueden ser apropiables en el caso que recuperen su antigua libertad. -Las cosas perdidas: ya que las mismas tienen dueño, rigen los arts. 2351 y siguientes y en caso de apropiase de ellas se incurre en hurto. -Las cosas que caen al mar o los ríos sin voluntad de sus dueños, pero no se comete hurto en este caso. Maneras de apropiación: -Caza: rige el art. 2540 que dice que la caza es una manera de apropiación, cuando el animal salvaje, en libertad, fuese tomado vivo o muerto por el cazador o hubiese caído en sus tramas. La misma recae solo sobre animales salvajes, a los que se agregan los domesticados que volvieron a su antigua libertad. El dominio se adquiere desde que el cazador lo toma vivo o muerto. (Por ejemplo cuando cae en una trampa se adquiere el dominio, pero si llego al otro día y otro se lo quiere llevar, pertenece al que puso la trampa, cuando cae muerto me pertenece). Se puede cazar en terreno propio o ajeno, en este segundo caso siempre que no este cercado, en este caso no se puede, se debe pedir autorización. En el caso de que no este cercado, pero si cultivado, tampoco se puede cazar. -Pesca: según el art.2547, la pesca es otro modo de apropiación, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes. (El pez pasa a ser pescado cuando cae en las redes del pescador). La adquisición del dominio se produce cuando el pez es tomado por el pescador o cae en sus redes. No interesa que el animal esta vivo o muerto. En cuanto los lugares de pesca rige el art. 2548, es libre pescar en aguas de uso publico, se trata de las aguas de los ríos sean navegables o no, ya que pertenecen al dominio publico del Estado y la de los lagos navegables. (Todas las aguas de nuestro país navegables o no, son del dominio publico del Estado, por lo tanto cualquiera de nosotros puede pescar en cualquier lado, el art. Anterior denota una contradicción sin importancia) El art. 2549, dice que la caza y la pesca están reglamentadas por el reglamento de las autoridades locales. Están reglas son para proteger la fauna, tenemos l ley 22.421, que reglamenta la caza de animales salvajes. En cuestión quien pretenda apropiarse de animales a través de la caza y la pesca debe ajustarse a las conductas normales locales establecidas en el ordenamiento jurídico para esta actividad. -Enjambres: el art.2545 dice que las abejas que huyen de la colmena y posan sobre un árbol que no sea del propietario, vuelven a su libertad natural y pertenecerán a quien las tome, si el dueño no las persigue. (No se toma)  RÉGIMEN DE LAS COSAS NO APROPIABLES: • Cosas pérdidas: generalmente son cosas con valor, y no son apropiables, porque tienen dueño, si una persona halla una cosa perdida, no esta obligada a tomarla, y si lo hace, asume mientras la tiene en su poder las responsabilidades del depositario, el hallazgo lleva a una recompensa para el que la encontró de parte de su dueño. El mismo debe proceder según conozca o no al dueño de la cosa, si lo conoce, debe avisarle inmediatamente, si lo desconoce, debe entregarla al juez o a la policía del lugar, si no lo hace no tiene derecho a ninguna recompensa. Posteriormente se abre un expediente de hallazgos, y se deben publicar edictos por tres meses y si son de poca importancia se publican en la cartelera del juzgado, si el dueño aparece no se ordena la subasta, y debe pagarle la recompensa a quien lo hallo (La recompensa se da según el valor de la cosa, si es dinero, va entre el 15 y 20% del monto encontrado); caso contrario a los seis meses de la ultima publicación de edictos, se ordena la subasta. (Arts. 2530, 2531, etc.). • Tesoros: lo da el art.2551, que dice que se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido y que esta oculto o enterrado en un inmueble (nada opta que un tesoro sea considerado tesoro lo hallado en una columna, abajo del tapizado de un sillón, etc.), con excepción de los objetos de los sepulcros o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de muertos. Para estar en presencia de un tesoro debemos estar frente a una cosa mueble, con individualidad propia, que este oculta o enterrada, que sea de creación antigua o reciente y que no tenga dueño conocido. Todos los poseedores, sean legítimos o no, pueden buscar tesoros, las demás personas carecen de derecho buscarlos sin la autorización del dueño. El código considera descubridor del tesoro a quien primero lo haga visible, en el caso que sean varios, al primero que lo halle. El art.2556 sienta una regla de carácter general, que consiste en distribuir el tesoro, por partes iguales entre el propietario del inmueble y el descubridor en el caso que el mismo lo halle en terreno ajeno, siempre que el hallazgo sea casual. (Por ejemplo obrero que hace el pozo de una pileta y se encuentra con un tesoro). El art. 2553, dice que en el caso que se presente alguien diciendo que busca una riqueza oculta, puede emprender la búsqueda, aun sin el consentimiento del dueño del predio, indicando el lugar donde se encuentra y garantizando la indemnización de todo daño al propietario. (Si se encuentra el tesoro se lo queda quien lo buscaba) Los tesoros hallados en un inmueble hipotecado o dado en anticresis no esta comprendido en la hipoteca, ni en la anticresis.  ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN: El concepto esta dado por el art.2567 y concordantes hasta el 2570, el primero de ellos dice que se adquiere el dominio por transformación o especificación, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de apropiárselo. En este caso se habla de una materia prima y de un trabajo terminado, entonces para que alguien adquiera el dominio de esta manera la característica que se tiene que dar es que la materia prima no debe ser propia y que sea tomada por el especificador que la transforma haciendo un nuevo producto, con la intención de apropiarse de la nueva especie. Por ejemplo A toma las uvas de B y hace vino, ¿De quien es el vino?-Pregunta de examen- el vino es de A, solamente bajo ciertas condiciones, se dan dos aspectos, el primero si la cosa puede o no volver al estado anterior y si el especificador es de buena o mala fe, solamente si el especificador es de buena fe-si no sabe que las uvas son de B y las cree propias- y en caso de que no se pueda volver al estado anterior- imposible volver el vino a uvas-, A, se hace dueño del vino y debe pagar al dueño de la materia prima el precio de la misma.  ACCESIÓN El Art.2571 dice que se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciera a otra por adherencia natural o artificial. Este es un procedimiento típico que se da en fundos que se encuentran inherentes a un río, cuando hablamos de accesión como modo o titulo de adquirir el dominio, no hablamos de la extensión material del dominio de los accesorios o los frutos, porque éstos son del dueño por la fuerza de su título, porque en nuestro derecho no hay derecho de superficie, pero en este caso, hablamos de accesión como otro modo de adquirir el dominio. Hay dos modos de accesión el aluvión y la avulsión. a) Aluvión: las aguas están en permanente movimiento, y cuando limitan con fundos, puede suceder que la superficie de estos aumente o disminuya según aquellos retrocedan o avancen.Se da cuando de manera lenta y paulatina se va acrecentando sobre las costas tierra, pasto, agua, hojas y luego de años la superficie del terreno aumenta y esto no se encuentra en el titulo original. (Estos metros cuadrados de más son otro titulo, no vienen por la fuerza del dominio, este titulo se llama accesión, se adquieren dichos metros cuadrados por accesión por aluvión propiamente dicho o por acarreo Art.2572). Otros casos: -El caso en que las aguas dejan el terreno a descubierto, retirándose insensiblemente de una del riberas hacia la otra: es el supuesto previsto por el art. 2573. -El abandono del cauce se da cuando el agua de un rio o arroyo deja de correr por un determinado cauce, porque se cambió el recorrido o se agotaron sus fuentes. Como es de dominio publico, en el caso que abandone su cause, y A, que tenia el dominio por donde pasaba deja de tenerlo y B, lo adquiere. Las condiciones para la adquisición son que se trate de aguas corrientes, no rige con relación a los lagos, lagunas, estanques, etc.; además las guas deben lindar directamente con el fundo ribereño; el aluvión debe ser obra de la naturaleza, debe formarse espontáneamente, y ello no sucede cuando es provocado por obras hechos por los ribereños en perjuicio de otros ribereños; el terreno de aluvión debe estar definitivamente formado paraqué se de la adherencia material permanente que da origen a la accesión; no debe tratarse de fundos que lindan con el mar o con ríos navegables y el acrecentamiento debe producirse paulatinamente e insensiblemente. b) Avulsión: es un modo parecido para adquirir el dominio, pero en vez de que el acrecentamiento de la tierra por el efecto de la corriente de las aguas se de paulatina e insensiblemente, en este caso se da por una fuerza súbita o violenta que provoca el desprendimiento de una parte de un fundo ribereño, como una tormenta. Este desprendimiento navega hasta prenderse en algún otro fundo. Deben ser cosas de adherencia natural como tierra, arena, plantas, sino se habla del régimen de cosas perdidas. El dueño del trozo de tierra desprendido por la brusca corriente conserva el dominio al solo efecto de llevárselo, es decir, de reclamar, la entrega o de revindicarlo contra el dueño del fundo donde fue a parar, pero no esta autorizado a gozar y usar de él en el otro fundo. Este derecho cesa cuando se produce la adherencia natural. Tiene seis meses antes de que prescriba. c) Migración de animales domésticos: los perros, gatos, caballos son animales domésticos y los animales domesticados son salvajes domesticados, aquellos que habiendo sido salvajes, fueron amansados por el hombre, mientras conserven esta calidad se rigen por las reglas relativas a los animales domésticos. Si recuperan su antigua libertad, son susceptibles de ser adquiridos por apropiación. En el caso que estos animales no recuperen su libertad y migren a otro fundo, mientras que le dueño del otro fundo no los atraiga, adquiere el dominio de los mismos por accesión Art.2592. El dueño del animal domesticado que huya tiene derecho a recuperarlo si lo sigue, si no lo hace pierde su propiedad. d) Edificación, siembra y plantación: la edificación, la siembra y la plantación son supuestos de accesión artificial, ya que a diferencia de los anteriores, el acrecentamiento no se produce por obra de la naturaleza, sino que interviene la mano del hombre. En todos los casos el dueño de la tierra adquiere el dominio de lo edificado, plantado o cultivado, pero deberá las indemnizaciones correspondientes. El código contempla dos supuestos: • La edificación, siembra y plantación en terreno propio con elementos o materiales ajenos: en el caso que sea de buena fe rige el Art.2587, que dice que el que realice esta actividad adquiere la propiedad pero esta obligado a pagar el valor de los elementos utilizados, la buena fe consiste en la creencia de que los elementos son propios, se debe pagar el precio real de los elementos usados; en el caso de la mala fe el mismo articulo dice que además de lo anterior, será condenado a resarcir los daños y perjuicios y la acusación criminal si se da a lugar. Hay una posibilidad de reivindicación, en ambos supuestos. • La edificación, siembra y plantación en terreno ajeno con elementos o materiales propios: en el caso de la buena fe rige el Art.2588 que dice que cuando se realiza esta actividad en un terreno ajeno con materiales propios, el dueño del terreno tiene derecho para hacer suya la obra, si previamente indemniza correspondientemente a quien la realizo, quien no esta obligado a volver las cosas al estado anterior. En el caso de la mala fe rige el Art.2589, en el caso de que se realice dicha actividad de mala fe, el dueño del terreno puede ordenar puede pedir la demolición y la reposición de las cosas a su estado primitivo a costas del que actúo de mala fe, y en el caso de querer conservarlo debe pagar el mayor valor adquirido por la actividad realizada, que muchas veces es igual a cero. • Hay un caso en donde se da la edificación, siembra y plantación con materiales propios en un terreno ajeno, y el dueño deja que éste lo haga: en este caso hay dos mala fe, el que planta y el que deja que esto sucede, en este caso las mala fe se compensan y el caso se resuelve con lo dispuesto para el edificante de buena fe. ( En el caso de un hijo que realiza una casa en el fondo de la casa de sus padres, el hijo esta edificando en un terreno ajeno con materiales propios, pero el padre también porque lo deja, el caso se resuelve aplicando el caso del que lo Realia de buena fe, por eso si mueren los padres, la edificación pertenece al acervo el hereditario y el hijo que edifico solo puede recibir el valor de los materiales y la mano de obra)

DERECHOS REALESPRIMER PARCIAL: CLASE 1: EVOLUCIÓN HISTÓRICA El hombre en la prehistoria se vinculaba con cosas para satisfacer sus necesidades, hoy en día también los hombres se vinculan con las cosas, vivimos en un mundo de hombres y de cosas, y las necesidades son mayores, por eso se da la evolución de las cosas. Reales viene del latín que quiere decir cosa, los derechos reales manejan el régimen jurídico de la cosa.  DEFINICIÓN DE DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS El derecho objetivo es el ordenamiento jurídico, o sea el conjunto de preceptos que regulan la conducta humana que son emanados por el Estado e impuestos por él por media de su poder coactivo. El derecho subjetivo ha sido definido por numerosos teóricos, destacando entre ellos las definiciones de Savigny, que lo toma como un poder o facultad atribuida a una voluntad, pero fundamentalmente destacamos la definición de Ihering, para quien el derecho subjetivo es el interés jurídicamente protegido. Igualmente, las mismas no se excluyen, es mas se complementan y se podría decir que el derecho subjetivo es un interés protegido por el derecho objetivo, mediante la atribución de un poder o facultad a una voluntad, entre otros. Los derechos subjetivos, dicho en plural porque son más de uno, se clasifican según:-Su oponibilidad: en absolutos, porque existen frente a todos, son erga omnes, o sea que al poder del titular corresponde el deber de abstención de todos los demás, se tiene la obligación de respetarlos, entre ellos encontramos a los derechos reales, los derechos de familia puros (patria potestad), los derechos intelectuales, hablando del plano artístico y los derechos personalísimos; y los relativos, son aquellos que le dan la a su titular la facultad de exigir un determinado comportamiento a persona o personas determinadas, el que no solo puede consistir en una abstención, sino como principal en una acción, dentro de ellos encontramos a los derecho crediticios y los derechos de familia aplicados, como por ejemplo las obligaciones alimentarías. -Según su contenido: se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales, según sean o no susceptibles de apreciación pecuniaria. Pertenecen a la primera categoría los derechos reales, los creditorios, los de familia aplicados y los intelectuales en el plano de la explotación de la obra; en cambio pertenecen a la segunda los derechos de la personalidad, los de familia puros y los intelectuales en torno al derecho moral del autor.  DERECHOS REALES: DEFINICIÓN Cuando hablamos de la definición de los derechos reales, y si bien existen variadas teorías, tenemos que citar la definición de Demolombe, a la cual se adhiere Vélez Sarfield y que establece que “El derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata de tal manera que no se encuentra en ella sino dos elementos, a saber, la persona, que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto”. Esta definición es criticada por varios doctrinarios, como por ejemplo Arean, ya que dice que “Derecho real es aquel que establece entre una persona titular y una cosa, una relación directa e inmediata, dicha relación es de contenido económico”. Por lo tanto para la misma hay un error en la definición primera ya que menciona la existencia de dos elementos, cuando es evidente que si se habla de un sujeto activo, debe haber un sujeto pasivo, en este caso la sociedad en su todo. En el manual Arean, cita una definición mas completa dada por Allende: "Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi" SIMILITUD ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS PERSONALES Con respecto a las semejanzas, solo existe una y es que ambos, es decir, derechos reales y personales tienen contenido patrimonial. Desde el punto de vista económico, la semejanza es mayor, en cuanto a los derechos reales sobre cosa ajena, ya que éstos al igual que los derechos personales, son bienes inmateriales, en cambio, el dominio es bien material por confundirse con la cosa que es su objeto.  DIFERENCIAS: 1) Número de elementos: según la doctrina clásica, los derechos reales están formados por dos elementos, el sujeto activo que es la persona y la cosa que es le objeto; en cambio los derechos personales están integrados por tres elementos, el sujeto activo-acreedor-, pasivo-deudor- y objeto-la prestación debida por el deudor al acreedor. Igualmente si sostenemos la doctrina moderna, como explicamos anteriormente, los derechos reales están conformados por tres elementos (sujeto activo: persona; sujeto pasivo: la sociedad en su conjunto y el objeto: la cosa) y si bien se equiparan en cantidad de los mismos, siguen siendo dispares porque en los derechos personales el sujeto pasivo es determinados y en los reales indeterminado. 2) Objeto: en el caso de los derechos personales el objeto es la prestación debida por el deudor al acreedor, sea una obligación de dar, hacer o no hacer; y en el caso de los reales el objeto inmediato es la cosa. 3) Relación mediata e inmediata: en el derecho personal hay una relación indirecta o mediata entre el titular del derecho y el beneficio que éste le significa, ya que el acreedor debe esperar el cumplimiento de la prestación o dirigirse hacia el para conseguir el cumplimiento; en el caso de los reales, el beneficio es obtenido por el titular directamente de la cosa, sin que medie la actuación de persona alguna. 4) Régimen legal: en los derechos personales, rige el principio de la autonomía de la voluntad, sin mas limite que los que surgen del orden publico, la moral y las buenas costumbres; en cambio en los derechos reales rige el ordenamiento jurídico, es principio del orden publico y el principio de la autonomía de la voluntad es reducido. 5) Nacimiento: los derechos personales nacen siempre de alguna de las causas o fuentes que determina la ley, obligaciones nacen de un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito (título); en los derechos reales a veces no es así, en algunos casos basta el hecho o el acto jurídico para que nazca el derecho real (título), en otros solo basta un hecho, pero en otros es necesario dos actos jurídicos para darle nacimiento (título y modo). -Adquisición originaria: el derecho se adquiere con independencia de un derecho anterior de otra persona, no hay antecesor conocido, de modo que el derecho nace de modo libre sin cargas o limitaciones, por ejemplo la apropiación (cuando una cosa mueble es resnulluis, es decir, abandonada, la persona que lo encuentre se hace dueña de ella, siempre hablando de cosas de menor valor) -Adquisición derivada: la adquisición se apoya en el derecho de otra persona, hay un titular anterior, que pierde el derecho y uno actual que con motivo de la transmisión lo recibe con cargas, limitaciones y cuestiones que lo afectaban. En este caso algunos nacen por un acto jurídico, como el caso de la hipoteca, ya que a partir del contrato hipotecario se da nacimiento al derecho real y otros, la mayoría, se adquieren por dos actos jurídicos, de acuerdo a la teoría del titulo y el modo para la adquisición derivada no por actos entre vivos de derechos reales que se ejercen por la posesión, no basta el modo, sino que además es necesario el titulo, es decir, el acto jurídico obligacional, el mismo tiene como fin trasmitir el dominio, pero el mismo se consuma cuando se cumple con el modo, que en nuestro derecho es la tradición. Hablamos de adquisición derivada, porque implica el traspaso de derecho de una persona a otra, deben estar vivos, en el caso de muertos, no se necesita ni titulo, ni modo, continúan sus herederos, mencionamos el art. 3417. (Art.3417.- El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto). 6) Número: es ilimitado en los derechos personales, ya que los particulares pueden crear variadas relaciones jurídicas, ya que los derecho personales están regidos por la autonomía de la voluntad; en los reales los particulares solo pueden dar nacimiento a determinadas derechos que la ley establece taxativamente y modo reducido. (Art. 2503, con la ampliación de la ley 25509 de superficie forestal y la ley de propiedad horizontal 13512) 7) Oponibilidad: los derechos reales son absolutos y los personales relativos. 8) Publicidad: los derechos personales por ser relativos son ajenos a la publicidad, en cambio los reales al ser absolutos y para ser respetados deben ser conocidos por todos y de ahí la necesidad de la publicidad, los mismos se convierten en absolutos con la publicidad. Por ejemplo los inmuebles son registrados en el registro de la propiedad; en el caso de los muebles, posesión vale título, salvo los muebles registrables. 9) Inherencia: la inherencia a la cosa es rasgo típico del derecho real, ya que éste queda como adherido a la cosa y la sigue titular por titular, esto es ajeno en los personales.-Ius preferendi: es el derecho a la preferencia, basado en “primero en el tiempo, mejor en el derecho”. Es decir, el titular de un derecho real con fechas anterior es preferido a otro titular con fecha posterior. -Ius persequendi: el titular del derecho real puede perseguir la cosa en manos de quien este.  NUMERUS CLAUSUS: DERECHOS REALES PERMITIDOS- DERECHOS REALES PROHIBIDOS El sistema numerus clausus consiste en que la ley establece de manera taxativa y en numero limitado los derechos reales a los que los particulares peden dar nacimiento. También fija el contenido de cada uno y les da un nombre. Además la incidencia del orden publico en el régimen de los derechos reales hace que a los particulares no solo les este vedado crear otros, sino que tampoco pueden modificar los reconocidos, esto es lógico, ya que si se modificarían los particular podrían configurar la pretensión de crear un derecho real no permitido. En este punto podemos apoyarnos en el art. 2502 del Código Civil, que dice que los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley y todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer. Es muy importante la nota del mismo en donde Vélez plasma la realidad mencionada con anterioridad ejemplificándola. (Lo que quiere decir dicho articulo es que si se pretende dar nacimiento a un derecho real no permitido podrá quedar configurado con le mismo contenido del pretendido, pero con carácter personal y no real) El artículo 2053 dispone que son derechos reales: 1 - El dominio 3- El condominio; 3 - El usufructo; 4 - El uso5- La habitación; 6 - Las servidumbres activas; 7 - El derecho de hipoteca; 8 - La prenda; 9 - La anticresis.10- En dicho espacio cabe desatacar que en 1948 la ley 13512 crea el derecho real de Propiedad horizontal. 11- En el 2001 se creo por la ley 25509, el derecho real de superficie forestal. Son derechos reales permitidos: 1 - El dominio: es el derecho real de mayor contenido, en el la voluntad del titular es decisiva respecto del destino de la cosa y por lo tanto mientras no se lo impida la ley o los derechos de un tercero, puede exclusiva y perpetuamente usar, gozar y disponer de la cosa como quiera. 2- El condominio: es el derecho real de copropiedad de dos o mas personas sobre una cosa propia, por unas parte indivisa. 3 - El usufructo: el usufructuario puede usar y gozar, pero no disponer de la cosa, inclusive, su uso y goce es menos amplio que el del dueño, ya que debe sujetarse al destino determinado por éste último, es temporario e intransmisible. 4 - El uso: el usuario puede usar y gozar de la cosa pero no en su totalidad, sin en cuanto sea preciso para satisfacer sus necesidades personales y las de su familia. 5- La habitación: no es más que el derecho de uso cuando recae sobre una casa, dando utilidad de morar en ella. 6 - Las servidumbres activas: da derecho a una determinada, concreta o especifica utilidad sobre un inmueble ajeno.7 - El derecho de hipoteca: es el derecho real en virtud del cual, en garantía de un crédito, una cosas inmueble que es entregada al acreedor queda gravada en una sima de dinero. 8 - La prenda: es el derecho real en virtud del cual, en garantía de un crédito, una cosa mueble que es entregada al acreedor queda gravada en una suma de dinero. 9 - La anticresis: es el derecho real en virtud del cual, en garantía y pago de un crédito determinado en dinero un inmueble es entregado al acreedor para que perciba sus frutos y los impute a dicho pago. 10- Propiedad horizontal: es el derecho real de uso, goce y disposición jurídica sobre una cosa propia consistente en una unidad funcional de un inmueble edificado que esta integrada por una parte privativa que es una fracción del edificio y por una cuota parte indivisa sobre el terreno y sobre todas las partes o cosas comunes del edificio. 11- La superficie forestal: ¿Definición? Los derechos reales prohibidos según el art. 2614, que dispone que “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.1) El derecho Real de Enfiteusis: es el derecho real de usar y gozar amplia y perpetuamente o por un largo plazo de un inmueble rustico ajeno mediante el pago de un canon. 2) Censos: es el derecho real sobre un inmueble ajeno que permanece en poder de su dueño y que faculta a su titular a exigir de manera periódica todo o parte de su renta en dinero o en especie. 3) Derecho de superficie: es el derecho real de usar, gozar y disponer perpetuamente o por un largo plazo sobre todo o parte de un edificio existente o a construir sobre un inmueble ajeno mediante le pago de un solarium o sin él. 4) derecho real in faciendo: autoriza a exigir un comportamiento positivo de personas que se determinan por una relación jurídica real o posesoria. 5) Vinculaciones: son un concepto genérico de derechos reales por los cuales un inmueble es afectado a un determinado orden sucesorio mortis causa, como en los mayorazgos, o una obra piadosa como en las capellanías. 6) Derecho real de retracto: es le derecho de un tercero para dejar sin efecto un acto de enajenación realizado por el dueño sin su consentimiento. 7) Derecho real de preferencia: es el derecho real que tiene un tercero sobre una cosa para el caso de que si dueño se disponga a enajenarla a ser preferido en su adquisición ofreciendo pagar tanto como puede ofrecer otro.  CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALESSe clasifican en relación ha:A) En relación al sujeto: -Que a su vez pueden ser exclusivos (porque no admiten la pluralidad de titulares sobre un mismo objeto); o no exclusivos, cuando si la admiten. A la primera categoría pertenecen el dominio, la propiedad horizontal y el usufructo, el uso y la habitación solo lo son en el caso de que los frutos del fundo o las comodidades de la casa alcanzan únicamente para satisfacer las necesidades de sus titulares y familias; no son exclusivos los derechos de garantía, porque son accesorios de derechos personales que admiten con amplitud al concurrencia de titulares, las servidumbres el uso y la habitación en los demás casos. -De titularidad limitada o no a personas de existencia visible: todos los derechos reales admiten que sean sus titulares personas físicas o jurídicas. Solo el uso y la habitación quedan limitados a las primeras. -También son derechos reales absolutos, refiriéndose a aquellos respectos de los cuales se ha cumplido la publicidad registral, de modo que son oponibles a todos, inclusive a los terceros interesados; son relativos cuando no hayan accedido al registro. B) En relación al objeto: -Sobre cosa propia, cuyo titular puede invocar una relación de pertenencia total o parcial de la cosa con respecto a su persona y sobre cosa ajena, que son aquellos en donde solo puede invocarse una relación de pertenencia con respecto al derecho, los primeros son el dominio, condominio y al propiedad horizontal y los demás son sobre cosa ajena. -Que pueden tener como objeto cosas muebles o inmuebles, o solo cosas muebles o cosas inmuebles: pueden recaer sobre muebles o inmuebles el dominio, el condominio, el usufructo y el uso, solo sobre muebles la prenda y solo sobre inmuebles la propiedad horizontal, la hipoteca, la anticresis, la habitación y las servidumbres. -Sobre cosas de valor en si mismas y sobre cosas representativas: todos los derechos reales recaen necesariamente sobre cosas con valor en si mismas. Pero el usufructo y la prenda también pueden recaer sobre cosas representativas de valor; se trata del usufructo de créditos y de la prenda de créditos. -Que puede recaer o no sobre cosas fungibles o consumibles: solo el dominio y el condominio pueden recaer sobre cosas fungibles o consumibles, la prenda podría tener por objeto cosas consumibles no fungibles; los demás únicamente pueden recaer sobre cosas no fungibles y no consumibles. C) En relación a la causa: -Perpetuos o temporarios, los primeros son los que duran ilimitadamente y los segundos se extinguen con el transcurso del tiempo. A la primera categoría pertenecen los derechos reales sobre cosa propia y también pueden serlo las servidumbres reales cuando no hay convención que las limite en el tiempo, los otros son temporarios.-Vitalicios o no vitalicios, según duren o no tanto como la vida del titular. Son derechos reales vitalicios el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales, cuando han sido constituidos de ese modo o cuando no se les ha fijado ningún término de duración, éstos no son vitalicios cuando se estableció algún plazo, pero se extinguen antes del vencimiento si se produce la muerte del titular. Todos los demás derechos reales son no vitalicios. -Extinguibles o no por el uso: depende si se pierden o no por el ejercicio del derecho durante le tiempo fijado por la ley, o que por el contrario, se perpetúen no obstante no ser ejercidos. A la primer categoría pertenece el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres tanto reales como personales y a l segunda los derechos reales perpetuos, salvo las servidumbres reales perpetúas. -Verdaderos o putativos: son verdaderos aquellos cuyos titulares pueden ejercerlos frente a todos los casos y frente a todo el derecho de ejercerlos. Son putativos aquellos cuyos titulares pueden ejercerlos frente a todos menos a una persona que es el titular del derecho real verdadero. -Forzosos o no forzosos: los derechos reales son forzosos cuando su constitución puede ser impuesta por una parte a otra, no lo son cuando nacen como consecuencia de la libre voluntad de los particulares. -Transmisibles o intrasmisibles: los primeros son los que admiten la mutación de su titularidad, y los segundos los que no la admiten. -Registrables o no registrables: depende la distinción de que la ley imponga o no el requisito de la registración para oponer los derechos a los terceros interesados o inclusiva para que produzca efectos constitutivos, solo son registrables los derechos reales que recaen sobre inmuebles o sobre la categoría de muebles registrables. -Que admiten o no como fuente la ley: los que tienen fuente legal son el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria potestad (art. 2816) y la habitación leal a favor del cónyuge supérstite (art. 3573). D) Con relación al contenido-De goce o disfrute, o de garantía: los primeros autorizan a su titular para obtener directamente de la cosa una utilidad mayor o menor, pero sin llegar en ningún caso a la disposición material n al uso y goce con alteración de la sustancia o del destino de la cosa; los de garantía se caracterizan porque el beneficio para el titular esta constituido por la garantía que confieren al derecho creditorio al que acceden asegurando su cumplimiento. -Que se ejerce o no por la posesión: los mismos se ejercen por la posesión cuando la cosa se encuentra bajo el poder de hecho de su titular; todos los derechos reales se ejercen por posesión, menos la servidumbre y la hipoteca. - Sobre la sustancia o valor de la cosa: los primeros son los que el beneficio se obtiene a través del ejercicio de facultades materiales sobre la cosa. El segundo son aquellos en que el beneficio se logra a través del ejercicio de la facultad de disponer jurídicamente de la osa para convertirla en dinero y hacer efectivo el crédito garantizado. - Perfectos o imperfectos: son perfectos cuando contienen todas las facultades susceptibles de ser ejercidas sobre las cosas, e imperfectos en el caso contrario. - Simples o complejos: son simples cuando el contenido corresponde a uno solo de los tipos creados por la ley, son complejos cuando el mismo se forma mediante la combinación de mas de uno de los tipos legales. E) En relación a la función OBJETO DE LOS DERECHOS REALES El artículo 2311 define a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. El 2312 denomina a bienes a los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente a las cosas y el conjunto de los bienes de una persona constituye el patrimonio. De acuerdo con la posición adoptada por nuestro Código, el bien es el género y la cosa una de las especies. En efecto, los bienes pueden ser materiales o inmateriales, los primeros se denominan cosas y los segundos no tienen un termino que los designe pero se los puede llamar bienes que no son cosas. El articulo 2311 fue reformado en 1968, sustituyendo la definición que sostenía que las cosas eran los bienes corporales susceptibles de tener un valor, por aquellos bienes materiales susceptibles de tener un valor y agrego un segundo párrafo que dice que las disposiciones relativas a la cosa son aplicables en materia de la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Para que haya cosa en sentido jurídico el objeto material debe ser susceptible de una medida de valor y, por consiguiente ser accesible al hombre y apropiable, pero sin encontrarse a su inmediata disposición en cantidades ilimitadas. El código no determina en forma expresa los requisitos que debe reunir la cosa para ser objeto del derecho real, mas tomando en cuenta lo que surge de los artículos 2400 y siguientes acerca del objeto de la posesión, pero se pueden establecer algunas pautas: debe tratarse de cosas o sea objetos materiales susceptibles de valor. No hay derechos reales sobre bienes que no son cosas; esas cosas tienen que estar en el comercio; tienen que tener existencia actual, ya que no hay derechos reales sobre cosas futuras; deben ser determinadas, pues no se concibe el ejercicio de un poder de hecho sobre cosas indeterminadas; las cosas deben ser singulares y cuando la cosa forma un solo cuerpo, el objeto será la cosa integra y no una parte de ella. Existen situaciones especiales en cuanto al objeto de los derechos reales: Energía: la energía no es una cosa desde el punto de vista jurídico, ya que no tiene idoneidad para constituir el asiento de un derecho real, pero tampoco es un bien inmaterial, por cuanto no es un derecho. Entonces no es posible darle un lugar en entre los bienes, sean materiales o inmateriales, pero la reforma de 1968 agrego al art. 2311 un segundo párrafo en donde no se dice que la energía sea una cosa pero que se le aplicarán las disposiciones relativas a la misma. Realmente es difícil ver cual de las disposiciones de la cosa podrían aplicarse a la energía.  Universalidades: cuando alguien dice “yo soy dueño de la biblioteca o de un rebaño”, no significa que uno es titular de una universalidad, sino que dice por comodidad expresiva y en realidad se esta queriendo decir: soy titular de cada uno de los tomos que conforman esa universalidad. La universalidad no puede ser objeto de un derecho real. El cuerpo Humano: el cuerpo de una persona o partes de é mientras estén unidas, jamás pueden ser objeto del derecho real. Pero cuando las partes son separadas adquieren valor pecuniario, pueden ser consideradas cosas y ser susceptible de ser objeto de derecho real. Por ejemplo el cabello, la leche de la madre, el semen, la sangre, la piel, la córnea, etc.  El cadáver: si bien en principio el cadáver ni sus partes pueden ser considerados cosas, adelantos científicos cambiaron esta idea, ya que con el avance de la ciencia y de las investigaciones se comercializan cadáveres y partes de cadáveres, para universidades, laboratorios, etc. Los derechos: en cuanto a la posibilidad de que un derecho real tenga por objeto un derecho personal, es descartada.  CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS El Código Civil clasifica a las cosas consideradas en si mismas o en relación a los derechos (muebles e inmuebles, fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, principales y accesorias, divisibles y no divisibles, en el comercio, fuera del mismo); y luego las cosas en relación a las personas. Arts. 2313 a 2350. CLASE 3: OBLIGACIONES PROPTER REM Las obligaciones propter rem, llamadas reales o ambulatorias, son obligaciones que siguen a la cosa, pero no la gravan, (¿Qué tipo de obligaciones gravan a la cosa independientemente de quien sea su titular?, las cargas, los impuestos, los tributos; en cambio las obligaciones propter rem son obligaciones que gravan al titular de la cosa y que dependen de la relación que ese titular tenga respecto de la cosa. Es decir que una obligación propter rem nace, se trasmite y se extingue junto con el nacimiento, la transmisión y la extinción de la relación que tenga este sujeto con la cosa. (Relación que puede ser de derecho real, dueño, usufructuario; de simple posesión, sea poseedor, tenedor o inclusive una relación que pueda tener un ladrón con una cosa o un usurpador con una cosa inmueble). Por ejemplo las típicas obligaciones propter rem son las restricciones y limites al dominio, por ejemplo una de ellas es que no se tiene que molestar al vecino con ruidos molestos; la misma grava a la persona aunque sea el dueño, el inquilino, el usurpador o el simple tenedor, mientras este en el lugar, si se va, cesa y la toma quien ocupe el mismo, y a su vez si la persona se va a otra casa, la obligación nace en el otro lugar, viajan con la persona en tanto se mantenga la relación con la cosa, a obligación esta pegada a la persona. Es la ley que lo impone, no es algo que se contrata. Además es una obligación espejo porque el vecino tampoco tiene que molestar a la persona. En cuestión las dos notas principales para este tema son en primer lugar que las obligaciones nacen, se transmiten y se extinguen con el nacimiento, la transmisión y la extinción de la relación que tenga el sujeto con la cosa y la segunda es que las mismas cesan si la persona abandona la cosa, y vuelve a nacer en el otro lugar, pero en el caos anterior cesa. Las expensas: las mismas no son obligaciones propter rem, ya que las mismas son una obligación del propietario, además si una persona se va del inmueble y dejo expensas impagas, si fueran propter rem cesarían, pero en el caso de éstas no, ya que se sigue respondiendo con todo el patrimonio después de irse; sino el propietario nuevo puede pagarlas y repetirlas al anterior o el consorcio iniciar juicio, etc. Por eso se sostiene que no son obligaciones de este tipo.  POSESIÓN La posesión es sin duda la institución mas controvertida del Derecho Civil, por esto todo lo que se vincula es motivo de discusión, el concepto, la etimología, el origen, el numero de elementos que la caracterizan, el fundamento de su protección, la naturaleza jurídica, entre otras cuestiones. Cuando tomamos este tema tenemos que mencionar una polémica, o algo parecido, muy conocida entre dos juristas que son Savigny y Von Ihering, no se la llama polémica del todo, porque el segundo era discípulo del otro y el maestro no le contestaba al discípulo, pero lo seguro es que estaban en desacuerdo en todo lo relativo a la posesión. Nuestro Código básicamente sigue a Savigny. Lo mas importante son tres aspectos, los elementos que caracterizan, la naturaleza jurídica y los fundamentos de la protección posesoria. Pero en primer lugar es necesario mencionar la definición de posesión, el mismo esta dado por el artículo 2351, que establece que habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder ( corpus), con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animus domini); la tenencia esta definida por el art. 2352, que expresa que el que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho. Además el art. 2461 da una nueva noción de la tenencia: “Cuando alguno por si o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero solo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa”. En nuestro Código la posesión sigue la teoría de Savigny por eso tiene dos elementos el corpus y el anumus domini. La cosa es el objeto de la posesión y el poseedor es el sujeto. En la tenencia solo encontramos el primer elemento, ósea el corpus, que se refleja en el art. 2352, cuando comienza diciendo que “El que tiene efectivamente una cosa”, y en el art. 2461 cuando expresa “Cuando alguno por si o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa”. Los sujetos de la posesión pueden ser toda persona física o jurídica que pueda ser sujeto de la posesión. El artículo 2392 establece: “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores”.No es correcto hablar de capacidad para adquirir la posesión porque tratándose de un hecho y no de un derecho, no está en juego una cuestión de capacidad, que sí es necesaria para ser titular o para ejercer derechos. Se trata tan sólo de exigir el discernimiento indispensable para que la relación con la cosa no implique una mera relación de lugar. De ahí que no pueden adquirir la posesión por sí mismos lo que no tienen uso completo de razón y los menores de diez años. Fuera de ellos, todas las demás personas, sean capaces o incapaces, están facultadas para hacerlo. La posesión es exclusiva. Por ello dispone el artículo 2401: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa”. En consecuencia, dos o más personas no pueden tener cada una por el todo la posesión de una cosa, siempre que se trate de posesiones iguales y de la misma naturaleza, es decir, posesiones rivales que se excluyan entre sí, como la del propietario y la del usurpador. Igualmente, la exclusividad de la posesión no impide que sobre una misma cosa concurran dos o más posesiones iguales, cada una por un parte indivisa.POLÉMICA ENTRE SAVIGNY Y VON IHERING1) CARACTERIZACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA POSESIÓN Para Savigny, los elementos de la posesión son dos, el corpus (el mismo tiene que ser querido- si no es querido se llama relación de yuxtaposición local-, por lo tanto dentro de dicho elemento encontramos la vinculación con la voluntad, el corpus es el elemento material, la posibilidad de tener la cosa cuando uno quiere y defenderla de toda injerencia extraña) y el animus domini (Es el elemento subjetivo, el mismo significa el hecho de no reconocer en otra persona un señorío superior sobre la cosa, no tiene nada que ver con ser el dueño, tenedor, por Ej.: el ladrón aun cuando sepa que no es de él tiene este elemento). Si uno de estos elementos me falla, generalmente el segundo no hay posesión sino tenencia. Para Ihering, Savigny basa la teoría posesoria sobre un elemento subjetivo imposible de ser probado y por lo tanto es una locura. Para Ihering la posesión es el corpus, pero el corpus para el mismo, no es igual a lo que sostiene Savigny. En primer lugar, Ihering dice que la posesión es la cara externa del derecho de propiedad, es decir, que se presume que quien tiene la posesión es el dueño, por lo tanto el corpus tiene que ver con la relación exterior que une a la persona y la cosa, es decir, a mayor interés probablemente haya posesión porque se acerca al dominio (por ejemplo: un obrero que tiene los ladrillos para trabajar en una obra, a la noche no se los lleva para que no se los roben, en cambio, si se saco un anillo para trabajar, cuando se vuelve se lo lleva), es decir, para Ihering hay que tener en cuenta la relación de la persona con la cosa y va a ser siempre de contenido económico. Además la posesión para él tiene otro componente que es la voluntad, porque también tiene que ser querido. Cuando hablamos de tenencia, Savigny sostiene que hay tenencia cuando falta el elemento subjetivo, y se encuentra presente el corpus (Teniendo en cuenta que el corpus debe ser querido, debe haber voluntad), es decir, ausencia del animus dominus; para Ihering la tenencia es el corpus siempre que no haya una norma legal que le de protección, cuando la situación que se plantea no tiene protección legal no será posesión sino tenencia (corpus-norma legal = tenencia). Acá vemos una similitud, que es que la tenencia para Savigny (Corpus (voluntad)- AD), es igual a la posesión de Ihering que es (corpus + voluntad). 2) NATURALEZA JURÍDICA Para Savigny, la posesión es un hecho, pero no es un hecho simple, sino que causa consecuencias jurídicas, que son los interdictos, con los cual nos defendemos (acciones posesorias) y la posibilidad de usucapir. El fundamento del doctrinario era que es un hecho, porque un Derecho jamás puede ser adquirido con violencia, y como la posesión si puede ser adquirida de manera tal, es un hecho. Para Ihering, la posesión es un derecho, y es un derecho real, porque tiene en cuenta la relación de inmediatez entre la cosa y la persona. Llega a esta conclusión utilizando la definición de derecho subjetivo, es decir que es todo interés jurídicamente protegido, ergo si la posesión es protegida, es un derecho. Para nuestro Código, la posesión es un hecho, pero para nuestro codificador, la posesión es un derecho, esto lo explica en (la nota en un código no es ley) del art. 2351. Por lo tanto para juicio del codificador la posesión es un derecho, pero la legisla como un hecho. El articulo 2470, el hecho de la posesión, pero en la nota habla de un derecho. Pero la posesión es un hecho, lo fundamentamos con los artículos mencionados, agregando que en el art. 2503 no se lo menciona como derecho real; otro argumento es el art. 2363 (Todo aquel que reclama un derecho tiene que presentar el titulo que diga el compromiso, en cambio en la posesión, posee quien posee, no hay obligación de presentar el titulo); finalmente el art. 2392, dice que son capaces de adquirir la posesión los niños mayores de diez años, cuando es imposible en el caso de los derechos ejercerlos a partir de los diez años, se puede ser titular de los derechos pero no se puede ejercerlos, ya que se requiere capacidad, en cambio para la posesión se requiere solamente el discernimiento. 3) FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN POSESORIA Hablamos de porque se protege a la posesión: A. TEORIAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS: acá hablamos de dos tipos de teorías, las absolutas son las que sostienen que la posesión debe protegerse sin que sea necesario proteger nada que este afuera de la posesión, se protegen por si mismas, en cambio las relativas sostienen lo contrario, que la posesión debe protegerse porque siempre hay algo que proteger que esta fuera de la posesión. En este caso ambos condicen y se enrolan en las teorías relativas, pero discrepan en el contenido. Savigny dice que la posesión hay que protegerla, como un modo de proteger al poseedor, a lo que Ihering contesta que entonces habría que proteger al tenedor y Savigny le responde que no hace falta porque con proteger al poseedor es más que suficiente, ya que si el tenedor tiene problemas y mantiene una buena relación con le otro lo llama para que lo defienda. Lo mas importante o el kit de la cuestión va mas allá de las teorías y pasa por lo siguiente, para Ihering la posesión es la cara externa del derecho de propiedad, por eso para él hay que proteger al poseedor, ignorando si es poseedor, usurpador, etc., hay que protegerlo porque considera que la posesión se protege como un complemento necesario de la protección del derecho de propiedad. CLASE 4: CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN: A) LEGÍTIMA La primer parte del artículo 2355 dice que, “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de éste código”, entonces la legitimidad de la posesión esta fincada con el ejercicio y no con la adquisición de la misma, esto generalmente se presta a confusión, además también esta mal decir que es legitima cuando haya sido constituida por titulo y modo, porque a veces no es necesario el modo, como por ejemplo la aprensión de las cosas. Por lo tanto poseedor legítimo es sinónimo de un titular de un derecho real que se ejerce por medio de la posesión. “Lo fundamental es que el derecho que se ejerce haya sido constituido respetando las normas que establece el código”; por lo tanto, son poseedores legítimos el dueño, condómino, titular de la propiedad horizontal, usufructuario, usuario habitador, acreedor prendario y acreedor anticresista, con la condición de que sus derechos hayan sido constituidos regularmente. La misma no se subdivide. B) ILEGÍTIMA: El código no nos trae el concepto de posesión ilegitima, pero en la segunda parte del articulo 2355 se limita a enunciar los casos que le corresponden, pero a modo de definición podemos decir que la posesión ilegitima el ejercicio de un derecho real que no es constituido en conformidad con las disposiciones del Código. (Ahí entran el ladrón, el usurpador, etc.) El código nos da algunos supuestos de posesión ilegitima: “Cuando se tenga sin título (el caso mas grave es en el caso de las cosas muebles el ladrón y en las inmuebles el usurpador), o por un título nulo ( el titulo es el acto jurídico capaz de hacer nacer un derecho real, es un contrato y puede ser nulo si tengo un vicio en el consentimiento por ejemplo) o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales ( sería por ejemplo que haya una anormalidad en el acto de la tradición), o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa ( cuando adquiero la cosa de aquel que no tiene derecho a poseerla), o no la tenía para transmitirla ( puede ser que no tenga derechos para trasmitirla o que tenga derechos pero no capacidad) ”. La posesión ilegitima se divide a su vez en posesión de buena y de mala fe. -B.1) BUENA FE Los dos artículos mencionados nos dan las pautas para obtener el concepto de buena fe, que es muy importante en la materia y en el derecho en general. El Art.2356 establece que “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad”; esto que quiere decir, la buena fe es la creencia, basta con que este convencido o persuadido de que es de buena fe, en cuestión para que el poseedor sea de buena fe, debe ser victima de un error o ignorancia de un hecho excusable y esa persuasión debe existir desde le inicio de la relación posesoria. (art.4008) En el art. 4006, el Código vulva a dar otro concepto de buena fe: “La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa (…)”. Es decir no puede ser considerado poseedor de buena fe quien duda si si autor era o no señor de la cosa y tenia o no el derecho de enajenarla. -B.2) MALA FE: Entonces si el poseedor de buena fe es aquel que por error o ignorancia de hecho excusable esté convencido sin la más mínima duda de que su posesión es legitima, si falta alguno de estos requisitos, la posesión se torna de mala fe, el concepto se obtiene por exclusión. Por lo tanto hay mala fe, si el poseedor padezca de un error o ignorancia de hecho inexcusable, o un error o ignorancia de derecho, o cuando tenga dudas acerca de su posesión, o cuando sepa que la posesión es ilegitima. La posesión de mala fe, puede a su vez dividirse en: mala fe viciosa y mala fe no viciosa o simple mala fe. Siempre se presume la buena fe, salvo los casos en donde se presume la mala fe directamente art.2362. (La mala fe se presume para tres casos uno para inmuebles y dos para muebles)-B.2.A) SIMPLE: La posesión en este caso sigue siendo de mala fe aunque carezca de vicios. -B.2.B) VICIOSA: Los vicios de la posesión varían según se trata de muebles o de inmuebles: La posesión de muebles es viciosa en tres casos: cuando media vicio de hurto, de estelionato o de abuso de confianza (ART. 2364 primera parte). El hurto supone la sustracción de la cosa ajena, medie o no violencia en la persona o fuerza en las cosas, no hay diferencias como en la ley penal. El estelionato implica la adquisición de una cosa sabiendo que es ajena o recibiéndola como libre sabiendo de que es litigiosa o esta pignorada o embargada. El abuso de confianza se da en el caso en que un tenedor obligado a restituir, en lugar de hacerlo, intervierte el titulo y pasa a poseer a nombre propio, privando de la posesión a quien le había entregado la cosa. (Por ejemplo una persona le da una lapicera a otra, para que la use durante la clase, pero al final le pide que se la devuelva, y al final de la clase le dice al dueño que no se la devuelve porque se la regalo al amigo, es decir hay un comodato y se debía devolver, pero al que se la prestaron hace lo que se conoce como intervertir el titulo unilateralmente, obviamente en estos casos existen acciones.) En el caso de los inmuebles también es viciosa en tres supuestos: cuando media vicio de violencia, clandestinidad o de abuso de confianza. (Art. 2364, segunda parte) Es violenta cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, art. 2366. Deben mediar actos de fuerza o intimidación, que pueden existir al comienzo de la posesión o sobrevenir durante el curso de ella. (Entrar al inmueble rompiendo la puerta, rompiendo todo) Es clandestina, según el Art.2369, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse. (Entrar a la noche) En cuanto al abuso de confianza, el vicio se configura de la misma manera que para los muebles, es necesario un acto por el que el tenedor haga conocer al poseedor sus pretensiones contrarias al derecho de éste último. (Una persona presta una casa, y a la hora de devolverla la otra dice que no, que es poseedor) Los vicios de la posesión son relativos, porque solo pueden ser alegados por el anterior poseedor, ósea por la persona que los sufrió.  TÍTULOS: TÍTULO SUFICIENTE, JUSTO TÍTULO: El Art.4001 establece que “El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente”. Es el único que me permite usucapir a los 10 años. TÍTULO PUTATIVO ( MUY IMPORTANTE) El Art.2357 establece que “El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída”; comprende dos supuestos. Por ejemplo: en el primer caso puede ser que se muere alguien y me de clara legatario, y tomo posesión del departamento, de buena fe, pero luego se revoca el testamento, y entonces no tengo titulo, pero tengo modo, esto es un titulo putativo, me da buena fe; en el segundo caso puede ser que compro un lote de terreno A, no hay construcciones y hay lotes A, B y C, error mediante me ponen en posesión del lote B, respecto del A tengo el modo pero no el titulo, y del B tengo el titulo pero no el modo, pero por ambición me quiero quedar con los dos lotes, entonces acá para hacerme dueño del A tengo una acción personal, de incumplimiento de contrato; con respecto al B, puedo usucapir, necesito veinte años, porque titulo putativo no es justo titulo. Solo me sirve para ser presumido de buena fe. El titulo putativo no tiene nada que ver con el derecho real putativo, no es justo titulo.  PRESUNCIONES POSESORIAS: Las presunciones posesorias se arriman bastante al código francés, en el sentido que, podemos pensar que ciertos actos nos dan la pauta que tenemos la posesión y no la tenemos. Si tenemos en cuenta a Ihering la relación entre una cosa y una persona es posesión y en cambio para Savigny, es de tenencia, quien quiera demostrar que es de posesión, deberá demostrar que se tiene el animus dominis y para probarlo se usan presunciones, las mismas son iuris tantum, pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario. Relacionadas con el titulo (ARTS. 4003 y 2111) Presunciones posesorias Relacionadas con la buena fe (art. 2362); Relacionadas con la mala fe (art. 4009) Inmuebles (Arts. 2770 y 2771) Relacionadas con los actos posesorios Presunciones menoresA) QUE SE RELACIONAN CON EL TÍTULO De acuerdo con el Art.4003, se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario. (Si tenemos un titulo, y dice mayo del 2001, se presume salvo prueba en contrario, que la persona posee desde esa fecha) El Art.2411, contiene una segunda presunción vinculada con el titulo, ya que “La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor”. (Esto quiere decir que el titulo como cualquier documento que hace referencia a una propiedad la limita, el que quiere demostrar que posee algo mas que los limites del titulo debe probarlo) B) PRESUNCIONES BASADAS EN LA BUENA Y MALA FE: La regla general es que la posesión se presume de buena fe (Arts. 2362 y 4008), pero hay ciertos casos que se invierte, ósea que se presume iuris tantum la mala fe. Se trata de tres supuestos, uno se relaciona con la adquisición de inmuebles, y los otros con la de muebles. La presunción en principio es de buena fe, si creo lo contrario tengo que demostrarlo, salvo en los casos que se presumen de mala fe: El primero esta consagrado por el Art.4009 que dice que “El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor”; (por ejemplo un vicio en la forma si voy con un boleto y en realidad necesito la escritura) El segundo caso esta comprendido en el Art.2770 que dice que “Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas”. (Ejemplo: si tenemos una lapicera y al perdemos y ponemos en el diario un aviso con una recompensa por la devolución de la misma, y al otro día ven a uno escribiendo con la lapicera, eso no quiere decir que sea poseedor de mala fe, porque puede haberla comprada en otro lugar, entonces se debe probar que el poseedor actual sabia lo de la lapicera) La tercera presunción se encuentra en el Art.2771, que dice que “Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla”. (Por ejemplo: cuando viene alguien y vende una lapicera cara, y después llega otro y dice esa lapicera es mía, entonces eso no es suficiente para considerarlo por mala fe, si, si se que el que me la vendía no tenia los medios para obtenerla) C) CON LOS ACTOS POSESORIOS El Art.2384, dice que “Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”. Se trata de una enumeración meramente ejemplificativa de actos que la ley califica como posesorios, aunque pudieran realizarlos también quienes no son poseedores, pero el que plantea alguno de ellos se presume como poseedor y no como mero tenedor. (Esto quiere decir que cuando yo tengo una propiedad y la cultivo, la pinto, lo arreglo, se presume que uno es poseedor, sin embargo puede ser un empleado que esta arreglando la propiedad) D) PRESUNCIONES MENORES Existen presunciones menores que se relacionan con por ejemplo el art. 2403, que dice que la posesión de una cosa, hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella, es decir, si soy poseedor de la principal, se presume salvo prueba en contrario que soy poseedor también de las accesorias. Por ejemplo si soy poseedor de un campo entero (art. 2364), se presume, salvo prueba en contrario, que soy poseedor de todos los instrumentos que haya en el mismo. Otra se da en el Art. 2394, “La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior”. Además el art. 2363, la mayoría de la doctrina dice que no es solo una presunción, sino que va más allá y es una posesión de posesión, para la cátedra no es una presunción, sino que es el art. Que nos demuestra que la posesión es un hecho y no un derecho.

1) Cronología, biografía y contexto histórico. Juan Bautista Alberdi fue el inspirador de la Constitución Nacional y uno de los más grandes pensadores argentinos. A él le debemos la síntesis doctrinaria del modelo constitucional. Se lo identifica, fundamentalmente, como autor de las " Bases y puntos de partida para la organización política del República Argentina"; Pero a partir de la investigación realizada y la consiguiente elaboración de este trabajo práctico, trataré de relucir otros aspectos de su obra y vida. “Bases y puntos de partida para la organización política de la republica Argentina” es una obra inspirada en el modelo de la república democrática, representativa y federal creada por los americanos del norte y sobre la que se redacto la Constitución Nacional de 1853. El modelo, elaborado por los convencionales a partir de los ensayos precedentes de orden constitucional y de la obra pionera de Juan Bautista Alberdi, ha sido objeto de reiteradas críticas: se ha objetado al mecanismo elegido para la dinámica federal y se ha afirmado que careció de verdadera efectividad, al intentar imponer un modelo íntegramente basado en experiencias extranjeras a una Argentina cuya peculiaridad histórica la hacía muy distinta de las colonias británicas en Norteamérica. Sin embargo, la importancia histórica del proyecto constitucional ha sido incuestionable, y también lo fue, y es, la injerencia del aporte de Alberdi a la creación de nuestra constitución y al desarrollo del derecho constitucional argentino. 1810: Nace Alberdi en agosto en Tucumán. 1824: Se va a Bs As a estudiar en el colegio de ciencias morales. 1825: Deja el colegio y trabaja con su tío. 1832: Reinicia sus estudios jurídicos. 1837: Dirige el diario LA MODA. Escribe "fragmento preliminar al estudio del derecho" 1838: Actúa en el salón literario. Emigra a Montevideo 1839: Ejerce el derecho y el periodismo, en varios periódicos. Mantiene contacto con Lavalle en contra de Rosas. 1840: Obtiene el título de abogado. 1843: Se embarca junto con Gutiérrez rumbo a Europa. 1844: Regresa a América, primero a Río de Janeiro y luego a Valparaíso donde se convierte en el mas acreditado jurisconsulto de ese lugar. 1852: Escribe las bases y puntos de partida para la organización política de la republica argentina. 1853: Se hace la Constitución Nacional. Polémica con Sarmiento 1854: Urquiza lo designa representante diplomático de la Confederación Nacional. 1855: Representa a la confederación ante gobiernos europeos y los Estados Unidos. 1857: Se encuentra con Rosas en Londres. 1859: Obtiene el reconocimiento de nuestra independencia por España. 1860: Se reorganizan los poderes en la República y es separado del cargo. 1865: Comienza la guerra de la triple alianza contra Paraguay. Alberdi se opone y es acusado de traidor. 1874: Publica "palabras de un ausente" donde explica los motivos de su alejamiento del país. 1878: Es elegido diputado por Tucumán al congreso nacional. 1879: Regresa a la patria tras 40 años de ausencia. 1880: Renuncia a su banca y regresa a Europa. 1884: Muere en París. Juan Bautista Alberdi nació en Tucumán en el año de la Revolución de Mayo. Su padre, Salvador Alberdi, era un comerciante español, y su madre, Josefa Aráoz y Balderrama, era de familia criolla. Su madre falleció a causa del parto de Juan Bautista. Pocos años más tarde falleció su padre. Se trasladó desde muy joven a Buenos Aires, donde estudió en el Colegio de Ciencias Morales , gracias a una beca de estudio otorgada por la provincia de Buenos Aires. El joven, acostumbrado a una vida amable y cómoda en su natal hogar tucumano, no pudo soportar la estricta disciplina que le imponían en esa institución educativa. Fruto de ello, decide abandonar el colegio, para lo cual le pide a su tutor legal (su hermano mayor Felipe), que lo libre de esa disciplina que ya no soportaba. Felipe accede a su pedido y retira a Juan Bautista, colocándolo en la casa de comercio de su tío Juan B. Maldes, la que quedaba al frente del colegio, situación por la cual siguió frecuentando a sus ex compañeros, quienes lo instaran a seguir leyendo. Luego se arrepentirá de haber abandonado sus estudios, siendo motivado por su tío para que retome los mismos. Pronto retomaría sus estudios, llevando a cabo la carrera de abogado (en Jurisprudencia), que comenzaría en Buenos Aires, dejándolos sin efecto ya que viajo a su ciudad natal: Tucumán. Continuaría en Córdoba y culminaría en Montevideo en 1840. Obtuvo su título de doctor en jurisprudencia durante su estadía en Chile. En la formación de Alberdi, de todas maneras, sobresale su característica de autodidacta, alejado de los estudios sistemáticos y en ocasiones enfrentado con los ámbitos académicos. A fines de 1835 regresó a Buenos Aires, donde se unió al llamado Salón Literario , fundado por Marcos Sastre y Esteban Echeverría , con lo que se vinculó a la llamada generación del 37 ; situación que lo introdujo en los inicios de su actuación en la política junto al ya nombrado Esteban Echeverría, además de José Marmol , Juan María Gutiérrez y otros intelectuales que adherían a las ideas de la democracia liberal y se asumían como continuadores de la obra de los revolucionarios de mayo, propiciando una organización mixta del país como respuesta al enfrentamiento entre federales y unitarios. En conclusión, A los 25 años Juan Bautista Alberdi, formaba parte de Asociación de Mayo; jóvenes románticos, idealistas y liberales, obnubilados por las nuevas corrientes filosóficas y encandilados los “las luces” de Europa, creen poder convencer a Rosas de sus ideas. Alberdi lo llama “el Gran Rosas”. Pronto, al ver que Rosas no está en camino de aplicar las libertades ni filosofías de la Revolución Francesa, se convertirían en enemigos. En noviembre 1838, debido a su negativa a prestar juramento al régimen federal de Juan Manuel de Rosas y a la persecución de la policía de Rosas, inició un exilio voluntario en Montevideo. Por la presión ejercida por La Mazorca , se disuelve el Salón Literario, formándose una logia llamada "La joven argentina"(que propiciaba ideas de organización nacional y constitucionalismo), cuyos estatus fueron confiados a Alberdi, exiliándose la mayoría de sus miembros en países limítrofes. En1843 estaba en Chile (Se dedicó a estudiar la constitución de los Estados Unidos, con la idea de copiar lo que se pudiera para la nuestra, cuando llegara el caso de sancionarla. Utilizó una mala traducción, de modo que interpretó erróneamente varios pasajes. Su principal preocupación era favorecer la inmigración europea, especialmente del norte de Europa.), desde donde combatió el gobierno de Juan Manuel de Rosas . En la política argentina, apoyó a Justo José Urquiza en su lucha contra Rosas y cuando éste fue derrotado en 1852, Alberdi ocupó numerosos cargos políticos y diplomáticos (misión de obtener en Europa el reconocimiento de la Confederación Argentina bajo la nueva Constitución y evitar el reconocimiento del Estado de Buenos Aires, escindido de la Confederación, como nación independiente). Su obra más importante de esta época Bases y puntos de partida para la organización política de la Federación Argentina, (1852), que influyó fuertemente en la constitución argentina de 1853. Las “Bases” de Alberdi están integradas por 36 capítulos y un proyecto de constitución. Fue escrita rápidamente en abril de 1852 para influir en las deliberaciones de la Convención Constituyente que comenzaría a reunirse en la ciudad de Santa Fe a partir del 20 de noviembre de ese mismo año. Los temas más importantes de este libro son la defensa del libre comercio, la libre navegación de los ríos, la exaltación de la industria como base del progreso. Propone además el sufragio calificado por la instrucción y la fortuna e insiste en la necesidad de la inmigración (“gobernar es poblar”) de origen nórdico. Su apoyo a Urquiza le valió las críticas de Sarmiento expuestas en Las ciento y una, a las que Alberdi respondió en 1853 con las cuatro Cartas sobre la prensa y la política militante de la República Argentina (conocidas como Cartas quillotanas). También enemistado con Bartolomé Mitre , se dedicó casi exclusivamente a la redacción de opúsculos en los que manifestaba su descontento con la política porteña: Elementos de derecho público provincial para la República Argentina (1853), Estudios sobre la constitución argentina de 1853, Sistema económico y rentístico de la Confederación (1855), entre otros. Alberdi pasó la mayor parte de su vida fuera de Argentina: unas veces exiliado por causas políticas, otras por exilio voluntario o por misiones diplomáticas. En 1879, tras cuarenta y un años de casi constante ausencia, regresa a Argentina para ocupar el puesto de Diputado por la provincia de Tucumán. La muerte le encontró en París (Francia) el 19 de julio de 1884, en una misión diplomática. 2) Desarrollo de la cuestión. Me pareció apropiado, para desarrollar el pensamiento de Alberdi, citar frases suyas y luego pasar a explicar o desarrollar los conceptos que encierran cada una de ellas. - “Gobernar es poblar”. Se refirió a la escasa población que por entonces habitaba la Argentina, mucho menor que la que habitaba por entonces en Chile, Bolivia o Perú. Gobernar es poblar en el sentido que poblar es educar, mejorar, civilizar, enriquecer y engrandecer espontánea y rápidamente, como ha sucedido en los Estados Unidos. Mas para civilizar por medio de la población es preciso hacerlo con poblaciones civilizadas; para educar a América en la libertad y en la industria es preciso poblarla con poblaciones de la Europa más adelantada en libertad y en industria... hay diferentes tipos de extranjeros; y que “si Europa es la tierra más civilizada del orbe, hay en Europa y en el corazón de sus brillantes capitales mismas, más millones de salvajes que en toda la América del Sud. Todo lo que es civilizado es europeo, al menos de origen, pero no todo lo europeo es civilizado; y se concibe perfectamente la hipótesis de un país nuevo poblado con europeos más ignorantes en industria y libertad que las hordas de la Pampa o del Chaco” . El significado de y la finalidad de la política demográfica que propone Alberdi en Las Bases es la organización para poblar a la Nación, mediante la promoción de inmigración europea, especialmente de anglosajones, alemanes, suecos y suizos. Así se crece como Estado, se llama al progreso y a la civilización. Hay que buscar un sistema de organización conveniente para obtener la población, con pobladores capaces de industria y libertad, para educar sus pueblos en la industria y en la libertad práctica. "Necesitamos constituciones, necesitamos una política de creación, de población, de conquista sobre la soledad y el desierto". El método para fomentar la inmigración es por el sistema grande, largo y desinteresado con la "libertad prodigada por franquicias que hagan olvidar su condición al extranjero, persuadiéndole de que habita su patria; facilitando, sin medida ni regla, todas las miras legítimas, todas las tendencias útiles". Todo esto es posible con tolerancia religiosa (libre culto). Pero hay que lograr que todo el territorio sea poblado, y los medios para lograrlo son el ferrocarril, la libre navegación interior y la libertad comercial. Igualmente la legislación civil y comercial no debe rechazar al extranjero que la Constitución atrae. "Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar y escamotear las libertades y garantías constitucionales". El derecho civil "debe dar facilidades a la industria y al comercio, simplificando las formas y reduciendo los requisitos de la adquisición y trasmisión de la propiedad". La legislación debe retocarse "en beneficio de la seguridad, moralidad y brevedad de los negocios mercantiles". - "Haced pasar el roto, el gaucho, el cholo, unidad elemental de nuestras masas populares por todas las transformaciones del mejor sistema de instrucción; en cien años no haréis de él un obrero inglés que trabaja, consume, vive digna y confortablemente". “No son las leyes lo que debemos cambiar, son los hombres, las cosas. Necesitamos cambiar nuestras gentes, incapaces de libertad, por otras gentes hábiles para ella…Si hemos de componer nuestra población para el sistema de gobierno; Si ha de sernos más posible hacer la población para el sistema proclamado que el sistema para la población, es necesario fomentar en nuestro suelo la población anglosajona. Con tres millones de indígenas, cristianos y católicos, no realizaríais la república ciertamente. No la realizaríais tampoco con cuatro millones de españoles peninsulares, porque el español puro es incapaz de realizarla allá o acá. Si hemos de componer nuestra población para nuestro sistema de gobierno, si ha de sernos más posible hacer la población para el sistema proclamado que el sistema para la población, deberemos incentivar la inmigración de la raza Anglo-Sajona. Ella está identificada al vapor, al comercio, a la libertad, y nos será imposible radicar estas cosas entre nosotros sin la cooperación activa de esa raza de progreso y civilización….La libertad es una máquina que, como el vapor, requiere maquinistas ingleses de origen. Sin la cooperación de esa raza es imposible aclimatar la libertad en parte alguna de la tierra” Alberdi aborda la cuestión crucial de la inmigración, no solo para «poblar» el país, sino para reconfigurar radicalmente la mano de obra y la población. Alberdi pensaba en una población de 50 millones de personas que debían venir espontáneamente, libremente, por las garantías que la Constitución debía dar para proteger su propiedad, su libertad, la libre circulación, la tolerancia religiosa y un amplio acceso a la tierra. Sostenía que había que facilitar la radicación de los inmigrantes en todo el país, y no solo en el litoral. Atribuía una importancia especial al ferrocarril: “El ferrocarril es el medio de dar vuelta al derecho lo que la España colonizadora colocó al revés en este continente”. Se adelantaba Alberdi también a la cuestión de las diversas etnias que traería la inmigración: “El pueblo inglés ha sido el pueblo más conquistado de cuantos existen; todas las naciones han pisado su suelo y mezclado a él su sangre y su raza. Es producto de un cruzamiento infinito de castas; y por eso justamente el inglés es el más perfecto de los hombres, y su nacionalidad tan pronunciada que hace creer al vulgo que su raza es sin mezcla. No temáis, pues, la confusión de razas y de lenguas. De la Babel, del caos saldrá algún día brillante y nítida la nacionalidad sudamericana”. Alberdi pensaba que no era posible mejorar los gobiernos sin mejorar la población ya que los primeros eran fruto de esta; El problema del gobierno posible en la América, no tiene más que una solución sensata, mejorar el gobierno por la mejora de los gobernados; Mejorar la sociedad para obtener la mejora del poder, que es su expresión y resultado directo. No son las leyes las que necesitamos cambiar, son los hombres. La Paz solo viene por el camino de la ley. “La Constitución es el medio más poderoso de pacificación y orden". - "Recordemos a nuestro pueblo que la patria no es el suelo. Tenemos suelo hace tres siglos, y sólo tenemos patria desde 1810. La patria es la libertad, es el orden, la riqueza, la civilización organizados en el suelo nativo, bajo su enseña y en su nombre". Para Alberdi, para poder llegar a conformar una verdadera patria, era necesario, como ya dije anteriormente, importarla de los pueblos más desarrollados y civilizados de Europa. Solo así se podría constituir una verdadera nación, un verdadero estado desarrollado, una verdadera patria con un futuro prometedor. - Derecho constitucional Americano, Forma de gobierno y Constitución Nacional. En su obra, Alberdi analiza detalladamente el derecho constitucional sudamericano, criticándolo por ser básicamente copias de las constituciones estadounidense y francesa, sin tener en cuenta las necesidades de progreso económico y material que precisaban los países sudamericanos después de la independencia. En sucesivos capítulos analiza las constituciones rioplatenses , chilena , peruana , colombiana , mejicana , uruguaya y paraguaya . Alberdi analiza también las nuevas constituciones de la época, como la californiana , a la que pone como ejemplo de su punto de vista constitucional. En el capítulo XII aborda la cuestión de «monarquía o república» defendiendo el presidencialismo como solución intermedia para las naciones latinoamericanas Alberdi repasa en la Bases, una a una las bases que precisaba el país para constituirse no solo jurídicamente, sino sobre todo materialmente. En capítulos sucesivos recorre las leyes principales que deberían ser sancionadas, la formación de un aparato estatal federal por encima del poder de las provincias adoptando un federalismo atenuado. Una provincia en sí es la impotencia misma, y nada hará jamás que no sea provincial, es decir, pequeño, obscuro, miserable, provincial, en fin, aunque la provincia se apellide Estado. Sólo es grande lo que es nacional o federal...Caminos de fierro, canales, puentes, grandes mejoras materiales, empresas de colonización, son cosas superiores a la capacidad de cualquier provincia aislada, por rica que sea. Esas obras piden millones; y esta cifra es desconocida en el vocabulario provincial. - "Será pues, nuestra forma normal un gobierno mixto, consolidable en la unidad de un régimen nacional, divisible y dividido en gobiernos provinciales limitados, como el gobierno central, por la ley federal de la República. (...) Es practicable y debe practicarse en la República Argentina la federación mixta o combinada con el nacionalismo" - "... Gobernar poco, intervenir lo menos, dejar hacer lo más, no hacer sentir la autoridad, es el mejor medio para hacerla estimable”. Alberdi propone como forma apropiada de estado para nuestro país, la forma republicana federativa. Pero la federación no es una simple alianza, sino que significa liga, unión, vínculo; Esto es diferente a la unidad pura, idea que "debe ser abandonada de buena fe, no por vía de concesión, si no por convencimiento". La descentralización política y administrativa es esencial para que la soberanía local se valga por sí misma. Una simple federación excluye la idea de un gobierno general y común a los confederados, la idea de nacionalidad o fusión, pues toda alianza deja intacta la soberanía de los aliados. "La paz y el orden interior son otros de los grandes fines que debe tener en vista la sanción de la Constitución argentina (...) La paz, por sí misma, es tan esencial al progreso de estos países en formación y desarrollo". "... la nueva Constitución argentina debe ser una constitución absorbente, atractiva, dotada de tal fuerza de asimilación, que haga suyo cuanto elemento extraño se acerque al país, una constitución calculada especial y directamente para dar cuatro o seis millones de habitantes a la República Argentina en poquísimos años: una constitución destinada a trasladar a la ciudad de Buenos Aires a un paso de San Juan, de la Rioja y de Salta, y a llevar estos pueblos hasta las márgenes fecundas del Plata, por el ferrocarril y el telégrafo eléctrico que suprimen las distancias una constitución que en pocos años haga de Santa Fe, del Rosario, del Gualeguaychú, del Paraná y del Corrientes otras tantas Buenos Aires en población y cultura. Por el mismo medio que ha hecho grandeza de ésta, a saber, por su contacto inmediato con la Europa civilizada y civilizante; una constitución que arrebatando sus habitantes a Europa y asimilándose a nuestra población haga en corto tiempo tan populoso a nuestro país, que no pueda temer a la Europa oficial en ningún tiempo". “Haced inviolable al Constitución bajo protectorado del cañón de todos los pueblos, firmad tratados con el extranjero en que déis garantías de que sus derechos serán respetados. Estos tratados serán la más bella parte de la constitución…Proteged empresas particulares para la constitución de los ferrocarriles. Codmadlas de ventajas, privilegios, de todo lo imaginable sin deteneros en los medios. Preferid este expediente a cualquier otro, Entregad todo a los capitales extranjeros. Dejad que los tesoros de afuera como los hombres se domicilien en nuestro suelo. Rodead de inmunidades y de privilegios a tesoro extranjero que se naturalice entre nosotros…que cada afluente navegable reciba reflejos civilizadores de la bandera de Albión.” La constitución debía proteger el culto católico, pero asegurar la libertad de cultos para que todos los extranjeros pudieran sentirse cerca de su Europa. Esto se lograría realizando tratados de amistad con los estados europeos. Así mismo, los intereses económicos son los primeros que se deben proteger en la Constitución. Ya que la industria, el comercio marítimo y terrestre son esenciales para el desarrollo y el crecimiento de la población en nuestro país. Para Alberdi, la Constitución de 1853 tenía un fin esencialmente económico, elaborada a partir de las necesidades específicas del país, partiendo de su problema esencial: la despoblación . Con la reforma de la Constitución de 1994, en el título segundo "Gobiernos de Provincias", se crearon nuevas normas, modificando las de la Constitución de 1853/60. El primer artículo reformado es el actual 123 (anteriormente, art. 106 ), otorgándose la facultad a las provincias de asegurar la autonomía municipal y la reglamentación de sus alcances y contenidos. Se agrega, con la reforma del "94, el art. 124 que se refiere al poder de las provincias de crear regiones y órganos especiales para el desarrollo, para celebrar convenios internacionales que no sean incompatibles con la política exterior nacional ni afecten al gobierno. También, se le otorga a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. En el art. 125 (ex art. 107 ) se agrega un párrafo donde se permite a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires conservar organismos de seguridad social y se les permite promover el desarrollo, la generación de empleos, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. En el art. 126 (ex art. 108 ) se elimina el poder de admitir nuevas órdenes religiosas. De esta forma se protege más ampliamente la libertad de culto. Finalmente se agrega el art. 129 que se refiere especialmente a la ciudad de Buenos Aires, otorgándole autonomía similar a la de las provincias. De cierta manera, el federalismo originario de la Constitución se ve alterado, pero no en un sentido restrictivo, sino todo lo contrario. Según mi criterio, el federalismo que introduce la reforma es más amplio que el originario, ya que menos poderes son delegados al Gobierno de la Nación, y se restituye la explotación de los recursos naturales a sus provincias, punto sumamente importante para el desarrollo de éstas. Además, si se tiene en cuenta la inclusión del poder a las provincias de crear regiones nuevas, se ve una amplitud de criterio respecto de lo que se establece en el art. 75, inc. 15° , ya que según este artículo se puede interpretar que sólo el Congreso Nacional tiene la facultad de crear nuevas regiones, y por lo tanto, es un poder delegado de las provincias al Gobierno Federal. Pero al incluirse la norma contenida en el art. 124, se cambia el enfoque de dicha interpretación, y ésta facultad queda en manos tanto provinciales como nacionales. La función que la legislación debería tener, en relación con la estabilidad del sistema, sería integradora. Es decir, que la legislación debería interpretar la Constitución y así reglamentar las carencias normativas, no restringiendo los derechos y garantías por ella dictada, sino manteniendo la amplitud que ella otorga. La importancia de la interpretación constitucional consiste en "desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma”. - "Aviso importante a los hombres de Estado sudamericanos: las escuelas primarias, los liceos, las universidades, son, por sí solos, pobrísimos medios de adelanto sin las grandes empresas de producción, hijas de las grandes porciones de hombres". En el capítulo XIII bajo el título «la educación no es la instrucción», sostiene que las escuelas y universidades deben ser desarrolladas de modo íntimamente relacionado con una política de industrialización. También menciona aquí que la religión debe ser parte de la educación más quedar fuera de la instrucción, sentando las bases de la escuela laica. En el capítulo XIV Alberdi sostiene que los países americanos deben mirar a Europa como fuente de cultura, comercio y población, y sobre todo de futuro. - Postura personal, Conclusión. Al ser un libro bastante extenso y tan lleno de contenidos, es difícil estar totalmente de acuerdo o totalmente en desacuerdo con el pensamiento de Juan Bautista Alberdi. En líneas generales y muy abarcatibas, concuerdo con la elección del régimen representativo federal como forma de gobierno de la republica Argentina; ya que lo considero la nueva forma de gobierno (tomándose como tradicional la monarquía con sus diferentes variantes), y también la considero la más justa y la más adecuada al territorio nacional (a un gobierno autoritario le hubiese resultado muy dificultoso administrar semejante territorio; al delegar responsabilidades a los gobiernos provinciales, se descentraliza la responsabilidad y la administración, supuestamente, resulta más efectiva). Respecto al supuesto “gobernar es poblar”, también concuerdo con el tucumano, ya que el territorio nacional es tan extenso que se necesita de mucha población para poder explotarlo en su totalidad y poder sacar provecho de los recursos naturales que se nos dieron. Además de aumentar la población, también creo que es necesario la mejor distribución de ella (un tercio de la población total reside en la ciudad de Buenos Aires y conglomerados; que al no estar preparadas para soportar tal caudal de gente- me refiero a las prestaciones de servicios- provoca un caos cotidiano). Por lo tanto, una mejor distribución de la población, haría progresar tanto a la economía como al bienestar de la población. En el único aspecto que me encuentro en desacuerdo con Alberdi, y que tal vez sea el más importante, es en la necesaria incorporación de inmigrantes europeos Anglo-sajones para incentivar el progreso. Está claro que varias ex – colonias británicas se convirtieron en potencias mundiales ( EEUU, Australia.); y en este aspecto se basan los defensores de las tesis de establecer un protectorado británico y de la incorporación a la población de obreros ingleses; Pero estas personas no toman en cuenta que como bien pudimos convertirnos en EEUU, también nos podríamos haber convertido en Bangladesh; un país desbastado por la incorporación de la cultura Anglo-sajona. Solo este aspecto ya hace que mi opinión contradiga a la de Alberdi; mi solución sería adiestrar a los obreros Argentinos, tal cual alguna vez lo hicieron los obreros Ingleses; pero tratar de evitar a toda costa la incorporación de la cultura británica; ya que nos puede, tranquilamente, llevar a la ruina. - Bibliografía Alberdi. Juan Bautista. "Bases y puntos de partida para la organización de la República Argentina". http://es.wikipedia.org/wiki/Juan_Bautista_Alberdi http://es.encarta.msn.com/encyclopedia_761592242_2/Juan_Bautista_Alberdi.html http://www.taringa.net/posts/info/3624053/Ferrocarril-Oeste-de-Buenos-Aires.html La Gazeta Federal nte: www.lagazeta.com.ar http://www.lagazeta.com.ar/alberdi.htm http://www.monografias.com/trabajos63/juan-bautista-alberdi/juan-bautista-alberdi3.shtml http://www.idealist.org/if/i/es/av/Materials/84396-209 http://es.wikiquote.org/wiki/Juan_Bautista_Alberdi http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_Argentina_de_1853 http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/atribuciones.php http://www.biblioteca.jus.gov.ar/constitucionargentina1853.html

Introducción: Mediante el presente trabajo, nos proponemos comparar los compromisos de Argentina y Colombia en materia de derechos humanos, y como estos se ven reflejados en su derecho interno- tomando como eje de comparación sendas cartas magnas. Los Derechos Humanos son el conjunto de facultades que corresponden a todos los seres humanos como consecuencia de su innata dignidad, destinados a permitir el logro de sus fines y aspiraciones en armonía con los de otras personas, y que deben ser reconocidos y amparados por los ordenamientos jurídicos de cada Estado. Los derechos humanos, por consiguiente, pertenecen a las personas por su propia naturaleza y a todos sin excepción, a fin de que los disfruten con las limitaciones necesarias para permitir el uso que de ellos hagan las demás personas. Tales derechos presentan las siguientes características: son innatos o congénitos y universales, puesto que todos los seres humanos poseen ya al iniciar su vida temporal la titularidad de los mismos; son absolutos, ya que son oponibles erga hommes- todos los hombres-, pues su respeto puede ser exigido indeterminadamente; son necesarios al derivar de las exigencias de la misma naturaleza humana; son inalienables, por pertenecer indisolublemente a la propia esencia del hombre; son imprescriptibles, ya que no son susceptibles de perderse por el no uso, voluntario o compulsivo. Nuestra Constitución Nacional consta de dos partes: una parte dogmática y otra orgánica. La parte dogmática de la Constitución (titulada “Declaraciones, derechos y garantías”) tiene como característica fundamental proponer y perseguir como fin último del Estado y de su organización Institucional la defensa de los derechos y libertades del hombre , limitar al Estado y dar seguridad al individuo frente a él. Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe ser considerado incluido en la Constitución, esté o no reconocido expresamente. Mediante la Constitución Nacional argentina, los derechos humanos se ven receptados en nuestro derecho interno gracias a los 11 Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que se enumeran en el artículo 75 inc. 22, los cuales con la reforma constitucional de 1994 tienen rango constitucional; mientras que todos los otros tratados no enumerados en dicho artículo sobre derechos humanos podrán alcanzar también la misma jerarquía con el voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. La obligación interna e internacional de cumplir los tratados sobre derechos humanos en beneficio de los hombres cuyos derechos reconocen “es una obligación constitucional ineludible”. Para facilitar su estudio, los derechos humanos se descomponen en tres categorías según el orden cronológico en el que fueron apareciendo históricamente. Se habla así de tres “generaciones” de derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación son los clásicamente denominados derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera generación observan incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, etc. y podrían titularse derechos colectivos. Procedemos ahora a comparar las constituciones de Colombia y de Argentina en tanto a los derechos de primera, segunda y tercera generación. Derechos de Primera Generación: Así se engloban a los derechos civiles y políticos. Estos empezaron a ser reivindicados por la burguesía frente al Antiguo Régimen a partir del siglo XVI. En líneas generales podemos considerar estos derechos como inspirados un valor moral básico que les sirve de guía: la libertad. Comprenden los derechos más inminentes a la persona: la vida, la libertad (de culto, asociación, de prensa, de locomoción) la no auto incriminación, debido proceso, igualdad, etc. Derecho a la vida: El derecho a la vida es el que tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona. La vida tiene varios factores; la vida humana en sus formas corporales y psiquicas, la vida social de las personas por medio de la cual estos realizan obras en común y la vida de la naturaleza que relaciona a los seres humanos con las demás especies vivientes. Entonces cuando este derecho es regulado son tomados en cuenta estas tres facetas de la vida que están divididas pero se toman como un todo al momento de ser reguladas, es decir, el correcto cumplimiento de estos tres puntos dentro de lo que representa el respeto por este derecho hacen que el ser humano no solo sobreviva (que tenga funciones vitales, sino que viva plenamente, que sugiere una integridad). El derecho a la vida está plasmado en el artículo 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". Constitución argentina Constitución colombiana Conforma el preámbulo de la constitución, esta se expidió, entre otras cosas para asegurar a los integrantes de la nación la vida; además no siendo la constitución una ley penal sino un código político se prohíbe mandar o imponer la pena de muerte, por lo tanto según el art. 11 de la constitución el derecho a la vida es inviolable, no habrá pena de muerte. Se dispone en el art. 11 que: “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.” Comentario sobre el derecho a la vida en Argentina: Hasta la reforma de 1994 el derecho a la vida, que es el derecho humano fundamental, no estaba expresamente contemplado en el texto constitucional. La constitución reformada hizo explícito tal reconocimiento por vía de incorporación con jerarquía constitucional del Pacto de San José de Costa Rica ( Art. 75 inc. 22 C.N. y Art. 4º del Pacto). Este derecho tan amplio se relaciona directa o indirectamente con todos, a continuación a) Calidad de vida (Art. 75 inc.2, párrafo 3): en forma genérica se propende al bienestar en toda la Nación, de modo que no existan discriminaciones por el hecho de vivir en una u otra provincia. b) Seguridad social integral desde el embarazo (Art. 75 incs. 22 y 23): se trata de la protección del derecho a la vida desde la concepción. El primer derecho que adquiere la persona es el de ser protegido para nacer y luego recibir amparo para su crecimiento. Se trata de que sean cubiertas las necesidades básicas de salud, alimentación y educación, de acuerdo a lo que establece el Art. 14 bis. c) Reconocimiento de derechos humanos, prevención y sanción del genocidio, la tortura, tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes (Art. 75 inc. 22): La norma constitucional que en origen establecía que las cárceles deben ser limpias y sanas para seguridad y no para castigo de los detenidos (Art. 18) se amplía con la reforma al dar jerarquía constitucional a los tratados sobre derechos humanos. d) Protección de la niñez y la ancianidad (Art. 75 inc. 23): La protección de la niñez, específicamente contemplada en la Convención sobre los Derechos del Niño fue incluido en el texto constitucional en el inc. 23 del Art. 75. Los derechos de los ancianos a disponer de los medios necesarios para su bienestar personal a través de beneficios jubilatorios y planes asistenciales, son protegidos por extensión. e) Protección de los discapacitados (Art. 75, inc. 23): La situación de disminución en la aptitud física o psíquica de las personas no hace mengua en la dignidad humana y esa situación de desventaja debe ser compensada por la sociedad. f) Protección integral de la familia (Art. 14 bis, 75 incs. 19, 22 y 23): El Art. 14 bis contempla la protección integral de la familia. Esta norma es complementada por el Art. 75 inc. 22y el Pacto de San José de Costa Rica alude en su Art. 17 a derechos específicos para la formación de la familia y el mantenimiento de su cohesión, ya que la vida del hombre no puede desarrollarse sino en el ámbito natural de la familia y al proteger a la familia se protege a la vida misma. Derecho a la igualdad: Es aquel que hace alusión al derecho inherente que tienen todos los seres humanos a ser reconocidos como iguales antes la ley y de disfrutar y gozar de todos los derechos que se le otorgan, sin importar su origen nacional, su raza, sus creencias religiosas o su orientación sexual. El derecho a la igualdad es el derecho que tenemos todos los seres humanos a no ser discriminados por nuestras condiciones o creencias, este derecho nace como consecuencia de los terribles rechazos que han tenido que enfrentar las minorías alrededor del mundo. Constitución argentina Constitución colombiana La constitución se asegura a los integrantes del Estado la igualdad en la cual en el art. 13, todas las personas son libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección, trato y gozaran de los mismo derechos y libertades; el Estado protegerá a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Consta en el preámbulo, en el art 42 en tanto a la igualdad de las partes en una pareja, en el 53 en tanto para las oportunidades laborales, en el 70 en tanto a las oportunidades de recibir educación. En cuanto a la Constitución colombiana, el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. La reforma constitucional de 1994 de nuestra Constitución consagra avances como la garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos mediante la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios -mediante acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen electoral(art 43). De esta manera, la Asamblea Constituyente reflejó en el texto constitucional la experiencia acumulada por las mujeres en el seguimiento e implementación de la Ley de Cupos (Ley N° 24012) Libertad de cultos: La libertad de culto, libertad religiosa o libertad de conciencia es un derecho fundamental que se refiere a la opción de cada ser humano de elegir libremente su religión, de no elegir ninguna (irreligión), o de no creer o validar la existencia de un Dios (ateísmo y agnosticismo) y poder ejercer dicha creencia públicamente, sin ser víctima de opresión, discriminación o intento de cambiarla. Este concepto va más allá de la simple tolerancia religiosa que permite, como una concesión graciable, el ejercicio de religiones distintas a la oficial, en situaciones de confesionalidad del Estado propias del Antiguo Régimen. En las democracias modernas generalmente el Estado garantiza la libertad religiosa a todos sus ciudadanos, pero en la práctica la elección del credo está dado generalmente por costumbres familiares y sociales, asociándose frecuentemente ciertas sociedades a ciertas religiones. Además las situaciones de discriminación religiosa o intolerancia religiosa siguen siendo muy frecuentes en distintas partes del mundo, registrándose casos de intolerancia, preferencia de una religión por sobre otras y persecución a ciertos credos. La libertad religiosa es reconocida por el derecho internacional en varios documentos como el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; El art. 27 de este mismo Pacto garantiza a las minorías religiosas el derecho a confesar y practicar su religión. De la misma forma lo hace la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 14 y el artículo 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos indica: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica y el culto. Constitución argentina Constitución colombiana En el art. 14 de nuestra carta magna se permite “profesar libremente su culto”. Se permite la libertad de cultos, sin embargo la religión católica apostólica romana goza de la preferencia de la constitución argentina. La Constitución del 91 desconoce a la Iglesia Católica como 'la religión de la nación' que consagraba la Carta de 1886. Sin ser atea, porque invoca 'la protección de Dios' en el Preámbulo y reconoce la libertad de cultos (Art. 19) sin ningún limite, y desconoce también la supremacía que la Iglesia Católica mantenía a través del Concordato, cuando señala que 'todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley'. Libertad de expresión: La libertad de expresión es un derecho fundamental o un derecho humano, señalado en el artículo 19º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y la mayoría de los sistemas democráticos también lo señalan. De ella deriva la libertad de imprenta también llamada libertad de prensa. El Artículo 19 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos", dice:"Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y de recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión." Constitución argentina Constitución colombiana Se menciona este derecho en los artículos 14 y 32 principalmente. Artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan(…)de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles(…)” Art. 32: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.” En el art.20, se consagra a “toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.” Derechos de segunda generación: Se desarrollaron a finales del siglo XIX y a comienzos del siglo XXI. La constituyen los derechos económicos, sociales y culturales, incorporados en la Declaración de 1948, debido a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho. Los derechos sociales son los que humanizan a los individuos, sus relaciones y el entorno en el que se desarrollan. Son garantías de la igualdad y la libertad reales, pues la libertad no es posible si es imposible ejercerla por las condiciones materiales de existencia. Enumerándolos, los derechos sociales serían: el derecho a un empleo y a un salario, a la protección social en casos de necesidad (jubilación, seguridad social, desempleo, bajas laborales por enfermedad, maternidad o paternidad, accidentes laborales), a una vivienda, a la educación, a la sanidad, al acceso a la cultura y a todos los ámbitos de la vida pública. Derecho a la igualdad – en cuanto a las relaciones laborales, oportunidades de estudio etc. Constitución argentina Constitución colombiana En el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional se menciona que todos los tratados de derechos humanos allí incorporados tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en el texto constitucional, dejando abierta la posibilidad de que se incorporen otros instrumentos de derechos humanos, mediando aprobación por mayorías especiales en el Congreso Nacional. La Reforma Constitucional de 1994 ha consagrado otros avances: * La garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos mediante la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios mediante acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen electoral. (Artículo 37). De esta manera, la Asamblea Constituyente reflejó en el texto constitucional la experiencia acumulada por las mujeres en el seguimiento e implementación de la Ley de Cupos (Ley N° 24012) * La facultad del Congreso Nacional de promover medidas de Acción Positiva en relación a las mujeres que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Tratados Internacionales (Art. 75 inc 23). Art.43: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. tiene igualdad de participación en la vida política. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. Derecho a una vivienda digna: La vivienda es el lugar de refugio que necesitan las personas para protegerse, resguardarse de las inclemencias del tiempo, preservar su intimidad, y en la mayoría de los casos, representa el lugar de asentamiento no solo de personas individuales sino de núcleos familiares, estructuras básicas del cuerpo social. Es una necesidad humana básica, como el alimento, el abrigo o el descanso. Constitución de Argentina Constitución de Colombia Art. 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Esta norma impone al estado la ejecución de políticas destinadas a posibilitar que todos los habitantes puedan acceder a su propia vivienda. El estado puede promover la construcción de viviendas y otorgar créditos a los interesados. Art.51: Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. Derecho a huelga: Según la Organización Internacional del Trabajo, el derecho de huelga es uno de los medios legítimos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales. El derecho de huelga reconoce ciertos límites: su objeto debe ser proteger un interés profesional colectivo y razonable, ser declarada por el sindicato, cumplir la instancia conciliatoria previa, que en Argentina solo se considera obligatoria en los servicios esenciales. Debe ser declarada en una asamblea gremial por mayoría de votos y las autoridades del sindicato deben comunicar al empleador la fecha a partir de la cual no prestarán servicios. Si no se observaran estos recaudos la huelga podrá ser declarada ilegítima Constitución argentina Constitución colombiana Segundo párrafo del articulo14 bis (derecho colectivo del trabajo). En este párrafo suele destacarse la inclusión del derecho de huelga. También se ha destacado que en Argentina, el derecho de huelga ha sido garantizado "a los gremios", es decir a los sindicatos, y no a cualquier grupo de trabajadores ARTICULO 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho. Una comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y funcionamiento La huelga está contemplada por la OIT y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tanto Argentina como Colombia firmaron y ractificaron en sus constituciones. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ICESCR, por su sigla en inglés) contempla en el Artículo 8 el derecho de los trabajadores a formar o afiliarse a los sindicatos y protege el derecho a la huelga. Se permite que estos derechos se limite a los miembros de las fuerzas armadas, de policía o funcionarios del Gobierno. Varias partes han puesto reservas a esta cláusula, lo que le permite ser interpretada de manera coherente con sus constituciones (China, Mexico), o la ampliación de la restricción de los derechos sindicales a los grupos tales como los bomberos (Japón). Derechos de tercera generación: Dentro de la formulación sobre derechos humanos, esta clasificación es la más incipiente. Son los relativos a la protección del usuario y consumidores, los atinentes a la paz, al desarrollo, a la información, etc. No todos tienen el mismo avance jurídico, ya que hay algunos más consolidados que otros. Por lo demás, estos derechos concitan por parte del estado una obligación que hacer, es decir, de crear un conjunto de condiciones favorables para su realización. Tras la conferencia de Estocolmo, muchas constituciones insertaron en sus textos cláusulas relativas al derecho ambiental- como Argentina y Colombia-. Estos derechos de tercera generación valoran los factores multiétnicos y multiculturales; y con fuerte carácter personalista, hacen hincapié en la dignidad de la persona, en especial a lo referido a identidad y pluralidad cultural. Incluyen que toda persona tiene derecho a nacer y vivir en un medio ambiente sano. Estos derechos han sido progresivamente recogidos en declaraciones internacionales. Son tan básicos como los anteriores, ya que si se vive en un ambiente contaminado o en un ambiente de guerra, difícilmente se pueden cumplir los derechos de la primera y segunda generación. Para esto, es necesaria la solidaridad internacional. Aunque no existe acuerdo en la doctrina a la hora de enumerar y clasificar los derechos de la tercera generación, podemos considerar comprendidos en la misma los siguientes derechos: -El derecho de autodeterminación de los pueblos. -El derecho al medio ambiente sano. -El derecho al desarrollo. -El derecho a la paz El derecho de autodeterminación de los pueblos: El derecho de libre determinación de los pueblos o derecho de autodeterminación es el derecho de un pueblo a decidir sus propias formas de gobierno, perseguir su desarrollo económico, social y cultural y estructurarse libremente, sin injerencias externas y de acuerdo con el principio de igualdad. La libre determinación está recogida en algunos de los documentos internacionales más importantes, como la Carta de las Naciones Unidas o los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, aunque no en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. También numerosas resoluciones de la Asamblea General de la ONU hacen referencia a este principio y lo desarrollan: por ejemplo, las resoluciones 1514 (XV), 1541 (XV) ó 2625 (XXV) En Argentina En Colombia La primera cláusula de nuestra constitución establece las formas que asume el Estado y su gobierno Es una declaración ya que expresa la forma que adquiere el estado argentino y el gobierno nacional, fija la pauta para su organización. La constitución de Colombia comienza “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista(…)” Al igual que la carta magna argentina, la forma de Estado se refiere a su estructura y la relación entre sus elemento mientras que la forma de gobierno alude a la manera en la que se ejerce el poder. Derecho al desarrollo: “El derecho al desarrollo es la medida del respeto de todos los derechos humanos. Ése debería ser nuestro objetivo: una situación en que a todas las personas se les permita acrecentar al máximo sus posibilidades, y contribuir a la evolución de la sociedad en su conjunto." Sr. Kofi Annan, Secretario General de las Naciones Unidas La declaración del derecho al desarrollo como un derecho humano inalienable se dio tras muchos años de debates, donde los países más industrializados- entre ellos Estados Unidos - se manifiestaron en contra del mismo dado que consideraban que primero debían consolidarse los derechos políticos y civiles. La Declaración sobre el derecho al desarrollo, aprobada en 1986 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, representaba una nueva manera de abordar la realización de los ideales de las Naciones Unidas al proclamar: "La persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho al desarrollo". También afirma que es imposible la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. La Declaración establece que la responsabilidad principal en la realización del derecho al desarrollo recae en los gobiernos nacionales. También destaca la cooperación internacional al afirmar que los "Estados tienen el deber de cooperar mutuamente para lograr el desarrollo". La Declaración insta a los Estados, especialmente de los países en desarrollo, a que utilicen los recursos liberados del desarme en el fomento del desarrollo, y establece que los Estados deben alentar la participación de la población en todas las esferas. En vista de la importancia del derecho al desarrollo, la Asamblea General decidió ese mismo año incluir como uno de los objetivos de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el examen de la relación entre el desarrollo y el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos civiles y políticos. En 1990, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) también publicó su primer Informe sobre Desarrollo Humano, en que establecía un rango entre los gobiernos del mundo sobre la base del progreso alcanzado en materia de esperanza de vida, alfabetización, matrícula escolar y producto interno bruto. El derecho al desarrollo se define como aquel derecho por virtud del cual toda persona y todos los pueblos tienen el poder de participar en el proceso de desarrollo y obtener una parte equitativa en los beneficios proporcionados por el mismo. Constitución de Argentina Constitución de Colombia Dado que Argentina internaliza la declaración de la Asamblea general con la reforma del 94, este derecho forma parte En el artículo 16 “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico” El derecho al medio ambiente sano: El ambiente es un bien que le pertenece a todos los habitantes del planeta, que tenemos el derecho de disfrutarlo, pero a su vez el deber de cuidarlo, ya que su contaminación haría imposible el ejercicio de cualquier otro derecho, inclusive el de la vida. En la conferencia de la ONU celebrada en 1972, sobre el medio ambiente se argumentó que todas las personas tienen derecho a la libertad y a la igualdad, disfrutando de satisfactorias condiciones de vida, en un ambiente cuya calidad les permita vivir en bienestar, y dignamente. Esta conferencia celebrada en Estocolmo, impulsó la creación del Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente (PNUMA) radicado en Nairobi (Kenia) para fomentar el desarrollo sostenible y cuidar coordinadamente el medio ambiente. El Protocolo de Kioto firmado el 16 de febrero de 2005 para luchar contra los efectos de la contaminación no ha sido suscripto por Estados Unidos, igual que tampoco adoptó el Convenio de Basilea. La vida en los países subdesarrollados es muy lejana a las condiciones dignas medioambientales reconocidas legalmente. Las tierras son explotadas en forma intensiva hasta agotarlas, y cuando ya carentes de recursos naturales los campesinos migran a zonas urbanas, sus escasos recursos, solo les permiten asentarse en zonas inundables y/o contaminadas. Constitución de Argentina Constitución de Colombia Art.41 “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales(…) Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.” Artículo 79 “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.” Entre los tratados que la constitución argentina otorga jerarquía constitucional, no aparece el protocolo de Kyoto. Sin embargo, mediante búsqueda bibliográfica en Internet encontramos “El miércoles 16 de febrero pasado, entró en vigor el Protocolo de Kyoto. Esto significa que se convirtió en ley internacional vinculante para los 141 estados – miembros que lo han ratificado, entre ellos Argentina, los que deberán comenzar desde ahora a cumplir sus metas de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, culpables del fenómeno del calentamiento global. La Argentina, con el 0,6 por ciento del total de las emisiones, no está obligada a cumplir las metas cuantitativas fijadas por el protocolo. Pero su condición de país adherente hace que deba comprometerse con la reducción de emisiones o, al menos, con su no incremento.” El derecho a la paz: A lo largo de toda la historia se produjeron guerras, cada una más violenta que la anterior. El movimiento antibelicista se empieza a consolidar de forma decisiva, sobre todo, a partir de la segunda guerra mundial. En relación al reconocimiento de este derecho se pueden señalar a partir de ese momento dos fases de evolución: La primera fase se da cuando la paz aparece como un valor social fundamental. No aparece en la Declaración Universal como un derecho a proteger, sino como el resultado de la protección de los derechos humanos. La segunda fase lo consolida como derecho que merece protección. Ahora se la considera como el derecho humano básico que asegurará el reconocimiento y garantía de los demás. Así lo reconoce explícitamente la Declaración de la Asamblea General de la ONU de 12 de Noviembre de 1984 que habla explícitamente del ”derecho de los pueblos a la paz.” Como deber fundamental correlativo señala la misma Declaración que: la preservación del derecho de los pueblos a la paz y la promoción de su realidad constituyen una obligación fundamental de cualquier Estado. Constitución de Argentina Constitución de Colombia En nuestra constitución no se menciona “la paz” como un derecho explícito a proteger, sin embargo en el preámbulo se manifiesta como uno de los objetivo de la Nación “(…)la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general(…)” Art. 93 “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.” En el capítulo V de la carta magna colombiana se menciona el mantenimiento de la paz como un deber de la persona y el ciudadano. El derecho a la paz está fundamentado por la dignidad misma de la persona humana, y consiguientemente, de los pueblos. El fundamento inmediato del derecho a la paz es la seguridad frente a la violencia e irracionalidad, bien sea la violencia e irracionalidad de la guerra, con la destrucción a manos de los ejércitos de la vida humana, del medio ambiente, del patrimonio cultural, bien sea la violencia e irracionalidad del terrorismo, bien sea la violencia e irracionalidad del terrorismo de Estado. Pero acotándolo un poco, podemos entender que en líneas generales se refiere al derecho de no ser agredido violentamente por otro Estado - comprendido dentro del derecho a la soberanía nacional. Es determinante de los demás derechos es evidente que al protegerse este derecho se protegen todos los demás. Especialmente relevante es la conexión del derecho a la paz con los siguientes derechos: derecho a la vida, derecho a la seguridad personal, objeción de conciencia al servicio militar y al pago de impuestos destinados a gastos militares, a la libertad religiosa, medio ambiente sano, al desarrollo y al de la libre autodeterminación de los pueblos. Conclusión: En términos generales, ambas constituciones cuentan con grandes similitudes en relación con los derechos humanos; tanto con los de primera generación, como con los de segunda y tercera generación. Se pueden apreciar muy pocas diferencias entre ambas, ya que las dos establecen en sus textos casi los mismos derechos. Tanto la reforma constitucional colombiana de 1991 como la reforma constitucional argentina de 1994, se produjeron para incluir todos los derechos humanos (los de tercera generación no se encontraban con anterioridad) y los pactos internacionales. ( estas reformas también introdujeron otros caracteres a ambas constituciones , pero en este trabajo practico no tienen incumbencia . ej : reelección presidencial argentina.) Para finalizar este trabajo practico, nos gustaría comentar que estas similitudes se pueden haber dado por varios factores: -cercanía geográfica -similar historia -continuos gobiernos de facto Estos factores pueden haber contribuido a que ambas constituciones tengan tan en cuenta a los derechos humanos y que hayan ratificado varios tratados internacionales. Bibliografía: www.unic.org.ar http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/ifpdial/info/national/arg.htm http://pdba.georgetown.edu/Comp/Derechos.html Felipe García Cock Los derechos civiles y políticos de la Convención Americana de Derechos Humanos en la Constitución Política de Colombia. Análisis comparativo. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 1994. Rafael Ballén, Constitución política de Colombia: concordada, compilada y comentada. Bogotá: El foro de la Justicia, 1991 http://www.mediosparalapaz.org/index.php?idcategoria=1937 http://www.bibliotecasvirtuales.com/biblioteca/Constituciones/Colombiana/titulo2.asp BIDART CAMPOS, Germán J. (2007. 5 Tomos). Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Buenos Aires: Ediar http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/matriz.htm Bidart Campos en “Derecho Constitucional Comparado” tomo II, Buenos aires 2000, editorial EDIAR http://www.inadi.gov.ar/inadiweb/index.php Situación de ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Colección de tratados de las Naciones Unidas. Guía de la materia.

Uriarte Martínez, Héctor y o c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y o s/ Jurisprudencia S u p r e m a C o r t e : -I Contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que -por su Sala E-, desestimó la demanda instaurada, el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja (v. fs. 1050/1053, 1059/1070 y 1085 del principal, a cuya foliatura me referiré en adelante, salvo aclaración en contrario). -II El a quo parte de la versión de los hechos aportada en la causa penal por Héctor Hernán Uriarte y su padre. Reseña que -según afirmaron ambos-, cuando el tren se encontraba en movimiento, el entonces menor fue interceptado por dos sujetos -uno de ellos empuñando una navaja-, quienes le sustrajeron su campera, para luego arrojarlo del convoy, al asestarle un golpe de puño en el pecho. Este relato -apunta el tribunalsirvió de sustento a la demanda. Coincide con su inferior en que, de la compulsa del expediente, no surgen elementos que avalen esa crónica, como tampoco detecta prueba de que el menor haya saltado por propia decisión. Arguye que, de estar a la narración del actor -base, repite, de la pretensión-, con posterioridad a que la puerta se cerró, sufrió una agresión. La causa de la caída -concluye- fue el accionar delictuoso de las personas que lo golpearon y robaron. Entiende que, en esas condiciones, la cuestión se centra en determinar si la empresa ferroviaria debe o no responder por los hechos delictuosos de otros pasajeros, mientras se encuentra en curso el contrato de transporte. En ese orden, con cita de los arts. 513 y 514 del Cód. Civil y 184 del Cód. de Comercio, considera que si bien el transportista asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo al destino, y responde por los daños que éste sufra durante la ejecución del contrato, dicha regla no es absoluta. Recuerda que la ley exime de responsabilidad si se acredita que la causa ha sido ajena al transporte y provino de caso fortuito o fuerza mayor, carácter que asume el accionar de los terceros, sin cuya intervención nada hubiese sucedido, quedando roto de tal suerte el nexo causal. Razona que la circunstancia de que la entidad demandada haya contratado a una empresa de seguridad, para que colaborase en la vigilancia "Y tampoco las torna responsables del evento, puesto que no es exigible la presencia de guardias en cada uno de los vagones de todos los trenes de la ciudad" (v. fs. 1052 vta.). Hace mérito del informe según el cual, el día del suceso, se desplazaron 850 trenes en el ramal "Roca", infiriendo que -aun cuando todas las formaciones contasen con personal-, éste nunca sería suficiente para cubrir cada coche ni sus distintos trechos. De todos modos -añade- Transportes Metropolitanos no se desentendió totalmente de la seguridad que, por lo demás, está reservada principalmente al Estado. Respecto de la codemandada "Search Organización de Seguridad S. A.", agrega que -como lo demostró el juez de primera instancia- según el cronograma existente, aquélla no controlaba todos los trenes, ni estaba a cargo del convoy en el que se produjo el evento. -III Disconforme, el interesado tacha al fallo de arbitrario, esgrimiendo -en lo sustancial- cuatro argumentos: 1°) Que se ha omitido considerar las lesiones como una consecuencia de la caída,por hallarse abiertas las puertas del vagón, en violación a la obligación empresarial prevista por el art.11 de la ley 2873. 2°) Que los jueces no aplicaron al caso la previsión del art. 1113 segundo párrafo del Código Civil, en orden a la categórica inversión de la carga probatoria que allí se consagra. En este punto, aduce que la atribución de la causa al accionar delictivo de terceros, no comporta una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias del proceso. 3°) Que ha quedado acreditado el daño provocado, sin que se haya demostrado la culpa de un tercero por quien la transportista no deba responder; con lo cual -al no haberse cortado el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio sufrido-, no puede liberarse totalmente a dicha empresa. 4°) Que se ha desestimado el reclamo dirigido contra "Search Organización de Seguridad S. A."; con apoyo en una apreciación fragmentaria de la testimonial rendida por dependientes de la codemandada y sin evaluar la falta de colaboración de ésta en la producción de la pericial contable. Por otro lado, el actor intenta establecer la existencia de cuestión federal, sobre la hipótesis de que el a quo ha efectuado una interpretación contraria al derecho invocado, decisión que vulneraría derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (arts. 14 bis, 16, 17, 18 y 75 inc. 23 -v. fs. 1059 acápite 1.1.-). -IV En primer lugar, debo destacar que este último aspecto de la apelación resulta inadmisible, desde que no se ha mantenido al instaurar la queja. Y, aunque así no fuera, lo cierto es que el debate suscitado en autos se reduce a un tema de responsabilidad civil, que pone en juego situaciones de hecho y prueba, así como normas de naturaleza eminentemente común. Por ende, dado que la mera invocación de derechos fundamentales eventualmente afectados carece de virtualidad para mutar ese carácter, entiendo que dicho agravio no es apto para habilitar la intervención excepcional de V. E., en los términos del art. 14 de la Ley N° 48. Así delimitado el ámbito del recurso, cabe abordar seguidamente lo relativo a la arbitrariedad acusada. Es sabido que el objetivo de la doctrina elaborada en la materia, no es abrir una vía regular destinada a corregir en una tercera instancia aquellas sentencias que se consideran equivocadas, por discrepancias respecto del alcance atribuido a hechos, principios y normas de derecho común (arg. Fallos: 330:133, 834 y 4770). Antes bien, por su índole restrictiva, aquel mecanismo sólo debe aplicarse frente a la irrazonabilidad manifiesta (Fallos: 328:3922, entre muchos otros). En concordancia con el criterio expuesto, en lo que respecta a la pretensión dirigida contra "Transportes Metropolitanos General Roca S.A.", pienso que las objeciones formuladas no se adecuan al contexto jurídico procesal en el que fueron articuladas. En efecto, los jueces apreciaron que la prueba producida no fijó la mecánica de producción de los hechos en un sentido u otro; valoración ésta que, en sí misma, no ha sido atacada (v. fs. 1051 último párrafo/1051 vta. y 1065 punto a). Paralelamente, al interponer el recurso extraordinario, el interesado construye un relato (centrado en la caída generada por la apertura de las puertas del vagón, que anuda a lo dispuesto por un precepto no invocado en la demanda -el art. 11 de la ley 2873-); mientras que en el escrito inicial y "en las actuaciones penales, había reservado la causación del infortunio a un ataque delictivo (v. esp. fs. 20 bis, 20 bis vta. tercer párrafo, 21/24 vta. cap. VII -esp. 24 vta. - y 573 vta.), sin argüir en momento alguno con aquella otra situación, extraña a los términos en los que quedó trabada la litis. Así las cosas, si bien el primer sentenciante hizo mérito de aquella circunstancia (v. fs. 986 segundo párrafo) y la codemandada trajo como eximente secundario la culpa de la víctima (v. fs. 49/50 acápites 3 y 4), fue el propio actor quien introdujo como única plataforma de su acción, la conducta de dos personas que le sustrajeron una campera, haciéndolo caer a consecuencia de un golpe; postura ésta de la que ahora se aparta. Este contexto particular, bastará para rechazar la eficiencia del remedio excepcional que se plantea. Además, más allá de las discrepancias expuestas por el interesado respecto de la concepción teórica de la que parte la Cámara en este tópico controversial, no me parece reñido con la lógica -dadas las propias contradicciones del apelante- que, en base al texto expreso del art. 184 del Código de Comercio, los jueces hayan decidido como lo hicieron, exonerando al porteador en virtud del accionar de los terceros (arg. Fallos: 322:139 consid. 6° y 7°; 323:2870; v. asimismo dictamen de esta Procuración en Fallos: 324:1748). Precisamente, es éste el ángulo esencial del fallo (interrupción del nexo causal, en el marco de una versión del evento aportada por el mismo actor), del que -sin embargo-, el recurso no da cuenta en absoluto. Al contrario, allí se cita -incluso- un precedente de esa Corte que alude al supuesto de exclusión valorado por el tribunal a quo (fs. 1066 vta. penúltimo párrafo in fine). Ponderados de este modo los agravios propuestos, estimo que no se ha acreditado con el rigor exigible, la gravedad de los vicios acusados, requisito ineludible para la apertura del recurso. Es que, según entiendo, la decisión no excede el límite de lo opinable, en tanto la Sala ha sostenido una solución posible, a tenor de las circunstancias planteadas (arg. Fallos: 326:621; 328:3878; 329:646 y 695, entre muchos otros). A mi modo de ver, acontece lo mismo con lo relativo a la responsabilidad atribuida a "Search Organización de Seguridad S. A.". Es que la parte actora se limita a reiterar impugnaciones en torno, por un lado, a la virtualidad conferida a la testimonial; y, por el otro, a la presunción que emanaría de la conducta obstruccionista en la práctica de la pericial contable (v. fs. 1069 y vta. punto d). Sin embargo, no se hace cargo de la motivación principal -reseñada en el punto II, párrafo séptimo, de este dictamen-, en cuanto a que la colaboración de la empresa en la vigilancia no la torna responsable, por no ser exigible la presencia de guardias en cada uno de los vagones de todos los trenes en circulación; fundamento éste que los jueces enmarcaron en la imposibilidad material de cobertura y en la seguridad como menester reservado principalmente al Estado. Estimo, entonces, que más allá de su acierto o error, la sentencia no exhibe defectos de magnitud tal que impongan su descalificación como acto jurisdiccional, por lo que la queja interpuesta no debe prosperar. -V Por los motivos que anteceden, estimo que V. E. debe desestimar el recurso articulado. Buenos Aires, 10 de diciembre de 2008. Procuración General de la Nación Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez. Es copia. U. 55. XLIII. RECUSO DE HECHO Uriarte Martínez, Héctor Víctor y otro c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros. Buenos Aires, 9 de marzo de 2010 Vistos los autos: ARecurso de hecho deducido por la actora en la causa Uriarte Martínez, Héctor Víctor y otro c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros@, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda deducida contra ATransportes Metropolitanos General Roca S.A.@ y ASearch Organización de Seguridad S.A.@ por la indemnización de los daños y perjuicios emergentes de un accidente ferroviario, el actor dedujo el recurso extraordinario cuya desestimación dio origen a la presente queja. 2) Que el tribunal a quo señaló que en el escrito de demanda, los padres del damnificado Cmenor de edad a la fecha del hechoC relataron que, el 9 de mayo de 2000, su hijo se encontraba en uno de los furgones del tren, que estaba en movimiento, cuando dos sujetos desconocidos se aproximaron a él, lo intimaron con una navaja y le sustrajeron una campera. Luego lo agredieron y lo arrojaron fuera de la formación, cayendo al costado de las vías a raíz de lo cual sufrió serias lesiones: politraumatismos, hematomas, escoriaciones y equimosis múltiples en todo el cuerpo, pérdida de piezas dentarias y lesiones varias según surge de la historia clínica, quedando en estado de inconciencia y siendo retirado del lugar por los bomberos. Por su lado, afirmó que la empresa ferroviaria demandada había alegado la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, pues el personal de la estación había informado que el menor había encontrado su desgracia al intentar descender del tren en movimiento. 3) Que la alzada destacó que, de aceptarse cualquiera de las dos versiones Cpues ninguna de éstas había quedado probadaC, parecía claro que la caída no se había debido a un anormal o brusco movimiento del tren, ni al riesgo habido como consecuencia de encontrarse la puerta abierta. Agregó que, de estarse a la versión del actor Csustento de la demandaC, la causa de la caída había sido una agresión sufrida por éste a raíz del accionar de dos personas que lo habían golpeado, robado y arrojado del vagón ya en movimiento. Por lo tanto, consideró que la cuestión tenía que centrarse en si la empresa ferroviaria debía o no responder por los hechos delictivos de otros pasajeros mientras se encontraba en curso el contrato de transporte. En ese contexto, sostuvo que si bien se trataba de una cuestión debatida, la Sala había tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos en que un pasajero era atacado por terceros extraños, en el sentido de liberar de responsabilidad a la empresa transportista, pues el hecho debía ser considerado como imprevisible e inevitable, y en tal inteligencia, decidió rechazar la demanda. Por último, y con relación a la responsabilidad de "Search", agregó que la circunstancia de que la empresa ferroviaria hubiera contratado a una de seguridad para que colaborase con la vigilancia de los trenes, tampoco la tornaba a esta última responsable del evento, pues no era exigible la presencia de guardias en cada uno de los vagones de todas las formaciones de la ciudad; y en el caso, según coincidían los testigos, en el convoy en que había sucedido el hecho no había personal de seguridad, de acuerdo con el diagrama elaborado por la transportista. 4) Que en su recurso extraordinario la parte actora alega que el fallo es arbitrario ya que el a quo ha pres cindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las circunstancias comprobadas de la causa y las normas aplicables, todo lo cual importa, a su entender, un menoscabo a las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso que justifica su descalificación como acto jurisdiccional. Aduce, en primer lugar, que el tribunal omitió considerar que ha quedado probado el carácter de pasajero del actor y que las lesiones sufridas por éste fueron una consecuencia de la caída del furgón en movimiento, por encontrarse las puertas de la formación abiertas. Destaca como una obligación del transportista proveer a sus empleados de las instrucciones y los medios necesarios a fin de que el servicio se preste sin peligro de accidentes (artículo 11 de la ley 2873), cuestión que Csegún señalaC no fue tenida en cuenta por el sentenciante. Refiere, también, que no se ha demostrado en autos que la causa del daño provenga de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor por el cual el transportista no deba responder; con lo cual, añade, que Cal no haberse cortado el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio sufridoC, no puede liberarse a la empresa de la responsabilidad por los daños causados. Por último, señala que se ha efectuado una apreciación fragmentaria de la prueba para la desestimación del reclamo dirigido contra la codemandada empresa de seguridad. 5) Que el examen de admisibilidad del recurso extraordinario fundado en la arbitrariedad, requiere la identificación de un defecto grave de fundamentación o de razonamiento en la sentencia que torne ilusorio el derecho de defensa o conduzca a la frustración del derecho federal involucrado (Fallos: 310:234). Pero no incumbe a la Corte Suprema juzgar el error o acierto de la sentencia que decide cuestiones de derecho común (Fallos: 286:85), y su objeto no es corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados (Fallos: 310:676). En ese limitado marco, en consecuencia, corresponde indagar sobre la existencia de un defecto grave en el sentido indicado. 6) Que la sentencia impugnada sostiene que hay un deber de seguridad a cargo del transportista que asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo al destino (con cita del artículo 184 del Código de Comercio), y luego lo exime de responsabilidad porque considera los hechos delictivos como una causa ajena al transporte y que encuadran en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, que produce la ruptura del nexo causal. Este razonamiento revela un grave defecto de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso. 7) Que la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (artículo 42, Constitución Nacional). Esta Corte tiene dicho que la incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (Fallos: 331:819). Desde esta perspectiva, aquel concepto debe ser entendido como un valor que no sólo debe guiar la conducta del Estado sino también la de los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculan con la vida o la salud de las personas. Por otra parte, la noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación de una parte en dicha relación afecte los derechos de quienes se encuentran en situación de debilidad; es decir, el consumidor y el usuario. A partir de esa premisa, el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación prometida acarrea para el consumidor o sus bienes. 8) Que, cabe recordar que, en el citado precedente, este Tribunal sostuvo que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto, no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial. Allí también se dijo que el ciudadano común que accede a un vagón de tren tiene una fundada confianza en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera al consumidor que se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio. 9) Que si bien no surge con claridad la forma en que ocurrieron los hechos en el sub examine, no se encuentra controvertida la calidad de pasajero del actor ni que las lesiones sufridas por éste fueron consecuencia de su caída a las vías desde el tren en movimiento. Por lo tanto, y aun si se limitara el examen a dichos extremos, es suficiente para concluir que la empresa demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente (Fallos: 312:2412; 317:768), y no lo hizo, pues no cumplió con la obligación que tiene a su cargo de arbitrar los medios necesarios para que su personal adoptara las diligencias mínimas del caso. En este sentido, la transportista debió controlar que no viajaran pasajeros ubicados en lugares peligrosos Cel actor en sede penal declaró haber estado en el compartimiento que existe en la unión entre un vagón y otroC y que las puertas siempre estuvieran cerradas antes de que la formación se pusiera en marcha. 10) Que, dentro del marco descripto en el considerando 71, es preciso señalar que la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios públicos a brindarles un trato digno a los consumidores (artículo 42, Constitución Nacional). Según lo ha expresado recientemente esta Corte, el trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece (Fallos: 331:819). Ello incluye la adopción de las diligencias mínimas para que el tren, una vez en marcha, circule con las puertas correctamente cerradas, y para evitar que viajen pasajeros ubicados en lugares peligrosos para la seguridad del transporte. Precisamente, se debe enfatizar que se está en presencia de una empresa que explota una actividad riesgosa y, en tanto presta un servicio público, debe cumplir con sus obligaciones de buena fe que, en el caso, exige un comporta- miento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte, entre las cuales está la de adoptar los mecanismos mínimos que impidan sucesos infortunados como el ocurrido en el sub lite. En tales condiciones, es evidente que el pronunciamiento impugnado prescindió de la aplicación de la ley vigente, pues no analizó debidamente el caso a la luz de la Ley Fundamental que otorga protección constitucional a la seguridad de los consumidores y usuarios, y soslayó la consideración de argumentos relevantes para la consideración del caso. 11) Que aun enfocando la controversia desde la sola aplicación del derecho común, como lo hizo el a quo, la sentencia de todos modos incurre en un defecto grave de fundamentación. En este sentido, y en atención a que, como ya se dijo, en el caso no está discutida Ccuanto menosC la caída del actor a las vías desde la formación en movimiento, corresponde a la empresa demostrar eficazmente alguna eximente para romper el nexo causal: fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero por el que no deba responder, excusaciones que deben ser apreciadas con criterio restrictivo. Si se considera que el accionante fue víctima de un hecho delictivo, como sostuvo al inicio Cpostura de la que no se advierte que se hubiera apartado en el recurso extraordinarioC, tal circunstancia no tiene aptitud alguna para romper el nexo causal y eximir de responsabilidad a la demandada, puesto que Ctal como destacó la cámaraC, el convoy en el que sucedió el evento circulaba sin personal de seguridad y no todos los trenes lo llevaban, puesto que ello dependía de un diagrama prefijado, organizado por la empresa transportista. En este sentido, cabe señalar, que si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden social a fin de reprimir inconductas de los viajeros (Fallos: 322:139), ello no quita que aquél arbitre, cuanto menos, las mínimas medidas de seguridad a su alcance para evitar daños previsibles o evitables. A esta altura, no se puede soslayar que el deber de la demandada de extremar al máximo las precauciones para evitar situaciones de riesgo para los usuarios, no fue un tema evaluado debidamente por la Cámara que prescindió del criterio regulador previsto normativamente, que impone a las empresas el deber de extremar las previsiones para el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados en amparo de las posibles víctimas para quienes, de lo contrario, el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos. 12) Que si bien no hay una imputación clara a la conducta de la víctima, no escapa al presente examen el hecho de que ésta se encontraba parada en un lugar peligroso para la seguridad del transporte. Sin embargo, tampoco se le puede otorgar a tal circunstancia una entidad suficiente para interrumpir el nexo causal entre el hecho y del daño padecido por ésta, pues ello obedece al incumplimiento anterior de la prestadora del servicio público de las obligaciones que tiene a su cargo. En este sentido, es menester precisar que una adecuada valoración de los comportamientos de las partes conduce al reproche de la conducta de la accionada en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (Fallos: 311:1227; 312:2412; 317:768). 13) Que en definitiva, para la solución de esta controversia no puede prescindirse, a efectos de lograr un resultado justo y valioso, de las reflexiones efectuadas en los considerandos que anteceden. En consecuencia, corresponde concluir que la arbitrariedad que emana de la sentencia del a quo deviene de haber omitido considerar, al momento de decidir, las normas constitucionales que protegen a los consumidores que eran de aplicación al caso, por lo que, en tales condiciones, el pronunciamiento impugnado no satisface las condiciones de validez de las decisiones judiciales. Por ello, oída la Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario federal y se deja sin efecto la sentencia apelada. Costas a la vencida(artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia). ES COPIA DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: Que el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, se desestima esta presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones pirncipales, archívese. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA

Ledesma María Leonor c/Metrovías SA S.C. L. N1170, L. XLII Procuración General de la Nación -1- S u p r e m a C o r t e : -ILos magistrados integrantes de la Sala "E" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocaron la sentencia del juez de grado y desestimaron, en consecuencia, la pretensión ejercida en la demanda (v. fs. 244/245 vta.). Se trata en autos de una acción contra Metrovías S.A., por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido la actora a raíz de un accidente ocurrido al descender de un vagón del subterráneo línea "D", en la Estación Facultad de Medicina, cuando, arrastrada por la excesiva cantidad de personas que viajaban, introdujo su pie izquierdo en el espacio comprendido entre el vagón y el andén. Para decidir como lo hicieron, los jueces de la Alzada señalaron que el inferior destacó que en diversos horarios durante el día la gente debe viajar en el subte en muy deficientes condiciones de espacio, lo que lleva a empujarse, pisarse y golpearse de manera totalmente involuntaria. Advirtieron, sin embargo, que introducir el pie en el mencionado espacio, no es un hecho ordinario y frecuente, lo que se ve reforzado por la acreditación de su imposibilidad fortuita, con lo que entendieron que sólo puede obedecer a una incorrecta maniobra de la víctima. Indicaron que el peritaje de ingeniería rendido a fs. 179/190, da cuenta que el espacio entre vagón y andén, llamado "galibo", en los tres tipos de formaciones que circulan por el lugar del hecho, se ajusta a las medidas que los usos y costumbres aconsejan. Concluyeron por ello que, o bien el accidente se produjo en otras circunstancias y no por la introducción del pie en ese espacio, o bien por un hecho de la víctima que pone de relieve su propia impericia o negligencia a la salida del -2- coche, lo que releva de responsabilidad a la transportista. Contra este pronunciamiento la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 248/254, cuya denegatoria de fs. 259, motiva la presente queja. -IISeñala que el transporte de personas se halla regulado por el artículo 184 y concordantes del Código de Comercio, que establece claramente una responsabilidad de carácter objetivo, asumiendo el transportador una obligación de resultado que consiste en trasladar sano y salvo al pasajero desde el punto de partita al de destino. Si esta obligación resulta incumplida -prosigue- dispone la norma que únicamente podrá eximirse de responsabilidad por culpa de la víctima o por el hecho de un tercero por el cual no deba responder. Alega que si los juzgadores tomaron por ciertas las falencias que ostentan las condiciones de transporte que la demandada ofrece a sus usuarios y que obligan a éstos a la realización de actos totalmente involuntarios, no pueden luego imputarle a la actora negligencia porque se le trabe el pie en el espacio antes referido, cuando ello ha sido producto de la acción de los demás ocasionales pasajeros debido a las deficiencias de las que adolece el transporte. Tacha de arbitraria a la sentencia porque no resulta una derivación razonada del derecho vigente y porque se aparta de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Alega que el legislador ha sido estricto en la carga del "onus probandi" sobre la figura del transportador a los fines de demostrar la causa de la exoneración invocada. Expresa que, mientras la actora ha demostrado su condición de pasajera y la existencia del accidente, extremos que no desLedesma María Leonor c/Metrovías SA S.C. L. N1170, L. XLII Procuración General de la Nación -3- conoce la sentencia recurrida, la demandada en modo alguno demostró la existencia de una acción voluntaria por parte de la víctima que contribuyera de manera activa a la producción del siniestro. Con cita de jurisprudencia sostiene que si la empresa ferroviaria no tomó recaudo alguno para impedir el masivo ingreso del público a los vagones, viajando en condiciones antirreglamentarias, el daño sufrido por la víctima es imputable a la negligencia de la demandada en el cumplimiento de su obligación de transportar al pasajero sano y salvo a su destino. -IIICorresponde señalar en primer lugar que, si bien los agravios reseñados conducen al estudio de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materia ajena -como regla y por su naturaleza- al remedio federal del artículo 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para invalidar lo resuelto cuando, en forma manifiesta, se ha prescindido de dar tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a los términos en que fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida (v. doctrina de Fallos: 318:953; 324:1344; 328:533, entre otros). A partir de esta premisa, se observa que en el sub lite los jueces de la Alzada entendieron que el caso "Yencuadra en las disposiciones referidas al contrato de transporte, por lo que, no hallándose discutida la condición de pasajera de la actora, resulta evidente que se encuentra puesto en juego el deber genérico de seguridad que el prestatario ha asumido por disposición de la ley (art. 184 del Código de Comercio) de velar por la integridad del pasajero (Y) a quien debe llevar sano y salvo a destinoY" (v. fs. 244, último pá- 4- rrafo y vta.). También dieron por cierto -como se ha vistoque en distintas horas del día, los usuarios deben viajar en subte en insuficientes condiciones de espacio lo que los lleva a empujarse, pisarse y golpearse de manera totalmente involuntaria (v. fs. 244 vta., tercer párrafo, el subrayado me pertenece). No obstante ello presumieron, sobre la base de que el "galibo", según el peritaje de ingeniería, se ajusta a las medidas que los usos y costumbres aconsejan, que el accidente se produjo por otra causa y no por la introducción del pie en ese espacio, o bien por culpa de la víctima (v. fs. 244 "in fine"/245). Lo expuesto evidencia que la interpretación dada por los juzgadores, invierte el curso de razonamiento que impone el artículo 184 del Código de Comercio en cuanto a los daños sufridos por el pasajero en su persona, y que comprende el ascenso y descenso del vehículo, sin descartar la aplicación del artículo 1113 del Código Civil, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva del porteador o dueño de la cosa riesgosa (v. doctrina de Fallos: 316:2774; 321:1462; 323:2930), desvirtuando estas normas hasta tornarlas inoperantes al restringir dogmáticamente el alcance de las mismas, particularmente de la última, cuyo fin específico es posibilitar la indemnización del daño causado por el riesgo o vicio de la cosa en las situaciones en que éste se produce (v. doctrina de Fallos: 312:145; 323:3251; 324:1344, entre otros). En el marco de accidentes ferroviarios, a los que cabe asimilar el presente caso, el Tribunal ha establecido además que, más allá de la posible imprudencia de la víctima, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente, pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de Ledesma María Leonor c/Metrovías SA S.C. L. N1170, L. XLII Procuración General de la Nación -5- conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (v. doctrina de Fallos: 317:768; 327:5082). En tales condiciones, frente a la afirmación dogmática de los sentenciadores en orden a que el accidente o bien acaeció en otras circunstancias (y no por la introducción del pié en el "galibo", o bien por un hecho de la propia actora, cabe recordar que V.E. tiene reiteradamente dicho que, no habiéndose demostrado de modo fehaciente que la culpa haya sido exclusiva de la víctima o de un tercero, no puede liberarse totalmente a la empresa transportista por los daños causados por el riesgo de la cosa, ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pudiera corresponder en función de la concurrencia de culpas de encontrarse ellas efectivamente probadas (v. doctrina de Fallos: 323:3251; 324:1344; 326:3089, entre otros). En atención a lo expuesto, la decisión impugnada no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias de la causa, por lo que, al afectar las garantías constitucionales invocadas, corresponde admitir el recurso y descalificar el pronunciamiento sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Por ello, opino que corresponde declarar procedente la queja, admitir el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia y disponer que vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Buenos Aires, 21 de agosto de 2007. Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez Es copia -6- L. 1170. XLII. RECURSO DE HECHO Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A. -7- Buenos Aires, 22 de abril de 2008. Vistos los autos: ARecurso de hecho deducido por la actoraen la causa Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.@, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda iniciada por María Leonor Ledesma Cempleada domésticaC contra la empresa Metrovías S.A., por daños y perjuicios originados como consecuencia del accidente que aquélla sufriera, el 8 de agosto de 2003, a las 8.15 hs., al descender del vagón de la línea "D" de subterráneos, en el medio del tumulto de pasajeros que viajaba en dicho transporte público. 2) Que para así resolver, el tribunal a quo sostuvo que en el caso se hallaba en juego el deber genérico de seguridad que el prestatario asume, de acuerdo con el art. 184 del Código de Comercio, que obliga al deudor a velar por la integridad del pasajero, a quien debía llevar "sano y salvo" a su destino. Sin embargo, afirmó que nadie puede ignorar que en diversos horarios, durante el día, la gente debe viajar en el subte en condiciones de espacio muy deficientes, pero el hecho de introducir el pie, como lo hizo la actora, en el hueco existente entre el vagón de la formación del subterráneo y el andén de la Estación Facultad de Medicina, no era un acaecimiento Aordinario o frecuente@ sino que sólo podíaobedecer a una Aincorrecta maniobra@ de la señora Ledesma. Enfatizó que el peritaje de ingeniería dio cuenta que el Agalibo@ (espacio que debe existir entre el vagón y el andén destinado a evitar rozamientos debidos a los movimientos laterales del primero) en las tres distintas formaciones que circulaban por el lugar del hecho se ajustaban a las medidas -8- que los usos y costumbres aconsejan. Concluyó que el hecho, entonces, se habría producido en otras circunstancias y no por la introducción del pie en el espacio denominado Agalibo@, Ao bien por efecto de un hecho de la víctima, de naturaleza tal que pone en evidencia su propia impericia o negligencia al salir del vagón@. Tal extremopermitía Ca su entenderC relevar de responsabilidad a la empresa Metrovías. 3) Que la actora alega que la sentencia es arbitraria y violatoria de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Se agravia en cuanto la cámara incurre en contradicción pues si bien considera cierto Ccomo lo dijo el juez deprimera instanciaC que en diversos horarios la gente debe viajar en el subte en muy malas condiciones, luego concluye, sin dar mayores razones, que la introducción del pie de la actora en el Agalibo@ sólo podría haber obedecido a una maniobra incorrecta de la víctima. Destaca que las falencias que se aprecian en las condiciones de transporte de subte, obligan a los usuarios a la realización de actos Atotalmente involuntarios@ que no pueden ser imputados a la victima de un accidente como el de autos. Enfatiza que la cámara no puede ignorar que en las denominadas Ahoras pico@, tales infortunios Ccomo el sucedido a la actora a las 8.15 hs.C se repiten como algo natural.Asevera que dadas las condiciones Aazarosas@ en las que los pasajeros son obligados a viajar por la transportista, resulta evidente que las consecuencias de ese riesgo Ccomo se pretendeen el fallo de cámaraC no pueden recaer exclusivamente sobre los que sufren accidentes. 4)Que el análisis de admisibilidad del recurso fundado en la arbitrariedad de la sentencia, requiere la L. 1170. XLII. RECURSO DE HECHO Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A. -9- identificación de un defecto grave de fundamentación o de razonamiento en la sentencia que torne ilusorio el derecho de defensa o conduzca a la frustración del derecho federal invocado (Fallos: 310:234). Pero no incumbe a la Corte Suprema juzgar el error o acierto de la sentencia que decide cuestiones de derecho común (Fallos: 286:85), y su objeto no es corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados (Fallos: 310:676). En ese limitado marco, en consecuencia, corresponde indagar sobre la existencia de un defecto grave en el sentido indicado. 5) Que la sentencia impugnada sostiene que hay un deber de seguridad a cargo del prestador del servicio quien debe llevar al pasajero sano y salvo a destino (art. 184 Código de Comercio), y luego lo exime invocando culpa de la pasajera por introducir el pie en el hueco que había entre el vagón y el andén. Este razonamiento revela un defecto grave de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso. 6) Que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por la recurrente. En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o -10- profanos. La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios. 7) Que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial. Un comerciante exigiría a un colega una serie de pruebas y de información para celebrar un contrato de transporte de mercaderías valiosas, y si no lo hace, no podrá invocar su propia torpeza. En cambio, el usuario de un servicio de subterráneos, que sale del vagón rodeado de gente, sin poder ver siquiera el piso, apretujado y empujado hacia la salida, no puede desempeñar el mismo estándar de diligencia. Sería contrario a las costumbres y hasta absurdo que antes de subir exigiera información sobre las medidas de seguridad que tiene el vagón, o en los momentos previos al descenso interrogara al guarda, que tampoco suele estar presente, sobre los riesgos que existen en ese acto. El ciudadano común que accede a un vagón de subterráneos tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifican y los hacen posible. Las pruebas que realiza el L. 1170. XLII. RECURSO DE HECHO Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A. -11- consumidor para verificar la seriedad creada y representada por el derecho. El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio. Por estas razones, cabe concluir que en la sentencia atacada se aplicó un criterio de interpretación de la diligencia contrario a la protección constitucional de la seguridad de los consumidores y usuarios. 8) Que aún enfocando la controversia desde la sola aplicación del derecho común, la sentencia incurre en un defecto grave de fundamentación. La obligación de seguridad en este caso es, como lo señala la propia decisión en recurso, objetiva, de modo que las eximentes sólo pueden referirse a la ruptura del nexo causal. El hecho de la víctima, consistente en poner el pie en el hueco del andén, es un acto que no tiene aptitud alguna para configurarse en una eximición de responsabilidad. No hay una imputación clara a la conducta de la propia víctima porque el descenso se produjo grupalmente y pudo haber sido empujada; no hay gravedad alguna que permita darle entidad causal interruptiva. Pero además, la sentencia omite examinar que la falta que se imputa a la víctima es una consecuencia de una omisión previa del prestador como se analizará en el considerando siguiente. 9) Que los prestadores de servicios públicos deben cumplir sus obligaciones de buena fe que, en el caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte, entre las cuales está la de preparar el descenso de modo que nadie más sufra daños. -12- Desde esta perspectiva, aun cuando por la vía de hipótesis pudiera achacarse algún tipo de Amaniobra incorrecta@ a la actora cuando descendió del vagón, lo cierto es que en el sub examine, la alzada no ponderó la circunstancia de que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente (Fallos: 312:2413; 317:768). Ello es así, porque la empresa debió adoptar las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y descenso de los pasajeros de los vagones; ya sea, por ejemplo, mejorando la frecuencia de las formaciones para evitar las aglomeraciones en los andenes o instruyendo a su personal para que el servicio se desarrolle Cprincipalmente en las Ahoras pico@C sin tropiezos ni peligros; originados usualmente en empujones, golpes y pisotones Cpor regla involuntariosC entre los usuarios (ver disidencia del juez Fayt en Fallos: 312:1379). No se puede soslayar, por otra parte, que dicho servicio es también utilizado por menores y personas de edad avanzada o con ciertas disminuciones físicas que, como consecuencia de los Atumultos@ de pasajeros en determinadas horas del día, pueden ver seriamente comprometida su integridad física. Un contratante racional y razonable juzgaría adecuado invertir dinero, prestar un servicio, obtener ganancias, así como adoptar los cuidados para que los usuarios puedan gozar del mismo en paz y seguridad. La persecución racional de la utilidad no es incompatible con la protección de la persona, sino por el contrario, es lo que permite calificar a un comportamiento como lo suficientemente razonable para integrar una sociedad basada en el respeto de sus integrantes. 10) Que la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumidores a brindarles un trato digno (art. 42 Constitución Nacional) El trato digno al pasajero transportado significa L. 1170. XLII. RECURSO DE HECHO Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A. -13- que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece. Ello incluye la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo razonablemente cómodo. 11) Que en razón de lo expuesto la sentencia impugnada no satisface las condiciones de validez de las decisiones judiciales, ya que ha omitido totalmente las normas constitucionales que protegen a los consumidores que eran de aplicación al caso. Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario federal y deja sin efecto la sentencia apelada. Costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos -//- -14- -//-al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal, notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI. ES COPIA VO-//- L. 1170. XLII. RECURSO DE HECHO Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A. -15- -//-TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Considerando: Que este Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al que cabe remitirse para evitar repeticiones innecesarias. Por ello, y lo concordemente dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Costas a la vencida (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento por intermedio de quien corresponda. Hágase saber, agréguese la queja al principal y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO. ES COPIA DISI-//- -16- L. 1170. XLII. RECURSO DE HECHO Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A. -17- -//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y archívese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ES COPIA Recurso de hecho interpuesto por María Leonor Ledesma, representada y patrocinada por el Dr. Diego Carlos Córdoba. Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N2.

ACTA DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE PERSONAS. En la ciudad de Bahía Blanca, partido del mismo nombre, provincia de Buenos Aires, a los treinta días del mes de Mayo del 2008, siendo las trece horas y veintitrés minutos, el Sr. Agente Fiscal Dr. Frank Herbert y secretario autorizante, nos constituimos en el asiento de la Comisaría Primera Departamental, ubicada en la calle Bram Stocker nro. 90, con la finalidad de practicar una diligencia de reconocimiento en rueda de personas, conforme al art 257 y concordantes del C.P.P.B.A., dispuesto a fs. 12, en la causa nro. 12.546 del registro del Juzgado de Garantías nro. 20 Departamental (I.P.P., Nº 23.000 de la U.F.I Nº 20), caratulada “Pavan Chenda por Robo Agravado por el uso de Armas”. Se deja constancia que se encuentra en esta sede el Sr. Defensor Particular, Dr. Torquatto Mitre. Seguidamente comparecen tres personas de características físicas semejantes quienes se identifican como Immanuel Kant, de nacionalidad alemana, de ocupación vendedor ambulante, DNI 92.000.000, domiciliado en calle Königsberg nro. 210, nacido el 3 de agosto de 1987 en Silesia, el Sr. Arthur Schopenahuer, de nacionalidad alemana, comerciante, DNI 93.000.000, domiciliado en calle Frankfurt nro. 110, nacido el 3 de diciembre de 1978, en Hamburgo, y el Sr. Ludwig Wittgenstein, de nacionalidad austriaco, desempleado, DNI 91.000.000, domiciliado en calle, Viena 2345, nacido el 2 de octubre de 1982. Pavan Chenda, enterado de la diligencia a realizar, presta su consentimiento, se invita a ocupar el lugar de la fila que prefiera expresando que ocupará el número 2, por lo que la fila vista de frente y de derecha a izquierda quedará formada: Nº 1 Immanuel Kant, Nº 2 Pavan Chenda, Nº 3 Arthur Schopenahue, Nº 4 Ludwig Wittgenstein. A esta altura se hace constar que el reconocimiento se hará por mirilla. Seguidamente se hace comparecer al señor Wilhelm Friedrich Hegel, DNI 27.000.000 quien se encuentra a la espera de esta diligencia en un lugar dónde no ha podido ver ni oír los preparativos de la misma, ni al imputado en autos, y a quien se le recuerda las penas de falso testimonio, artículo 275 del Código Penal, por lo que presta juramento en producirse con verdad en todo cuanto manifestare o le fuere preguntado, formulando que le fue el interrogatorio en el art 258 del digesto ritual manifiesta: a) que la persona de que se trata es el Sr. Pavan Chenda, que la recuerda como una persona con las siguientes características: alto, rubio, ojos claros y sin barba.- b.) que antes de ese acto sí lo vio personalmente con motivo del robo acaecido en la calle Lombroso 345, preguntado que fue, si en la fila de personas que está ante su vista se encuentra alguna que haya participado en el hecho y en caso afirmativo que señale clara y precisamente, manifestando las semejanzas o diferencias que observa entre el estado actual de aquella y el que presentaba en la época en que en su declaración se refiere, dice que la identifica como la que se ubica en el lugar nro. 2, vistiendo pantalón de gimnasia y campera también de gimnasia, agregando que no encuentra diferencias. Acto seguido se invita al integrante situado en el lugar nro. 2, reconocido por el testigo a dar un paso al frente y decir su nombre y apellido así lo hace y dice llamarse Pavan Chenda. No siendo para más, siendo las catorce horas, se da por finalizada la diligencia labrándose la presente, la que previa e íntegra lectura que en alta voz da el actuario, es ratificada y firmada al pie por los que en ella han intervenido por ante mí de lo que doy fe.