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La influencia de la Ciencia Penal Italiana en las leyes del siglo XXI El Código Penal Colombiano del 2000, se originó por la necesidad de constitucionalizar el régimen penal para introducir los valores y principios que se plantearon en la constituyente, al fundamentar la existencia del Estado en la dignidad humana. Esta norma recopila las elaboraciones de la Corte Constitucional y la experiencia de la Fiscalía en el nuevo ordenamiento constitucional, se aprovechó la oportunidad para actualizar el régimen con las doctrinas alemanas del funcionalismo y neofinalismo de la segunda mitad del siglo XX, sin dejar atrás las elaboraciones del neokantismo, el positivismo y las ideas clásicas por supuesto. La influencia del derecho penal italiano en el ordenamiento, se puede notar al aclarar que existe un cambio en la estructura del código en sus normas rectoras. Ahora es la dignidad el primer artículo, esto hace que todas las interpretaciones giren en torno a este valor, siguiendo la integración de normas internacionales del artículo 2 y los principios de las sanciones penales del artículo 3, reza este último: El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que lo desarrollan, lo que pone de relieve, que la finalidad del derecho penal está encaminada a la prevención del delito, dentro de los límites de la naturaleza de un Estado Social de Derecho, que debe garantizar la prevalencia de los valores, principios y derechos de los ciudadanos; si contrastamos esta finalidad con las ideas positivistas de prevención, tenemos que se identifican, con la diferencia de que ahora las medidas que se tomen para la prevención del delito, deben respeto a la dignidad del ser humano, lo que proscribe la profilaxis social o exterminio biológico de los delincuentes, la pena de muerte y los tratos crueles e inhumanos, siguiendo el derrotero plasmado sobre la responsabilidad social y legal. Como consecuencia de lo anterior, no cabe duda que la reinserción social, la prevención especial positiva y negativa como funciones de la pena del artículo 6, son los principios de la ciencia penal italiana, lo mismo puede decirse para las funciones de curación y rehabilitación en la medida de seguridad. El artículo 9 del C.P del 2000, recoge los requisitos para que una conducta sea punible y agrega: “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”; indica esto la necesidad de hacer una valoración objetiva y subjetiva, aclarando que la escuela positiva, entendía que la peligrosidad no era en el último juicio de responsabilidad y debían analizarse los móviles y la finalidad de la acción, una idea concebida desde la escuela clásica. Esto fue gracias a los trabajos de profundización del problema de interdicción de la responsabilidad objetiva en el siglo XX, elaboraciones surgidas de la teoría de la adecuación social de Welzel y que dio lugar a rigurosos análisis por la doctrina colombiana, por autores como Manuel Cancio Mejia, Jesus Orlando Gomez Lopez, Armando Velazquez, Nodier Agudelo Betancur, entre otros. En términos de Marie Claire Ponthoreau, el relativismo cultural se entiende, en que cada cultura tendría su propia y original concepción del derecho, lo que complica o dificulta la homogeneización jurídica (Ponthoreau M. C., 2006), por lo que cuando ocurre una convergencia de derechos, como sucedió en el caso colombiano y la recepción del modelo penal italiano en 1936, se introducen nuevas figuras que surgen de la mezcla de ordenamientos y se desarrollan con respecto a las circunstancias específicas de nuestro territorio. Lo anterior fue lo que sucedió precisamente con los sustitutivos penales, cuando se tiene la figura de la prisión domiciliaria del artículo.38 Modificado por el art. 22, Ley 1709 de 2014 y el sistema de vigilancia electrónica del artículo 38B a 38G, introducidos por la ley 1709 de 2014 artículos 23 y S.S. Recuérdese las propuestas de trabajos forzados en la escuela positiva, ahora, según el relativismo cultural, se convierte en amortización mediante trabajo no remunerado de la multa, artículo.39. Num.7 modificado por la ley 1709 de 2014 art.39. Por supuesto, estos trabajos no pueden imponerse sin el consentimiento del penado, lo mismo se puede decir para los subrogados, en cuanto las circunstancias tecnológicas hicieron que se agregara las penas privativas de otros derechos, la prohibición de comunicarse con la víctima y/o los integrantes del grupo familiar del artículo, 43 núm.11, adicionado por la ley 1257 de 2008 art.24. Aunque prevalecieron desde el Proyecto Ferri, las figuras de suspensión condicional de la pena en el artículo 63, modificado por el art. 30, ley 1709 de 2014 y la libertad condicional del artículo 64, modificado por el art. 30, ley 1709 de 2014, y se agregó la reclusión hospitalaria por enfermedad grave. En este orden de ideas el código del 2000 organiza estas figuras con el nombre de penas principales, la pena, la multa, los sustitutivos que acabamos de ver y las penas accesorias. No se puede dejar de notar que la evaluación de antecedentes en las circunstancias de menor punibilidad del artículo.55 num.1, 8 y 9, responde a un criterio preventivo, y la indigencia o falta de ilustración cuando influye en la conducta corresponde a un criterio sociológico; también el artículo 56, cuando trata de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, y la inferioridad psíquica por circunstancias orgánicas o de edad, corresponden a un criterio psicológico y social, lo que deja sobreentendido los aportes de la corriente positiva en lo referente a la dosimetría penal. Finalmente, con respecto a la reparación de las víctimas, el código del 2000, sigue originando la obligación de pagar los daños materiales y morales originados por el delito en el artículo.94 y conserva el límite de tasación de perjuicios no patrimoniales, esta vez tasándolos en 1.000 SMLMV, conserva su naturaleza de reparación civil, y aunque haga parte de la pena, sigue estando lejos de la naturaleza penal de la indemnización que plantea Garófalo. (Garofalo, s.f, pág. 356) De la misma manera encontramos en la parte especial, la influencia de la escuela positivista en el tipo de homicidio, detengámonos un poco en este, el homicidio etimológicamente significa, quitarle la vida a un semejante, independientemente de la modalidad de conducta que lo provoque, puede cometerlo cualquier persona, como se desprende de la interpretación de las palabras, El que, contenidas en el artículo 103, este elemento estructural del tipo, lo introduce en la categoría de los tipos básicos de sujeto activo indeterminado. El bien jurídico protegido es indiscutiblemente la vida, ya que su verbo rector es matare, como consecuencia, esta conducta se podrá llevar a cabo por vía de acción, u omisión cuando alguien está constituido en posición de garante. El código penal de 1936 en su artículo 382, trajo unas figuras muy especiales de creación positivista, se denominaron homicidio y lesiones personales emocionales, que al parecer se habrían convertido en una patente de corso, para el marido asesinar a su mujer, e inclusive facultaba a los parientes más próximos para hacerlo (Tocora, 2009), esto fue superado por la codificación de 1980, en el entendido de que existían otras figuras como la legítima defensa del honor, la ira o intenso dolor, que podían sustituir este tipo con las interpretación de las causales exonerante de responsabilidad penal, por lo anterior, las lesiones y el homicidio emocionales no trascendieron en la ley 599 del 2000. Dentro de uno de los agravantes del homicidio tipificado en el artículo 104, tenemos en la sexta circunstancia de agravación punitiva, el supuesto de hecho que prescribe la situación especial de cuando existe crueldad excesiva en el homicidio, constituyendo un tipo complejo pensado para los criminales natos, o aquellos que gozan ver el sufrimiento de sus víctimas; esta circunstancia de agravación está dirigida al criminal nato, porque es precisamente la crueldad excesiva una característica de ellos como lo postulaba Ferri en su clasificación. En las lesiones personales también son aplicables estas reglas de agravación del homicidio. En los delitos contra el patrimonio económico encontramos la influencia de la Escuela Positivista en el tipo de hurto, como está establecido en el código del 2000 en el artículo 239, también de sujeto activo indeterminado, su verbo rector es apoderar, añadiéndole otros ingredientes, como el propósito de obtener provecho, y que sea sobre una cosa mueble, pero el aporte importante de las teorías italianas, se encuentra en las situaciones que expresa el hurto calificado en específico del artículo 240 del C.P. del 2000, cuando habla sobre “la violencia sobre la personas o las cosas”. Es clara la influencia positivista porque como se vio en la historia penal colombiana, los doctores R.Escallón, C.V. Rey, Lozano y Lozano, también P. Cárdenas, fueron los encargados de introducir las ideas positivistas en el código de 1936 donde esta circunstancia constituía un tipo específico y autónomo denominado robo, en el código de 1980, esta situación, califica el hurto, tal y como lo establece el código actual del 2000. Dentro de las circunstancias de agravación punitiva del artículo 241, resaltan la tesis positivista de los individuos circunstanciales, por ejemplo en el numeral 9, cuando enmarca la situación de llevarse a cabo el hurto en lugar despoblado o solitario, lo que deja claro que va dirigido a los criminales premeditativos condicionales, que se aprovechan del ambiente del lugar para facilitar el delito, anteriormente la noche se encontraba en esta causal, pero fue suprimida porque se considera que para los tiempos modernos no es aplicable, ya que el Estado ha conseguido llevar la iluminación a más lugares, en razón del rápido progreso de las tecnologías. (Tocora, 2009, p. 143) También existen situaciones en las que la voluntad del ser humano se ve coartada por sus necesidades básicas, sean propias o de su familia cercana, situaciones pensadas por los positivistas desde el punto de vista sociológico (Enrico Ferri, España moderna, s.f., pág. 119) y que se enmarcan en los atenuantes del hurto, piénsese en el hurto famélico, que es la apropiación de bienes ajenos impulsados por la necesidad o por el hambre de determinada persona, siempre y cuando no esté en esa condición por imprudencia o por gusto. Así las cosas se pondera el tipo de hurto, con respecto de la situación social de la persona para justificar su conducta, este tipo de hurto, el famélico, se encontraba expresamente en el artículo 430 del código penal de 1936. (Tocora, 2009, p. 148) Art.430. Queda eximido de responsabilidad el que ejecute cualquier delito contra la propiedad llevado por apremiante necesidad de proveer a su subsistencia o vestido, o las de su familia, cuando no hubiere tenido medio licito de satisfacer esas necesidades, siempre que ese límite a tomar lo indispensable para remediarlas, que su personalidad no sea socialmente peligrosa y no ejerza violencia contra las personas. Esta figura trascendió al Código Penal de 1980 y pasó al artículo 56 de la ley 599 del 2000, en esta oportunidad como disminuyente de la pena hasta la sexta parte del mínimo, aunque en otra interpretación, también esté contemplada en las causales de ausencia de responsabilidad como lo es, el estado de necesidad. No hace falta decir que gracias al proyecto Ferri es que se tienen estas figuras y su naturaleza corresponde a los principios de la escuela positivista italiana, de la cual los jurisconsultos colombianos mencionados, cristalizaron en la ley penal en 1936 las instituciones de hurto famélico, el homicidio con crueldad excesiva, el hurto con violencia y en lugar despoblado. 5. Conclusiones La Escuela Clásica y la Positivista, reflejan la evolución del Derecho Penal, la criminología y el conocimiento científico, pasa de las elaboraciones producto del método deductivo en la escuela clásica y luego el inductivo propio de la positiva, todo esto sirvió para darnos cuenta en la actualidad que no podemos prescindir de ninguno de estos métodos lógicos en la investigación científica. Las ideas positivistas se pueden exponer en los siguientes criterios a saber, la clasificación antropológica de Cesar Lombroso, las ideas de delito natural y los factores sociales del delito propios de Enrico Ferri, el peligrosísimo y sus diferentes tratamientos según la clase de criminal y la reparación a las víctimas de Rafael Garofalo. Colombia que seguía la técnica jurídica italiana de cerca, introduce los conceptos positivistas en el Código Penal de 1936, y tanto en los principios, como en los tipos penales especiales, son orientados en su creación con los conceptos positivistas, así las cosas se mira la responsabilidad social y legal del Derecho Penal, los agravantes como el exceso de violencia en el homicidio, ibídem para el hurto, también para los actos punibles en lugares despoblados, surgen de la clasificación antropológica de los criminales. Los sustitutivos y subrogados penales, los fines de la pena se enmarcan en la prevención general, la prevención especial, la reinserción social y la protección de la sociedad, los avances en torno al tratamiento de los inimputables y el reconocimiento de sus diferencias antropológicas con las personas normales, son aportes de la escuela positiva que trascienden hasta nuestra época. Lo anterior deja por entendido que la solución de la problemática social y el crimen como su principal manifestación, deben ser analizados desde diferentes áreas del conocimiento como la medicina, la antropología, la psicología, las técnicas criminalísticas, la teoría jurídica, la sociología y sin duda en nuestra época en la práctica judicial son objeto de análisis por el juez para determinar la responsabilidad penal. Sin embargo, el estado actual del Sistema Jurídico Penal Colombiano se caracteriza por su finalidad curativa y preventiva, la tendencia legislativa de elaborar tipos penales “novedosos” es un claro llamado a la sociedad para que se inhiba de cometer determinadas conductas, pero estos nuevos delitos se crean sin atender a los principios del derecho penal general y producto de la política criminal del Estado se crea un cuerpo normativo desde nuestro punto de vista ineficiente, porque incrementar las penas atiende es a la finalidad represiva de la política criminal, que solo utiliza la prevención general resolviendo el problema externamente, dejando atrás las razones económico culturales que serían los factores internos. Esta es la causa de la sobresaturación carcelaria que deja el sistema penitenciario en crisis, sumado a que los procedimientos y las leyes penales desconocen la condición humana. La Constitución Política de Colombia actualmente vigente, contiene principios que tanto funcionarios judiciales, las personas del común, la Policía Nacional y los funcionarios públicos en general pasan por alto, y el efecto de estas normas debería ser el contrario, esto es, ser de general conocimiento por la sociedad y de aplicación en la vida cotidiana, para que exista una cultura del respeto a la dignidad, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general de su semejantes y las personas se sientan comprometidas como ciudadanos en la protección de sus derechos. Así las cosas, los legisladores creen necesaria la privación preventiva en casos de violencia intrafamiliar y la privación de la libertad por esta misma causa según la ley 1542 de 2012 artículo 2 que deja por fuera de los delitos querellables esta conducta, las políticas que contrarrestan la violencia contra la mujer, aumentan las penas, introducen nuevos tipos como el feminicidio de la ley 1761 de 2015, que deja en el olvido el principio de igualdad y el minimalismo penal, en últimas el perjudicado sigue siendo el procesado y su derecho a la libertad. Todavía pueden encontrarse en nuestra legislación delitos paradójicos como el de inasistencia alimentaria, en el que la misma pena evita el cumplimiento de la obligación legal, por lo menos gracias a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que entiende nuestro punto de vista y ahora se está otorgando el sustitutivo de prisión domiciliaria a quienes incurran en esta conducta. De todo esto, podemos ver que nuestro ordenamiento se caracteriza por la carencia de una política criminal clara, lo que provoca la volatilidad jurídica del Derecho Penal y se torne en un caos el ordenamiento jurídico, la causa de esto es que el legislador obvia los aportes del garantismo penal y las conclusiones de la Escuela Italiana Positivista en la elaboración de reglas de derecho penal, incrementando las penas e introduciendo tipos innecesarios que constituyen pleonasmos al interior del código penal como el de la ley 1761 de 2015, surgida del caso Rosa Elvira Cely, víctima de abuso sexual con violencia excesiva, caso que causo bastante rechazo por parte de la comunidad y trajo consigo la creación de un nuevo tipo penal para el código, el feminicidio, como respuesta a la manifestación de la sociedad en especial la feminista y en nada se diferencia del homicidio común, lo anterior en nada ayuda a garantizar la eficacia del derecho de las personas. De la influencia de la escuela positivista italiana, se tiene que los fenómenos de adaptación de la política criminal extranjera a los sistemas jurídicos latinoamericanos en especial del caso colombiano, no surgen de la suerte o el azar, sino que son producto de la globalización jurídica que puede ser buena o mala, desde los diferentes criterios que se la vea, por un lado se tienen que son instituciones que se aplican en territorios y culturas diferentes por lo que no tendrían validez y eficacia en el territorio colombiano; por el otro está la necesidad de actualización de los Estados a normas que se contrastan con un orden jurídico mundial y que los legisladores creen convenientes para la aplicación en Colombia, lo que supondría la figura del mercader del derecho de Sory Baldé, (Gutiérrez, 2001, pág. 282) en la que el legislador se va de compras por el mundo, analizando en las normas extranjeras lo que le parece mejor para el territorio donde legisla y decide trasladar esos sistemas con la intención de solucionar conflictos sociales de su país. El Sistema Penal Italiano, es un modelo jurídico dominante con respecto al Sistema Penal Colombiano, así mismo el modelo jurídico penal Alemán que claramente impregna la teoría, las instituciones y las normas colombianas, vale la pena analizar cómo se trasladan desde otro continente las ideas positivistas, porque constituyen un esfuerzo transoceánico que para la época en que se dio tenía muchas limitaciones tecnológicas, no sucedió lo mismo en Europa, gracias a su situación geográfica que facilita las comunicaciones y reduce significativamente la capacidad de elegir las normas más convenientes para determinado país, entre las directivas y recomendaciones de la Unión Europea, que dan lugar a otros fenómenos como el pluralismo jurídico, la supraconstitucionalidad y la concurrencia de sistemas jurídicos. Y es aquí donde empiezan a elaborarse teorías que se distancian del derecho internacional público para entrar al campo del derecho comparado y analizarse como las normas se trasladan de unos ordenamientos jurídicos a otros, dando lugar a la mimetización jurídica, pero que dejan experiencias de las cuales las instituciones importadas se desarrollan con el tiempo y mutan añadiéndole ingredientes originales de cada cultura (relativismo cultural). (Ponthoreau M. C., 2006, pág. 35) En la búsqueda de justicia rápida y efectiva, el Sistema Penal Colombiano desde el 1991 ha sufrido una gran transformación, pasando de los jueces de instrucción criminal al sistema inquisitivo de la ley 600 del 2000 y luego el sistema acusatorio de la ley 906 del 2004 propio del comon law y del Derecho Penal Estadounidense, lo que añade nuevos sistemas extranjeros al orden interno, y pues, esperemos que se materialicen y den resultados aun cuando en Colombia no se disponga de la logística y los recursos para garantizar el derecho a acudir ante la administración de justicia a los intervinientes en un sistema penal oral, (Gonzalez, 2005, pág. 133) en todos los municipios, un ejemplo claro de esto es los jurados de conciencia que carecen de reglamentación aun existiendo ley que los crea, véase el artículo 116 de la ley 600 del 2000 y el artículo 31 de la ley 906 del 2004 numeral 8. Por cada sistema que concurre dentro del nuestro ordenamiento, debemos analizar el sistema dominante de donde se exporta, para tener una idea de cómo se concibió en su forma original y cuáles han sido los problemas y formas de superarlos, por ahora solo nos limitamos en el derecho penal a la escuela italiana positiva, por lo que sería muy extenso pretender explicar todos y cada uno de los sistemas que concurren en el ordenamiento penal colombiano. La técnica legislativa para una política criminal efectiva debería hacer el ejercicio de revisar las normas jurídicas de los países en los que tome normas de mejor funcionamiento en el sistema penal y amoldarlas en la realidad colombiana para darle cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico, buscando siempre la mayor efectividad con el menor desgaste de esfuerzo y recursos, lo que se lograría reconsiderando algunas instituciones y suprimiendo otras, por ejemplo piénsese en un ordenamiento que suprima los delitos culposos y deje la pena de prisión solo para las conductas dolosas como forma para descongestionarlas. Bueno, existen variedad de formas de contribuir a la solución de criminalidad que debiera tomar el legislador atendiendo a su creatividad y profesionalismo, así se hable de tecnocracia debe atenderse a la funcionalidad de las cosas y no existe mejor herramienta para la solución de problemas sociales que los aportes de las ciencias encargadas de estudiarlos, la sociología, la historia y la ciencia jurídica tienen que asesorar la creación de normas, sean originales o productos de la mimetización de sistemas jurídicos. Una política criminal efectiva no se agota en producción normativa, también deben utilizarse todos los medios posibles para la transformación de las ciudades, en esto, los gobernantes y ciudadanos juegan un papel especial, porque está en manos de ellos romper los paradigmas sobre la concepción de justicia que se tiene, con nuevas tendencias políticas y de participación ciudadana. Las políticas públicas entendidas como la herramienta de la administración para interactuar con la sociedades civiles e introducir los intereses de estas a sus políticas, facilitando la participación democrática dentro de un Estado Social de Derecho, es una de las medidas que pueden ayudar a desaparecer conductas delictivas en las ciudades, también ayudan a reducir el número de ciudadanos presos, lo que demuestra que la actividad de la administración cuando hace programas incluyentes, tiene incidencia en el comportamiento de los administrados, por ejemplo las políticas públicas de juventudes que para el caso colombiano se han estado introduciendo e implementando desde el siglo pasado. (Secretaría de Desarrollo Teritorial y Bienestar Social, 2013) Para el caso de Cali en particular las políticas públicas en juventudes han ayudado a incluir los sectores de la población más marginados encuadrándolos dentro de actividades artísticas, deportivas y de participación ciudadana, y desviando los recursos públicos para incentivar la música en casas comunales, los deportes, las danzas, y otras manifestaciones culturales; de las cosas más importantes están los concejos municipales de juventudes donde los jóvenes viven experiencias que los forman políticamente y aunque en estos grados de actividades solo se reduzcan a la participación ciudadana, pueden llegar al grado de participación política cuando producto de su experiencia ayudando comunidades, se forman en estos escenarios y deciden participar políticamente. La conclusión del análisis de las ideas de Garofalo, es que la criminalidad depende del entorno o ecosistema en el que viven las personas y esto determina las tendencias criminales, entonces las actividades de la administración deben ser tendientes a reducir los factores externos que influyen en la comisión de un delito, a lo que se responde con una política criminal enfocada en la seguridad y salud, por ejemplo, adecuación de las luces y cámaras en los lugares oscuros y despoblados, identificación de zonas anarquistas para el control sobre los cuerpos, (Foucault, 2002, pág. 6) con parques públicos inteligentes que aseguren la integridad, el acondicionamiento físico de las personas, y así no solo atacar la criminalidad de forma coercitiva con la pena, sino también con política criminal efectiva. La teoría de Garofalo se refleja en el estado actual del desarrollo tecnológico y permite muchas cosas que eran inimaginables en el siglo XIX, como los radares de velocidad en las carreteras y el control sobre la privacidad de los usuarios de internet, además de nuevas herramientas que rayan con el discurso de la libertad, que tenemos como cotidianidad y pasamos desapercibidos, sin embargo también ha evolucionado la criminalidad y sus necesidades se tecnifican produciendo verdaderos expertos en delinquir, como en los delitos informáticos y otras obras de ingeniería como submarinos con fines ilícitos o túneles como rutas de escape para los capos de las drogas en las prisiones como en el reciente caso del Chapo Guzmán y su cinematográfico escape de la prisión El Altiplano de México. Las estructuras de las ciudades, los hábitos diarios de las personas, sus necesidades, entre otras cosas, aumentan los niveles de estrés y esto se manifiestan en actos de intolerancia, la única manera de liberar este estrés, es construyendo ciudades que por medio de su arquitectura tengan como objetivo un complejo que facilite las relaciones sociales. Debemos dar verdadera importancia a las políticas que incentivan el deporte, de por sí una actividad sana trae relaciones sociales que invita a más actividades sanas. Es necesario claro está, el diálogo entre la sociedad civil y la administración pública, para identificar los problemas sociales y darles solución, pero debemos hacer hincapié en que es la voluntad de la administración la que en última instancia tiene la facultad de modificar las ciudades. Las alcaldías y en general los gobernantes, son los llamados a atender los problemas sociales, lo que me lleva a concluir la importancia de la participación política en la lucha contra la criminalidad, pero aquí es donde encontramos un obstáculo más grande, porque en el sistema electoral del Estado, solo participan las familias que han detentado el poder durante largo tiempo en los partidos políticos tradicionales con más poder electoral, y pues si se recuerda que venimos del periodo denominado la violencia y los problemas de narcotráfico, hacen que algunas veces los sectores políticos más oscuros trabajen de la mano con superestructuras criminales. (Garcia, 1994) Siguen existiendo en todas las ciudades de Colombia lugares demasiado convulsionados, donde las prácticas sociales incitan a los que viven en ellos a la criminalidad, en estos lugares al parecer no llega la intervención del Estado y sin duda constituyen factores exógenos que llevan a las personas a tener un modo de vida donde deben convivir todos los días con inseguridad, miedo y proporcionando condiciones de vulneración constante de derechos humanos, derechos como la dignidad, el trabajo, y si continúa así, tendremos que afrontar una era de decadencia y deshumanización. En este punto, se reconsideran las ideas de la escuela positivista en especial sobre el delito como hecho socialmente relevante, las consideraciones en que el delincuente no actuaba con su solo atributo de la voluntad, sino también que existen unos factores endógenos y exógenos que lo impulsan, lo que deja saber que la única forma de solucionarlo es combatiendo esos factores externos, porque los endógenos solo se corregirían con modificaciones genéticas y hasta allí no alcanzan los avances de la ciencia en este momento histórico. Debemos hacer una clara diferenciación de lo que se denominó delito natural en la escuela positiva, como un aspecto orgánico de la vida en sociedad, que se aborda en la actualidad desde un aspecto psicológico y hasta biológico de la vida del ser humano. Ya que, como concebía Ferri el delito, sería solo la consumación de actos cometidos con influencia de los factores endógenos y exógenos. (Enrico Ferri, España moderna, s.f., pág. 63) Pero el delito así concebido, como pretendía en su época el proyecto de Código Penal de Ferri, responde más a los estudios actuales de la psicología: la incidencia que tiene el sector de la ciudad y las condiciones económicas en los comportamientos de los humanos, es abordado en estos tiempos desde el terreno propio de otras materia de conocimiento como la psicología, la antropología y la sociología, igual puede decirse para los factores subjetivos y objetivos de la comisión de un hecho punible, tanto es así, que la reprochabilidad social y temibilidad se sigue imputando a la persona desde la perspectiva académica y práctica, por los psicólogos, técnicos criminalistas y jueces respectivamente dentro de los proceso penales con las medida de aseguramiento o la detención preventiva, esto se hace dependiendo del nivel de peligrosidad que represente el investigado para la sociedad, haciendo de la medida de aseguramiento el principal problema del sistema penitenciario. Ahora desde la perspectiva de la Constitución Nacional, en especial el preámbulo y el artículo primero, donde se manifiesta como principio fundante del Estado, la dignidad humana, es inconcebible juzgar a una persona por su nivel de peligrosidad teniendo en cuenta los factores endógenos y exógenos desde antes de cometer la conducta, o presuponiendo la existencia de peligros; más bien serían criterios que reducen la reprochabilidad del agente como atenuantes de la pena. Hacemos hincapié en que las teorías criminológicas, sí toman esta definición de delito de los positivistas, no como un criterio jurídico, sino más bien para el análisis del origen de la criminalidad, y su posible solución elaborando perfiles psicológicos criminales. El derecho penal, por lo menos desde la doctrina moderna, consiste de una estructura que tiene como fundamento una conducta que se analiza desde la sociología, y sus requisitos de tipicidad, antijurícidad y culpabilidad solo son garantías, esta vez sí jurídicas, que ayudan a humanizar la aplicación de las penas, por lo que podemos decir que se rescata el método sociológico de los positivistas para el análisis de las conductas y el método deductivo propio de los clásicos para la aplicación de los principios que orientan el aparato sancionador del Estado, sin contar las teorías sobre el imputacionalismo, el finalismo y el garantismo, posteriores en la historia de las escuelas estudiadas, que son el discurso actual y complejo de la teoría del delito: donde se conjugan los conceptos de responsabilidad social y legal para darle protección a unos bienes jurídicos determinados, y dejando la persecución penal como la solución en ultima ratio para la protección de estos bienes jurídicos. En lo que podemos ver, en cuanto a soluciones creativas y diferentes a las penas sustitutivas, no ha habido gran transformación, exceptuando lo ya dicho por el régimen de la libertad controlada por GPS o vigilancia electrónica, y la reclusión hospitalaria por enfermedad grave, siguiendo intactas la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional. También se puede reconocer que estas instituciones ya se venían elaborando por la escuela clásica, y desde el punto de vista de la escuela positivista las hacen suyas, se reestructuran, profundizan y con el principio de peligrosidad intentan darle un tratamiento especial a cada tipo de criminal dentro de su clasificación. Es necesario hacerle al Sistema Penal actual una crítica seria, en cuanto al tratamiento dado tanto por los psicólogos, como por los abogados, fiscales, jueces y en ultimas la familia de enfermos toxicómanos, siendo un Estado respetuoso de la dignidad, no podrían admitirse terapias de choque para esta clase de individuos, esto se asemeja más a una tortura, cuando los menores de edad son amarrados e insultadas todo un día, recordándosele lo mal que ha actuado y como perjudicaron a su familia, inclusive llegando a poner grilletes en las piernas de las personas, reteniéndolos en celdas, entre otros tratos inhumanos que suceden en las fundaciones que dicen ayudar a estas personas. Cada vez pareciera que retroceden los tratamientos pareciéndose a los de la edad media, en cuestión de tratamiento, la mayoría de las veces, son sustraídos sin consentimiento del menor y por orden de su familia, cuando la decisión de parar sus malos hábitos que ni siquiera alcanzan a ser tipos penales, corresponde a su voluntad. Todas estas formas de corrección, para la reinserción social son ineficaces, sin contar lo costoso que es pagar un tratamiento de estos. Esta situación se puede resolver más con un proceso de cambio en el medio ambiente o condiciones exógenas de las personas afectadas, en especial los clasificados como delincuentes habituales por Ferri, más aún si son jóvenes y apenas están formando su carácter: es válida esta solución teniendo en cuenta que el delincuente habitual presenta signos de incorregibilidad; sin embargo, ser joven implica ser una persona que responde a estímulos de figuras que toma como ejemplo, por lo tanto, si se traslada de una comunidad conflictiva por sus condiciones económicas a una que mejore su estatus social, se van a crear hábitos diferentes correspondientes al lugar donde resida, así mejorarán significativamente los ejemplos a tomar por el joven, y mejorar su futuro sustancialmente, no solo para solucionar su problema de toxicomanía, también para evitar que su comportamiento se torne violento por presencia de pandillas u otras formas de criminalidad. Dentro de la indemnización a las víctimas del delito, en los últimos tiempos, ha tomado relevancia lo que se conoce como indemnización integral de la víctima de la ley 446 de 1998, los positivistas la concebían como una consecuencia de carácter penal y un modo de resarcir el daño causado, pero el tratamiento que se le ha dado en Colombia es de naturaleza civil, tanto es así que se trasmuta la competencia por daño causado al bien jurídico tutelado y se deja en decisión de la víctima si quiere utilizar la jurisdicción civil para la reparación o si desea que el Juez Penal sea quien tenga la competencia mediante el incidente de reparación, esto independientemente de la reparación del Estado que pueda surgir por las actuaciones o delitos de servidores públicos. Por lo menos la jurisprudencia y la doctrina colombianas, no solo de la jurisdicción ordinaria, sino también la administrativa y la constitucional, se han encargado de elaborar teorías y garantizar la reparación de las víctimas para que sea integral. En todas las áreas del derecho, sobre la reparación del daño, se ha identificado daños independientes como: el daño a la salud, daño a derechos fundamentales (honra, buen nombre, trabajo), daño a la vida en relación, daño futuros inexorables, daños psicológicos, daños morales, lucro cesante y daño emergente. Se debe aclarar entonces que en la legislación colombiana siempre ha ubicado la indemnización del daño como responsabilidad civil extracontractual incluso la derivada del delito, lo que quiere decir que no se aleja mucho de la pretensión de Ferri, para que la indemnización hiciera parte de la pena, esto sí, debemos aclarar que el trabajo en las prisiones no es para indemnizar a la víctima como lo concebía la escuela positivista. Los límites a la indemnización por lo menos sobre el daño moral es de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y el Juez tiene la discrecionalidad de valorar cuanto es el valor a indemnizar por el precio del dolor, sin embargo pueden existir unas excepciones a este límite, que se dan por la gravedad del acto y las circunstancias que rodean a la víctima, para lo cual puede llegar hasta 400 salarios mínimos, según las tesis esbozadas por el Consejo de Estado en las denominadas sentencias gemelas donde se establece las indemnizaciones y los límites a estas, según el porcentaje del daño a la salud, sentencias del 14 de septiembre de 2011, expedientes n. 38222 y 19031. Para finalizar debemos recordar que la mejor herramienta para solucionar los conflictos sociales es la comunicación, si cambiamos las formas de comunicación de los ciudadanos desde los hogares y las instituciones educativas a una comunicación más respetuosa de la dignidad humana, seguro se transformaran las ciudades, dando lugar a una mejor sociedad, esto se logra por medio de la sensibilización de los docentes y padres de familia, cuando inculcan los valores de solidaridad, tolerancia a lo diferente y de respeto por la dignidad humana. Referencias bibliográficas Agudelo Betancur, Nodier. (2013). Grandes corrientes del derecho penal, La escuela positiva. Ediciones Nuevo Foro. Defensa putativa, Teoría y práctica, aspectos jurídicos y psicológicos, Colección Nuevo Foro Penal 1990. Baratta, Alessandro. (2004). Criminología crítica y crítica al derecho penal, Argentina: Siglo Veintiuno Editores. Carrara, Francesco. (1985). Programa de derecho criminal parte general. Tomo I. 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3. La clasificación de los delincuentes de la Escuela Positiva 3.1 El criminal nato El criminal nato, es para Lombroso un ser atávico, con características animales, que lo hacen más agresivo, asimetría en la forma de sus dientes y su cráneo, en el largo de los brazos, con zurdismo, y orejas salidas; se podría pensar en la literatura y el cine, que Lombroso concebía al criminal nato como un Nosferatum capaz de beber sangre si se lo propone, con gran capacidad en sus orbitas craneales, lo que haría que se detallasen mucho sus ojeras, con mirada penetrante, perezoso, vengativo, vanidoso e insensible por los sentimientos de piedad a la vida de sus semejantes y la propiedad ajena. (Agudelo Betancour, 2013, pág. 70) Para Ferri es: -alguien con inteligencia común o más bien inferior a la común. Tienen en cambio una voluntad anormal: es impulsivo y obra de manera precipitada por motivos desproporcionados en relación a la gravedad del delito; acusa falta o debilidad del sentido moral. En ellos, la tendencia criminal es el efecto casi exclusivo de sus condiciones de anormalidad fisiopsíquica y el medio social o ambiental es apenas una ocasión. Son los más peligrosos y tienen las notas de precocidad y la incorregibilidad”. (Agudelo Betancour, 2013, pág. 36) Este concepto más subjetivo de los caracteres del delincuente, es la conclusión que arrojó Ferri en su teoría de los factores determinantes del delito, donde juegan tanto los factores endógenos como exógenos y la sociología, estos tres factores se denominaron el factor antropológico, factor cosmotelúrico y el factor social o mesológico. Por otro lado, Garófalo establece cuatro tipos: el asesino que atenta contra el bien jurídico especifico de la vida, el delincuente violento de temperamento fuerte o agresivo, el ladrón con falta de respeto por los bienes ajenos, el egocéntrico y el delincuente Lascivo, que se caracteriza por la agudeza de sus deseos sexuales. Es indudable la existencia de un hombre cuyo aspecto genera miedo, es más un criminal endógeno que exógeno, aunque el medio ambiente y la ocasión puedan llevarlo a actuar más fácilmente, tendiente al tener pintarrajeos con símbolos que aluden a su peligrosidad, capacidad para el combate y la evasión del miedo, cejas pronunciadas y perfil craneal pentagonal, por lo general su comportamiento es extrovertido, intentando generar la confianza que su apariencia desengaña. 3.2 El criminal loco moral El delincuente loco moral, se encuentra en el estado psicopatológico que impide o perturba la normal valoración de la conducta desde el punto de vista moral, pero dejando intacta la inteligencia, la capacidad cognoscitiva y volitiva. Comparten con el delincuente nato las características de insensibilidad o crueldad, vanidad y se diferencian del delincuente nato en su personalidad antipática. Ferri dice “en estos sujetos el delito es el resultado de la combinación de la enfermedad mental y la atrofia del sentido moral, caracterizada como falta de repugnancia frente a la idea y a la acción delictiva”. (Agudelo Betancour, 2013, pág. 36) Debemos hacer la distinción entre el delincuente loco que es imputable, del loco delincuente que es un discapacitado mental inimputable, ya que este último no goza de su completa capacidad mental. El delincuente loco es alguien que lleva a cabo su querer con mayor facilidad que el nato porque goza de una sana voluntad, al ser antipáticos y vanidosos por su constitución psicológica, desean estar en un estado mejor, esta atrofia del sentido moral hace que sus actos tiendan a ser reprochables para la sociedad, por ejemplo, atentar contra los bienes ajenos para satisfacer su necesidad de riqueza. 3.3 El criminal epiléptico El delincuente epiléptico, es un individuo que puede sufrir de epilepsia o no, si es así comete a causa de esta enfermedad los delitos, es muy propenso a los delitos sexuales, puede imitar ataques epilépticos y por lo general es muy violento. Tendencia a la calvicie, la vagancia con largas deambulaciones involuntarias, la obscenidad, la pereza, el orgullo de sus delitos, el disimulo, mentirosos, irritables, falta de memoria, tatuajes, falta de carácter, grafomanías, entre otros caracteres. (Lombroso, p. 70 y 89) Del delincuente epiléptico podemos decir que su esfera volitiva se encuentra viciada, tienen tendencias a las lesiones personales, los delitos contra la vida, los delitos sexuales y los daños en bienes ajenos, además de una personalidad introvertida y tendencias obsesivas-compulsivas. 3.4 Los criminales ocasionales En los delincuentes ocasionales, es el medio ambiente el que más determina su voluntad para llevar a cabo su actuación, que los factores endógenos, por esto, para ésta escuela son menos reprochables sus actos, aunque no los exonera de responsabilidad. Los delincuentes ocasionales tienen una subdivisión en tres grupos: los pseudocriminales, que actúan con fundamento en razones altruistas, por ejemplo una legítima defensa simple o putativa; las personas cuya situación económica los pone en un estado de necesidad, y los lleva a cometer hurtos, tienen tendencia a acciones como lesiones, piromanías, duelos, y falsedades; el tercer grupo, es el de los criminaloides, en quienes existe un grado de premeditación mayor que los anteriores, ya que la oportunidad para delinquir se les presenta de forma irresistible, así las cosas, estos tienden a la suplantación; según la teoría de la asociación diferencial, en las cárcel se forma su carácter criminal o dentro del proceso penal. (Pérez Pinzón & Pérez Castro, 2009, pág. 57) E. Ferri explica que: -aquí juegan un papel preponderante las circunstancias ambientales: provocación injusta, necesidad familiar o personal, facilidad en la ejecución, conmoción pública, etc. Aunque presenta también, al igual que los otros delincuentes, cierta predisposición al delito, este no se concretaría si no fuese por las circunstancias de su entorno. Es irreflexivo e imprevisible y tiene una voluntad débil. Sus delitos no son, generalmente, demasiado graves como hurtos y estafas simples, ultrajes y resistencias, lesiones, injurias, ofensas al pudor, daños, delitos contra la libertad, etc. Presentan un buen pronóstico de readaptación con la condición que en lo posible se les envite las cárceles o se use un buen método de tratamiento penitenciario. (Agudelo Betancour, 2013, pág. 37) 3.5 El Criminal Pasional El criminal pasional es el más social de los criminales, en estos sujetos los móviles son causa de la misma estructura social y las costumbres; los celos han sido las causas más antiguas de delitos contra la vida, lesiones personales y hasta daños en bien ajeno; con esta clase de comportamiento se tienen unas características bien particulares, como lo son la belleza, simetría corporal, y un buen desarrollo evolutivo. En el individuo pasional, incide más en su comportamiento el factor social, aunque pueden existir factores endógenos que aumenten su peligrosidad, las edades están entre los 20 y 30 años, tienen una afectividad exagerada, son más propensos a los casos de ira e intenso dolor que a la premeditación. En ambos sexos, por lo general, luego de cometer el delito sienten remordimiento que los lleva al suicidio. Cada hombre tiene una constitución que al menos por método se puede dividir en dos: simpático-tónicos, y vago-tónicos; a los primeros, la mera sugestión del medio ambiente o en otros términos, el escenario en el medio ambiente, es el que los lleva a actuar de inmediato, sin que haya pensamiento ni reflexión alguna sobre las consecuencias, este es el emotivo-impulsivo, en el cual la reacción es inmediata al motivo que lo provoca; por otro lado, tenemos al vago-tónico, que es quien va reuniendo o acumulando todas estos odios, perpetuándose en un comportamiento obsesivo. De esta división, salen los sectores del sujeto pasional obsesivo y el pasional impulsivo, que demuestra la fundamental división de la psicología entre emoción (simpático-tónico) y pasión (vago-tónico). (Gaitán, 1948, pág. 50) Sobre los criminales resolutivos, Gaitán dice: -la actividad humana está regida por una intención que se puede convertir en resolución para llevar a cabo un acto, la psicología tradicional tiene este orden, pero ¿siempre ocurre así? La realidad enseña que ese proceso puede no verificarse debido al tipo de humano que sea, pueden variar, de allí sale la clasificación antropológica: la primera tomando a los individuos desde el punto de vista de la intención y la segunda a los premeditativos propiamente dichos. (Gaitán, 1948, pág. 14) 3.6 Los criminales resolutivos Existen individuos resolutivos instantáneos con desintegración en el tiempo, en estos aparece la resolución antes que la intención. La observación de los impulsos y las emociones, arroja que, en estos individuos su carga de irritabilidad hace que el esfuerzo que esto comprende, vaya sensibilizándose en el tiempo, comienzan por la resolución y en ese momento juran matar y son capaces de hacerlo, pero en corto lapso pueden estar abrazando a su enemigo. Otra clase de resolutivos es el individuo intencional con integración resolutiva en el tiempo, en este caso, primero aparece la intención, luego la resolución y por último el acto, estos no se precipitan a actuar de inmediato, sino que de forma metódica planean y luego llevan a cabo el acto, estos sujetos son muy sugestionables y siempre buscan ayuda externa. Tenemos también el resolutivo intencional circular, estos individuos pueden empezar con la resolución, pero en un corto período de tiempo llegan a la intención, debido a su carácter temperamental pueden volver a la resolución nuevamente; explicaría esto, la persona que es afectada y puesta en estado de ira, que lo llevaría a cometer una agresión, pero paulatinamente se va pasando de la resolución a la mera intención, en otras palabras, en solo pensar en atacar, pero por su carácter especial, puede volver nuevamente a la resolución. Por último, en los resolutivos, tenemos el resolutivo temperamental, estas personas se pueden considerar las más peligrosas, plantean su objetivo, comienzan con la determinación y no hay nada que les quite de la cabeza ese objetivo hasta llevarlo a cabo. No responden a sugestiones externas, son la clase de humanos que comienzan con una determinación y continúan inmutables su designio. 3.7 Los criminales premeditativos La primera clasificación de los premeditativos la hizo Jorge Eliecer Gaitán en su Criterio positivo de la premeditación. De acuerdo con su teoría, no existe premeditación sino seres que premeditan, así, “la premeditación no se predica de entidades abstractas como las normas sino de los sujetos porque corresponde a la antropología, por eso, no habla esta clasificación de premeditación, sino de premeditativos”. (Gaitán, 1948, pág. 18) El primero, es el premeditativo constitucional de temperamento reflexivo. A este tipo pertenecen los sujetos que suelen planear todos los actos de su vida por insignificantes que sean, los caracteriza su paciencia para decidir o tomar decisiones. Los motivos determinantes se pueden mirar tanto como agravantes y como atenuantes. El premeditativo pasional se caracteriza porque sus motivos los recogen de valores sociales y generalmente procede por motivos nobles, en esta clase de delincuentes la premeditación es una lucha interna permanente en la que sale vencido el sujeto. Está también el delincuente premeditativo egocentrista o habitual. Es más individualista y responde a los motivos de su propia causa, para beneficiarse con exclusión de las demás personas, eso lo lleva a atentar contra el patrimonio ajeno, siendo los factores exógenos los que enmarcan su personalidad. Por otro lado, tenemos los premeditativos condicionales o circunstanciales, que como su nombre lo indica, son los que actúan bajo determinadas condiciones sin las cuales no ejecutará el acto. Como quien decide matar a alguien solo si se encuentra en un lugar determinado o el ladrón que busca el lugar despoblado. De la clasificación anterior, tenemos que la constitución psíquica humana está formada por cuatro elementos que interactúan entre sí, configurando la personalidad del ser humano, estas son las esferas volitiva, instintiva, intelectiva y afectiva. Cualquiera de estas partes de la psiquis humana puede verse afectada hasta llegar a ser una patología, así en los drogadictos es la volitiva, en las personas violentas la afectiva, lo mismo para el estrés postraumático; la instintiva en los celos enfermizos o celotipia, y por último en la intelectiva cuando existen errores epistemológicos o genéticos que impidan el normal funcionamiento del cerebro en los procesos de aprendizaje. 4. La Ciencia Criminal Italiana del siglo XIX y los Códigos Penales Colombianos 4.1 La ciencia criminal italiana y su recepción en Colombia Antes de abordar el estudio en Colombia, debemos exponer cual era la situación del Estado de Italia para el siglo XIX, empezando por su situación política y la división de teorías que impregnarían el derecho penal, especialmente el código penal de 1889 o código Zanardelli, como antecedente inmediato de la inclusión de las ideas positivistas en ese país. En la historia del derecho penal italiano encontramos que el código en mención se produce posterior a la unificación italiana. La unificación italiana fue un proceso social, en el que se unieron varios territorios al proclamarse la dinastía de los Savioe el 17 de marzo de 1861, lo anterior dio lugar a que exigieran tres códigos penales para los diferentes territorios italianos, los tres rigiendo al mismo tiempo. Estos eran: el código Sarde-Piemontais de 1859 para la región de Piemontais, que contenía el principio de legalidad, la definición más precisa de la tentativa, la interdicción de la retroactividad en la interpretación de la ley penal, y unos niveles para las penas en la aplicación de circunstancias atenuantes. El segundo código en vigencia, es el código de Piemontais con una modificación del decreto Luogotenenziale del 17 de febrero de 1859, en vigor para 1861 en la provincia de Nápoles y en Sicilia. Por último tenemos el código de la Toscana de 1853 cuya principal característica es que no existe la pena de muerte. (Lacché, p. 40) Como pudimos ver, existía una profunda discordancia entre el código para Nápoles y el código de la Toscana con respecto a la pena de muerte, y la división de territorios significaba un problema para la interpretación territorial de la ley y en últimas para las garantías del procesado. Pero no fue sino hasta 1860, que se reconoció la necesidad de unificar la legislación italiana, en un ejercicio dialéctico entre los juristas de los diferentes territorios, cuyas tradiciones variaban sustancialmente. Por ejemplo, el código de la Toscana se nutría de elaboraciones teóricas provenientes de Alemania y la más moderna doctrina europea, lo que se desencadenaba más debates en el entendido de que era diversa la aplicación de la ley en cuanto a procedimiento, estructuras administrativas y en la forma de control de la criminalidad, era tan álgido el debate que Carrara lo llegó a calificar como una crisis legislativa. Debe tenerse en cuenta también que el movimiento de la ilustración en Europa impregnaba directamente el derecho penal de estos códigos italianos, y en estos tiempos la escuela positiva apenas surgía como la crítica a la secularización teórica del derecho que representaban las ideas de la escuela clásica, con lo cual imperaba un discurso moral de legitimidad del derecho penal, y lógicamente tenían más fuerza y apoyo las políticas criminales con las ideas clásicas, por esto solo luego de los debates en Italia y los diferentes proyectos de código penal se establecería el código Zanardelli como la máxima elaboración legislativa de la escuela clásica italiana. Los proyectos de códigos penales desde 1860, en Italia presentados por los diferentes ministros, fueron los siguientes: el proyecto de código penal unitario para Italia de Giovanni De Falco en 1864, que fue sometido a revisión el año siguiente junto a una comisión de juristas de gran renombre, entre ellos F.Carrara, Enrico Pessina y Giussepe Vacca. Este proyecto posteriormente sería modificado por el ministro Filipo Ambrosoli, en el año 1868 y presentado junto al nuevo ministro Michele Pironti en el año1869. (Lacché, p. 46) El siguiente proyecto de código penal lo elabora De Falco en 1873, que seguía con el discurso de la escuela clásica sobre principios y finalidades de la pena, y las elaboraciones de la contravención como clasificación de los efectos de las normas penales y la valoración de la pena de muerte, todavía faltaban 16 años de elaboraciones teóricas, casi todas de la escuela clásica, además gracias al fortalecimiento de la crítica a los proyectos de códigos para la Italia unificada, en especial las hechas por la revista fundada por Luigi Lucchini en 1874, llamada Revue Pénale, y las correcciones que se hizo al último proyecto de código penal de Vigliani el ministro Stanislao Mansini, de la cual salió el primer proyecto de código penal aprobado por la cámara de diputados en 1877. Sin embargo no fue sino hasta 1883, que se presentó el proyecto de código penal cuyo verdadero nombre es código Zanardelli-Savelli, en el entendido de que condensó todos estos debates y las elaboraciones teóricas aportadas por Luigi Luchini, en 1887 se introducen unas nuevas modificaciones para ser presentado en 1888, y tomaría dos años para que se cristalizara en ley, por medio de las facultades del rey en 1889 empezando a regir en 1890. El código Zanardelli contiene entonces en la parte general los principios producto de la ilustración europea, las consolidación de las teorías de los diferentes territorios con respecto a una cultura jurídica unitaria para el reino de Italia, introduce la contravenciones, y las medidas de seguridad para los interdictos, clasifica las penas e identifica la proporcionalidad en las penas de prisión con respecto a los atenuantes o circunstancias de menor punibilidad, y su mayor contribución la abolición de la pena de muerte. Sin embargo son significativos los aportes de este código, por lo menos en su estructura y la concepción objetiva del derecho penal, al respecto dice Luigi Florian que: Ensuite des peines alternatives et des succédanés pénaux sont prévus. Le système des peines fait la distinction entre la réclusion et la détention suivant le type de délits, avec une différenciation du régime pénal. L’institution de la liberté conditionnelle est un des mécanismes introduits en fonction de la rééducation et de la correction du condamné”. Lo anterior quiere decir que dentro del código Zanardelli ya existía el concepto de penas alternativas a la prisión, la libertad condicional y una finalidad de reinserción social en los condenados, temas que en los que la escuela positivista profundizaría y fundamentaría su teoría sobre la reinserción, en el entendido de subrogados y sustitutivos penales como forma combatir de la criminalidad y los procesos criminalizante en las estructuras de la sociedad. Vale la pena aclarar que las ideas positivistas apenas se concebían en 1876 con la primera edición del hombre delincuente de Lombroso, así las cosas el código italiano de 1890 se encontraba estructurado sobre los principios de la escuela clásica, lo que dio lugar a que la escuela positiva diera los más duros golpes y criticas al código Zanardelli, por no contener las discusiones sobre el libre albedrío, la imputabilidad social y las consideraciones sobre la pena de muerte. Por lo anterior, las ideas positivas debían aguardar y estructurarse hasta el proyecto Ferri de 1921 como Código Penal para Italia. La principal característica del proyecto Ferri, era que fundamentaba la finalidad de la pena en la responsabilidad social, en contraposición de la valoración moral de la conducta o libre albedrío, así las cosas en la historia del derecho penal italiano, fue la primera vez que se intentó introducir los criterios positivistas en la legislación italiana, igual que los anteriores proyectos, no fueron obra de una sola persona, ya que, en la comisión redactora participaron el ministro Ludovico Mortana, junto a Ferri y otros insignes juristas. Nodier Agudelo Betancour citando a Pessano y Bernardi en el libro Temas de la historia penal, afirma que ayudaron en la redacción del proyecto los siguientes autores: Garófalo, Lusting, Berenini, Stoppato, De Nicola, Setti, De Notaristefani, Carnevale, Alberici, De Sactis, Ferrari, Otolenghi, Florian, Majetti, Grispigni, Rizzi, Spallanzani, Santoro y Paicentini. Debe tenerse en cuenta también que no todos los postulados positivistas entraron en el susodicho proyecto, por lo menos no existía una pena indeterminada, sino que era limitada por la ley y la gravedad de la conducta, nunca se podría aplicar una pena a los inimputables como pretendían los positivistas, la pena de muerte ya se encontraba revaluada desde el código Zanardelli, las medidas de seguridad debían complementar las penas y el gran aporte fue la aplicación de la retroactividad solo en la medida en que beneficie al procesado. (Agudelo Betancour, 2013, pág. 88) Los primeros intentos de recepción normativa del sistema jurídico penal italiano al ordenamiento positivo colombiano, comienzan con los estudios para un nuevo estatuto penal encomendado a Luis Rueda Concha a comienzos del siglo XX, quien proponía para el Estado colombiano un código con orientación al estatuto penal italiano o código Zanardelli de 1890 donde se esgrimía la filosofía clásica. Esto dio pie a la ley 109 de 1922, que nunca entró a regir en razón del aplazamiento de su vigencia por la Corte Suprema de Justicia, al mismo tiempo que la comisión nombrada para estudiar la misma ley concluía que debía elaborarse un nuevo estatuto. (Velásquez Velásquez, 2010, pág. 263) Hubo dos proyectos más de código penal. En el año 1925, la comisión presenta el proyecto de Código Penal Colombiano que reproducía casi por completo la parte general del Proyecto de Ferri para el código penal italiano, y el proyecto del año 1927, presentado por una comisión italiana de orientación clásica. Ninguno logró cristalizarse en ley de la República hasta el proyecto presentado por los doctores R. Escallón, P. Cardenas, C. Lozano Y Lozano, C.V. Rey, entre otros, fechado con año1935 y con pocas modificaciones, este código de corte positivista se aprobó por el congreso como la Ley 95 de 24 de abril de 1936 y empezó a regir en julio de 1938. (Velásquez Velásquez, 2010, pág. 264) Las principales características de este código son: el fundamento en la teoría de la defensa social, al mismo tiempo que la responsabilidad legal o social; la diferenciación de tratamiento según la personalidad del procesado; la introducción de agravantes en los delitos según los móviles y las circunstancias, atendiendo al criterio de peligrosidad del agente; la diferenciación entre la pena y la medida de seguridad, en lo que se aparta un poco del Proyecto Ferri; y la adición de los postulados clásicos. En la parte especial del código resalta la represión en los delitos contra el orden constitucional, la vida, la propiedad y la fe públicas. (Velásquez Velásquez, 2010, pág. 265) Así por ejemplo, en el artículo 37: Art.37. Son circunstancias de mayor peligrosidad que agravan la responsabilidad del agente en cuanto no se hayan previsto como modificatorias o como elementos constitutivos del tipo las siguientes: Numeral 16. La ejecución del delito sobre objetos expuestos a la buena fe del público, o custodiados en oficinas públicas, o destinados a la utilidad y defensa o reverencia pública. El siguiente código sería un intento de unificar la legislación en Latinoamérica con el proyecto de código penal tipo para estos países, intentando actualizar la codificación con la doctrina del neokantismo y las discusiones alemanas de los años 50, lo que culminó con el proyecto de fecha 1979 y se materializó con el Decreto 100 de 1980 que entró en vigencia el 28 de enero de 1981 y rigió hasta el 24 de julio de 2001. La estructura de la parte general del Código Penal de 1980 consagró las normas rectoras en los artículos 1 al 12, originadas en el pensamiento de la escuela clásica. Esto es, en orden de su articulado: el principio de legalidad, los requisitos del hecho punible, tipicidad, antijurícidad, culpabilidad con proscripción de la responsabilidad objetiva, favorabilidad, interdicción de analogía, igualdad ante la ley, cosa juzgada, retroactividad, juez natural. Sin embargo, en las funciones de la pena, la función preventiva, protectora y resocializadora se manejan con un criterio más positivista o de responsabilidad social, e igual en las medidas de seguridad cuando persiguen los fines de curación, tutela y rehabilitación. Aunque teóricamente la norma colombiana se aparta del Proyecto Ferri al tratar como inimputables a las personas con inmadurez psicológica o trastorno mental artículos 31, 93 y s.s del C.P de 1980, pero los fines de la medida de seguridad siguen siendo los mismos que predicaba Lombroso. Con respecto a los subrogados penales, tenemos el artículo 68 del C.P. de 1980 sobre la condena de ejecución condicional, en la que el juez debe juzgar la personalidad del procesado para conceder la suspensión de la pena, si no se la considera necesaria; y la libertad condicional en el artículo 72 ibídem, que viene de las elaboraciones de Ferri. Sobre los sustitutivos penales, tenemos en el artículo 42 del C.P. de 1980 que reza: Art. 42. Son penas accesorias, cuando no se establezcan como principales, las siguientes: Restricción domiciliaria, pérdida del empleo público u oficial, interdicción de derechos y funciones públicas, prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, industria o comercio, suspensión de la patria potestad, expulsión del territorio nacional para los extranjeros, prohibición de consumir bebidas alcohólicas. Estas normas contrastan con los postulados positivistas, al igual se asemejan a las ideas sobre trabajos forzados contenidas en el artículo 48 del C.P. de 1980 cuando dice: Art.48. Amortización mediante trabajo, autorizarse al condenado la amortización de la multa mediante trabajo no remunerado, libremente escogido por éste y realizado en favor de la administración pública o de la comunidad. Por último, el aporte de Garófalo sobre la indemnización a las víctimas lo encontramos en los artículos 103 a 110, entendiendo que él diferenciaba la responsabilidad civil y proponía una nueva indemnización de carácter penal como parte de la pena, destinada a los delincuentes corregibles y menos peligrosos, ya que a los incorregibles les esperaba un futuro sin tanta suerte. (Garofalo, s.f, pág. 41) Así, estas normas originan la obligación de reparar el daño material y el moral a las víctimas del acto punible, y establece la regla de los mil gramos de oro como límite para el juez en la indemnización de los perjuicios morales en los delitos, que en últimas hace parte de la pena como expresa el artículo 106 del C.P. de 1980. El contenido filosófico de este estatuto corresponde a las teorías de la escuela clásica mezcladas con las positivistas italianas y las reconsideraciones de las ideas kantianas elaboradas en Alemania por H, Rickert, Gustav Radbruch, W. Sauer, E. Lask, E. Mezger y M. E. Mayer de la escuela de Badem, que introducían criterios axiológicos en la teoría del delito, desde una perspectiva material. (Velásquez Velásquez, 2010, pág. 267) De ahí en adelante, la jurisprudencia y la doctrina penal colombianas seguirán de cerca la filosofía alemana, que se logrará integrar en el ordenamiento con el proyecto de código penal del 1998 elaborado por una comisión interinstitucional conformada por el entonces presidente Ernesto Samper Pizano, y que concluyó con la expedición de la ley 599 del 2000.

ESTUDIOS SOBRE LA HISTORIA DEL PROCESO ANDRES FELIPE RUIZ YUCUMA - UNIVERSIDAD LIBRE COLOMBIA - DERECHO Y CIENCIA POLITICASIntroducción Desde las primeras etapas de la humanidad, la necesidad de administrar justicia ha sido el principal problema a solucionar para mantener la paz y la armonía en una sociedad, por esto, es el eje central para la investigación de los procedimientos; desde las primeras organizaciones sociales (la familia, el clan, la horda y la tribu) debieron de haber existido unos entes reguladores y controladores que mantuvieran la paz de la comunidad. El ejercicio de este poder siempre fue delegado a personas que ocuparan un rango jerárquico superior y podemos ubicar el origen del proceso con en análisis de las ultimas organizaciones (las tribus indígenas) que reúnen el requisito indispensable de territorio, por ser la única organización sedentaria entre la clasificación de las primeras organizaciones sociales1 implicando jurisdicción, competencia y sus propios procedimientos. Comportamientos característico del ser humano y de cualquier animal son las ansias de poder territorial y de seguridad del mismo, en la primera etapa de la cultura (el tercer estadio del salvajismo), cuando el hombre se comienza a asentar en determinados lugares y construir viviendas asiéndose sedentarios, llevando implícito la necesidad de protección de bienes patrimoniales y con estos las primeras cosas dignas de protección por el que detente el poder de coerción en las sociedades; pero si lo vemos desde este aspecto la protección de la vida e integridad física y moral de los humanos serian antiquísimos situando procedimientos de protección desde el primer estadio del salvajismo donde aún nómadas los humanos se refugiaban en arboles para protegerse de la lluvia que viene de entre el millón de años a los novecientos mil antes del homo sapiens. Este no es el caso, como ya dijimos el territorio piedra angular del proceso no puede desconocerse, entonces digamos que el origen del proceso estrictamente hablando fue en el tercer estadio. El progreso trascendente en las etapas de barbarie y por último la civilización, de las herramientas y cosas o en general bienes, solo ha contribuido a hacer más amplio el campo de objetos a proteger por la administración de justicia. Como producto de todo ese movimiento fenoménico del origen de la civilización humana solo queda lamentar, que el lenguaje escrito apenas aparece hace treinta y un mil siglos de antigüedad, que viéndolo desde la perspectiva positivista, normas o reglas de procedimiento de administración de justicia se encontrarían en ese periplo de tiempo, o en otras palabras el proceso escrito, pero como el derecho comienza con la civilización, el análisis de los procedimientos debe hacerse desde la cuna de la civilización y del estado es sus primeras manifestaciones, Egipto, con un sistema que no es muy semejante al contemporáneo aunque coincidan en algunos aspectos y principios.1Para más información esta clasificación la hace el jurista, antropólogo y etnólogo Lewis H. Morgan en su libro The Ancient Society 1881 en la que maestros como Vladimiro Narango Mesa y G.F. Engels hacen referencia al exponer las primeras organizaciones sociales. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Los egipcios Esta primera nación se desarrollo hacia el año 5000 a.C, pero del 5000 al 3000, periodo en que vivieron en forma de civilizada no se conoce nada escrito. Al estar aislados de otras civilizaciones por sus condiciones geológicas, al norte con el mediterráneo, al este con un desierto en forma de valle difícil de atravesar por su tamaño, al sur con la primera catarata del rio Nilo. El poder individualizado en el gobernante por su condición de dios lo ponía como supremo líder encargado de ser el administrador de justicia principal, con capacidad de delegar la jurisdicción en sus monjes al servicio del poder divino. Este territorio se dividió en dos poblaciones unas situadas en el norte de Egipto y otras al sur que hasta el año 3.100 se unificaron bajo el poder del primer rey (menes), según el historiador Maneton al conformarse un estado monárquico se dan los presupuestos para conformarse un mecanismo de solución de conflictos fundada en una teocracia; por supuesto habían varios dioses como Ra de los muertos y Osiris de la agricultura.1 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El estado chino La historia china cuenta con 20 dinastías 13 reinos y 5 emperadores, que inicia en la era antigua con los 3 augustos y los 5 emperadores para pasar a la dinastía Xia alrededor del año 2100 a.C. Aunque no hay pruebas que indiquen que existió esta dinastía comenzamos desde este tiempo nuestra exposición. En esta dinastía que tomamos con la mayor cautela posible por dificultad de comprobar su existencia se dice que existieron 17 soberanos y se extendió hasta el 1600 a.C. Al tomar las mejores tierras de china situadas en lo que hoy se conoce como el sur de Shanxi y el este de Henan la fundación de la primera dinasta se le atribuye al emperador amarillo Da Yu (Huang Dy) con la ayuda de varias tribus que se asentaron allí convirtiéndose en una sociedad esclavista y admitiendo la propiedad privada. La segunda dinastía la denominada shang se dice que se extendió desde el 1600 hasta el 1100 a.C. en la que se descubrió la forma de escritura más antigua de china en los huesos oraculares que al parecer eran parte de rituales de predicción del futuro. Esta dinastía se considero un reino altamente desarrollado ubicado en la actual ciudad de Anyang en una forma de gobierno aristocrática y subordinada al un rey donde podemos encontrar la facultad de administración de justicia y la competencia en sus delegados. Alrededor de esta civilización habían otros pueblos uno de ellos llamado los Zhou que en el 1045 se tomo el poder originando una nueva dinastía que se extendió hasta el 256 a.C. apartar de este año comienza la etapa imperial.2 En la época imperial había varios estados denominados los estados guerreros, pero uno se destacaba los chin que se encargaron de unificar toda esta indivisión. Su territorio estaba facultado con caminos que los comunicaban con toda Asia, y sus avances en el hierro se destacaron para el arte de la guerra. Sus avances en arquitectura y construcción se remontan al emperador li bing al facilitar la construcción1 Vladimiro Naranjo Mesa, Orígenes del estado, Teoría constitucional e instituciones políticas, editorial Temis. Pág. 160 2 Wikipedia, Dinastías Xia, Shang y Zhou, historia de china.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------de un dique que permitiera la entrada del agua por un rio que en sus riberas obstaculizadas por un par de montañas haciendo difícil modificarlas porque aún no inventaban la pólvora. En el 247 a.C sube al poder un niño llamado ying chen a sus 13 años pero con el infortunio de que varios conspiradores y su propia madre lo querían muerto para tomar el trono, pero él a sus 22 años al darse cuenta de esto desterró a su madre y mato a sus nuevos hijos y al amante. Este emperador toma el territorio en 238 a.C. los Qin entran en guerra 238 a.C. con el reino de los chu para ganarla luego de 15 años y tomar la totalidad del territorio pretendido. Luego yin chen se cambio el nombre y fue reconocido como Shi Huangdi, El fue el creador de la gran muralla china. En estos tiempos el poder lo detentaba el y por medio de sus delegados impartía justicia pero esta era de carácter militar dejándole el juzgamiento y sus estrictas órdenes de poner a trabajar a la población; la gran muralla se tomo la vida de cientos de trabajadores. En sus últimos días ya conspiraban nuevamente contra él. El pueblo creía que esta muralla no valía el gasto que soportaban y tres intentos de asesinarlo, influyeron en su orden de destruir los archivos de su malvado régimen, el castigo para los que hablaban contra el régimen despótico se les podía castigar hasta con la muerte.1Los babilonios Esta civilización se encontraba en medio del rio Tigris y Éufrates en una región denominada Sumer, en la antigua Mesopotamia. En estas ricas tierras se prestaba mucho para la agronomía y como fuente de alimentos era muy apetecida por las civilizaciones vecinas, entre las ciudades más importantes están la de Ur, Accad, Erec, Ninive. De los documentos más reconocidos de leyes podemos citar el código de Hamurabi de 1800 a.C. Hamurabi fue el fundador de babilonia y en el código habían reglas políticas y militares que se caracterizaba por tener penas muy severas; las materias que contenía en 388 artículos versaban sobre penal, organización judicial, bienes, contratos, matrimonios y sucesiones. Los encargados de explotar la tierra eran los intendentes que posteriormente entraron a administrar justicia, otra característica esencial era que fue la primera civilización en apartar los clérigos de los gobernantes; a los primeros se les confió el poder de los sitios de culto y en un comienzo administraron justicia pero luego se les quito esta facultad, Hamurabi fue el encargado de delegar la jurisdicción en los jueces civiles. Esta cultura es rica en conocimiento jurídico gracias a que descifraron este código apenas en 1902. Este gobernante se destaco por sus batalles y su pericia militar en nuestros tiempos este lugar se denomina Bagdad.21 El imperio chino, documental, history channel 2 Vladimiro naranjo Mesa, orígenes del estado, el imperio babilónico, teoría constitucional e instituciones políticas, undécima edición, pág. 163--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Los hebreos En los años 3000 a.C. el territorio de palestina fue invadido por diferentes naciones como las egipcias y las semitas. Con la migración de Abraham oriundo de Ur y su familia al Canaán se marco el principio del pueblo hebreo. Los Hicsos invadieron palestina causando la migración legendaria descrita en la biblia, esto ocurrió hacia el año 1650 a.C. en todo este transcurso de tiempo no podemos analizar el procedimiento ya que se sometieron al de otras civilizaciones. La biblia describe en el Pentateuco, las vidas de los ancianos, en el génesis, la estadía en Egipto, en el Éxodo la vuelta a palestina, y las reglas jurídicas en el levítico Deuteronomio y Números.Por ser una cultura monoteísta la jurisdicción se delego a los monjes en los que se veía la representación de dios, y su texto de leyes eran las impuestas por dios en los diez mandamientos. Su organización federalista constituida por las tribus surgidas de los 12 hijos de Jacob, posteriormente constituirían un régimen monárquico, que se conocería en últimas como Israel. Los jefes temporales se les llamaron jueces que también tenía poder militar, estos se encargaban de administrar justicia, el procedimiento era eminentemente oral y algunas veces en los casos graves podían ser un tribunal plural llamado la asamblea de dios. Para la elección de los reyes dejaron a los profetas, así se convirtió en rey Saúl 1025 a.C. luego llego el rey David en 1019 a.C. a este ultimo lo eligió la gente de Judá, y convirtió en capital a Jerusalén. Luego su hijo Salomón 970a.C. que descentralizo la administración política y con su muerte se hundió el imperio cayendo definitivamente en 721 cuando Sargón se apoderó de Samaria e Israel.1El proceso griego Al alcanzar el mayor grado de cultura se empieza a forjar lo que serian las bases del procedimiento moderno, cuando comienza a darse importancia al pensamiento razonable, darle valor a la integridad humana, la valoración preponderante del conocimiento mediante el logos y la forma de gobierno democrática explicada en palabras de Jenofonte, con la subordinación de intereses de los ricos y la nobleza hacia el interés del pueblo, desde este punto de la historia es que podemos asemejar los procedimientos con la época contemporáneas; de aquí que comiencen a evidenciarse los principios del proceso aún no hechos dogmas por la ciencia, la publicidad del proceso sería uno de los caracteres más importantes para la realización de la justicia, en esta época solo se distinguían las materias penal y civil sobre las cuales versaban los diferentes tribunales encargados de tan importante labor, podemos afirmar que en un comienzo fueron órganos colegiados ósea, que el numero de encargados de administrar justicia era plural. 1) El tribunal de helios que se reunían en una gran plaza y de la que eran miembros todos las personas respetables del antiguo estado y versaban sobre controversias en materias civil y penal conformado por un numero de 6.000 miembros.1 Vladimiro naranjo Mesa, orígenes del estado, organización política de los hebreos, teoría constitucional e instituciones políticas, undécima edición, pág. 164 2) La asamblea del pueblo el segundo tribunal encargado de juzgar las controversias sobre la corrupción de los políticos, y asuntos penales. 3) El aeropago conformado por 50 miembros este tribunal trabajaba en la noche y versaban solo sobre materia penal.4) El epheas, que se caracterizo por su proceso oral y eminentemente abierto al público al parecer la función prevención general del derecho penal es un reflejo de esta cultura; conformado por 51 personas aquí aparece también el individuo encargado de imputar la conducta reprobé o en otras palabras el primer acusador, y por último. 5) El Phirintaneo este tribunal versaba en materia civil y estaba conformado por 500 miembros en este se empezó a ver el sistema dispositivo.1 El proceso romano Rómulo y romeo personajes mitológicos son los fundadores de roma, se dice que fueron criados por una loba llamada Luperca, pero lo que en realidad se sabe es que fue el establecimiento de varias tribus latinas en el área de las siete colinas que formaros sus aldeas y posteriormente se unieron; su verdadero fundador fue Lucio Tarquinio Prisco o mejor dicho quien organizo infraestructura. La importancia del proceso romano para nuestro estudio consiste en que en esta época antigua se comienza a asemejar mucho al proceso contemporáneo y se sientan algunos dogmas o principios que aun rigen los procesos, las acciones comienzan a ser objeto de estudio de y algunos juristas como Savigny tomaron la acción romana como un derecho sustantivo incurriendo en el error ya superado por la teoría del la acciones como autónomas; bueno para comenzar seguiremos los lineamientos del maestro azula Camacho en su exposición del tema. En la etapa de la monarquía los tribunales de administración de justicia eran colegiados, y al igual que los griegos hubo una buena distinción entre procesos públicos y privados, como legado histórico dejaron la ley de las XII tablas, algunos decían que eran de bronce y se exhibían en la plaza principal, que al parecer nunca se encontraron, estas normas son objeto de estudio tanto de procesalistas como de civilistas y por lógica de los historiadores. En la etapa monárquica la jurisdicción era ejercitada por el rey con el senado los para los asuntos públicos, posteriormente al pasar de etapa a la republicana se concedió la jurisdicción al los cónsules que entraron a remplazar al rey, al parecer fue frecuente la delegación de administración de justicia hasta formación de órganos de manera permanente, la jurisdicción en el derecho penal se concedió a la centuria por la ley denominada Valeriae, después esta facultad publica de administrar justicia se otorgo al jurado que posteriormente le abriría paso de la función al senado; estuvo conformando entre 32 y 75 miembros y como director el quaestor. 1 Jaime Azula Camacho, historia del proceso, proceso Griego, manual de derecho procesal, tomo I, decima edición, pág. 89-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- La materia civil también tuvo su progreso en etapas, primero en la monarquía la delegación de jurisdicción se hiso en el duunviros, en la época de la república se delego a él pretor, y en la época imperial a las prefecturas imperiales.El proceso en materia penal se avanzo en la organización de los procedimientos en tres fases: 1) La cognitio que se caracterizo por regir el sistema inquisitivo, ósea que al juez se le dio la facultad de impulsar el proceso. 2) La fase de la acusatio que actual mente lo denominamos sistema acusatorio aunque para el fiscal antiguo hubieron algunas limitaciones de edad y de sexo, el proceso oral esta indudablemente arraigado a este sistema y su naturaleza pública es indudable, la carga de la prueba recaía totalmente en el acusador, y la confesión tenía que estar compleja con otros medio probatorios para tener valides, en este proceso el jurado podía condenar, absolver o votar en blanco. 3) La fase de la extraordinaria condictio, en la que siguió rigiendo el sistema inquisitivo y acusatorio, ósea, sistema mixto; los esttionari era la denominación de las personas que actualmente les llamamos fiscales, en el sistema inquisitivo imperante se dejo la facultad de acusar en manos del magistrado, entre algunos principios que aun tienen su espectro en nuestra época están el derecho de defensa, los recursos o apelaciones, el non bis in ídem y cosa juzgada, el primero significa no dos veces por lo mismo, y el in dubio pro reo o principio de favorabilidad para el acusado.1 La ley civil incidió directamente en el proceso y no fue ajena al progreso del que hacer jurídico; las Fases de civil se dividieron en acciones de ley, formulario y extraordinario.1) Acciones de ley: se conocen varias acciones que utilizaron los romanos como en procesos declarativos fueron las acctio per sacramentum, acctio per iudicis postulationem, acctio per condicctio. Y ejecutivas la acctio per namutos iniectionem y la acctio la pignoris capionem. Una vez Gayo (GALIUS) abogado romano hizo un comentario en que criticaba lo estricto que era las formulas jurídicas; por cambiar una sola palabra no le prospero el proceso, por esto, digamos que los términos eran bastante rigurosos, al designar las plantaciones de uvas, se utilizo la palabra vitivus, pero el correspondiente era arboribus, por esta razón se perdió un juicio. Un ejemplo de la acción por sacramento lo da Otorlan, las partes van donde el pretor a exponer sus pretensiones y las formulas sacramentales, por medios como la manus consertio y la vindicatio el primero que era teniendo en cuenta el objeto litigioso (fuero real), si era fácil de transportar se llevaba ante el tribunal y el demandante tomaba el objeto y poniendo una varita llamada vindicta sobre el recitaba la siguiente fórmula: Ego hominem ex iure quiritum meum ese aio secundum suam causam, sicut dixit. El adversario decía lo mismo, los dos disputando el derecho de vindicatio o manus consertio, el juez paraba la lucha y si era un esclavo lo que se disputaba decía mittie ambo hominem que significa dejad ambos a este hombre, las parte se interrogaban. 1 Jaime Azula Camacho, historia del proceso, proceso Romano, manual de derecho procesal, tomo I, decima edición, pág. 91--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------¿Te pregunto si no has de decir porque motivo no has vindicado? El otro respondía: la declaración de mi derecho ha concluido de acuerdo con la imposición que he hecho de la vindicta; y replicaba el primero; como ha vindicado sin derecho; te provoco por el sacramentum (de quinientos o cincuenta ases, según los casos); y yo igualmente te provoco repicaba el contrario. Después de haberse constituido el sacramento se daba a las partes un juez para que decidiera el juicio, o sea quien debía perder el sacramento a favor del culto religioso, pero antes de este el magistrado otorgaba la posesión interina de la cosa reivindicada a alguna de las partes. “tal era en substancia la acción por sacramento, que mejor que ninguna otra nos da a conocer el carácter formalista y simbólico de las acciones de la ley”. 12) Fase formularía, se caracterizo por la reducción a escrito de la litis contestatio, por esto se le denomino proceso formulario, al igual que todas las razones anteriormente expuestas, esta segunda fase aplicada y producida de conflictos con extranjeros. 3)fase extraordinaria, en esta sufren algunos cambios aunque las facultades de impulsión por el juez siguen; las etapas in jure e in iudicio desaparecen por una sola, el formulismo escritura predominan inclusiva asta nuestra época con la libre apreciación de la prueba, en roma entra la onerosidad en los procesos, en la sentencia se condenan las costas, y para finalizar el concepto de proceso en etapas se debe a las instituciones de caducidad y perención oriundas de esta gran civilización.El proceso germano Tras la caída del imperio romano por la invasión barbará entre el siglo III y VIII se desarrollo la fase del proceso franco que posteriormente explicaremos; los sistemas de procedimiento germanos caracterizados por su oralidad, tribunales colegiados y costumbrista se mesclan con el proceso romano, la estructura de administración de justicia para la población mixta trae progresos para la evolución del proceso, aunque en un comienzo, por distinción se trataba a los ciudadanos con el proceso correspondiente según si fuese romano o germano, al final se fusionan con predominio en el civil romano, el proceso germano ayudo a que las decisiones de los jueces tuvieran carácter de erga omnes, por sus arraigos con el sistema de asamblea para administrar justicia, en otras palabras, tribunales colegiados; una de las diferencias esenciales con el sistema romano, por no tener asignado una persona para cumplir esta función; otro de los elementos del derecho germano era su influencia por una divinidad que consideraban la que tomaba las decisiones de justicia, esto origino el sistema de las ordalías y juicios de dios para penal y civil, esta distinción de materias tampoco eran conocidas por los germanos. El sistema probatorio es el que resulta más curioso porque se dejaba estado a arbitrio de pruebas irracionales, en penal por ejemplo la prueba del agua caliente que consistía en sumergir el brazo en agua en su punto de ebullición, o la del agua fría, sumergían el cuerpo en un lago y esperaban si flotaba o no; la de fuego que consistía en pasar descalzo sobre carbón caliente.21 Hernán Fabio López Blanco cita a Otorlan, evolución histórica del derecho procesal civil, proceso Romano, instituciones de derecho procesal civil colombiano, tomo I, sexta edición, pág. 2 2 Hernán Fabio López Blanco, evolución histórica del derecho procesal civil, proceso Germano, instituciones de derecho procesal civil colombiano, tomo I, sexta edición, pág. 6-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- El proceso germano se dividió en dos fases el proceso el germano estricto y el franco. El proceso germano estricto se caracterizo por su naturaleza pública al ser una asamblea la encargada de decidir, su oralidad, sus medios probatorios, su sistema acusatorio, y que el juez es el presidente de la asamblea. En el litigio se exponían las pretensiones al demandado en la suma que debía pagarse a la familia del demandante, el demandado tenía dos posibilidades, allanarse y se impulsaba una sentencia condenatoria u oponerse y se declaraba sentencia probatoria. En la fase del proceso franco, hubo un fenómeno de derogación de jurisdicción por parte de la asamblea a unos órganos llamados dings que se dividían en perfectos y mixtos; los primeros los presidia un duque y los segundos unos representantes del duque para asuntos de minina importancia, todo esto termino siendo unos órganos permanentes denominados scabit. El progreso en esta fase fue en cuanto a los medios probatorios, las reglas de la escritura para algunos casos flexibilizo el proceso y en materia probatoria se dividió en dos tipos: La prueba documental, las reales y las privadas. Y la declaración testimonial (los conflictos entre testigos se solucionaban con duelos).1El procedimiento de la inquisición También se conoce como proceso canónico o romano germánico, El derecho penal con su sistema inquisitivo (el juez impulsa el proceso) y el derecho civil con el sistema dispositivo (las partes impulsan el proceso) se separaron por completo y obtuvieron el progreso en las pruebas, se acoge la tarifa legal. Todo contribuyo a que el derecho canónico en un principio solo les concernía asuntos de matrimonios y clericales y de filiación, pero luego se extendió a penal con su sistema inquisitivo; importante tema de estudio en nuestros tiempos por sus desnaturalización que se hace al proceso. El proceso inquisitivo es el mejor ejemplo para demuestran en nuestra época cuando se vulnera la dogmatica procesal y por esto será objeto de profundo estudio. El proceso inquisitivo tuvo su origen legal en el decreto de Alejandro II en 1.197 durante el concilio de Letrán, en estas épocas la institución eclesiástica católica con sus ansias de dominación propendió la persecución a herejes a sus doctrinas, en todo Europa territorio de trascendentales culturas como los judíos los moros y otras religiones es obvio que este fue un recurso político para apoderarse de los bienes y hasta las almas de los procesados en este sistema. Luego se desarrollo con el tratado de parís de 1.229, suscrito entre el conde de Tolouse y el cardenal de Romain de Saintange.2 Inconmensurables son la cantidad de investigadores explican este tema, como: En su rama penal es un procedimiento secreto, al acudir el sindicado parece como si se desapareciera del mundo, porque los hasta las penas más simples se 1 Jaime Azula Camacho, historia del proceso, proceso Germano, manual de derecho procesal, tomo I, decima edición, pág. 94 2 Jaime Azula Camacho, historia del proceso, proceso común, manual de derecho procesal, tomo I, decima edición, pág. 95--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------denominaron penitencias secretas. Es un procedimiento inquisitivo propiamente dicho, los cuatro monjes denominados los inquisidores llegaban a las diferentes poblaciones y emitían un sermón para que los herejes confesara para ponérsele estas penas simples, luego de transcurrido un plazo procedía a notificar a los sospechosos por medios de escritos o de forma verbal. Es un procedimiento prolongado, esta característica se da por la forma en que se interrogaba al acusado, después de oponerse se abría la fase de interrogatorio que se hace exhaustiva en el sentido completo de la palabra; se le declaraba contumantes, se les imponía la excomunión provisional y luego la definitiva. Llevados al encarcelamiento los procesados, además de privársele de todo el mundo por varias semanas en condiciones antihigiénicas; escritos de la época describen estas cárceles como nidos de ratas donde el carcelero trataba como animales a los reos. Estos desdichados en sitios oscuros y obligados solo a la relación con aquel cuando le llevaban la comida. El monje inquisidor le hacia la visita en un lapso determinado por él y le preguntaba “sabes por qué estás aquí, y al recibir una confesión negativa como “no sé, no recuerdo haber hecho nada” el monje repicaba “entonces tendrás otras semanas para recordarlo”. Los procesos podían durar años, terminar en confiscación de bienes en civil y muerte en penal. Era un procedimiento de pruebas inhumanas, dos testigos que coincidieran en su argumento se consideraba valida, pero la más importante era la confesión y para obtenerla se valían de métodos crueles y dolorosos: Ejemplo la tortura de la toja o del agua, se introducía una tela en la boca que luego se mojaba y el reo la tragaba por inercia luego se le extraía produciendo un dolor inimaginable y a las mujeres detenidas se les desnudaba y si no era suficiente se les amarraba con cuerdas en las partes más sensibles y el torturador apretaba mas estas cuerdas infringiendo dolor; pero hago hincapié en que las reglas de la tortura impedían llegar a matar con ella. (Con estos métodos quien se podría abstener de mentir confesando para detener semejante tortura, de todas maneras si confesaba ya no acabarían en la hoguera sino que se les descuartizaba como un medio atenuante de la pena). Esta forma de tormento se legitimo con la bula ad extirpanda el 15 de mayo de 1.252 proferida por el cardenal Inocencio y ratificada por Alejandro IV el 3 de noviembre de 1.259, a las mujeres de culto con costumbres como no comer cerdo y por bañarse en una habitación encerrada a ciertos metros donde nadie la viera o de ponerse la ropa blanca un sábado generaban presunción de culpa. Era un procedimiento ambicioso porque se conoció de casos de procesos a muertos solo para confiscarse los bienes. Era un procedimiento legítimo por estar decretado por el detentador del poder en su manifestación individualizada (monarca).1 El órgano encargado de este procedimiento trabajaba en conjunto con el órgano jurisdiccional, la jurisdicción la otorga el emperador Federico II a los tribunales civiles, y su competencia era las denominadas causa espirituales que podían ser en civil o en penal pero estos tribunales eclesiásticos comenzaron a tomar materias civiles. En esta materia se determina lo que se volverá en el procedimiento común que se comprende varios periodos y es esencialmente escrito:1la inquisición española, documental, history channel 1) El periodo introductorio 2) el probatorio, 3) el discursorío y 4) el decisorio. Posteriormente se pasaba a la fase ejecutorial en que se cumplía la sentencia. En materia penal de carácter oral se conocieron los periodos de 1) inquisición general 2) inquisición especial y 3) el llamamiento. Al extenderse a España en 1.498 hasta 1.833 en épocas en que don Cristóbal a emprendería el viaje en el que llegaría a América, no cabe duda de que se extendió este mal a nuestro continente, los colonos cuyas acciones como la destrucción de documentos aztecas el sometimiento y conversión a los incas, además de que al afectar a las diferentes culturas precolombinas se encargaron de privarnos de conocimientos milenarios tan importantes que merece solo nuestro repudio y un llamando a tomar conciencia en la propensión de la pluralidad cultural error en que seguimos cayendo en nuestro tiempo.El proceso español Los primeros códigos por mencionarse corresponde a dos tiempos 466 y 483; en el reinado de Eurico rigiendo a los visigodos el código de Tolosa que posteriormente el sucesor de este Alarico recogió en las leyes civiles por la población ibérica o iberos, que se denomino el código brevario. La mescla de estas dos culturas produjo lo que se llamo el fuero juzgo o libro de los jueces, en el año 654. Este código es admirado por sus sabias y humanas reglas de procedimiento, en la época feudal los detentadores del poder escribieron sus propios códigos como el fuero de león y de castilla. Alfonso X hiso una compila de todas las legislaciones que se llamo las siete partidas, la tercera incluía reglas de procedimiento, esta tiene incidencia directa con las que rigieron en la época de la colonización. Aun en nuestro código de procedimiento civil hay normas de estas como la que contiene la relación jurídica procesal, demanda, notificación y contestación de la apelación. En los países de Iberoamérica en su comienzo se rigió por una variedad de cedulas reales que hacían difícil su interpretación al hallar normas contradictorias, pero el problema fue resuelto con la llamada recopilación de las indias ordenada por Felipe II en 1680. Por último debemos mencionar la novísima recopilación ordenada por Carlos IV que aunque no llego de manera completa a América por los problemas políticos de la independencia, llego a tocar la constitución de 1821 en la que se incluían algunas normas procesales españolas para regir el nuevo régimen. En el libro XI tocaba los juicios civiles ordinarios y ejecutivos, algo que todavía se conserva en la legislación contemporánea, es el plazo de diez días para la el demandado en proceso de ejecución de poner excepciones (art 509) C.P.C. Algunas terminologías utilizadas frecuentemente que surgieron de todo este lapso de evolución son las excepciones, las reconvenciones, sentencias definitivas, interlocutorias, el concepto de titulo ejecutivo, pero en la evolución del ordenamiento colombiano posteriormente se incluyen conceptos italianos y alemanes que reducen en forma considerable las tipificaciones españolas.11 Hernán Fabio López Blanco, evolución histórica del derecho procesal civil, proceso Español, instituciones de derecho procesal civil colombiano, tomo I, sexta edición, pág. 8--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El proceso liberal Después de todo el movimiento de la ilustración en el siglo XVII y XVIII, y como producto de esta, la revolución francesa con sus principios, sus nuevos sistemas económicos y políticos, traen una transformación en la forma de administrar justicia en Europa. Algunos formas de procedimiento del sistema común subsistieron en el ámbito privado como que se deja a las partes la materia y objeto de las controversias (sistema dispositivo) y al parecer la decisión del juez queda limitada a la tarifa legal de la prueba, ósea, que al parecer no fue tan liberal en el sentido completo de la palabra; en materia penal se impone el jurado de conciencia y el sistema de intimo convencimiento; el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio se mesclan formando uno mixto, la primara fase es la instrucción que terminaba con la acusación (inquisitivo) y la segunda fase de juzgamiento. Los procedimientos secretos pasan a la historia y comenzamos a ver principios como la motivación en la sentencia, la libertad condicional, el derecho de defensa, estos impulsados por Becaria, Voltaire y Montesquieu. Los organismos que ejercían jurisdicción fueron tres: los tribunales crimínales que actuaban con la intervención de un jurado de 12 personas que emitían un veredicto, las fases eran la primera de carácter instructorio ante el juez de paz; la segunda el proceso de acusación del jurado con respecto a la instrucción; la tercera ante el tribunal y jurado encargados de fallar. 2) El segundo órgano eran las correccionales y 3) el tercer órgano era la policía estos últimos que conocían sobre contravenciones o conductas punibles que ameritan penas menos duras. Esta evolución del proceso común al liberal no se dio en un día, el código de instrucción criminal de 1808 lo demuestra; por esto dividimos en dos etapas de progreso la primera de carácter inquisitivo donde se negaba el derecho de defensa, proceder secreto, y con medidas de aseguramiento para el sindicado; y la en la segunda se rompen estos paradigmas colocando al sindicado en pie de igualdad con el acusador, representado por el ministerio público, y volviéndose de carácter público. El proceso liberal se extendió por toda Europa y hasta América alcanzo su periplo.1 La democratización del proceso En este se hace mixto el sistema. Al unir el sistema inquisitivo con el acusatorio, en materia civil y penal se adoptan la tarifa legal, la libre apreciación de la prueba y apreciación racional. La influencia del procedimiento canónico en materia penal se evidencia por dividir el proceso en sumario; en que se pone la denuncia por parte de un particular, en una persona del ministerio público o por un funcionario judicial, posteriormente se abre a indagatoria donde tiene el derecho de defensa. El juicio oral del sistema acusatorio se inicia con el auto del proceder para pasar a la etapa probatoria y finalmente la audiencia donde se escuchan a las partes para terminar con la sentencia.1 Jaime Azula Camacho, historia del proceso, proceso liberal, manual de derecho procesal, tomo I, decima edición, pág. 97 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- El juez puede decretar las pruebas de oficio si lo considera necesario, y al momento de determinar la pena se tienen en cuenta los agravantes o atenuantes. Al momento de juzgar a una persona se deben tener en cuenta que la libertad que se otorgo al juez es la característica más importante de este proceso, o en otras palabras la sustitución del íntimo convencimiento, por el de libre apreciación de la prueba, y la desaparición del jurado de conciencia para evitar veredictos contradictorios. En materia civil es que encontramos el verdadero progreso en el procedimiento. La intención de lograr justicia se hace preponderante y se faculta al funcionario para descubrir cómo puede solucionar la controversia buscando una igualdad entre las partes; el sistema dispositivo persiste en la materia; la demanda que es la que caracteriza la naturaleza privada del proceso, el derecho de contradicción, la necesidad de motivación en la sentencia. Se autoriza al juez decretar pruebas de oficio para defender la verdad procesal; el origen legal del proceso civil democrático inicia con el código austriaco de 1895 en un esfuerzo por abolir el sistema liberal del procesalista Frank Kleins.1El proceso socialista La marginalización que se ha dado al sistema político no le quita importancia al proceso socialista que aunque después de la caída de la URSS el criterio mundial tiene como mala imagen, siguen teniendo muchos principios y criterios del procedimiento romano canónico. Este proceso es esencialmente publico a las partes se les limita de ciertos derecho para ponerlos en pie de igualdad, la facultades otorgadas al juez para garantizar la correcta aplicación de justicia como decretar pruebas de oficio, la libre valoración, y de carácter oral y libre. Como una de las limitaciones tenemos que se deja al un funcionario del ministerio publico para impulsar el proceso, o por el juez art. 351 y 340 del C.P.C. de la república socialista soviética de 1964. Otra de las limitaciones es que las reglas de prohibición de desistimiento, conciliación, la renuncia de la pretensión, el allanamiento de la demanda siempre que resulte vulnerada la ley todo en pro del procesado. También cuando resulten demostrados algunos hechos que no se previeron en la demanda art.82, concediendo más de lo pedido, ultra petita o por fuera de lo pedido extra petita; renovación al descubriré nuevos hechos art. 333 y 334. El orden jerárquico de los tribunales era en la cabeza el tribunal supremo, seguido de de los tribunales supremos de cada estado, y provinciales, y en un tercer escalos los tribunales populares. Los jueces se elegían por voto popular su sentencia era revisada por organismos colegiados. En materia civil el sistema dispositivo sigue imperando salvo algunas excepciones, si el tribunal admitía por llenar los presupuestos procesales de capacidad competencia y formalidades se le da curso; el demandado después de ser notificado se puede allanar, proponer excepciones u oponerse a los hechos.1 Jaime Azula Camacho, historia del proceso, democratización del proceso, manual de derecho procesal, tomo I, decima edición, pág. 98 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- La vista judicial es la parte del proceso que se considero más importante, donde se practican las pruebas se forma el litigio y se profiere sentencia; La institución de cosa juzgada tenia relevancia aunque proponiendo un recurso podría revocarse mediante un proceso con el mismo nombre, en sentencia de primera instancia se puede llevar a casación que en nuestro medio equivale a la apelación, propuesta por la parte o por el ministerio publico; el recurso de revisión solo podía proponerse por ciertos funcionarios. La institución del tercero civilmente responsable en penal se incluyo en el ordenamiento soviético, en materia penal se dividió en cuatro fases: 1) las averiguaciones, en estas que se otorgaban por lo general a las autoridades policivas que cumplían la función de inspección, detención de sospechosos que luego se remitían a el juez competente para iniciar el proceso. 2) la investigación, es muy similar al trabajo que hace fiscalía en nuestro ordenamiento, con las funciones de imputación de cargos, respetando su derecho de defensa y con la oportunidad de aceptarlos o no. Luego de practicar las pruebas, para terminar con la remisión del caso al procurador que puede aceptarla o anularla. 3) la fase de sesión administrativa, se decide si se anula la acusación o procede y según el caso se entregan al acusado para pasar a la última fase. 4) la etapa del juicio comienza con le emisión por parte del acusado, si hay o no recusaciones contra los jueces, si no hay ninguna se le interroga por su culpabilidad, esta confesión con otras pruebas es indiscutible, luego se pasa a escucharlas declaraciones de los testigos en un relato completo de los sucesos; el acusado no podía declarar, pero tampoco ser juzgado por declaración falsa. El fin del proceso es la sentencia luego de dársele la palabra sin límite de tiempo al acusador, al defensor y al acusado. Los recursos son los mismos de segunda instancia, revisión u el propuesto por el funcionario público denominado protesta.1El proceso común En Inglaterra no llego la influencia del proceso romano, ni la inquisición, este proceso es totalmente diferente, en este la importancia que se da a la costumbre es preponderante haciendo que la jurisprudencia sea la fuente de derecho y no la ley. En este sistema entonces la leyes no salen del parlamento impidiendo el fenómeno de codificación de la ley, por estas razones el juez encuentra la solución de la controversia de manera análoga a otros casos adquiriendo fuerza el precedente jurisdiccional para la aplicación de la ley; de todas las decisiones adoptadas por los jueces entonces se crea el comon laws. Si se da el caso de no haber jurisprudencia, el funcionario se guía por los principios generales del derecho constituyendo un nuevo criterio (original precedent); el proceso consta de una descripción de los hechos, una decisión con su respectiva motivación (ratio decidendi).1 Jaime Azula Camacho, historia del proceso, proceso socialista, manual de derecho procesal, tomo I, decima edición, pág. 99 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- El maestro azula Camacho nos enseña los diferentes tribunales ingleses como la asamblea de hombres libres o Country courts, que luego se convertiría en courts Baron, court leet y el Manorial Court que al final se denominaran los tribunales reales de West Minster donde han trabajado desde el siglo XIII. En un comienzo solo conocieron de casos de alta justicia luego adquirieron toda la jurisdicción dejando los casos de mínima importancia al señorial. El monarca de la época faculto a los campesinos y a los caballeros, otorgando facultades para citar testigos y recibir juramentos. Al parecer el comon law dejo por fuera controversias que no podían solucionarse por su naturaleza, por lo tanto, se dirigían al rey para que este fuera su juzgador, la jurisdicción la delego a su canciller que emitía juicios en equidad, de carácter escrito y sin jurados pero con principios romano canónicos, de ahí que se creara otro sistema denominado equity manejado por la cámara de los lores desde 1624. En 1873 ocurre una mescla entre el sistema de la equity y el common law, producto de el judicature act, que constituyo la supreme court of judicature. Esta se divide en dos la hight court of justice, del la que se derivan el banco de la reina, la división de castillería y la división de testamentos, divorcios y asuntos marítimos (chancery división, The Queen's Bench Division, family división); y la court of appeal o corte de apelación donde se ventilan los casos en una segunda instancia. La sede higt court of justice se encuentra ubicada en Londres y en la actualidad con la reforma a la constitución del 2005 se integraron al la división del banco de la reina, el president of queen,s bench división o división al banco del presidente de la reina; la división de la cancillería; en las apelaciones de civil se ventilan ante la court of apeal civil división, y las apelaciones de penal solo la supreme court of united kindom; en la división de la cancillería se ventilan asuntos de negocios jurídicos, derechos de propiedad, derecho probatorio y derecho de tierra; con la reforma del 2005 la cabeza del órgano no es el vice cancellor, sino el cancellor of the hight court; en la división de familia se ventilan casos cobre los derechos de los niños, derecho probatorio y tratamientos médicos, al parecer el marido no puede decidir sobre la ejecución de la inyección letal en su esposa; al versar sobre asuntos tan delicados como la vida. En la época clásica se ventilaban asuntos sobre almirantasmo y sucesiones que posteriormente se pasaron a otras divisiones.1 El procedimiento del common law tiene como principales características ser verbal y de naturaleza acusatoria, la audiencia lleva se exponen los derechos pretendidos por las partes, posteriormente se practica las prueba testimonial y finalmente la decisión se emite por un jurado; en materia penal se observa que dependiendo de la gravedad de asunto se llama a juicio o no y en este sistema la agilidad con la que se ventilan los procesos hace más eficaz y menos laboriosa la administración de justicia, luego de la denuncia la policía se encarga de remitir el caso ante el juez si se considera necesario, el órgano de fiscalía se llama servicio de acusación pública.1 Wikipedia, courts of England and Wales.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- En estados unidos otro de los países que utilizan este sistema se presenta una doble organización por razón de su forma de estado federal centralizado, por una parte la jurisdicción federal, en la base del rango jerárquico esta las cortes de distrito, en el medio las cortes de circuito y en el tope la corte suprema; por otro lado está la jurisdicción estadual, que como su nombre lo indica corresponde a cada estado, constituidas por los tribunales de primera instancia y los de apelación y la corte suprema.Historia del derecho procesal1Durante todo el periodo histórico del procedimiento apenas se llega a hablar de derecho procesal a finales del siglo XIX, anterior a esto las normas procedimiento se enseñaba exegéticamente y no había un verdadero estudio de él. En Iberoamérica llego unos pocos años después, podemos ubicar su origen en Marttirolo en Italia, Manresa y Navarro en España.Luego de la elaboración de los principios o dogmas y las instituciones, es que comenzó la escuela científica del derecho, en un principio se desarrollo en materia civil, y luego se traslado el enfoque de los estudios el procedimiento penal; toda esta amalgama de conocimientos constituirían esta rama de la ciencia jurídica.Los alemanes fueron de los que contribuyeron en el desarrollo de el derecho procesal con la polémica entre Windchei y Mhuther 1856 y 1857 sobre la acción romana, que desarrollaron este concepto y comparándolo con la acción moderna, produciendo tres trabajos que luego se reunirían en un volumen. Von Bulow trabaja la institución de las excepciones y los presupuestos procesales en 1868, posteriormente James Goldshmidt con sus trabajos: el proceso como situación jurídica, critica del pensamiento procesal, derecho procesal civil y la teoría general del proceso se le considera el más grande procesalista alemán. Los italianos como Guiseppe Chiovenda desarrolla la doctrina sobre la acción en el sistema de los derechos 1903, luego publica los principios del derecho procesal civil 1907; luego aparece otro simbólico procesalista Francesco Carnelutti dictando clases en la universidad de Padua en 1919; en compañía de Chiovenda publica sus lecciones de derecho procesal civil, luego elabora un trabajo sobre el sistema del sistema de derecho procesal civil de 4 grandes volúmenes. En 1940 se publica su teoría general del proceso y con la modificación del código de procedimiento civil italiano publica las instituciones del nuevo proceso civil italiano; luego su discípulo Piero Calamandrei expuso sus obras: demasiados abogados, elogio de los jueces escrito por un abogado, de las buenas relaciones entre jueces y abogados en el nuevo código civil e instituciones de derecho procesal civil; en la escuela italiana no podemos dejar de nombrar a otros como Hugo Rocco, Mauro Cappelletti, Vinesto Manzini entre otros.1 Hernando Devis Hechandia, teoría general del proceso, tercera edición, editorial universitario pág. 49--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------España no se quedo atrás con sus científicos del derecho procesal como Jaime Guasp, Manuel de la plaza, Pedro aragoneses, Carlos de miguel, Emilio Gomes Orbaneja, Manuel Serra Domínguez, entre otros. En Iberoamérica grandes avances en el derecho procesal se deben a doctores como Hugo Alsina, Ramiro Podetti, Lino Enrique palacio, en procesal penal se destacan Carlos J. colombo, Jorge AREAL. En Brasil están; Pontes de Miranda, Guimaraes, Alfredo Buzaid… En Uruguay tenemos a Eduardo j. Couture y Enrique Vescovi, Adolfo Gelsi Vidart, Dante barrios de Angelis. En Venezuela: Luis Loreto y José rodríguez; en México Humberto Brisceño; en chile a Hugo Pereira. En Colombia la denominada escuela moderna están, Antonio Rocha, Jorge Cardoso Gustavo Humberto rodríguez, Hernando morales molina, Álvaro Leal Morales, Monrroy cabra, Jairo parra Quijano, Hernán Fabio López entre otros.Bibliografía1Vladimiro Narango Meza Teoría constitucional e instituciones políticas. La construcción de un imperio, documental la historia de china history. Manual de derecho procesal. Jaime Azula Camacho. Instituciones de derecho procesal civil. Hernán Fabio López Blanco. La inquisición española documental history. Historia de Grecia documental history. Hernando Devis Echandia. Lewis Morgan The ancient society. LABORE ET CONSTANTIA

La negociación de la paz entre el gobierno y las FARC ASPECTO NEGATIVO Las formas eficaces de negociar hacen hincapié en no tomar posiciones en la negociación y que para lograr un máximo acuerdo negociable deben apartarse los problemas de las personas, plantear soluciones eficaces y ser objetivo en estas solucione, es así como para que sea lo más objetiva mi explicación se aplican estos criterios para dar un concepto para una verdadera solución al problema. En mi modo de ver las cosas la negociación empezó mal ya que la iniciación debió acompañarse del cese de hostilidades para llega a la paz. Ya varios intentos fallidos y hasta penosos de negociaciones tenemos en nuestra historia, esperamos con optimismo que dé frutos la que está en curso. Son 5 puntos los que en cuba acordaron negociar las partes, más 1 que en Oslo presentaron, todos serán el tema a explicar y se dará un concepto negativo de cada uno de ellos. 1-La democratización de las tierras. De los puntos en la agenda a negociar es la democratización de las tierras y con el argumento por parte del las farc de que hay muy pocos propietarios de una extensa cantidad de tierras, de tierras que son improductivas por este mismo hecho, lo que lleva implícito esta petición es una expropiación de los justos títulos que tienen algunos privados en el territorio colombiano. Esta expropiación si se da vulneraria el derecho a la propiedad que tienen y que el ordenamiento jurídico protege, ir en contravía del derecho puede repercutir en una mala apariencia para la inversión extranjera, sumándole a eso los procesos de reivindicación, que las farc arguye en que los verdaderos propietarios de la tierra están al servicio de multinacionales que desangran el país haciendo trabajos en tierras vírgenes, perjudicando la naturaleza y los sistemas ecológicos en ellas. Una democratización de la sociedad en toses es para la negociación un punto esencial y que en algunos aspectos no es tan falto de razón lo que se pide aunque detrás de ellos puedan haber otros intereses; en conclusión la democratización del conflicto debe ser solucionada desde un criterio de equidad y la justicia debe jugar un papel importante sobre cada uno de los territorios que vallan a ser objeto del proceso. 2 libertad de expresión El derecho a la libre expresión no solo cubre la potestad de profesar su religión sus ideologías, este derecho faculta a las personas a formar partidos políticos, en otras palabras la inclusión al poder legislativo titular de la soberanía de activistas de las farc, este otro punto tampoco contradice un estado democrático en el que de las diferencias se nutre, además este tema crea la necesidad de abrir prensas de corte comunista, un canal o por lo menos unas noticias, el conflicto aquí radica en que los medios que actualmente trabajan en el país se encargan de esconder cosas que una prensa roja destaparía, todo esto con intención de control subjetivo de los ciudadanos manteniendo en la obnubilación y en la miopía a los que creen encontrar la realidad de un lugar determinado en sus medios de comunicación. A mi parecer el aspecto negativo de esto sería que incurrieran en las mismas ansias de poder, de control y de sugestión a las masas, si estás nuevas informaciones se utilizan bien no habría problema alguno, pero como es propio del ser humano está sed de poder esencia de la naturaleza impregnada en nosotros desviaría el fin de la verdadera intención del objetivo. 3 el narcotráfico. Como es sabido por el gobierno colombiano las farc- ep se financian sus instrumentos de guerra con dineros provenientes del narcotráfico ya sea directamente por ellos producido o indirectamente protegiendo a los productores que no hacen parte de ellos pero asegurando las rutas de tráfico; las farc niegan que tal actividad sea llevada por ellos pero el máximo representante del gobierno se pronuncio diciendo que no eran tan ciegos. Un primer paso sería reconocer estas actividades ya que si la siguen negando no podrán llegar a un acuerdo. El narcotráfico es uno de los temas de salud economía que fuerte impacto tienen sobre el estado, en un estado capitalista el interés de proteger la economía prevalece, el narcotráfico hace que se produzca una situación inflacionaria, ya que entran mucho dinero que no está respaldado en oro por el banco de la república, el banco de la república es de los órganos que ejerce la soberanía del estado, por tanto el estado se ve obligado a protegerla; los verdaderos perjudicados con esto es el pueblo que recibe el alza desmedida de los precios acrecentando a pobreza y las situaciones precarias de nuestro país; hay dos soluciones, una la más radical seria incluir en la producción del estado los narcóticos como la coca y la marihuana exportarla e importarla pero esto tendría que tener el visto bueno de organismos internacionales que el derecho internacional tendría que ceder para la paz, la otra solución es que caigan en razón los productores de estas sustancias y que tomen el criterio de que no podemos ser un estado taberna con el que los dineros para la salud se tomen de los productos de alcohol cigarrillos y otras sustancias igual o peor de nocivas para el humano pero la balanza se tambalea en un mundo donde para todo es dinero. 4 justicia restaurativa Dentro de los 60 años que ha durado el conflicto muchas vidas, familias, valores, y hasta el honor de el pueblo colombiano ha sufrido perjuicios, perjuicios que se deben restaurar; de aqui los planes de reparar a cada una de las victimas afectadas por el conflicto, traumas no solo económicos por invasiones, sino también psicológicos, porque ver morir seres queridos por causas ajenas a ellos, hacen que la conciencia de las personas se enferme; tanto dolor soportado no es posible evaluar, por esto el estado intenta reparar aunque esto de pie a que por medio de artificios y engaños se repare gente que nada tuvo que ver en el conflicto; esta situación da pie a inconformes victimas que en sienten el deseo de venganza al igual que los militares que por las posiciones y el papel que juegan hacen difícil el perdón entre ellos; la solución a mi parecer es que por mucho dolor que hayan sentido no podemos ponerlo por encima de la paz, para que así proceda una admitía o indulto a los integrantes de las farc sin olvidar la restauración de las víctimas, hacer llegar la verdad a los que tienen sus familiares perdidos verdad que causara al menos una pequeña satisfacción por no continuar en esa incertidumbre que causa más dolor y desconsuelo. 5 infraestructuras en zonas rurales Las farc ep propenden la idea de que se aumente las condiciones de vías de comunicación, energía, servicios de necesidades humanas que tiene los campesinos de Colombia, el acompañamiento por parte del gobierno es zonas marginadas donde al parecen no llega la manos del estado, donde personas no tienen educación, aquí en estas partes solicitan intervención del estado para mejorar las condiciones de vida de los honorables campesinos que por su dedicación y trabajo caracterizan; nada fuera de lo razonable a mi parecer, pero podría ocurrir que esta infraestructura se utilize para otros fines de hacerlas realidad y que faciliten el transporte de sustancias, de armas o de infinidad de cosas si vuelven a levantarse en armas. En realidad las zonas rurales de Colombia son extensas y la cobertura a cada una de ellas es físicamente imposible pero se puede hacer aunque sea un esfuerzo de que el estado intervenga en la que le sean posibles. 6 inclusión en la meza de Simón Trinidad En Oslo el representante de las farc incluyo la petición de que Simón Trinidad integrara las mesas de negociaciones, punto que causo molestias entre los representantes del gobierno, en nuestro concepto la inclusión de dicha persona resultaría inconveniente por el intento de fuga que pueda presentarse y que quedaría muy mal visto por la comunidad internacional con sus ojos encima de la negociación. Por lo tanto para llegar a la paz debemos evitar que sucedan este tipo de inconvenientes y que mejor o manera de hacerlo que no aceptando la inclusión.

La concepción antropológica de la burguesía Por: Mario Alberto Ceballos Yucumá Curso: Introducción al pensamiento de Horkheimer Profesor: Jairo Escobar Moncada Este breve ensayo tiene la pretensión de describir los orígenes de la concepción antropológica del pensamiento burgués, tomando como modelo a uno de los representantes y fundadores más destacados de lo que se conoce como Teoría Crítica o Escuela de Fráncfort, el cual es el pensador alemán Max Horkheimer. Relacionado esquemáticamente, además, con las múltiples circunstancias que condicionaban dicho saber. Es decir, mostrando las dependencias que la teoría tiene con el contexto social, político, económico, cultural. Resaltando, por esta razón, aquel objetivo que la escuela de Fráncfort tenía sobre la problemática dependencia existente entre la base económica de la sociedad capitalista y la superestructura cultural. Y, en este caso en particular, sobre la concepción de la naturaleza del hombre que dichas teorías esgrimen para fundamentar diversas prácticas sociales. Porque “La necesidad de inducir a la mayor parte de la sociedad, mediante prácticas espirituales, a una renuncia que no está directamente condicionada por la naturaleza exterior sino por la organización clasista de la sociedad, presta a todas las representaciones culturales de la época un carácter ideológico que no guarda proporción con el conocimiento posible en virtud del desarrollo técnico.” (Horkheimer, 1968, pág. 209) El interés por esta pregunta y la posible respuesta, surge por comprender la crítica a los fundamentos y los orígenes teóricos del poder político actual, por esto solo me concentrare en la fundamentación iusnaturalista y no en el utopísmo, porque en diversas teorías políticas actuales- que continúan, explícita o implícitamente, dentro del terreno de esas reflexiones - aún se defiende concepciones antropológicas de cuño burgués. La teoría del hombre burgués se inscribe históricamente contra los privilegios, que en el marco de la sociedad cristiano feudal no permitían el avance de dicha clase, dentro de la sociedad estamental. Por ello, hare un recorrido breve sobre aquellos supuestos que constituían una densa red de relaciones que configuraban la totalidad social como la feudal y contraponiéndola, además, a la floreciente concepción del hombre que surge en las fronteras del mundo medieval. De la mano de José Luis Romero presentaré una breve síntesis de aquella dialéctica que se llevó a cabo entre dos grupos sociales que cohabitan, pero que asimismo se enfrentan ya sea velada o abiertamente. La revolución burguesa se origina entre los siglos XI y XII hasta llegar a la revolución industrial. Su génesis se debe al abandono de la gleba, al desarrollo geográfico, a la reacción mercantil, y al apoyo que de diversas maneras daban los señores de lo establecido, y que logran así fundar nuevos espacios: las ciudades. Porque el modo de pensar y hacer burgués es eminentemente un desarrollo citadino; por ello José Luis Romero afirma: “toda la cultura moderna es cultura de ciudades.”. A lo cual, también, Horkheimer asevera: “La civilización había partido de las ciudades…” (Horkheimer, Sobre el concepto de hombre y otros ensayos, 1970, pág. 25) Y es en este espacio donde comienza a construirse libertades, que ellos mismos se dan por medio de contratos o estatutos celebrados entre ellos: matrimoniales, de comercio, servicios, profesiones. Y son estas libertades las cuales hacen posible, dentro del terreno cristiano feudal, una riqueza dineraria, que a su vez se contrapone al sistema productivo feudal, el cual se cimienta en la propiedad raíz. En consecuencia, la ciudad comienza a ser un centro concreto de creaciones y profundas transformaciones, a diferencia del embotamiento del campo. Por estas razones, la formación de la mentalidad burguesa es urbana y progresista, mientras que la feudal es tradicionalista. Porque esta última se basa en un modelo de sociedad paternalista y señorial. Por el contrario, la mentalidad burguesa es anti paternalista (Ejemplo de ello es el padre del liberalismo: John Locke con su segundo tratado sobre el gobierno civil) y aprende a vivir proyectando más allá de los intereses inmediatos e inmóviles. Entonces, empieza a generarse una de las contradicciones sociales más profunda entre el poder hereditario, la renta y el poder del dinero y el capital. Dispersándose este tipo de concepción del mundo y del hombre a varias capas de la sociedad, por medios tan corrientes como mercaderías y entre otros; y que además, en las escena mundial vemos con su despliegue “[…]ha terminado por ser la mentalidad universal.” (Romero, 1987, pág. 23 ) La organización feudal se sustenta en una estructura ideológica que tiene un fundamento absoluto. Este fundamento metafísico proviene del poder divino detentado por la figura de un Dios infinito, omnisciente, etc. que se atribuía la iglesia como representante de este en la tierra. Con ello, la estructura normativa, económica, jurídica, social y administrativa de la sociedad feudal estaba inmune a cualquier ataque crítico, porque la transgresión de estos dogmas era visto como sacrílega. Este sistema social—el feudal-- tenía una imagen del mundo fundada en la idea de que en el acaecer natural, los fenómenos que se suceden, son obra y gracia del espíritu divino, es decir, de Dios. Esto es, en la representación de una causalidad que traspasa las fronteras de lo espacio-temporal, en otras términos “[…] que la causalidad profunda de la realidad no pertenece al orden de lo natural sino de lo sobrenatural: el milagro, el prodigio, que se filtran entre los resquicios de la realidad y establecen nexos causales.” (Romero, 1987, pág. 29) Para esta concepción de la naturaleza, lo sensible es vano, lo único importante es la salvación del alma eterna. Entonces, el destino y el fin del hombre eran trascendentes, denostando además, este valle de lágrimas que no puede ser modificado por la voluntad humana. En términos políticos, regia la convicción aristotélica-tomista de una sociedad escindida naturalmente, entre los dominados y los dominadores, entre los que tienen y los desposeídos. Justificando, entonces, un orden de dominación que no podía ser impugnado, debido a que simplemente la naturaleza, que correspondía a la voluntad divina, debía ser de esa manera y no de otra. Entonces, la posición que cualquier individuo tuviera en ese marco económico y social estaba dado por una estructura que no permitía la movilidad entre ninguno de los gremios que lo componían, porque como veíamos cualquier transgresión de ese estado de cosas era visto como un pecado. La revolución burguesa, entonces, erige una estructura nueva, en ocasiones contradictoria, que se genera gracias a situaciones económicas y sociales que trascendían el marco que regía en el feudalismo. Ya que “[…] tras el colapso de los ordenamientos medievales, ante todo de la tradición como autoridad incondicionada, establecer nuevos principios absolutos a partir de los cuales la acción obtenga su justificativo.” (Horkheimer, Teoría crítica, 1968, pág. 53) Pero este no le dará nunca una fundamentación ideológica que garantice la inmovilidad de la sociedad, a pesar, de muchos intentos mal logrados. Su historia será, pues, el intento de lograrlo “[…] de construir una ideología que sea a la vez un proyecto para el futuro y una interpretación para el pasado y que signifique la justificación en abstracto, y no simplemente fáctica, de la estructura real que, carente de fundamento absoluto, semeja un conjunto de situaciones de hecho.” (Romero, 1987, pág. 24). Frente a la naturaleza desarrollara un conjunto de métodos basados en la experimentación sensible, los cuales generan los más fructuosos desarrollos en este ámbito. Someterá, pues, a prueba todo el saber tradicional y lo incluirá en esta forma de pensar que tendrá como principios el sometimiento de la naturaleza por medio de leyes naturales, las cuales provendrán de la observación sensible, y es a la base de este proyecto hipotético donde se encuentra la característica propia del pensamiento científico que cree que existe correspondencia entre el pasado y el futuro. Entonces, contradirán crasamente la manera de pensar feudal la cual indicaba, como anteriormente se apuntaba, a un pensar que trascendía los límites espacio-temporales. Esta metodología científica culminara en la teoría dieciochesca del progreso, una idea que hasta el día de hoy sigue siendo el punto común de muchos teóricos. Dentro de esas prácticas sociales y económicas que establecerán estos sujetos, existe una práctica que comienza a competir y a tranzar sustancialmente con el poder de la nobleza y es el mercantilismo; el cual se inicia distribuyendo los productos de la tierra de los señores feudales. Por ello, es que se establece cierta continuidad entre los burgueses y los señores feudales, por ende, no puede concebirse esta relación meramente como una ruptura drástica, porque estos comienzan cohabitando con ellos. Surge entonces, como respuesta a estas nuevas prácticas sociales, una forma de concebir al hombre, la cual se contrapondrá, como hemos visto a la noción medieval, y logrando así la pérdida de “toda la significación de la vieja idea del hombre como criatura de Dios, volcándose a una concepción de tipo progresista y profana.” (Romero, 1987, pág. 17 ) Surge en los documentos más penetrantes y progresistas de la cultura occidental, en términos políticos, a la respuesta a las contradicciones que se estaban gestando en el seno de la producción entre la renta de la tierra y el capital. Es el caso de Hobbes, Maquiavelo, Spinoza. En estos, por ende, se hace perceptible un desprecio general hacia la nobleza, otro rasgo característico de la burguesía, aunque ella se jacte de estar libre de valoraciones y de intereses. Los cuales empiezan a fundar la teoría iusnaturalista de la sociedad, la cual principia confrontando a la concepción feudal del poder. Aquella que estaba dominada por el espíritu aristotélico-tomista, la cual podremos reducir a la formula “…el todo es anterior a la parte ” Esta lo que pretende indicar es que priman los intereses colectivos a los individuales, que además la relación gobernantes-gobernados, es una relación natural como antes señalaba. Es lo que comúnmente se ha denominado organicismo. La teoría iusnaturalista, por el contrario, argumenta que priman los intereses del individuo por encima de la sociedad. Que, la relación gobernantes-gobernados se da a través del consenso entre los asociados. Donde mejor se puede encontrar acabada dicha teoría es en el constructo teórico hobbesiano, en que por medio de una situación hipotético-racional denominado por el autor como estado natural, es decir, en una situación imaginaria donde se encuentran individuos separados los unos de los otros, por sus pasiones y sus intereses, que además son concebidos eternos e inmutables, contrapuestos, y obligados por su razón instrumental, a huir de un desgarramiento reciproco generan normas generales para la vida en común. Lo que cabe resaltar de estas tendencias, dentro del marco del iusnaturalismo, es que con la utilización del método experimental proveniente de la física mecanicista, pretenden fundar leyes eternas e inmutables que posee la naturaleza humana, presuponiendo que en el curso de la naturaleza se da una cierta regularidad. Hobbes, por ejemplo, encontrara que los hombres a lo que más le temen es a la muerte, es decir, el impulso a conservar la materia viva y que por esto se inclinaran a un poder sin límite alguno. Es la clara correspondencia de un pensador burgués atendiendo a los problemas más acuciantes de su época, debido a la situación en la que se encontraba Inglaterra por aquel entonces, y que hizo que este tuviera que huir. ¿Pero que necesitaba, en aquel entonces, las burguesías nacionales? Pienso en algunas aseveraciones hechas por Horkheimer en sus primeros escritos de 1930 donde afirma que este “No dedico su ciencia a un monarca, ni a una república, sino al poder político más fuerte, lo mismo que Maquiavelo.” (Horkheimer, Historia, metafísica y escepticismo , 1995, pág. 48) Por aquel entonces, lo que se buscaba, era establecer los dominios de un poder político centralizado, el cual además permitiera el avance progresivo del comercio, la navegación, la distribución de la tierra. En estas teorías empieza a surgir, entonces, “[…] la idea de que lo decisivo en el hombre es invariable…pese a todo cambio de lo aparente, la esencia permanece igual.” (Horkheimer, Sobre el concepto de hombre y otros ensayos, 1970, pág. 28) Por ello, “En el fondo los antropólogos, cuyo pensamiento se centra en torno a la fuerza y al poder, conciben la historia de la humanidad como una forma de historia natural que amenaza a la historia como una degeneración. El hombre: una raza de rapiña que mantiene su existencia a costa del resto de la naturaleza de un modo más brutal que toda otra especie de bestias rapaces, en razón de que la naturaleza ha dotado muy deficientemente en más de un sentido. Ese hombre y su violencia habrán de ser el principio fundamental de la comunidad. Pues, tal como lo expresa un antropólogo moderno, la historia prueba que el sentido primerísimo de un pueblo consiste en preservar su existencia. (Horkheimer, Sobre el concepto de hombre y otros ensayos, 1970, pág. 35) Horkheimer, M. (1968). Teoría crítica. Buenos Aires: Amorrortu . Horkheimer, M. (1970). Sobre el concepto de hombre y otros ensayos. Buenos Aires: Sur. Horkheimer, M. (1995). Historia, metafísica y escepticismo . Barcelona: Altaya. Romero, J. L. (1987). Estudio de la mentalidad Burguesa. Madrid: Alianza Editores.

Andrés Felipe Ruiz Yucumá Estudiante de derecho y ciencias politicas, Univesidad Libre, seccional Cali. La escuela criminológica positivista 1880 Habiendo dejado atrás la imputación moral del sujeto activo, y todas las ideas que salieron desde tratados como (de los delitos y las penas) de Becaria hasta el (programa de derecho criminal 1859) de Carrara. Este ultimo al parecer fue el primer principalista jurídico, ya que planteo que habían unos principios divinos (derecho natural) que debían determinar la positividad de las normas en los legisladores reconociendo la imposibilidad humana de crear el ordenamiento jurídico perfecto; a además que tuvieron al delincuente como alguien que debe responder por sus propios actos, afirmación está fundamentada en la libertad humana o libre albedrio. Debemos rescatar que excluyeron de responsabilidad a los menores, los enfermos mentales, los que actúan bajo una fuerza insuperable, o por coacción. Fueron un progreso para el derecho penal y la criminología, el método propio de esta escuela fue el deductivo, utilizando por primera vez las reglas de la sana lógica y dejando atrás todo lo mágico, la idea de justicia retributiva imperaba en esta corriente. Los clásicos tuvieron en cuenta poco la conducta, más bien creían que el delito era un ente abstracto, y solo era delincuente el que violaba la ley. Esa denominación de clásicos fue dada por E. Ferri como sátira o mote despectivo-sarcástico a los creyentes de lo metafísico y del libre albedrio. La escuela positivista surge del positivismo filosófico que se apoya en la observación de los fenómenos objeto de estudio, la experimentación, análisis estadístico de la realidad y observación directa de los hechos con rechazo absoluto de lo metafísico.1 Esta escuela quiso introducir este estudio dentro de la categoría de ciencia, que en su momento histórico se desarrollaban a paso acelerado. Enrico ferri decía en sus (principios de derecho criminal) que “el delito es tanto un fenómeno jurídico o ente formal, como un ente factico humano y social”, el delito para los positivistas es una relación de causa efecto, por lo tanto, se debía utilizar el método inductivo para su observación y valoración, e introducir a la categoría de ciencia la criminología; pasando del plano ideal a lo real y concreto y preocupándose de desmitificar el acto humano negando el libre albedrio para fundamentar las penas en la responsabilidad por el hecho de vivir en sociedad; como objeto de estudio se pone al delincuente en pie de igualdad con la conducta abriendo paso a la antropología criminal. La escuela positiva argumenta que depende de la naturaleza de la persona la intención de delinquir, negando rotundamente la existencia un libre albedrio y cambiando ese criterio de imputación por una responsabilidad social o legal. El concepto de temeridad o peligrosidad en Garofalo pone al individuo como un potencial ser que delinque y la pena debe imputarse sobre este criterio más que por el daño causado al bien jurídico protegido, de aquí sale la primera clasificación de los delincuentes: en el delincuente nato, el loco, el habitual, y el pasional. Desde el positivismo el contenido de reacción social ya no es la retribución lo que se busca con la pena, sino la prevención, aunque al parecer esta concepción tenía aires racistas dentro de ella, al plantear que la profilaxis social debía operar con la interdicción del nacimiento de los hijos de los delincuentes. 1 Tratado de derecho penal. Gómez López, Jesús Orlando. La escuela positiva. Pág. 212. Ediciones doctrina y ley Ltda. ________________________________________________________________________________________ Cesar Lombroso Contrario sensu de los que se profesa en las universidades sobre Cesar Lombroso encontramos que; no se limito al estudio del cráneo y de la forma de las orejas o de la cara en los criminales, porque con sus propias palabras dice: “es un juicio común de todas las personas que no han leído mi libro y se imaginan que es una especie de cábala basada en el cráneo”. El estudio que hace el de las greguerías, los afectos, la inteligencia, el daltonismo y el zurdismo, como posibles causas del delito y modo de prevenirlo se dejan por fuera de discusión. En ningún momento tuvo la intención de mandar a la cárcel a las personas por su forma del cráneo ni por sus orejas, ya que cree esto ni siquiera digno de discutirse y menos de probarse. Una investigación muy curiosa en la que tres médicos eligieron de una grupo de personas en la que habían reos y personas libres, coincidiendo en que el determinado era un criminal, luego de la misma lista una niña de 10 años acertó en que el mismo sujeto era un criminal; pero en realidad ese joven nunca había cometido un delito. Dice Lombroso entonces “no podrá ser un criminal jurídicamente pero es un criminal antropológicamente”. Una de las objeciones de la escuela clásica era la imposibilidad de juzgar los delincuentes antes que hubiesen llevado a cabo el tipo penal, y les responde a esto diciendo que el delito sería la última fase de la enfermedad que puedan tener los hombres y que estos pudiesen haber delinquido desde que nacieron, y hasta que se declararon jurídicamente locos o delincuentes. Otra cosa que responde a sus críticos es que ellos creen que la locura no tienen nada que ver con el cerebro del humano porque afirman que no se ha encontrado nada anómalo en el cerebro de los enfermos metales; pero él les responde que a ojo aplicado al microscopio encontrara: la pigmentosis, las degeneraciones calcareas, las cariocinesis, las esclerosis, las aiposis de las células nerviosas son la regla y no la excepción en estas enfermedades, nada tienen que ver con el criminal nato que es más bien un cretino moral con pequeñas malformaciones fisiológicas. Por lo demás, no es cierto que pretendamos que a toda infracción del código penal deban corresponder especiales anomalías; solo hay de anómalo proporciones al 60 por 100, y casi siempre en delitos gravísimos; como asesinatos, incendios, estupros, robos graves y otros por el estilo. Los reos de delitos como de imprenta, calumnia, y delitos políticos, muchas formas de aborto y de infanticidio, los duelos, las lesiones impremeditadas, ciertos abusos de confianza, los adúlteros, etc. Solo son enteramente ocasionales, y no presentan alteraciones somáticas; solo rara vez se encuentran en los delincuentes por pasión. Y esta es una de las observaciones criticas mas ingeniosas y mas solidas de Ferri, probadas por muchas investigaciones antropológicas y estadísticas desde 1880 en el archivio de psichiatria, reproducida y aplicada después de -los nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal, de dicho autor.1 Por otro lado Cesar Lombroso atiende al factor climático en las obras hombre delincuente y en pensamiento y meteoros; dice también que en Bérgamo y Aosta, el cretinismo aumenta y con 1 Lombroso controvierte las críticas de Gavelli a los positivistas en, La escuela criminológica positivista, C Lombroso, E. ferri, Garofalo, G. fioretti. pág. 19 __________________________________________________________________________________________ ello los delitos atroces complicados con la obscenidad, y en roma la causa más frecuente de homicidios era respecto al clima; en el abuso del alcohol comprobado por Rossi en su laboratorio de roma, encontrando la razón en la baratura del vino, y la herencia morbosa que dé él se sigue, convirtiéndolo en una segunda naturaleza de los hábitos iniciados. Admite que le falto estudiar el sentido del gusto, la sensibilidad muscular y los errores sexuales, las conexiones entre el delincuente nato y la epilepsia larvada. Lombroso no solo planteo teóricamente junto con todos los positivistas sus concepciones, sino que también anhelaban que se aplicasen en la práctica con disposiciones (política criminal) administrativas y judiciales sin lo cual es sistema no sería completo, ni posible. La recomendación que nos hace es la de reemplazar los jurados de conciencias y desaparécelos, y remplazar la retorica de los abogados por un juicio técnico científico, previniendo con leyes acerca del alcohol y el divorcio causa en muchos delitos de sangre, eliminando el presidio de los incorregibles con la pena de muerte o con trabajo forzado en terrenos palúdicos a aquel grupo de individuos que constituyen la eterna clientela de la justicia penal, y quedaría extinto todo peligro (C. Lombroso, la escuela…). Las nociones de reacción social también estaban presentes para C. Lombroso ya que dice “al contrario, el desprecio no sigue normalmente al delito, ni ayuda a eliminarlo. Si el adulterio es despreciado en una mujer, de ningún modo lo es en el hombre. Los robos de los grandes banqueros se llaman buenos golpes. Y así de lo demás. Ni los delitos políticos merecen desprecio, y, sin embargo, deben comprenderse en el código penal cuando la pena está justificada por la defensa social. Por otra parte el desprecio puede ayudar a prevenir los delitos de individuos no corrompidos aun, que son la minoría de los delincuentes; pero entre los delincuentes natos y los habituales los hay por completo insensibles; por el contrario, excitantes las muestras de aprobación de los colegas y aquel rumor que, aun en sentido adverso, se produce en torno de su nombre, pero que aceptan ellos como gloria suya”. Otro error sería afirmar que en los estudios sobre el frio y el calor se investigan las determinaciones humanas que implicadas directamente el crimen. Cuando en 70 páginas de el libro (el aumento de las penas) intenta demostrar que el frío poco o nada tiene que ver o ese factor determinante en los crímenes, en comparación con la miseria. Antes, afirmaba que el frio sobre la locura era algo favorable, al igual sobre delitos contra las personas; además que se tradujeran en aumentos de delitos contra la propiedad en invierno. “No seria preciso decir que la miseria es la determinante única de todos los delitos en esta época, aunque sea cierto que en invierno se causen mas delitos como hurtos, y poca diferencia en otras estaciones, aquí es enteramente diverso el influjo de los meteoros, ya que aumentan las necesidades y disminuyen los medios de satisfacerlas. A esto súmesele todos los dichos populares con respecto al sol, como, el sol se le metió en la cabeza, o estar lunático, o esa luna de locos; o que las personas que nacen en determinados meses son más propensos a el alcohol, a el amor… u otras manifestaciones del común o como la de Dudet que escribe un novela (Numa rumestan) donde dice que “el clima meridional hace sentir ebrios de nacimiento a las personas que nacen en él” Con respecto a la educación, afirmar de Lombroso que no era de importancia junto con las escuelas con relación al delito, sería necio; ya que él se refería a un tipo de enseñanza en especial, sobre la moral; esta malinterpretación se da en el intento por parte de él en negar el aforismo de Guizot “a cada escuela que aumente disminuirá una cárcel”. Por el contrario en el archivo de psiquiatría se crea una institución llamada sustitutivos penales, para con estas clases de organismos controlar mejor la conducta de la población. Tampoco debemos omitir el estudio del pintarrajeo o tattuagio, que justifica hallando en la piel de un pederasta la inscripción (Pascualin eres mi único tesoro) un indicio de los depravados hábitos, mas no de las alteraciones anatómicas. En conclusión tenemos que varios son los aportes que se deben tomar en cuenta para una política social en criminología como: el análisis del sistema acusatorio actual sin jurado pero con jueces y abogados versados en las ciencias de la salud, como lo son las penas sustitutivas como trabajos forzados y penas razonables interminables para los delincuentes natos y evitar su reincidencia en las cárceles, la valoración de una pena de muerte para delitos atroces, la revalorización de las instituciones de educación, la influencia de los meteoros, o calendarios en los delitos, los indicios en los tatuajes de los criminales, entre otros; y creemos haber logrado desmitificar la figura distorsionada que se tiene de Cesar Lombroso en las universidades y en el sentido común, de quienes no se ha tomado el esfuerzo de comprender bien a este insigne jurista. Enrique ferri Clásicos gabelli, pascuale, buccellati, Campolongo, Mecacci, Barsanti, de Notter. Magistrados Los impedimentos a la nueva escuela se debían a la división política, religiosa, cultural, económica de la sociedad, porque según sus ideologías ponían limites al sentido común de ese entonces; y más, con los representantes de la escuela clásica, ya que sus nombres eran un símbolo de poder en las escuelas científicas con expositores como Aristides Gabelli de los defensores de la escuela clásica1 En palabras de ferri sobre la posición de los partidos políticos: “Los conservadores, sin tanto hacer almanaques, la han aborrecido solo por su instintiva repugnancia por todo lo que huele a innovación, que obliga a salirse de las gastados carriles de las rancias costumbres mentales”; de los liberales dice que arraigados a sus creencias espiritualistas su educación es de un pasado inculcado por generaciones; y de los socialistas que: hacen suyas las nuevas teorías de la escuela positiva, pero aun no aceptaban las teorías de las anormalidades orgánicas del delincuente. Graciosa la critica a Gabelli ya que ferri empieza con una clasificación de los críticos, en los que se toman el trabajo de leer a su contrincante (el concienzudo), los que apenas se quedan con los fragmentos que extraen del sentido común, y el momificado que cree solucionarlo todo con los principios que tiene claros y cita a sus autores ya que son autoridades por decir a Puffendorf, Grocio, Kant, Romissi, Mtthei, Cujas, Renazzi, Carmignani, etc. Pero fundamenta su estudio inductivo diciendo “Por consiguiente, todo está en dejar dormir 1la nueva escuela de derecho penal de Italia, nueva antología 16 de agosto de 1885). ____________________________________________________________________________________________ por ahora en la biblioteca sumos principios, y, entretanto, tener la paciencia de estudiar atenta y pedestremente, los hechos en las cárceles y en los manicomios o en los documentos estadísticos, reservándonos para ver después si aquellos principios están de acuerdo o no con la realidad de las cosas, y dispuestos, en caso de discordia, a hacer que prevalezcan los hechos, aunque fueren brutales o desagradables con tal de estar bien demostrados sobre los principios, por más que estos fueren retumbantes o polvorientos). La imputabilidad La moral, en el pensamiento de Gabelli es el problema de la imputabilidad, pero Ferri distingue que la moral y lo físico están separados, los nuevos descubrimientos científicos rezan sobre influencias de lo físico en lo moral, pero también entiende que lo físico y lo moral existen por sí mismos y lo moral es apenas una función de lo físico, en ultimas como lo físico es el instrumento de lo moral entre mejor sea el instrumento mejor se actuara moralmente. Como respuesta entonces tiene Gabelli que: como pueden ignorar que los delincuentes más comunes tengan anormalidades en sus órganos nerviosos, las viseras, que las estadísticas demuestren el aumento de hurtos cuando el pan es más o menos barato, por el clima, en otros crímenes por los índices anormales cefálicos… los clásicos discrepan de esto solo por su arraigamiento al libre albedrio en el problema de la imputabilidad, que la nueva escuela encuentra solución en razón del método empleado el inductivo experimental (solo la confrontación de hechos con otros hechos), porque aquellos están sometidos a sus deducciones silogísticas, verdad ultima para la escuela clásica. Enrrico ferri entrego copia de su teoría y negación del libre albedrio a Lombroso y este le responde a ferri que no es bastante positivista, ya que como el mismo lo reconoce estaba viciado de ideas preconcebidas, escolástica y metafísica; esto lo hiso caer en cuenta luego pero respondió a Lombroso que como pretendía que fuera un jurisconsulto a medir cabezas y visitar cárceles para ser positivista. Luego de estudiar en parís un curso de antropología y cincuenta y tres tomos de estadística criminal fue alumno de Lombroso frecuentando cárceles manicomios y laboratorios; luego de terminar la cátedra de derecho penal en Bolonia con el tutor Pedro Ellero, escribió los nuevos horizontes. Después de esta obra sus alumnos comenzaron a visitar cárceles, también poco tiempo después investiga a setecientos reclusos, setecientos soldados y trescientos locos de todas las provincias de Italia. Los juicios de la escuela clásica apuntaba a que el criterio de imputabilidad se definiera con las malformaciones antropológicas de las personas, pero habían olvidado todo el estudio de los temperamentos psicológicos del hombre, así las cosas nunca iban a admitir lo que la escuela positivista predicaba, que era más bien utilizar el método científico entrelazado o complejo con otras ciencias; concepción aun incompleta ya que reducían el método al inductivo lo que se superara posteriormente con la variedad de métodos según la clase de investigación criminológica que sea. “son anomalías que pueden tener algún influjo en la vida del individuo, no solo con el delito sino con la locura, con el suicidio, con la prostitución, y hasta solo con una extrañeza o inmoralidad de carácter que no llegue a esos casos extremos” y responde, solo hay ciertas preguntas que puede responder la antropología criminal ¿es siempre, o en qué casos, un hombre normal o un hombre anormal? Y si es y cuando es normal. ¿De dónde proviene esa anormalidad? ¿Es congénita o adquirida, corregible o incorregible?”.1 Atribuye la responsabilidad de la malinterpretación de los críticos a Lombroso porque en su primer estudio hizo hincapié al cráneo, al peso, a la estatura, ya que pretendía hacer de estos los conceptos los fundamentales del ensayo el hombre delincuente. En los nuevos horizontes pone ferri de relieve el objeto de estudio de la antropología criminal “el antropólogo estudia al delincuente en dos aspectos fundamentales e inseparables, de la vida animal y humana, en la constitución orgánica y en la constitución física”2 Los factores sociales del delito, fueron conceptos de los que se apropio la escuela positivista, como los antropológicos, físicos o cósmicos, y sociales, al igual que la clasificación antropológica de los delincuentes; estas concepciones fueron todo un proceso para su aceptación, tanto es así que los primeros críticos no podían controvertir algunas como la clasificación de los delincuentes hasta tanto no se aceptaran en la propia escuela positivista, de allí que se tomara como única crítica al criterio antropológico, y que sería la única que trascendiera para dar mala imagen de la posición de Lombroso siendo esta apenas una concepción que sirvió de base a la escuela en desarrollo. Enrique Ferri ya en sus tiempos decía “nosotros explicamos el génesis natural del los delitos, no solo por anomalías individuales, sino también por las anomalías sociales”. A sus críticos les responde entonces que las personas no delinquen por la forma de su cráneo o por sus entrañas, que además de esto influyen los caracteres de las culturas en las sociedades en que residan, hasta por generaciones esas costumbres pueden trascender y progresar o en otras palabras mutar en diferentes manifestaciones de criminalidad. Así como en los clérigos la costumbre pederasta, desde la misma institución social influye en las causas de la criminalidad. La negación del libre albedrio de Ferri Admite él, que ignoro muchas cosas en sus primeras ediciones de el hombre delincuente donde todavía no concebía el método inductivo experimental y observacional, creyendo que la imputación solo cabía en la inteligencia de la persona, pero esta idea fue superada con la observación de los hechos, mas estadística lo que llevo a concluir en su segundo prefacio boloñés de 1881 acerca de el derecho de castigar como función social, que se desarrollo posteriormente en los nuevos horizontes. En un comienzo la imputación estaba integrada por el criterio de la libertad de la inteligencia, y por el de legitimidad de los motivos determinantes; pero habiéndose retractado posteriormente de la libertad que por el contrario del libre albedrio eran las calidades psicofísicas o integridad de la inteligencia. Pero la segunda parte si ha trascendido a nuestra escuela donde se encuentran las causas de exoneración de la responsabilidad como el estado de necesidad, o la fuerza insuperable, o el estado de necesidad, donde decía que aun pudiendo ocurrir el hecho, no sería imputable; inclusive que puede tener la intención y estar legitimado para llevarla a cabo: como las medidas policivas de despojo de bienes, el hombre que es muerto por aquel que agredió, el individuo 1Enrique ferri, la escuela criminológica positivista, pág. 83. Biblioteca de jurisprudencia filosofía e historia 2 Enrique ferri, la escuela criminológica positivista pág. 86, biblioteca de jurisprudencia filosofía e historia. ________________________________________________________________________________________ que es sometido y privado de su libertad por la autoridad para llevarlo a prisión, son personas que actúan con pleno uso de su (plena y no libre inteligencia) cuando violan el derecho de otro. La imputabilidad para la escuela positiva se reduce entonces a la convivencia en la sociedad (imputabilidad social) y desde aquellos tiempos se empieza a formar el criterio de reacción social y dice que lo que sería un capitán de bandidos en la Italia de su tiempo serian unos completos antisociales, en la áfrica se vería como un líder de una tribu, en la época medieval seria un glorioso capitán de aventureros… pero en razón de su temibilidad (Garofalo) para esta cultura la sociedad reacciona negativamente. Se desprende de esta idea que el arraigo de las diferentes culturas a sus valores son los que originan la pena según la reacción De estas mismas. La libertad de indiferencia o libre albedrio supone que in pose son iguales de fuerza todos los motivos que determinan la voluntad, así como reductibles a las categorías absolutas del bien y de mal. Pero la voluntad se determina siempre por uno o más motivos predominantes, o por la resultante de varios, ya sean orgánicos, instintivos, racionales, morales, no con libertad de indiferencia, sino por necesidad de las ideas fuerzas. 1 Jorge Eliécer Gaitán Curso de especialización dictado por Eliecer Gaitán en la universidad nacional La actividad humana está regida por una intención que se puede convertir en resolución para llevar a cabo un acto, la psicología tradicional tiene este orden, pero ¿siempre ocurre así? La realidad enseña que ese proceso puede no verificarse debido al tipo de humano que sea pueden variar, de allí sale la primera clasificación antropológica: la primera tomando a los individuos desde el punto de vista de la intención y la segunda a los premeditativos propiamente dichos.2 1 Resolutivo instantáneos con desintegración en el tiempo En este aparece la resolución antes que la intención. La observación se puede hacer en los impulsivos y los emotivos, en estos su carga de irritabilidad hace que el esfuerzo que esto comprende valla sensibilizándose con su intención, comienzan por la resolución y en ese momento juran matar y son capaces de hacerlo pero en un tiempo pueden estar abrazando a su enemigo. 2 intencional con integración resolutiva en el tiempo En este caso es el sujeto que la intención la resolución y el acto, ellos no se precipitan a actuar de inmediato sino que de forma metódica planean y luego llevan acabo el acto, estos sujetos 1Enrrique Ferri, la escuela criminológica positiva, bilioteca de jurisprudencia, filosofía, y doctrina. Pág. 111. 2 Jorge Eliécer Gaitán, delito y pasión, Publicaciones critica jurídica Bogotá 1948, pág. 14 son muy sugestionables y siempre buscan ayuda externa. ____________________________________________________________________________________________ 3 resolutivo intencional circular En estos puede empezar con la resolución pero por un periodo de tiempo llegan a la intención, debido a su carácter temperamental pueden volver a la resolución nuevamente; explicaría esto el que es afectado y puesto en estado de ira que lo llevaría a llevar a cabo el acto, pero paulatinamente se va pasando a la intención, ósea, a solo pensar matarlo, pero por su carácter especial puede volver nuevamente a la determinación de cometer el acto. 4 resolutivo temperamental. En estos que se podrían considerar los más peligrosos plantean su objetivo, comienzan con la determinación y no hay nada que le quite de la cabeza ese objetivo hasta llevarlo a cabo. No responden a sugestiones externas, son la clase de humanos que comienzan con una determinación y continúan inmutables su designio. Los individuos premeditativos 1 Premeditativo constitucional. (Temperamento reflexivo) A este tipo pertenecen los sujetos que suelen planear todos los actos de su vida por insignificantes que sean, los caracteriza su paciencia para decidir o tomar decisiones. Los motivos determinantes se pueden mirar tanto como agravantes y como atenuantes. 2 premeditativo pasional El delincuente pasional se caracteriza porque sus motivos los recoge de valores sociales y generalmente procede por motivos nobles o sociales, en esta premeditación es una lucha interna permanente en a que sale vencido el sujeto. 3 premeditativo egocentrista (habituales) Los delincuentes habituales pertenecen a esta categoría, en esta los humanos son mas individualistas y responden es a los motivos propios para beneficiarse con exclusión de las demás personas. 4 premeditativo condicional (circunstanciales) Como su nombre lo indica son los que actúan bajo determinadas condiciones sin las cuales no ejecutara el acto. Como quien decide matar a alguien solo si se encuentra en un lugar determinado. La premeditación no se predica de entidades abstractas como las nomas sino de los sujetos porque corresponde a la antropología por eso no habla esta clasificación de premeditación, sino de premeditativos. Las anormalidades constitucionales, la defensa de Jorge zawaski Cada hombre tiene una constitución que al menos por método se puede dividir en dos, simpatico-tonicos, y vago-tonicos, a los primeros la mera sugestión del medio ambiente o en otros términos, la escena en el medio ambiente es la que los lleva a actuar de inmediato no habiendo pensamiento ni reflexiona alguna sobre las consecuencias; este es el emotivo-impulsivo en el cual la reacción es inmediata al motivo que lo provoca; por otro lado tenemos al vago-tónico que es quien va reuniendo y acumulando todas estas iras perpetuándose en el comportamiento obsesivo, como en los delincuentes pasionales. De esta división salen los sectores de el sujeto pasional obsesivo y el pasional impulsivo, que demuestra la fundamental división de la psicología entre emoción (simpatico-tonico) y pasión (vago-tonico). De la locura La psicosis neurosis y psiconeurosis. En el caso de la eurosis en la sociedad moderna se ha apliado el cuadro de estas formas de alteración de la psiquis y es el caso de las manias, y las fobias, en estos casos la parte razonable del sujeto queda intacta. Las esferas psicológicas Como Gaitán lo decía “esta teoría no tienen relevancia en cuanto no corresponde a una realidad en cuanto al acto humano, pero que tiene gran valor como elemento metódico de investigación” por esto traemos a colación esta teoría de la constelación de la psiquis humana, Kant divide la constelación psíquica en la esfera volitiva, intelectiva, instintiva y afectiva, a las cuales demorarte que a la afectaciones de cada una corresponde la patología. La esfera volitiva Volitivo o voluntad es no solo la intención o el querer algo, sino también llevarlo a cabo, así por ejemple tendrá afectada esta esfera, quien quiera decir la verdad pero carecer de la voluntad para hacerlo, en los casos de los toxicómanos, personas que quieren dejar los malos hábitos pero no lo hacen ya que tiene afectada la esfera psicológica de la voluntad. La esfera afectiva Esta se puede ver afectada desde antes e nacer, el amor y afecto familiar, o de las personas más allegadas a el sujeto, pueden hacer que se degenere esta esfera, así el niño que es maltratado o violado y cuando crese, intenta reproducir el dolor y la falta de afecto a sus semejantes, llegando en casos tan extremos que personas solo puedan gritar para comunicarse. La esfera intelectiva Para que haya una afectación de esta esfera dos cosas pueden suceder, una es que le enseñen un mal método que no lo dejen construir o elaborar conceptos lógicos, la otra seria una anormalidad cerebral la cual haga imposible el razonamiento lógico. Instintiva El ser humano reacciona por instinto a diferentes cosas como la protección de su salud o la protección a sus pertenencias, así por ejemplo los celos instinto de protección sobre una cosa o sobre una persona, cuando se hacen enfermizos o exagerados es que se clasifican como celotipia ya una enfermedad.

El manuscrito Voynich es un misterioso libro ilustrado de contenidos desconocidos, escrito hace unos 500 años por un autor anónimo en un alfabeto no identificado y un idioma incomprensible, el denominado voynichés. A lo largo de su existencia constatada, el manuscrito ha sido objeto de intensos estudios por numerosos criptógrafos profesionales y aficionados, incluyendo destacados especialistas estadounidenses y británicos en descifrados de la Segunda Guerra Mundial. Ninguno consiguió descifrar una sola palabra. Esta sucesión de fracasos ha convertido al manuscrito en el Santo Grial de la criptografía histórica; pero ha alimentado también la teoría de que el libro no es más que un elaborado engaño, una secuencia de símbolos al azar sin sentido alguno. El nombre del manuscrito se debe al especialista en libros antiguos Wilfrid M. Voynich, quien lo adquirió en 1912. Actualmente está catalogado como el ítem MS 408 en la Biblioteca Beinecke de libros raros y manuscritos de la Universidad de Yale. videos link: http://www.videos-star.com/watch.php?video=http://www.youtube.com/watch?v=BZvxmGbCiX8 link: http://www.videos-star.com/watch.php?video=http://www.youtube.com/watch?v=m8QLV01Q1I0&feature=related link: http://www.videos-star.com/watch.php?video=http://www.youtube.com/watch?v=zIwurbkvs1o&feature=related Este ultimo link contiene el libro digitalizado las docientasnoseque pag del libro http://www.flickr.com/photos/3e/sets/72157600089509882/

Mario Alberto Ceballos Yucumá Conflicto entre necesidad y libertad: una solución no metafísica En el siguiente texto se expondrá la posición del filosofo Immanuel Kant sobre el conflicto entre necesidad natural y libertad, contenido en la Crítica de la razón pura (CRP en adelante). La propuesta, antes mencionada, tendrá como telos la posibilidad de responder a la pregunta sobre la libertad. Cabe anotar además, que la importancia teórica sobre este ámbito de reflexiones hace parte de la filosofía social y no de la metafísica. (Hoyos Diciembre 2009) Este “campo de batallas inacabables” esta infestado de todo tipo de posiciones sobre la cuestión a tratar, es decir, sobre la libertad, y otros conceptos y practicas íntimamente ligadas con dicho concepto. En este campo, se puede ver esta disputa como la llevada a cabo en el siglo XVIII en la CRP de Kant – específicamente en la tercera antinomia- entre dos bandos enfrentados, entre los dogmaticos (racionalistas) y los escépticos (empiristas ingleses). En la actualidad, la disputa se lleva a cabo también “…entre dos grandes bandos: los compatibilistas y los incompatibilistas.” (G. Diciembre 2009, 141). Pero las diferencias obviamente se alejan del debate llevado a cabo en el siglo XVIII –gracias p ej. Al desarrollo de la ciencia contemporánea-. Pero existen puntos comunes que convergen o divergen abiertamente de los resultados llevados a cabo por el filósofo alemán, por eso en este escrito, el autor pone de manifiesto la disputa como un punto central del debate contemporáneo. Se pasara, a groso modo, a dar una exposición del pensamiento kantiano sobre el problema de la libertad, para en seguida indicar que postura aprehenderá el autor de este escrito. Ubicación dentro de la obra El lugar del conflicto que trato Kant se haya contenido en la CRP. Para ser más especifico se mencionara la división llevada a cabo por el autor, para indicar esquemáticamente al menos, la ubicación textual de dicha disputa. La obra esta dividida en muchas partes análogas con otras, gracias al recelo kantiano por la sistematicidad, por este motivo la llegada directa a la disputa hará necesaria una breve exposición de los temas a tratar por parte de Kant en algunas subdivisiones. La CRP funda un nuevo método de investigación filosófica, llamado filosofía trascendental (o crítica), la cual trata de dar cuenta sobre las “condiciones de posibilidad del conocimiento humano”, y estas condiciones, además, nos son dadas, antes de que se nos pueda dar objeto alguno, es decir, a priori. Es sobre el hecho del conocimiento humano sobre el cual Kant pretende fundar esta forma de emprender en la filosofía, en otros términos, es filosofía trascendental el método que “… investiga aquellas condiciones, y trascendentales a la vez son estas condiciones” (Fischer 1984, 57) La obra esta escindida en diferentes libros, capítulos y otro tipo de subdivisiones; pero a grandes rasgos la obra esta dividida en: la doctrina trascendental de los elementos y la doctrina trascendental del método. De la primera parte, es la que comprende la mayor porción del texto. Esta primera fracción esta dividida, a su vez, en estética trascendental (la cual trata sobre las condiciones sobre nuestro conocimiento intuitivo-receptividad de las impresiones) y en lógica trascendental (la cual trata sobre las condiciones de nuestro conocimiento conceptual- espontaneidad de los conceptos); y estas a su vez son fuentes a priori del conocimiento. Además, la lógica trascendental esta dividida en analítica trascendental y en dialéctica trascendental. Y sobre esta ultima recaerá nuestra exposición, en la cual esta incluida la tercera antinomia de la razón pura. La dialéctica trascendental trata sobre la tentativa de llevar a cabo un “…uso material de los principios meramente formales del entendimiento puro y de formular juicios indiscriminadamente sobre objetos que no nos son dados, e incluso sobre objetos que quizá no se nos pueden dar de ningún modo” (Kant 2008, A 63 B 88, p. 101.). Por lo tanto, en esta parte de la obra es donde Kant tratara de resolver el conflicto en el que irremediablemente llega la razón consigo mismo, gracias a que los principios que utiliza la razón no tienen un correlato empírico. Es en esta parte de la obra donde esta contenida la tercera antinomia, la cual trata sobre el conflicto entre necesidad natural y libertad. Esta tendencia, además, es la que tienen los seres humanos a traspasar los limites de la experiencia posible, es lo que nuestro autor denomina metafísica, y es igualmente tenida como una “disposición natural”, a los cuales los hombres nunca podrán renunciar debido a su carácter insoluble, gracias a que este conocimiento sobrepasa la facultades que son propias de los hombres. ¿Pero no habrá un uso distinto de estas ideas que produce la razón aparte del uso especulativo? Kant contesta afirmativamente sobre esta cuestión. Indicando, que el conocimiento que podemos tener sobre estas cuestiones no persigue la verdad, es decir, “…la concordancia de nuestros conceptos con su objeto” (Kant 2008, A 58 B62, p. 97), que estas ideas sobre las que se eleva constantemente la razón humana, son útiles no en el campo especulativo, sino, en la praxis humana. La tercera antinomia Por lo que conviene a la forma, las antinomias están constituidas, por una tesis y una antítesis cada una con su respectiva prueba; una observación de ambas, y por último la solución propuesta por el autor. Por el lado de la tesis la cuestión versa de la siguiente manera: “La causalidad según leyes de la naturaleza no es la única de la que pueden derivar los fenómenos todos del mundo. Para explicar éstos nos hace falta otra causalidad por libertad”. (Kant 2008, A 445 B 473, p. 407.); La antítesis trata así: “No hay libertad. Todo cuanto sucede en el mundo se desarrolla exclusivamente según leyes de la naturaleza”. (Kant 2008, A 445 B 473, p. 407.) En la prueba presentada por Kant en la tesis, la cuestión puede ser indicada de la siguiente manera: Supone que solo existe la causalidad natural, esto contiene la consecuencia de que: “…todo cuanto sucede presupone un estado previo al que sigue inevitablemente de acuerdo con una regla”. (Kant 2008, A 444 B 472, p. 407.). Esto, además, se aplica a la “causalidad de la causa”, es decir, tal causa presupone también otra causa y esto se extiende a todos los eventos que acaecen en el mundo. Entonces, esta manera de tomar todos los hechos naturales, siempre presupondría otro estado anterior y así sucesivamente. No habrían mas que “…comienzos subalternos, nunca un primer comienzo. Consecuentemente, no habría nunca una serie completa por el lado de las causas derivadas unas de otras”. Y como la ley sobre la necesidad de la naturaleza “…consiste precisamente en que nada sucede sin una causa suficientemente determinada a priori.” Por ello, la tesis no acepta que todos los eventos del mundo puedan solo explicarse desde la causalidad natural, para esto debe tenerse en cuenta otra causalidad, la cual es definida como “libertad trascendental”; esta entendida como: “…la absoluta espontaneidad causal que inicie por si misma una serie de fenómenos…”, y afirmaran que los efectos producidos por está, sí se encontrara atada a las leyes de la naturaleza. Y finalmente, fundamenta la propuesta, debido a que si no existiera esta libertad trascendental, “…nunca es completa la serie de fenómenos por el lado de las causas” (Kant 2008, A 446 B 474, p. 408.) Por parte de la antítesis la prueba es formulada por Kant de la siguiente manera: Suponen, que si existiese dicha “libertad trascendental”, como causalidad capaz de iniciar absolutamente un estado de cosas nueva, entonces, no se podrá determinar con respecto “…a leyes constantes el acto que se está produciendo”. Por tanto, “la libertad trascendental”, no concuerda con el concepto de la causalidad natural, ya que esta no supone un estado anterior, que haya determinado el efecto que se haya dado. Por esto, la antítesis presenta la idea de la libertad trascendental como una imaginación, al estar en contraposición con el concepto de causalidad natural. Finalmente, argumentara las consecuencias que puede tener si se toma partido por alguna de las dos formas concebidas. Por una parte, si se toma partido por la causalidad natural, la antítesis piensa que esta forma de abordar el mundo “…promete una unidad de experiencia, una unidad completa y conforme a leyes” (Kant 2008, A 447 B 475 p. 409.) Y en cambio, si se supone la capacidad de iniciar por si misma un estado de eventos nuevos a partir de si misma, esta dará un “reposo al entendimiento” al no tener que seguir escudriñando en la cadena causal, pero con el detrimento seguro del conocimiento científico. Las observaciones Con respecto a la tesis, Kant plantea que la concepción de los dogmáticos con referencia a la libertad, no abarca todo el contenido psicológico de este concepto, y por lo demás afirma que este concepto es en gran parte empírico. Expresan estos solo la “absoluta espontaneidad del acto”, entendida como el fundamento con el cual se puede responsabilizar a un agente de ese mismo acto. Este es la “piedra de escándalo” en la filosofía, admitir una causalidad incondicionada. La cuestión se resume de la siguiente manera: “…si debemos admitir una facultad capaz de iniciar por si mismo una serie de cosas o estados sucesivos…” se debe, a que pretenden indicar un primer comienzo, pero solo para hacer inteligible un origen del mundo, pero lo que acaece luego por parte de esta facultad capaz de iniciar por si misma un estado de cosas nuevas, puede concebirse como otro suceso más en el mundo y por consiguiente atado a leyes naturales. (Kant 2008, A 448 B 476 p.410.) Además de admitir la premisa anterior, también les parece plausible “…que distintas series comiencen por si mismas en el curso del mundo conforme a la causalidad y atribuir a las sustancias de esa serie el poder de actuar por libertad” (Kant 2008, A 458 B 478 p. 411.) Y, este tipo de comienzo primero no se refiere desde un punto de vista temporal, sino, causal. Esta formula es presentada con el famoso ejemplo de la silla: “si ahora me levanto de la silla de modo plenamente libre y sin influjo de la naturaleza necesariamente determinante de las causas de la naturaleza, una nueva serie se inicia, en términos absolutos, en este suceso y en sus consecuencias naturales hasta el infinito, aunque, desde un punto temporal, este mismo suceso no sea mas que la continuación de una serie anterior.” (Kant 2008, A 450 B 478 p. 412.) Con este ejemplo, tratan de poner de relieve que la decisión y el acto no están en consonancia con las leyes de la naturaleza, en estos ellas cesan por completo. Y se debe entender que este primer comienzo, no se debe considerar primero con respecto a la sucesión del tiempo, sino, con respecto a la causalidad. En las observaciones realizadas por parte de la antítesis los escépticos – los defensores de la ley causal- contradiciendo la posición de los dogmáticos, formulan su posición de la siguiente manera: “Si no suponéis algo matemáticamente primero en el mundo desde un punto de vista temporal, tampoco os hace falta buscar algo dinámicamente primero desde un punto de vista causal” (Kant 2008, A 449 B 477 p. 410.). Estos, tratan de reforzar su postura suponiendo que las sustancias siempre han existido en el mundo- “por lo que enseña la unidad de la experiencia”- se puede admitir, además, que el cambio de estas mismas, ha existido siempre, por lo tanto, no se hace necesario buscar un primer comienzo absoluto. Pero, admiten la imposibilidad de una derivación infinita porque “…sin un primer miembro en relación con el cual todo el resto sea mera subsecuencia, no puede hacerse concebible por lo que a su posibilidad se refiere” (Kant 2008, A 449 B 477 p. 410.) Pero, si no aceptan el prepuesto de que en la naturaleza todos los sucesos que acaecen, están atados necesariamente a leyes, estos no podrán dar cuenta, ni siquiera de un cambio en general, ya que si no se remiten a la experiencia, nunca podrán determinar a priori la posible sucesión de ser y no-ser que se da en el mundo. Así, la libertad trascendental, tendría que estar fuera del mundo. No podría, además, ser atribuida esta facultad a ninguna sustancia de este mundo, ya que desaparecerían las leyes que determinan a este, y conjuntamente se vendría abajo el criterio de verdad estipulado gracias a las leyes causales. Solución kantiana al problema de la libertad: la libertad práctica En este apartado se esbozara cual fue la respuesta por parte de Kant sobre esta disputa. Sobre este conflicto dentro de la obra –CRP- hay dos momentos que tratan esta cuestión. Por un lado, se encuentra la tercera antinomia de la razón pura, y por otra el “Canon”, uno y otro se preocupan por el tema de la libertad, tanto práctica como trascendental. Como antes se había mencionado la libertad trascendental es entendida por Kant como: “…la absoluta espontaneidad causal que inicie por si misma una serie de fenómenos”. Y en este mismo lugar de la obra la libertad práctica será concebida como: “la independencia de la voluntad respecto de la imposición de los impulsos de la sensibilidad. En efecto, una voluntad es sensible en la medida en que se halla patológicamente afectada (por móviles de sensibilidad). Se llama animal (arbitrium brutum) si puede imponerse patológicamente. La voluntad humana es arbitrium sensitivum, pero no brutum, sino liberum, ya que la sensibilidad no determina su acción de modo necesario, sino que el hombre goza de la capacidad de determinarse espontáneamente a sí mismo con independencia de la imposición de los impulsos sensitivos” (Kant 2008, A 534 B 562 p. 464.) En esta ultima concepción se puede notar que la libertad esta concebida de manera negativa porque se supone libre de las determinaciones de las inclinaciones naturales, pero además, de forma positiva, porque se concibe como la facultad de auto determinarse espontáneamente. Pero es en el canon donde se ahonda mas la idea de la autodeterminación libre de la voluntad humana. Y es en el canon donde gracias a la libertad de la voluntad, que esta puede dictarse leyes objetivas sobre la determinación de los actos. Esto es lo que debe suceder aunque nunca suceda. Lo que da lugar para distinguirlas de las leyes naturales, las cuales explican lo que sucede. Y, es gracias a esta última distinción que se logra llevar a cabo otra sobre dos esferas del hombre diferentes. Por un lado el hombre es fenómeno, porque responde a leyes naturales (por móviles de sensibilidad-inclinaciones), y por otro lado, gracias a sus facultades de entendimiento y razón: objeto inteligible, que el agente basa sus acciones en determinaciones libres de su sensibilidad. Es por esto que en cierta medida la libertad puede ser determinable gracias a su aspecto fenoménico, la cual se inserta como otros hechos en el mundo cognoscibles. (Fuente 2004) La libertad no es una idea metafísica En este fragmento el autor expondrá porque se debe entender la libertad no en un sentido incondicional, es decir, una idea de carácter metafísico, sino, como un concepto relevante en la praxis social; en este punto soy de la opinión del filosofo Theodor Adorno, el cual describe que lo que se encuentra detrás de la doctrina de la antinomias es “…la existencia de una libertad ya resignada a la interioridad.” (Adorno 1972, 202) Porque, cuando se “…reduce a la decisión de cada individuo, saca a esta de su contexto, al individuo de la sociedad, la cuestión del libre albedrio obedece al engaño del puro ser-en-sí absoluto: una limitada experiencia subjetiva usurpa la dignidad de lo mas cierto de todo. (Adorno 1972, 201). Y por otro lado, en las tesis de algunos deterministas lo que encontramos es: “Según las reglas de esa ideología, lo único que habría que hacer es describir y clasificar los modos de comportamiento de los seres humanos en distintas situaciones, no hablar de voluntad ni de libertad; eso es fetichismo conceptual.” (Adorno 1972, 203) Esta última aseveración podemos expresarla porque para algunos deterministas la conducta humana puede ser: “…predecible, con tal que conozcamos las leyes relevantes y contemos con información acerca del tipo de persona que es (lo que sabe y espera, sus ideales, sus motivos, hábitos y demás), y acerca del tipo de ambiente en el que se esta conduciendo.” (Brandt 1982, 581). Ya en la filosofía se encuentran distinciones puntuales sobre el problema de la libertad, que distinguen entre la libertad de la voluntad y libertad de acción. “Libertad de actuar: Una persona es libre en su actuar, cuando ella puede hacer lo que ella quiere hacer. Libertad de la voluntad: Una persona es libre en su querer cuan¬do tiene la facultad de determinar su voluntad, de determinar qué motivos, deseos y convicciones han de ser eficientes para actuar (handlungswirksam).” Por un lado la libertad de acción presupone que el agente puede sin impedimentos externos actuar de manera no coaccionada, y por el otro la libertad de la voluntad presupone una “construcción” normativa que puede dar pie a la determinación del querer. Primero la libertad de la voluntad tiene unas condiciones de carácter externo e interno que son los que hacen posible la elección en cada caso. Las condiciones internas se refieren al hecho de que la construcción de la voluntad humana esta mediada por componentes de carácter normativo y realizativos del querer, y las condiciones externas se refieren al contexto social que hace posible que el agente pueda elegir algo. Bibliografía Adorno, Theodor W. Dialéctica Negativa. Madrid: Akal, 1972. Brandt, Richard B. Teoría Etica. Madrid: Alianza Editorial, 1982. Fischer, Kuno. Vida de Kant. Barcelona: Ediciones Orbis, 1984. Fuente, Carlos Herrera de la. La tercera antinomia de la razón pura y el problema de la libertad. 10 de Diciembre de 2004. http://www.revista.unam.mx/vol.5/num11/art76/int76.htm (último acceso: 15 de 11 de 2010). G., Carlos G. Patarroyo. «Libertarismo y error categorial.» Ideas y Valores, Diciembre 2009: 141-168. Hoyos, Luis Eduardo. «El sentido de la libertad.» Ideas y Valores, Diciembre 2009: 85-107. Kant, Inmmanuel. Crítica de la razón pura . Mexico: Taurus, 2008. http://www.revista.unam.mx/vol.5/num11/art76/int76.htm