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El artículo 194 del Código Penal, es, o mejor dicho, era uno de esos artículos que cuando uno lo estudio en la facultad, casi no había jurisprudencia para poder ver como se aplicaba en la practica, y la verdad uno pensaba ¡ para que esta, si ni se usa!. Pero como siempre la realidad argentina, nos depara sorpresas, vemos que hoy esta en la boca de todos los penalistas, constitucionalistas, piqueteros, políticos, periodistas y opinologos en general; es un tema digamos “superactual”. Para los que les interesa este tema de los cortes de ruta y vistos desde la óptica jurídica, (especialmente para quienes estudien derecho) les dejo esta reseña de jurisprudencia sobre los cortes de ruta (ya que como dije no hay mucho material), mas específicamente sobre si constituyen o no un delito, desde ya que mi opinión (y la de la jurisprudencia mayoritaria) es que sin duda alguna son un delito y como tal, sus autores deben ser perseguidos, procesados y penados si se comprueba en un juicio justo que existió el hecho y que participaron en él cumplen todos los requisitos que pide la figura penal. Los piquetes y el delito de entorpecimiento de los medios de transporte. Reseña realizada por José Luis Amadeo SUMARIO: I. Cuestiones generales, 1 a 5 II. Inconstítucionalidad del art. 194, CPen., 6 III. El art. 22, CN., 7 a 9 IV. Configuración del delito, 10 a 19 V. No configuración del delito, 20 a 27 I.- CUESTIONES GENERALES 1 - A efectos de la configuración del delito previsto en el art. 194, CPen. se requiere que la acción tenga entidad suficiente para afectar el transporte terrestre y la intención por parte del sujeto activo de impedir, estor¬bar o entorpecer el normal funcionamiento del tránsito en general. (C. Fed. La Plata, sala 2?, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). 2 - Siendo que el art. 29, CN. requiere que las con¬ductas humanas sujetas a sanción tengan la capacidad de perjudicar a un tercero, todas las normas del cap. 2 del tít. 7 del libro 2° del Código Penal deben entenderse en el sentido de que su presupuesto es la creación de algún grado de peligro constatable -del voto en disi¬dencia del Dr. Schiffrin-. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). 3 - La norma penal no se encuentra dirigida a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos, que no tie¬nen porqué padecer un menoscabo de la misma cada vez que alguien decida manifestar -sea en forma de huelga o de cualquier otra- sus opiniones. Antes bien, corresponde que en un Estado democrático de Dere¬cho todos los actores sociales adecúen sus conductas al debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrando ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social. Máxime cuando es dable concebir vías alterna¬tivas de reclamo, mediante las cuales los imputados pudieron, con igual efectividad pero sin incurrir en con¬ductas delictuales, hacer conocer su disconformidad con las medidas de gobierno que a su juicio no resul¬taban acertadas. (C. Nac. Casación Penal, sala 3a, 23/4/2004 - Alais, Julio A. y otros, JA 2004-111-274, LNOL 20041736). 4 - Los conceptos y criterios sostenidos con relación a una supuesta voluntad en punto a "no criminalizar la protesta social" se presentan, cuando menos, de du¬dosa opinabilidad y cuestionable acierto, por la orfan¬dad de sustento y anclaje de dicha conceptualización en el cuerpo jurídico institucional que regula el funcio¬namiento de los órganos de gobierno. (C. Nac. Casación Penal, sala 3a, 23/4/2004 - Alais, Julio A. y otros, JA 2004-111-274, LNGL 20041736). 5-Corresponde señalar la meditada preocupación res¬pecto de quienes -con olvido de que los delitos no son propios o exclusivos de ninguna posición ideológica, social o económica, sino que lo son simplemente por¬que así están descriptos en las respectivas normas pe¬nales dictadas por el Congreso de la Nación- desde diferentes ámbitos alientan o impulsan de cualquier for¬ma estos lamentables desbordes, que exceden al legí¬timo ejercicio de los derechos conferidos por la Cons¬titución Nacional en cuanto estén dirigidos a afectar la tranquilidad pública, la seguridad común, o incluso el orden institucional; y, en particular, para que se refle¬xione profundamente sobre la gravedad y las desgra¬ciadas consecuencias de lanzar a terceros y, a la vez, someter a toda la sociedad a semejantes afectaciones del bien común y del ordenamiento normativo vigente. (C. Nac. Casación Penal, sala 3a, 23/4/2004 - Alais, Julio A. y otros, JA 2004-111-274, LNOL 20041736). II.- INCONSTITUCIONALJDAD DEL ART. 194, CPEN. 6 - El art. 194, CPen., que reprime la interrupción y/o el entorpecimiento del normal funcionamiento del transporte público, resulta inconstitucional, tanto por invadir facultades de policía propias de las provincias como por exceder los límites que tiene el legislador en la creación de figuras penales -del voto en disidencia del Dr. Schiffrin-. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). III.-EL ART. 22, CN. 7 - Lo que afirma el art. 22, CN. es que la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pue¬blo es el sufragio. Por medio de éste el pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase políti¬ca. Este artículo rechaza la anarquía del populismo y el autoritarismo de derecha o de izquierda, como así tam¬bién cualquier intento de quebrantamiento del sistema constitucional y de las instituciones políticas. Otros ti¬pos de presunta expresión de la voluntad popular, dis¬tintos del sufragio (tales como reuniones multitudina¬rias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lockouts u otros medios de acción directa, vayan o no acompañados por las armas, etc.), no reflejan realmen¬te la opinión mayoritaria del pueblo, sino a lo sumo la de un grupo sedicioso. (C. Nac. Casación Penal, sala 1a, 3/7/2002 - Schiffrin, Marina, JA 2002-IV-376, LNOL 20023593). 8 - El art. 22, CN. impone límites al derecho de peti¬cionar; las acciones llevadas a cabo con la finalidad de llamar la atención de la opinión pública y presionar a las autoridades con cortes de ruta, caminos o calles encuadran en la prohibición constitucional, aun cuando las autoridades suelen ser complacientes con aquéllas, por motivos políticos o sociales, y en ocasiones para evitar males mayores. (C. Fed. La Plata, sala 3a, 16/3/2005 - Expte. n. 3193, JA 2005-111-330, LNOL 35001519). 9 - Las acciones llevadas a cabo con la finalidad de llamar la atención de la opinión pública y presionar a las autoridades con cortes de ruta encuadran en la prohibición del art. 22, CN. respecto del derecho de peticionar a las autoridades. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). IV- CONFIGURACIÓN DEL DELITO 10 - Se ha iniciado una forma de protesta social con¬sistente en diarios cortes de ruta y caminos en todo el territorio, a veces espontáneos y circunscriptos localmente y otras organizados a nivel nacional por los gru¬pos denominados "piqueteros", cuyos dirigentes en¬tienden que el corte de ruta es la manera idónea de llamar la atención de las autoridades acerca de demandas de trabajo, alimentación, educación, salud, etc., cuya legitimidad no está puesta en discusión. Esa forma de expresarse provoca innegable violencia, pues entra en colisión con el derecho de otras personas a transitar libremente, ejercer el comercio, trabajar en libertad, vivir con tranquilidad y seguridad y preservar su propiedad. En estos casos el entorpecimiento de la circulación por calles y rutas es el objetivo directo de esa forma de ex¬presarse, y, en consecuencia, ante el fastidio de los ter¬ceros que también reivindican el ejercicio de sus dere¬chos constitucionales, no se acierta a vislumbrar cuál puede ser el límite de violencia a que llegue el enfrenta-miento. No parece discutible que enfrentamientos tales hallan adecuación típica en normas del Código Penal. (C. Nac. Casación Penal, sala 1a, 3/7/2002 - Schiffrin, Marina, JA 2002-IV-376, LNOL 20023593). 11 - En muchos casos la "protesta social" se canaliza por medio de delitos que afectan la integridad física, la salud o la vida (vgr., agresiones contra particulares y funcionarios policiales, cortes en el tránsito que afectan el acceso de personas y ambulancias a lugares donde se atienden urgencias de salud, etc.). o el patrimonio público o privado (como lo constituyen los daños pro¬ducidos en vehículos, negocios, oficinas del Estado y provinciales o viviendas, las pintadas en frentes de edi¬ficios, etc.), como así también intereses generales de la sociedad (por ej., las tomas de edificaciones de ins¬tituciones públicas y privadas, algunas de ellas afecta¬das a la prestación de bienes y servicios esenciales para el normal funcionamiento de la actividad económica, incluso para la vida cotidiana de los habitantes del país, etc.); situación que determina descartar-ante las gra¬ves connotaciones y consecuencias que evidencian las conductas reseñadas- que sus autores pudieron creer que ese despliegue de su obrar quede enmarcado den¬tro de lo normativamente permitido. (C. Nac. Casación Penal, sala 3a, 23/4/2004 - Alais, Julio A. y otros, JA 2004-111-274, LNOL 20041736). 12 - Tanto el derecho de expresión como el de peti¬cionar a las autoridades no constituyen un bill de in¬demnidad para perturbar el orden público establecido por la ley, toda vez que la protección de su ejercicios no cubre los supuestos de abuso de tal libertad. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). 13 - Visto que existen otras formas de reclamo social distintas del "piquete" que no perjudican a los ciuda¬danos que pretenden circular libremente, ello torna inadmisible la invocación de un estado de necesidad justificante por quien se encuentra imputado como au¬tor del delito de interrupción y/o entorpecimiento del normal funcionamiento del transporte público. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). 14 - Mal puede ejercerse el derecho de peticionar a las autoridades establecido en el art. 14, CN. -que asume los caracteres del de reunión cuando la petición se hace colectiva- desarrollando conductas que coin¬cidan con una de las descripciones prohibidas por el cap. 2 del tít. 7 del libro 2° del Código Penal. (C. Nac. Casación Penal, sala 1a, 3/7/2002 - Schiffrin, Marina, JA 2002-IV-376, LNOL 20023593). 15 - No es cierto que las personas que impidieron el tránsito en la ruta pudieron ejercer sus derechos -de expresión, petición o reunión- de esa exclusiva forma, ni que ella fuese la más razonable. (C. Nac. Casación Penal, sala 1a, 3/7/2002 - Schiffrin, Marina, JA 2002-IV-376, LNOL 20023593). 16 - La conducta enrostrada cobra relevancia jurídica desde el momento en que se haya impedido, obsta¬culizado, detenido, estorbado, incomodado, moles¬tado o hecho más difícil el normal transporte terres¬tre; el reproche penal no depende del tono pacífico de la movilización -que ha de serlo siempre como presupuesto de ejercicio regular de los derechos constitucionales- o de la duración de la interrupción ("corte de ruta" [dos horas]) o de que la molestia pro¬ducida haya sido intrascendente. Basta con una mo¬lestia que entorpezca la circulación para que se confi¬gure la adecuación del hecho a la conducta prohibida: art. 194, CPen. (C. Fed. La Plata, sala 3a, 16/3/2005 - Expte. n. 3193, JA 2005-111-330, LNOL 35001519). 17 - Cometieron el delito previsto en el art. 194, CPen. quienes, en el marco de una protesta gremial, cortaron la ruta nacional, dificultando e impidiendo el tránsito y logrando que los vehículos de transporte terrestre no pudieran ni entrar ni salir de la ciudad y el aeropuerto Internacional, y que se retrasara el despegue de los vuelos. (C. Nac. Casación Penal, sala 1a, 3/7/2002-Schiffrin, Marina, JA 2002-1V-376, LNOL 20023593). 18 - Corresponde procesar como autor del delito del art. 194, CPen. a quien, en su carácter de líder de una manifestación, produjo la interrupción o el entorpeci¬miento de una ruta y las vías del ferrocarril, con la fina¬lidad de hacer llegar a las autoridades distintos recla¬mos sociales, sin que obste a dicho encuadramiento la habilitación de vías alternativas de tránsito que pu¬dieran ser utilizadas por los ciudadanos afectados por la interrupción decidida por los manifestantes. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). 19 - Se trata de mecanismos primitivos de pseudo defensa de sectores o intereses, o en algunos casos ni siquiera de éstos, inaceptables en los tiempos que corren, y que constituyen, además de delitos, actos de disgregación social. (C. Nac. Casación Penal, sala 3a, 23/4/2004 - Alais, Julio A. y otros, JA 2004-111-274, LNOL 20041736). V.- NO CONFIGURACIÓN DEL DELITO 20 - La manifestación de protesta con ocupación de espacios públicos que se denomina generalmente "pi¬quete" asume formas muy diversas y requiere un aná¬lisis particularizado, que no pierda de vista cuestiones básicas: 1) la sociedad civil no tiene la forma de un sistema equilibrado, sino de un entrecruzamiento de sectores, en parte antagónicos y en parte unidos por vínculos de solidaridad. De ello se sigue que ante con¬flictos sociales agudos el derecho penal deba aplicarse en la menor medida posible, sólo cuando los derechos y deberes que indudablemente demandan la sanción retributiva queden gravemente en juego; 2) es obvio que el sistema de protesta social con ocupación de espacio público significa, muchas veces, un detrimento para el derecho que todos los habitantes poseen de transitar de acuerdo con las reglas fijadas por la comu¬nidad. Ello plantea un conflicto entre el derecho a la protesta y la libertad ordenada del tránsito. Empero, esta libertad está sujeta, normalmente, a cantidad de restricciones que se dan cotidianamente por la ocupa¬ción de espacio público para festividades cívicas, reli¬giosas, artísticas, políticas, por razones de seguridad, etc. En este orden de ideas, es preciso subrayar que las manifestaciones ordenadas y pacíficas en la vía pú¬blica no pueden, en ningún caso, ser consideradas in¬fracciones penales, pues el derecho de reunión y de la protesta pacífica pertenece a la esencia del sistema de gobierno constitucional y republicano -del voto en di¬sidencia del Dr. Schiffrin-. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). 21 - Si las reuniones públicas de protesta -en el caso, un piquete- no son subsumibles en otras figuras del cap. 2 del tít. 7 del libro 2° del Código Penal, distintas del tipo penal consignado en el art. 194 del citado ordenamiento, quedan excluidas del ámbito de la pu-nibilidad penal estricta, sin perjuicio de que puedan constituir eventuales contravenciones -del voto en di¬sidencia del Dr. Schiffrin-. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). 22 - Las manifestaciones ordenadas y pacíficas en la vía pública no pueden, en ningún caso, ser conside¬radas infracciones penales, pues los derechos de reu¬nión y de peticionar a las autoridades pertenecen a la esencia del sistema de gobierno constitucional y repu¬blicano -del voto en disidencia del Dr. Schiffrin-. (C. Fed. La Plata, sala 2a, 30/5/2006 - Alí, Emilio y otro, LNOL 35003618). 23 - No toda forma de impedimento, entorpecimiento o estorbo del normal funcionamiento del servicio ferro¬viario puede ser considerada delito; y si esto es así, menos aún podría considerarse la existencia de tipicidad cuando directamente el funcionamiento del servi¬cio de transporte ferroviario es anormal o inexistente -del voto en disidencia de la Dra. Ledesma-. (C. Nac. Casación Penal, sala 3a, 23/4/2004 - Alais, Julio A. y otros, JA 2004-111-274, LNOL 20041736). 24 - Los reclamos de un grupo trabajadores desocu¬pados o "piqueteros", ubicados frente a las boleterías y molinetes de acceso al subte, por puestos de trabajo, resultan atendibles y hasta perfectamente legítimos vi¬niendo de personas excluidas que pretenden ser inclui¬das en el sistema laboral. Se trata de pedir puestos de trabajo por parte de aquellos que no lo tienen, en el marco de un reclamo sindical ya en marcha por ios propios trabajadores de la empresa. Esa forma de ac¬tuar, más allá de su disvalor al alterar el normal desen¬volvimiento de la actividad, podría ser visto dentro de reclamos que hacen al derecho constitucional de huel¬ga para exigir mejoras de la situación laboral, pero plan¬teado por trabajadores desocupados se lo enfoca de otra manera. En cierta medida, hasta se puede hablar de un derecho de huelga por exclusión. (C. Nac. Crim.yCorr., sala 1a, 25/10/2005-Sandoval, Rodolfo R. y otros, JA 2005-IV-299, LNOL 35002499). 25 - Quienes impidieron por sólo 40 minutos apro¬ximadamente el paso de un tren, sabiendo que no existía funcionamiento normal de servicios y, aparte, en el marco de una medida de protesta, no crearon un riesgo prohibido -del voto en disidencia de la Dra. Ledesma-. (C. Nac. Casación Penal, sala 3a, 23/4/2004 - Alais, Julio A. y otros, JA 2004-111-274, LNOL 20041736). 26 - No configuró el delito previsto en el art. 194, CPen. la manifestación, cuyo denominador común ha sido un reclamo vecinal -exteriorizado a travos de una lenta pero continua marcha por la ruta Panamericana-, que no perseguía ninguna finalidad contraria a la normativa vigente, y que congregó a un número indeterminado de individuos que, espontáneamente, se sumaron a expresar su disconformismo contra una decisión del Poder Ejecutivo Nacional. (C. Fed. San Martín, sala 1a, 6/4/1995 - D. E., M., JA 1999-1, síntesis, ED 163-443). 27 - El imputado pudo considerar que ejercía regular¬mente sus derechos constitucionales, sin que su con¬ducta resulte reprochable en los términos del art. 194, CPen., si las personas reunidas se convocaron frente a la cárcel en reclamo de la liberación de manifestantes detenidos en otra ocasión, el corte de ruta fue parcial, los automóviles fueron desviados por personal policial para continuar su recorrido por una ruta alternativa, los manifestantes ocuparon el lugar durante dos horas, no existió intimación policial para que cesaran en su con¬ducta y la protesta se llevó delante de modo pacífico y no se registraron daños ni en las personas ni en las cosas -del voto en disidencia del Dr. Vallefín-. (C. Fed. La Plata, sala 3a, 16/3/2005 - Expte. n. 3193, JA 2005-111-330, LNOL 35001519). Fuente: Semanario de Jurisprudencia Argentina de fecha 04/06/2008 – Fascículo 10. 2008 – II. Pagina 39 y siguiente. Normativa pertinente: ARTICULO 194 del Código Penal de la Republica Argentina: - El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años. ARTICULO 22 de la Constitución de la Nación Argentina: El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición. Derecho de peticionar a las autoridades contenido en el art. 14 de la Constitución de la Republica Argentina: Art. 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. Breves reflexiones personales sobre los cortes de ruta y sus causas: Todo esto devino por el tema de las “retenciones”. ¿Qué son? Son un impuesto. ¿Son inconstitucionales? Si; por su forma porque es potestad del Congreso y no de órganos dentro de la orbita del ejecutivo, y por su contenido, ya que son confiscatorias según jurisprudencia de la CSJN (mayor al 33% etc.) En democracia, los conflictos si no se pueden arreglar en negociaciones, mediaciones, etc, la vía lógica es recurrir a la justicia cuya misión es dirimir conflictos básicamente, entonces ¿Qué se debe hacer? Recurrir a la justicia. ¿Quién debe recurrir a la justicia en el caso de las retenciones? Pues obvio que a quienes se les aplico el impuesto en su nueva modalidad móvil. ¿Y quienes son estos afectados por este impuesto sobre derechos de exportación que deben pedir la inconstitucionalidad? Pues los exportadores, NO LOS PRODUCTORES, y encima estos exportadores deben ir a la justicia y plantear su caso uno por uno, no colectivamente. ¿Por que no los productores? Porque no están legitimados, porque el impuesto no se les aplico a ellos, aunque es cierto que los afecta porque el exportador va a pagar menos y como el exportador se guía por precios internacionales obvio que cuando les va a pagar el precio va a ser menor. Si se les abre la vía judicial a todos los afectados indirectos por alguna medida injusta del gobierno que afecte económicamente a quienes esos afectados les venden, terminarían también los concesionarios de Toyota pidiendo la inconstitucionalidad porque eso les afectos sus ventas, lo mismo lo fabricantes de maquinaria agrícola etc. Osea, en algún lugar se tiene que cortar la cadena, personalmente creo que es en lo exportadores, así lo han resuelto la mayoría de los planteos judiciales. Estro es un tema complejo que en un amparo no se debería poder debatir por el tipo de proceso. Es también un tema de política económica sobre desalentar algunos tipos de actividades (otro ejemplo los grandes impuestos a los cigarrillos que causan un mal)… la soja por ejemplo si se ve desde el punto de vista ambiental también podría ser perjudicial, y estos también suelen ser mecanismos desalentadores que hagan que los productores se dediquen a otros cultivos de consumo interno, o porque no en invertir en darle valor agregado (cosa que ningún productor tiene ganas de hacer) por ejemplo de poner una planta para hacer aceite de soja que daría mas trabajo a la población, calidad y valor agregado al lo que se exporta y que no tiene retenciones por ejemplo. Sobre que es una medida de distribución no voy a opinar porque no estoy de acuerdo en la manera de que el gobierno plantea este tema (mjor dicho no estoy de acuerdo en como hace el reparto). Ahora bien y para terminar: Todo esto de ninguna manera y por más justo que sea el reclamo del sector del campo, NUNCA puede llevar este derecho de reclamar a las autoridades, a cometer un DELITO. Porque el derecho de peticionar a las autoridades no tiene nada que ver con los cortes de ruta organizados en todo el país (encima con el daño a compatriotas, desabastecimiento, con plazos largos donde ya es saña me parece, casi rozando lo inhumano al no permitir que llegue comida a muchos sectores, etc.). Se puede protestar sin cometer delitos, por ejemplo a lado de la ruta, con marchas, en la plaza de los pueblos, encadenándose a un árbol. etc. Y por otro lado NO ES REPRESION cuando la detención emana, esta fundada y firmada por un juez competente, y menos cuando el delito en cuestión se esta cometiendo en las narices de los encargados de cumplir la medida judicial, encima se comete otro delito que es la resistencia a la autoridad, y eso que se les aviso y se le dio plazo para que se retiren. (Con el delito en flagrancia ni siquiera es necesaria la orden judicial) Esto solo trato de ser un aporte desde el punto de vista jurídico, de uno más que no voto a este gobierno, no le gustan sus métodos ni sus personajes, ni apoya la forma de reclamar del sector del campo (si su esencia). En este tema se cometió un delito y se actuó, así debería haber sido siempre desde el primer piquete en argentina que recurrió al delito de cortar rutas, pero lamentablemente el gobierno en esto llego una vez mas tarde por tener una impostura de no represión como si cumplir con la ley fuera algo de derecha y malo. Lo que acá se empezó a hacer el día 95 y mal, y que encima todos critican en todos los medios, en España llevo 72 Hs. Los países serios cumplen con la ley, y cuando no la cumplen, hay que ir a la justicia, no a la ruta, ni a la TV y la radio, y cuando se cumple la ley por parte del gobierno y no les gusta a los ciudadanos también hay que ir a la justicia y no de nuevo a la ruta, ni a los medios. Y si aun así no están de acuerdo con el gobierno, no queda otra en democracia que esperar a que sean la votaciones, mientras tanto pueden criticar al gobierno sin faltar el respeto y aun sin fundamentos, incluso pueden hacer campaña en contra (excepto en época de veda electoral obviamente). Yo personalmente, no los vote, ni pienso votarlos nunca, pero la oposición si antes casi no existía, hoy en este tema, es un rejuntado casi tan impresentable como a quienes critican, y eso a los votantes independientes nos crea un dilema difícil de resolver.

Registrate y eliminá la publicidad! "Las actas notariales" Por Carrica, Pablo Alejandro. Publicado en: [ED, 206-956] 1 Concepto. Caracteres. Naturaleza jurídica Tradicionalmente se ha afirmado entre los notarialistas que la diferencia entre acta notarial y escritura pública radica en el contenido: mientras el contenido de la escritura es un negocio jurídico, un ’consentimiento negocial’, el contenido del acta notarial es un hecho. En idéntico sentido, el Reglamento Notarial español determina que el contenido propio de las escrituras públicas está dado por las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y los contratos de toda clase; mientras que el contenido propio de las actas notariales está dado por hechos jurídicos que por su índole peculiar no pueden ser clasificados como actos o contratos, además de otros supuestos en los que la ley exige el acta como manifestación formal adecuada (art. 144, Reglamento citado). También así lo entiende el Reglamento Notarial uruguayo, según el cual la escritura pública es el instrumento notarial que registra un negocio jurídico, extendido en el protocolo según las formalidades exigidas y autorizado por el escribano (art. 123, citado Reglamento); mientras que en las actas notariales se consignan los hechos o ’cosas’ (sic.) que los escribanos presencien, y las declaraciones que reciban (art. 158). Esto se desprende también de la legislación notarial. Así, por ejemplo, el art. 160 de la ley 9020 [EDLA, 1978-741] establece: ’Podrá ser requerido, asimismo, para comprobar hechos y cosas que presencie, verificar su estado, su existencia y de las personas...’; y el art. 161 dispone: ’Podrá también ser re asentada en el acta la verificación del envío de cartas y documentos por correo’. Por su parte, la ley 404 [EDLA, 2000-B-831] se expide en similar sentido: ’...el notario podrá autenticar hechos que presencie y cosas que perciba, comprobar su estado, su existencia y la de las personas...’ (art. 87); ’...La comprobación y fijación de hechos notorios podrá efectuarse...’ (art. 88). PELOSI considera que el aspecto más importante que las diferencia es que ambas especies de instrumentos están reguladas por requisitos formales distintos, ya que en las actas se introducen variantes o modificaciones a las formalidades exigidas para las escrituras públicas, con el propósito de simplificar el rigor de las solemnidades de estas últimas, a tono con su contenido. Otra postura, más moderna, sostiene que la diferencia entre escritura y acta no radica en el contenido, ya que en las escrituras públicas también se narran hechos que el notario percibe, y en las actas también puede haber declaraciones de los sujetos intervinientes. La declaración de voluntad de un sujeto, en cuanto sustrato material, es tan hecho como cualquier otro, y por consiguiente, puede ser constatado por cualquier medio. Por otra parte, es frecuente asentar en actas notariales declaraciones de los sujetos, las que pueden ser de ciencia o verdad, de sentimiento, de voluntad, de deseo, etcétera. En síntesis: las declaraciones no son patrimonio exclusivo de las escrituras públicas. Se ha insinuado en la doctrina que la diferencia entre la escritura y el acta estaría dada en el modo en que cada uno de estos documentos aprehende o capta la declaración. Así, el notario puede limitarse a declarar en el documento su ciencia o saber sobre la percepción que recibe de un sujeto que expone verbalmente unas palabras y, en ese caso, estaríamos en presencia de un acta. Pero, por otra parte, el notario puede declarar su ciencia o saber sobre la percepción que recibe de una persona que otorga el documento notarial, que asume la paternidad del contenido intelectual en él reflejado, y, en este caso, estaríamos en presencia de una escritura pública. La declaración del otorgante en la escritura pública se produce en el documento mismo, y en tal sentido decimos que es constitutivo o puede llegar a serlo. Mientras que el acta constatará la existencia material de la declaración, que existe en forma independiente del documento, y en tal sentido decimos que el acta es un documento representativo o probatorio, pero no constitutivo, pues el hecho nació antes y fuera del documento. En sentido análogo se pronuncia RODRÍGUEZ ADRADOS, quien afirma: ’también las declaraciones de voluntad pueden ser objeto de acta, lo que ocurre en este caso es que las declaraciones de voluntad se producen fuera del documento y éste, entonces, sí que puede decirse que no hace otra cosa que representarla...La intervención del notario sólo acreditará que las partes han declarado éste o el otro contenido, esto es, se referirá a la declaración como un mero hecho, con un eficacia muy inferior a la escritura pública...’. Este autor sostiene que la diferencia entre ambas especies de documentos notariales surgió históricamente. La actividad notarial trataba a los negocios jurídicos como simples hechos de los que el notario daba fe a través de la percepción de sus sentidos, pero si esto bastaba para los hechos materiales -que así quedaban acreditados en todo su alcance- era totalmente insuficiente para las declaraciones de voluntad. Surgió así la consciencia de la necesidad de crear un modo en que las declaraciones de voluntad no fueran algo ajeno al documento como lo son los demás hechos, sino que se produjeran en el documento mismo, bajo la dirección y calificación del notario. Así fue perfilándose la teoría de la escritura pública como una especialización del documento notarial destinada a las declaraciones de voluntad, y así fue apareciendo, por resolución, el concepto del acta notarial. MARCELO FALBO sostiene que si concebimos a la escritura pública y al acta notarial como una misma especie de documento notarial, podemos derivar de ello las siguientes consecuencias: a) se puede fundamentar la exigencia de que las actas notariales sean de facción protocolar; b) se equiparan las formalidades de las actas con la de las escrituras públicas, en la medida en que lo permita su naturaleza; c) se jerarquiza y revaloriza el acta fuera del ámbito notarial, facilitando especialmente su buena acogida en el fuero judicial; d) se jerarquiza y revaloriza el acta en el ámbito notarial, como una importante y fundamental actividad que integra la competencia material del notariado. No coincidimos con esta postura, pues el sentido de una escritura y el sentido de un acta notarial son muy distintos. Y asimilarlos no se justifica ni siquiera para obtener tan altos propósitos como los señalados por este autor. Que la legislación en algunos casos aplique a las actas notariales algunos de los requisitos formales de las escrituras, no significa que se trate de documentos notariales idénticos. Simplemente el legislador acude a la remisión para evitar la reiteración de requisitos que ya ha descripto en abundancia, y lo hace con atención especial a las características del acta. De allí que ninguna legislación regule de manera idéntica ambos documentos. Sostenemos que la diferencia esencial entre la escritura y el acta está dada por el contenido: negocial en la primera y fáctico en la segunda. Pero reconocemos, sin embargo, que existen casos en que la distinción no se presenta en forma clara, llegando a concebirse el documento notarial en tales circunstancias como de naturaleza mixta. 2 Formalidades. Requisitos generales y específicos Muchas son las cuestiones y permanentes los interrogantes que la doctrina notarial y el notariado se han planteado acerca de las formalidades o solemnidades que deben revestir a las actas notariales. Mencionamos, a título de ejemplo, las siguientes: - ¿Deben ser necesariamente de facción protocolar? - ¿Deben sujetarse a los mismos requisitos exigidos para las escrituras públicas? - ¿Deben ser escritas a mano, de puño y letra del notario? - ¿Requieren unidad de acto? - ¿Pueden confeccionarse después de realizada la diligencia de constatación? - ¿Deben contener la fe de conocimiento de los requirentes y/o intervinientes? - ¿Debe acreditarse la legitimación o representación invocada por el requirente? - ¿Debe la diligencia ser presenciada por el requirente? - ¿Requieren la presencia de testigos instrumentales? - ¿Debe el notario darse a conocer al requerido antes de realizar la diligencia? Analicemos, aunque sea brevemente, estos interrogantes. 2.1. Facción protocolar o extraprotocolar 1. En los casos en que la ley de fondo establece su facción extraprotocolar, las actas deben ser así confeccionadas, bajo pena de nulidad (ejemplo: acta de recepción de testamento cerrado, acta de póliza de fletamiento: art. 3666 del cód. civil, y 1021 del cód. de comercio, respectivamente). 2. Ante el silencio de la ley de fondo, corresponde a la ley local (ley notarial o reglamento) regular la facción, por la remisión establecida en el art. 979, inc. 2º del cód. civil. En consecuencia: 3. Si la ley local establece su facción protocolar como principio general, las actas deben ser confeccionadas en el protocolo bajo pena de nulidad (ejemplo: art. 82 de la ley 404). 4. Si la ley local establece su facción extraprotocolar como principio general, son indudablemente válidas las actas que así se realicen en su jurisdicción. 5. Si la ley local establece su facción extraprotocolar sólo para ciertos supuestos, las actas pueden ser extendidas de esta manera sólo en dichos casos (ejemplo: certificación de firmas, arts. 176 y 177 ley 9020). 6. Si la ley local permite al notario tanto la facción protocolar como extraprotocolar, serán válidas las actas que se realicen en cualquiera de estas formas, sin perjuicio de que el notario deberá evaluar las ventajas de la facción protocolar en cada caso. 7. Si la ley local establece que deben ajustarse a las formalidades y requisitos de las escrituras públicas, las actas deben ser de facción protocolar bajo pena de nulidad (ejemplo: art. 158 ley 9020, y 83 de la ley 404). 2.2. Sujeción a los requisitos genéricos de las escrituras públicas No tratándose de escrituras públicas, las actas no están -en principio- alcanzadas por las exigencias establecidas para aquéllas, salvo que las leyes locales o reglamentarias expresamente las subordinen a dichas exigencias comunes (ejemplo: art. 158 de la ley 9020, y 83 de la ley 404). Sin embargo, tengamos presente lo que ya hemos dicho: que la ley las subordine a los mismos requisitos no significa que las confunda con las escrituras. Además no puede desconocerse que existen requisitos o exigencias que, por la misma naturaleza de las actas, no pueden pretenderse en ellas, tal como lo trataremos al abordar los siguientes interrogantes. 2.3. Tipo de grafía a utilizarse Salvo expresa indicación en contrario establecida por la ley local o reglamentaria, no hay necesidad de que las actas sean redactadas en forma manuscrita, ni de puño y letra del notario, ya que la autoría del documento no se refiere a una autoría material (es autor quien redacta o escribe el documento) sino intelectual o ideológica (es autor quien crea el documento dándole un contenido de pensamiento). 2.4. Unidad de acto No es una exigencia de las actas, las que pueden redactarse en etapas sucesivas, con diferencia de día y hora, sin necesidad de que todo ocurra en un mismo momento y sin interrupción. Así lo han regulado, por ejemplo, la Pcia. de Buenos Aires ( en el art. 110, párr. I, Reglamento Notarial), y la Ciudad de Buenos Aires (en el art. 83, inc. f, ley 404). Esto dependerá, indudablemente, del tipo de acta de que se trate y de las circunstancias en que las diligencias deban practicarse. Es aconsejable, para posibilitar el desdoblamiento, separar la estructura del acta en dos partes: el requerimiento y la diligencia. De este modo, ambas partes se independizan y las diligencias pueden realizarse en etapas sucesivas o distintas tendientes a cumplir y agotar el objeto del requerimiento (principio de rogación o instancia). En caso de iniciar una nueva diligencia, deberá dejarse constancia del día y hora en que la misma se realiza. Todas las diligencias deben constar en un mismo soporte físico, respetando la integridad del documento, en otras palabras, deben consignarse en la parte libre del folio que quede después del requerimiento, o en los márgenes, pero no pueden extenderse en otro folio si entre éste y el requerimiento existe otra escritura u otra acta. En el supuesto de necesitar continuar con las diligencias y no contar con espacio para consignarlas en el documento, existiendo otro documento posterior, puede realizarse la diligencia en un nuevo documento en cabeza de folio (con nuevo número) que remita al requerimiento. Así lo regula el citado art. 83, inc. f , ley 404 (y 49 y 50 de su reglamento). 2.5. Oportunidad de la redacción Constituye una habitual práctica del notariado -por razones de comodidad, de tiempo y de perfección- redactar las actas en la notaría luego de realizada la diligencia. Analicemos esta situación. Hemos dicho, al tratar el tema de la fe pública, que una de las fases o etapas de la misma es la coetaneidad, que significa que la evidencia, la solemnidad y la objetivación se realizan en un mismo tiempo. En otras palabras, la fe pública sólo protege aquello que sucede dentro de ciertos límites de tiempo y que está dado por los hechos que el notario percibe por sus sentidos y que, con rigor formal, refleja o representa en el papel en forma simultánea a su producción. Por tal motivo las actas deben redactarse en tiempo presente y no en tiempo pasado, pues la fe pública sólo alcanza a lo percibido por el notario en forma inmediata y actual, pero no a los hechos percibidos con distante anterioridad respecto de su objetivación en el papel. Esta exigencia es una consecuencia de la nota de integridad de la fe pública que, a manera de válvulas de seguridad o de compuertas herméticas, no permite ir ni hacia atrás ni hacia delante del momento histórico en que los hechos ocurren. Teniendo en cuenta los recursos tecnológicos con que cuenta el notario en la actualidad para confeccionar sus documentos (máquinas de escribir, computadoras e impresoras portátiles y sin cables) no encontramos obstáculo para que en las actas la labor documentadora se realice en el lugar del hecho y en el momento de la constatación o diligencia. Y si el notario no cuenta con estos recursos, deberá hacerla de puño y letra extremando los cuidados para no omitir ningún requisito formal ni ningún dato de interés. La exigencia de que la documentación se realice en el lugar y en el momento en que se desarrolla la diligencia queda dispensada si la ley (nacional o local) expresamente así lo establece, pues de esta manera el legislador amplía los límites de la coetaneidad, lo que elimina el obstáculo que señaláramos, y por lo tanto no atenta contra la autenticidad del documento. Ejemplo de esta ampliación es el Reglamento Notarial de la Pcia. de Buenos Aires, que en su art. 110, párr. I, expresamente dispone: ’Las actas pueden extenderse coetáneamente o con posterioridad a los hechos que se narran...’ Y el art. 83, inc. f de la ley 404: ’...Podrán extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narraren pero en el mismo día...’ No obstante debemos aclarar que la exigencia en cuestión tiene además otro fundamento: evitar que los hechos constatados o realizados (o ciertos aspectos o circunstancias de los mismos) sean olvidados por el notario, ya que está demostrado por investigaciones psicológicas y médicas la relación que existe entre la memoria y el transcurso del tiempo. De allí que resulta conveniente que la documentación sea inmediata a la realización de los hechos, o lo más cercana en el tiempo posible. En este sentido el Reglamento Notarial de la Ciudad de Buenos Aires ha ampliado el margen de tiempo pero sólo dentro del mismo día, y, excepcionalmente, dentro de los primeros minutos del día próximo. Así su art. 46 dispone: ’Cuando el acta narre hechos ya ocurridos el notario deberá formalizarla en el mismo día en que hubiesen acaecido, salvo en el caso de las actuaciones notariales que comiencen un día y su desarrollo se extienda hasta el día siguiente, las que se considerarán otorgadas el día de su comienzo, debiendo consignarse en las mismas el hecho que su finalización se ha producido el día siguiente al que han comenzado sin necesidad de otra formalidad. En este supuesto y a los fines del art. 83, inc. f) de la ley se considerará como si hubiesen sido extendidas en un mismo día, pudiendo extenderse el día de su finalización. También podrán ser extendidas al día siguiente si los hechos que se narraren hubiesen ocurrido en un horario tal que por lo avanzado del día el escribano se encuentre materialmente imposibilitado de extenderlas el día en que ocurrieron, debiendo hacerlo en los primeros minutos del día inmediato posterior, aun cuando éste fuere inhábil.’ 2.6. Fe de conocimiento No tratándose el acta notarial de una escritura pública en sentido estricto, no le son aplicables las exigencias de los arts. 1001 y 1002 del cód. civil al respecto, salvo que durante la diligencia suceda que una o más personas efectúen declaraciones de voluntad que impliquen disposición de derechos. Por otra parte, más allá de una interpretación literal de la ley (que sólo se refiere a ’escrituras públicas’), la realidad de los hechos impone la misma solución: si el notario debiera dar fe de conocimiento -por medios directos o indirectos- de los requirentes y/o de los requeridos y presentes, muchos hechos quedarían sin poder ser acreditados en virtud de la imposibilidad de llegar a tal convicción sobre la identidad de los sujetos intervinientes. Por último, tengamos presente que la fe de conocimiento se exige en forma ineludible en las escrituras públicas, pues es presupuesto de la legitimación para comparecer o para otorgar, elemento que -como veremos en el próximo interrogante- no se requiere en las actas. En las actas basta con que el requerido se identifique exhibiendo su documento de identidad o, si se negare a exhibirlo o no lo tuviera consigo, declarando quién es. Así lo establece, por ejemplo, el art. 110, párr. II, del Reglamento Notarial de la Pcia. de Bs. As., que dispone: ’Para la ejecución de las diligencias requeridas que constituyen el objeto del acta, no es indispensable que el notario conozca a las personas con quienes debe extenderlas. Bastará, al efecto, que recoja las manifestaciones de los requeridos y que deje constancia de los datos de los documentos de identidad, si a su pedido se los exhibieren’. Y el art. 83 inc. c) de la ley 404 dispone en similar sentido: ’No será necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes debiere entender las notificaciones, requerimientos y otras diligencias.’ 2.7. Legitimación y representaciones invocadas Dado que en las actas no hay disposición de derechos subjetivos, no hay contrato, no hay negocios, no es necesario acreditar la legitimación del requirente, ni tampoco el carácter de representante que se adjudica. Es irrelevante que el requirente actúe en nombre propio o en nombre ajeno, pues el requerimiento sólo tiene por objeto impulsar la actividad del notario, que no puede actuar de oficio. Por otra parte, acreditar la legitimación en las actas atenta contra la celeridad que las caracterizan, y muchas veces puede tornar imposible la diligencia, pues hasta que el requirente consigue la documentación habilitante, el notario la verifica y analiza, el hecho a constatar puede haberse extinguido, o al menos modificado. Basta en estos documentos que el requirente declare su legitimación. Así lo establece el art. 110, párr. IV, del Reglamento Notarial de la Pcia. de Buenos Aires, que dispone: ’A efectos de consignar la representación del o los requirentes o entrevistados, no será necesario relacionar ni agregar documento alguno; bastará consignar la manifestación del representante de por quién actúa.’ En similar sentido se expide el art. 83 de la ley 404: Inciso a): ’Se hará constar el requerimiento que motivare la intervención del notario y que, a juicio de éste, el requirente tiene interés legítimo.’ Inc. b): ’No será necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alegare el requirente.’ Y el art. 45 de su reglamento establece: ’Se considera suficiente para que el notario elabore su juicio sobre el interés legítimo del requirente a que hace referencia el inciso a) del artículo 83 de la ley, cuando se base en la declaración del compareciente y no fuere, en ese momento, notoria y manifiestamente improcedente.’ 2.8. Presencia del requirente en la diligencia No es necesaria, y nada quita o añade a la constatación, de que bien puede hacerse con la sola presencia del notario y de los requeridos y/o de otros sujetos según el caso. El requirente sólo debe obligatoriamente suscribir el requerimiento como modo de acreditar el impulso o la iniciativa a partir de la cual actúa el notario, salvo que su presencia fuera imprescindible por razones legales o fácticas (por ejemplo, para identificar al requerido, o un lugar, o un objeto, etc.). Así lo establece el art. 110, párr. III del Reglamento Notarial de la Pcia. de Buenos Aires: ’El notario podrá practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto considerase que no fuere necesaria.’ Y en similar sentido el art. 83, inc. e) de la ley 404: ’El notario practicará las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no fuere necesario.’ 2.9. Firma de requeridos y demás personas presentes No es necesaria la firma de las personas requeridas, pero sí la invitación a firmar que debe hacerle el notario y la constancia de la negativa a hacerlo y de los motivos expresados para no hacerlo. La omisión de tales constancias hace perder al acta su eficacia probatoria, y viola el derecho de defensa garantizado por la Constitución Nacional. La firma de las demás personas presentes que no revisten el carácter de requeridos o intimados, no es necesaria sino facultativa de éstos, por lo que el notario debe invitarlos a hacerlo. La explicación de esta dispensa es la siguiente: si el acta no pudiera extenderse válidamente sin la firma del requerido, bastaría con que éste se negare a firmar para tornar imposible la preconstitución de una prueba que pudiera perjudicarlo (pensemos por ejemplo en la negativa a firmar la diligencia de protesto por parte del obligado al pago). Así lo establece el art. 158, inc. 3° de la ley notarial bonaerense (ley 9020/78), que dispone: ’Podrán autorizarse aunque alguno de los requeridos rehuse firmar, de lo que se dejará constancia.’ Y con texto casi idéntico el art. 83 inc. g) de la ley 404: ’Podrán autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehusare firmar, de lo cual se dejará constancia.’ 2.10. Presencia de testigos instrumentales No es necesaria, ya que la fe pública es unipersonal y exclusiva, sólo le corresponde al notario y no necesita ser robustecida por la declaración de otras personas, cuya intervención nada quita ni nada añade a la eficacia probatoria del acta. Su presencia es facultativa, puede ser requerida por el notario u ofrecida por los mismos requirentes. En cambio, sí resulta conveniente la presencia de peritos o de personas entendidas en asuntos que escapan al conocimiento del notario, ya que toda declaración que éste haga y que no provenga de la percepción por sus sentidos o de un hecho realizado por él mismo será tomada como una simple opinión personal, subjetiva, falible y sin presunción de autenticidad. 2. 11. Identificación del notario ante el requerido Antes de comenzar la diligencia, el notario debe identificarse ante el requerido y hacerle saber el motivo de la diligencia. Para identificarse le indicará su nombre y apellido y su condición de notario, y pondrá a su disposición la credencial que lo acredita. Este deber de identificación tiene como finalidad evitar la actuación clandestina del notario, que puede comprometer y perjudicar al requerido, quien seguramente actuará de muy distinta manera si sabe o no que está en presencia de un notario y que éste está labrando un acta (se cuidará en su comportamiento, en sus declaraciones, en sus acciones y gestos, etc.). Su violación determina, a criterio de la Suprema Corte de Justicia bonaerense, la pérdida de valor probatorio del acta, por vulnerar la garantía constitucional de defensa. Coincidimos con el criterio de la Corte provincial, pero sólo cuando la legislación no dice nada al respecto. Si la legislación impone expresamente este deber, su incumplimiento genera la nulidad del acta, por la remisión que hace el art. 979, inc. 2° del cód. civil y su concordancia con el art. 986. Cabe señalar que hablamos de la falta de identificación por parte del notario, no del caso en que este deber sea cumplido pero se omita involuntariamente volcar tal cumplimiento en el texto de la diligencia. Algunas legislaciones locales establecen expresamente el deber del notario de darse a conocer. Así lo hace, por ejemplo, el art. 158, inc. 2° de la ley 9020 establece: ’Las personas requeridas o notificadas serán previamente informadas del carácter en que interviene el autorizante...’ Y con texto casi idéntico el art. 83, inc. d) de la ley 404: ’Las personas requeridas o notificadas serán previamente informadas del carácter en que interviene el notario...’ Aunque debieron agregar, a nuestro juicio, el deber de hacer saber al requerido el motivo de la diligencia. Con la misma finalidad de garantizar su defensa, debe hacerse saber al requerido que tiene derecho a no responder y a contestar, y el notario debe dejar constancia de sus manifestaciones. Así lo establece el art. 158, inc. 2°) de la ley 9020: ’Las personas requeridas o notificadas serán previamente informadas...en su caso, del derecho a contestar.’ Y con mayor detalle el art. 83, inc. d) de la ley 404: ’Las personas requeridas o notificadas serán previamente informadas...en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se harán constar en el documento las manifestaciones que se hicieren.’ Lo que dijimos más arriba acerca de las consecuencias de la falta de identificación por parte del notario ante el requerido lo aplicamos también a la falta de información acerca del derecho a no responder y a contestar, y a la falta de consignación de sus manifestaciones. Jurisprudencia 1. El acta notarial no tiene la fuerza de los instrumentos públicos si no es extendida en el protocolo correspondiente el registro del notario interviniente, porque cuando la ley autorice a los profesionales del notariado para levantar actas no constituye permiso para hacerla fuera de los modos prescriptos por el derecho común, única manera de lograr la eficacia del art. 993 del cód. civil. Resulta, cuanto menos, opinable, para no decir irregular, el acta notarial en la que el escribano interviniente no menciona haberse presentado como tal de manera explícita. Es discutible la declaración testimonial del escribano que labró un acta notarial, toda vez que el mismo no puede declarar contra el acto por aplicación autocongruente de lo dispuesto por el art. 992 del cód. civil; y resulta superfluo hacerlo a favor del acto, pues la naturaleza jurídica atribuida a éste no admite perfeccionamiento ulterior a su elaboración. (CNCom., sala D, 2-8-85, autos ’L. C., R. c. C., G.’, LL del 5-3-86). 2. De acuerdo con lo establecido en la ley notarial 9020, las actas notariales pueden ser autorizadas ’...sin impedimento alguno si el requerido se rehusa a firmar. Pero lo que de ninguna manera se puede omitir es la invitación a firmar y la negativa. Es imprescindible la invitación a suscribir y su consignación en el acta, así como la eventual negativa. Deberán poner cuidado los notarios en hacer constar que, invitado a firmar el interesado, rehusó hacerlo, ya que la ausencia de la mención sobre el particular, priva al instrumento de la plena fe de que goza respecto de los hechos que el notario enuncia como cumplidos por él mismo, y por consiguiente no prueba en los términos del art. 993 del CC... no reuniendo el acta examinada las formas prescriptas por la ley, no cabe otra alternativa que afirmar que carece de eficacia como instrumento público (art. 986, CC)’. ’Siendo nula la escritura otorgada..., y a su vez al no tener valor como instrumento privado al no estar firmada por las partes no resulta computable’ como prueba. (Juzg. nº 3 de 1ra. Inst. Civ. y Com. de Pergamino, 26-3-86, autos ’S. R.V. c. A. A. s/pago por consignación’ Exp. 2255, y ’S. R. V. c. A. A. s/ incidente de redargución de falsedad’ Exp. 2304. R. N. nº 888, año 1986, pág. 1027). 3. ’Interpretar el contenido de un acta notarial de constatación no es función de la casación, reservada para mantener el correcto sentido de las leyes para que sean aplicadas con equidad a los ciudadanos en un plano de igualdad’. (SCJBA, 7-7-81, autos ’Claudel, Héctor R. c. Pereyra Iraola de De Achava y otro. Cobro de pesos y enriquecimiento ilícito’. Acuerdo 30.243). 4. ’Son ineficaces para tener por acreditada la comunicación formulada al trabajador las actas notariales de las que no surge la individualización del personal presente en el acto de notificación’. (SCJBA, 22-11-88, autos ’Castillo, Héctor Oscar c. Carindú S.A. s/ despido’, L-39.152). 5. La diligencias de notificación tienen carácter de instrumento público. (Cám. Nac. Civil, sala F, [ED, 36-534]; ídem, sala C, LL, 131-1134; Cám. Civil 1ra. de La Plata, sala II, LL, 124-539). 6. El acta de comprobación hecha por un escribano no tiene la fuerza legal de las escrituras públicas si le falta la firma de una de las partes, no ha sido transcripta en el protocolo y, como corolario, carece de la firma de los testigos, indispensable a tenor de lo dispuesto en el art. 1004 del cód. civil, dado que su presencia era requerida por tratarse de un instrumento que no constituye escritura pública. (CNCiv., sala E, LL, 126-776). Bibliografía FALBO, MARCELO, Naturaleza jurídica del acta notarial, en Revista Notarial nº 864, pág. 1370. NUÑEZ LAGOS, RAFAEL, Efectos sustantivos de las actas notariales, Cuaderno nº 23, serie Derecho Notarial, Ediciones Universidad Notarial Argentina. PELOSI, CARLOS A., El documento notarial, Bs. As., Astrea, 1980. RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO, Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial, La Plata, UNA, 1969. <a href='http://207.182.129.178/www/delivery/ck.php?n=a2afc290&amp;cb=INSERT_RANDOM_NUMBER_HERE' target='_blank'><img src='http://207.182.129.178/www/delivery/avw.php?zoneid=58&amp;cb=INSERT_RANDOM_NUMBER_HERE&amp;n=a2afc290' border='0' alt='' /></a>

Registrate y eliminá la publicidad! Dejo algunas reseñas sobre jurisprudencia laboral que nunca estan de mas. GUIA JURISPRUDENCIAL - [Publicado en TySS, 2001-156] Por Molas, Ana María CONTRATO DE TRABAJO Art. 30, L.C.T. Subcontratación y delegación. Solidaridad I. Generalidades, 1 a 3 II. Configuración, 4 a 16 A) Telefonía y electricidad, 4 a 8 B) Recupero de vehículos robados, 9 C) Servicios de limpieza, 10 y 11 D) Transporte, 12 E) Vigilancia, 13 y 14 F) Varios, 15 y 16 I. Generalidades 1. Si no existe establecimiento, falta el sustrato material de la cesión, contratación o subcontratación, no se verifica el fraccionamiento del proceso productivo y no se configura el presupuesto de hecho del art. 30 L.C.T. - (CNTrab., sala VIII, marzo 10-2000. - Pasin, Marcelo R. c. Comal S.A. - Corporación Minera del Alder S.A. y otro). 2. La circunstancia de que la accionante no haya intimado previamente a quien pretende se extienda la responsabilidad no es óbice para que prospere la condena, por cuanto no es la empleadora. - (CNTrab., sala VII, diciembre 18-2000. - Lavergne, Raquelina M. c. Casado, Ricardo y otros). 3. La sentencia de la Corte Suprema en autos "Rodríguez, Juan c. Cía. Embotelladora Argentina S.A." no es obligatoria ya que el alto Tribunal no es de casación. - (CNTrab., sala VI, junio 23-2000. - Depetro, Graciela N. c. Miniphone S.A. y otro). II. Configuración A) Telefonía y electricidad 4. La venta de conexiones al servicio de radiocomunicación móvil que realizan los agentes oficiales de la empresa de telefonía celular corresponden a su actividad normal y específica si, entre las operaciones que efectúa se encuentra también la contratación directa. - (CNTrab., sala VI, junio 23-2000. - Depetro, Graciela N. c. Miniphone S.A. y otro). 5. La circunstancia de que la empresa de telefonía celular realice algunas de las operaciones comerciales de sus agentes distribuidores permite ubicar la situación fuera del campo de aplicación de la solidaridad que atribuye el art. 30, L.C.T. (Del voto en minoría del doctor de la Fuente). - (CNTrab., sala VI, junio 23-2000. - Depetro, Graciela N. c. Miniphone S.A. y otro). 6. Aun cuando el objeto de la agente fuera la venta de aparatos telefónicos, cabe responsabilizar a la empresa de telefonía celular, toda vez que aquéllos constituyen un elemento más que necesario, imprescindible, para que ésta pueda prestar el servicio que ofrece. - (CNTrab., sala VII, diciembre 18-2000. - Lavergne, Raquelina M. c. Casado, Ricardo y otros); (ídem, sala VII, diciembre 18-2000. - Patiño, Gladys E. c. Marksale S.A. y otro). 7. La empresa que tiene como actividad específica la prestación del servicio de telefonía celular, lo lleva a cabo a través de agentes que venden las conexiones a dicho servicio, por lo que resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30, L.C.T. - (CNTrab., sala VII, junio 28-2000. - Roser Catriel, Horacio V. c. RV Comunicaciones S.R.L. y otro); (ídem, sala VII, diciembre 18-2000. - Lavergne, Raquelina M. c. Casado, Ricardo y otro). 8. La empresa de electricidad es responsable por aplicación del art. 30 de la L.C.T. por las obligaciones de la contratista que efectuaba actividades referidas a clientes morosos, autoconectados, cambio de medidores y otros trabajos de distribución y comercialización de energía eléctrica. - (CNTrab., sala VIII, octubre 26-2000. - Vallejos, Ramón O. c. Uteba S.A. y otros). B) Recupero de vehículos robados 9. Los trabajos de rastreo y recupero de vehículos robados constituyen parte de la actividad normal y específica de la empresa que importa, comercializa e instala el sistema de recuperación, cuyo nombre o logo identificaba los vehículos utilizados y vestimenta del personal. - (CNTrab., sala III, mayo 19-1999. - Ponce de León, Rodolfo G. c. Telecard S.A. y otro). C) Servicios de limpieza 10. La limpieza en una planta que se dedica a la fabricación de golosinas destinadas a ser ingeridas, es indispensable para el cumplimiento de los fines de la misma y por lo tanto debe considerarse solidariamente responsable en los términos del art. 30 L.C.T. - (CNTrab., sala IV, marzo 14-2000. - Romero, Gerardo M. c. Emsel S.A. y otro). 11. Las tareas de limpieza y de jardinería que el trabajador realiza en una empresa de servicios de radiocomunicaciones móviles celulares, servicios de telecomunicaciones y actividades conexas en un área múltiple, no comprometen la responsabilidad solidaria de ésta, ya que no hacen a su actividad normal y específica. - (CNTrab., sala X, junio 16-2000. - Quisbert, Juan A. c. López, Fernando y otro). D) Transporte 12. El transporte no es una de las actividades principales y específicas de la tabacalera, aun cuando ésta pudiera ejercer algún poder de supervisión o condicionamiento sobre aquél, respecto de la forma en que se cumplía la entrega de la mercadería, por lo que no se configura el extremo contemplado por el art. 30 de la L.C.T. - (CNTrab., sala V, agosto 31-2000. - Pereyra, Miguel A. c. Paradiso Transporte S.R.L. y otros). E) Vigilancia 13. En una empresa cuya actividad principal es la telefonía celular la tarea de vigilancia es secundaria y accesoria, sin que integre su objeto principal ni sea un complemento imprescindible para su giro comercial. - (CNTrab., sala V, agosto 31-2000. - González, Aníbal c. Catexis S.R.L. y otro). 14. La tarea de vigilancia y contralor de boletos de ferrocarril, más allá de que se lleve a cabo por la propia empresa vial u otra contratada por ésta, hace al objeto de su actividad, que si bien consiste en el transporte de personas y/o cosas por medios ferroviarios, para ser llevada a cabo es necesaria la venta del boleto y el consiguiente control para evitar el ingreso sin el mismo. - (CNTrab., sala VII, agosto 30-2000. - Castillo, Mirta N. c. Organización Centauro S.A. y otro). F) Varios 15. Si la codemandada no realiza una actividad minera concreta, ni exploración o explotación en la zona de reserva que fue cedida a esos efectos, la circunstancia que por sus estatutos tuviera aptitud para hacerlo es irrelevante a los efectos del análisis de los presupuestos de operatividad de la solidaridad del art. 30, L.C.T. - (CNTrab., sala VIII, marzo 10-2000. - Pasin, Marcelo E. c. Comal S.A. - Corporación Minera del Alder S.A. y otro). 16. La actividad normal y específica del establecimiento comprende no sólo la principal, sino también las secundarias de aquélla, con tal que se encuentren integradas habitual y permanentemente al mismo y con las cuales se persigue el logro de los fines empresariales (en el caso, los servicios de fileteado para una empresa pesquera). - (SC Buenos Aires, octubre 19-1999. - Morello, Víctor H. y otros c. Giuliano, Luis y otra). ESTATUTOS PROFESIONALES Y RELACIONES ESPECIALES Ejecutantes musicales 1. Si bien la L.C.T. no excluye a los ejecutantes musicales de su ámbito de aplicación, la ley 14.597 ha establecido un régimen distinto, donde el contratista principal queda liberado de toda responsabilidad por antigüedad, despido, enfermedades inculpables, jubilación, vacaciones y demás cargas sociales, mediante un aporte global sobre el monto de las planillas de sueldos, que se hará en ocasión del pago de éstos y que será fijado por la reglamentación a dictarse. - (CNTrab., sala III, noviembre 19-1998. - Martín, Alejandro c. Chauque, Adrián C. y otros). 2. En relación con quien debe ser considerado contratista principal, la ley 14.597 sólo aporta imprecisiones. La regulación parece estar dirigida al vínculo que el grupo o el individuo establecen con aquel que posibilite su actuación pública. - (CNTrab., sala III, noviembre 19-1998. - Martín, Alejandro c. Chauque, Adrián C. y otros). 3. Los ejecutantes que integran un conjunto musical establecen vínculos en dos planos diferentes, ya que colectivamente se relacionan con un contratista en los términos del art. 5º del estatuto, mientras entre sí se encuentran, en principio, en un plano de igualdad. - (CNTrab., sala III, noviembre 19-1998. - Martín, Alejandro c. Chauque, Adrián C. y otros). 4. Si bien la relación interna del grupo musical podría asociarse a una cooperativa o una sociedad de hecho, donde cada uno de los integrantes aporta personalmente su capacidad artística y laboral para obtener un fin común, éstos no necesariamente se encuentran en condiciones de igualdad. La diferencia entre ellos no surge de la función, el protagonismo o la permanencia dentro del grupo sino a partir de que alguno o algún grupo de ellos ejerza, respecto de los demás, un poder de dirección que resulte cercano a la dependencia. - (CNTrab., sala III, noviembre 19-1998. - Martín, Alejandro c. Chauque, Adrián C. y otros). 5. No dándose las previsiones de la ley 14.597 en tanto quedó probado que la accionada y su representante contrataban a los músicos pagándoles un importe fijo cualquiera fuera el resultado de las actuaciones, y no alegado que se abonara el aporte del art. 10 de dicha norma, cabe analizar la situación en los términos de la L.C.T., si aquéllos invocaron que los unía a los accionantes un vínculo eventual y, en subsidio, el art. 247, L.C.T. - (CNTrab., sala III, noviembre 19-1998. - Martín, Alejandro c. Chauque, Adrián C. y otros). 6. La función relevante de la cantante frente a quienes la secundaban como músicos no es suficiente para constituirla en empresaria si era el representante de ésta, citado como tercero, quien tenía a su cargo la contratación, los arreglos para que el espectáculo se llevaran a cabo y los pagos a los ejecutantes. - (CNTrab., sala III, noviembre 19-1998. - Martín, Alejandro c. Chauque, Adrián C. y otros). <a href='http://207.182.129.178/www/delivery/ck.php?n=a2afc290&amp;cb=INSERT_RANDOM_NUMBER_HERE' target='_blank'><img src='http://207.182.129.178/www/delivery/avw.php?zoneid=58&amp;cb=INSERT_RANDOM_NUMBER_HERE&amp;n=a2afc290' border='0' alt='' /></a>

Registrate y eliminá la publicidad! Trabajo de doctrina titulado "El riesgo creado, la culpa y cuestiones conexas". Por: Galdós, Jorge Mario Publicado en LA LEY 23/11/2006, 1 SUMARIO: I. Nuestro propósito y el complejo e interdisciplinario problema de los siniestros viales. — II. El riesgo creado y la tutela de la víctima. — III. Principales consecuencias teóricas y prácticas. — IV. La expansión del riesgo creado y la revalorización de la relación causal. — V. La restricción de la noción de guarda-provecho. — VI. Un supuesto particular de solidaridad de los coautores. — VII. Conclusiones finales. I. Nuestro propósito y el complejo e interdisciplinario problema de los siniestros viales Nos proponemos efectuar un somero y parcializado análisis jurídico, apenas una aproximación, de la interrelación entre el riesgo creado y la culpa en materia de accidentes de tránsito, vinculando sus aspectos teóricos y prácticos desde un enfoque eminentemente jurisprudencial, referenciando, de paso, otras cuestiones conexas y complementarias. El abordaje global e interdisciplinario del tema de los accidentes de automotores exhibe una inusitada complejidad multidisciplinaria, con hondas proyecciones sociales, económicas, políticas, etc. Ello lo revela con elocuencia el diagnóstico y las conclusiones a las que arribó el Informe Especial sobre Seguridad Vial en Argentina presentado el año pasado por el Defensor del Pueblo de la Nación. Allí, y entre otros muchos datos estadísticos, se explica que por siniestros viales [denominación superadora de "accidentes de tránsito"] mueren aproximadamente en el país 22 personas por día, o sea entre 7000 y 10.000 personas por año, número de víctimas que la crónica periodística describe como "un Cromagñon por semana". El Instituto de Seguridad Vial informó que el costo económico-social por siniestros viales directo e indirecto es de cerca de 4200 millones de dólares anuales (1). Por otro lado un sondeo de opinión muestra la "sociedad transgresora": el 92,4% de los consultados dice que es grave o muy grave que los argentinos no respetemos las normas de tránsito; pero más de la mitad [la "sociedad anómica"] reconoció que infringió varias de esas normas: desde el 57,1% por pasar con luz roja un semáforo al 75% por exceder los límites de velocidad (2). II. El riesgo creado y la tutela de la víctima En esta materia el punto de partida lo constituyen las causas "Sacaba de Larosa" (3) fallada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos de Aires en 1986 y, al año siguiente, el precedente emanado de la Corte Suprema de la Nación "ENTel" (4), que instalaron en la jurisprudencia patria la aplicación de la teoría del riesgo creado (arts. 1113, párr. 2° "in fine", Cód. Civil), superando el anterior encuadre legal que emplazaba normativamente la cuestión en el régimen de la culpa (art. 1109, Cód. Civil). Los principales principios o postulados teóricos y dogmáticos que se desprenden de ambos precedentes pueden sistematizarse así: —"La sola circunstancia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación del art. 1113, 2do párrafo "in fine" Código Civil; el riesgo creado regula la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y constituye el principio rector de la materia"; por ende no rige el criterio de imputación subjetiva de responsabilidad al que se acudía anteriormente sosteniéndose que los riesgos recíprocos de los automotores se compensaban o neutralizaban, "reviviendo" el régimen de la culpa probada del art. 1109 del Cód. Civil; —Pesan "presunciones concurrentes sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otro, salvo que prueben la existencia de circunstancias eximentes"; —"La neutralización de los riesgos no puede dejar de lado los factores de atribución de responsabilidad que rigen en este ámbito" (5). Estos criterios dirimentes se consolidaron, luego, a partir de un fallo plenario recaído en jurisdicción nacional (6). III. Principales consecuencias teóricas y prácticas Del suscinto esbozo precedente puede deducirse que el giro en la interpretación judicial produjo las siguientes y esquematizadas conclusiones: 1) La búsqueda de un sub-sistema jurídico que se autoabastezca. A poco de sentada la teoría del riesgo se procuró, especialmente en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, diseñar un sub-sistema jurídico, microsistémico, "cuasi autónomo", que se autoabastezca prescindiendo por completo de la culpa subjetiva de los arts. 512 y 1109 del Cód. Civil. Se intentó recurrir al factor objetivo como causa única fundante de la responsabilidad civil, expulsando y desalojando a la culpa, para lo cual se solía señalar que la culpa del dueño o guardián no constituye ningún presupuesto del deber de resarcir, bastando acudir al criterio de la imputación objetiva (7). Empero, ese intento resultó fallido ante las permanentes "infiltraciones" o "derrapes subjetivos" —según expresión de Piaggio— (8) lo que demostró la imposibilidad de soslayar el análisis de la conducta humana en concreto. 2) Supresión (o cuasi-supresión) de la categoría de daño causado "con las cosas". Al erigirse al riesgo creado como principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas se produjo una marcada supresión de la categoría de imputación "del daño con las cosas" (art. 1113 párr. 2°, parte 1ª, Cód. Civil), que, de facto, y como lo revela la experiencia judicial, quedó absorbida o subsumida en aquél. 3) Vaciamiento de la noción de culpa como factor de atribución de la responsabilidad civil. También en los inicios de la primacía expansionista de la teoría objetiva, y como corolario de lo que venimos reseñando, dejó de importar la imputación subjetiva para atribuir responsabilidad al dueño o guardián. Pero no pudo prescindirse de la llamada función inhibitoria o impropia de la culpa, esto es: cuando actúa como eximente de responsabilidad. Así aparece la culpa como factor de exoneración, y según la letra del art. 1113: "si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable". Se sostiene que lo gravitante es el hecho, el comportamiento, o la conducta (aun no culposa) de la víctima o de un tercero como causa única o concurrente de eximición del daño en caso de que no pudiera endilgárseles culpa (vgr. en caso de menores de 10 años, dementes, personas privadas de razón, etc.; arts. 896, 921 y concs., Cód. Civil). En tal caso la eximente para el dueño o guardián radicaba (y radica) en la fractura total o parcial del nexo causal; de ese modo la relación de causalidad fortaleció su función (arts. 901, 906 y concs., Cód. Civil). Tampoco fue posible la expulsión definitiva de la culpa la que vuelve a entrometerse cuando al riesgo o vicio del automotor se suma (y se sigue sumando) el necesario examen de la conducta del dueño o guardián demandados o reconvenidos, de la víctima o de terceros, a través de la negligencia, imprudencia o impericia (arts. 512, 1109 y 1111, Cód. Civil). Se configura, entonces, una imputación dual y concurrente de responsabilidad (riesgo creado más culpa). 4) ¿Basta el "mero riesgo"?. En general, desde la pura dogmática se enfatiza que basta la mera existencia del riesgo o vicio del automóvil no siendo necesario (ni conveniente) calificar ni cualificar el riesgo creado. Se trata también de otro esfuerzo por maximizar la objetivación de la responsabilidad en materia de accidentes de tránsito, propendiendo siempre a la indemnización plena e íntegra del daño sufrido por la víctima. Sin embargo, la praxis judicial revela que, de hecho, a veces implícitamente (y otras veces de modo explícito), se disciernen los distintos riesgos o vicios, reales o presuntos, por ejemplo al cotejarse las respectivas peligrosidades de las cosas (bicicleta versus moto; moto versus auto; automóvil versus camión etc.). 5) La presunción "iure et de iure" de que el automotor es cosa riesgosa. Se predica que "quien acciona en función del art. 1113, ap. 2° párr. 2° del Cód. Civil, debe probar: 1) el daño; 2) la relación causal; 3) el riesgo de la cosa y 4) el carácter de dueño o guardián de los demandados" (9). Sin embargo y dado el indisputado emplazamiento del automotor en el riesgo recíproco, que hace nacer la responsabilidad objetiva del dueño o guardián, la víctima en materia de accidentes de tránsito está liberada de acreditar el factor de atribución que, siempre, es el riesgo creado o el vicio. Por ello el actor debe probar: la legitimación activa y pasiva; la existencia del daño (que comprende, en la práctica, la prueba del hecho); y la relación causal entre el hecho y el daño. Con palabras de la Corte Federal —vertidas incluso en materia de accidentes ferroviarios, especie del género que estamos analizando—: "al actor incumbe la prueba del hecho y su relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder" (10). 6) La facilitación probatoria. Sobre la base de la presunción de responsabilidad de los sindicados legalmente como obligados a responder, la situación procesal de la víctima se facilita notablemente. La promoción de la demanda opera como una suerte de hecho "cuasi constitutivo" del proceso que conlleva a que el legitimado pasivo deba asumir un rol activo en el juicio para acreditar la concurrencia de eximentes. De ese modo su postura procesal pasiva (vgr. la rebeldía, la incontestación de la demanda, las respuestas evasivas, el silencio, etc.) lo perjudica notoriamente. Para que operen las presunciones recíprocas de responsabilidad del dueño o guardián de los automotores no es necesario que medie acción reconvencional y como el riesgo creado —se ha decidido en la jurisprudencia— "no produce una presunción de culpa ni invierte la carga procesal de la prueba" (11) —lo que es de derecho sustancial, anclado en el art. 1113 del Cód. Civil—, opera con mayor eficacia el principio "favor víctima". Por ello incumbe al legitimado pasivo —dueño o guardián demandado o reconvenido— acreditar la concurrencia de eximentes de responsabilidad, lo que debe probar de modo fehaciente e indubitable, dada la finalidad tuitiva de la norma. Se fortifica, entonces, la necesaria asunción de un rol procesal dinámico por parte del sindicado como responsable para exonerarse total o parcialmente. Otra vez con palabras de la Corte Federal: "la culpa de la víctima (o la invocación del hecho del tercero) con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio a que alude el art. 1113 debe aparecer como única causa del daño, aparte de revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor" (12). 7) La complejización del proceso de daños. La complejidad de la problemática incide, obviamente, en el proceso judicial que exhibe un inusual crecimiento y amplificación de los temas, procesales y sustanciales, habitualmente sometidos a decisión jurisdiccional: desde la legitimación activa (¿puede el usuario reclamar el rubro desvalorización del valor venal del vehículo?) a la pasiva (¿se exonera de responsabilidad el propietario inscripto que pese a no formular la denuncia de venta acreditó la transferencia de la guarda del automotor al adquirente por boleto?); y los tópicos atinentes obviamente a la interpretación de las reglamentaciones de tránsito, a la relación de causalidad, entre otros muchos, sin soslayar todas las dificultades sobre la existencia y cuantificación de los daños a las personas. IV. La expansión del riesgo creado y la revalorización de la relación causal 1) La jurisprudencia de la Corte Nacional fue la que abrió surco, con énfasis, en la tarea de deslindar los ámbitos de aplicación del riesgo creado y del vicio de la cosa, confiriéndoles fuerza expansiva. Es siempre recordado un precedente a partir del cual se sostuvo —aunque para el ejercicio de la acción de derecho común de origen laboral— que el automotor es cosa riesgosa para su conductor-dependiente, sea de un micro-ómnibus (13), o un camión cisterna (14). Así, y al dejar sin efecto la sentencia que había rechazado la demanda promovida por el conductor-dependiente sosteniéndose que no se había acreditado el peligro del micro, se resolvió que el art. 1113 del Cód. Civil, efectúa "una nítida distinción entre riesgo creado y vicio" y sostener que el automotor es sólo riesgoso para terceros o los peatones "importa restringir indebidamente su ámbito de aplicación, eliminando la responsabilidad por el hecho de las cosas". Esa interpretación —se añadió— "desvirtúa y vuelve inoperante el texto legal". Luego, y aunque en materia ajena a los accidentes de tránsito pero en consideraciones igualmente aplicables, decidió que "los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el primero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño y el segundo un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal, en el supuesto de que no concurrieran" (15). 2) Idéntica y simétrica fuerza centrífuga exhibe la relación de causalidad adecuada, como nexo jurídico que conecta al hecho y el daño, atribuyendo al responsable las consecuencias por las que debe responder (arts. 901, 906, 909 y concs., Cód. Civil). En la relación de causalidad se verifica, también, una marcada flexibilización probatoria a favor de la víctima. La regla sigue siendo que "la carga de la prueba del nexo de causalidad incumbe al accionante" (16), pero el contacto material o físico con la cosa presupone la configuración de la relación de causalidad. "Basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demanda, como dueña o guardián, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder", porque "el fin específico del art. 1113 del Cód. Civil es posibilitar la indemnización del daño causado por riesgo o vicio, con independencia de toda idea de culpa" (17). Tan así es que en jurisdicción de la Suprema Corte de Buenos Aires se han descalificado sentencias que exigían, como presupuesto de la relación de causalidad, la prueba del contacto material entre las cosas riesgosas (18). En esa orientación amplia y expansiva se decidió que correspondía una interpretación "menos estricta sobre el cumplimiento por la actora de la carga de la prueba de la relación causal", la que debe ser apreciada "en función de la índole y características del asunto" y en base "a un adecuado enlace de las diversas pruebas e indicios" (19). Se trataba del caso de una anciana atropellada por un ómnibus que la transportaba, y del que descendió, y se asignó preponderancia a la prueba indiciaria (un testigo único que vio caída a la víctima al lado del vehículo; la tenencia del boleto) y a la conducta procesal de la demandada que frente a esos indicios que la sindicaban como responsable del accidente no aportó ninguna versión de los hechos, limitándose a negarlos. Más reciente en el tiempo, y en accidentes ferroviarios, ante la dificultad probatoria de la relación de causalidad de que el incendio lo originó la formación ferroviaria, se la tuvo por probada, dadas las particularidades del caso, por la existencia de "cierta simultaneidad entre el hecho generador y el incendio. Entre dos causas generadoras del siniestro —se agregó— es necesario optar por la más verosímil, para resolver el caso con las mayores probabilidades de acierto" (20). El tema adquiere mayor importancia al tratarse de daños derivados de la participación de cosas inertes (desde vehículos estacionados hasta pozos, excavaciones, lomadas, u otros obstáculos en calles o aceras). En apresurado esquema, y siguiendo la doctrina prevaleciente recogida por un tribunal superior, las reglas que rigen son las siguientes: —La carga de la prueba de la relación causal incumbe a la víctima (21); —"a los fines de la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Cód. Civil tiene mucha importancia la prueba de la intervención activa de la cosa" (22); —"la falta de prueba del contacto material con la cosa que se imputa de riesgo o vicio conlleva a la falta de prueba de la relación causal" (23). Se advierte, entonces y en suma, que la jurisprudencia confirió fuerza expansiva a la noción de riesgo creado y, simultáneamente, a la facilitación de la prueba de la relación causal, propendiendo de ese modo a la indemnización efectiva del daño sufrido por la víctima. V. La restricción de la noción de guarda-provecho En su hora se propició una concepción amplia de guarda-provecho, de la que participamos, que sostiene, en lo sustancial, que es guardián quien se sirve de la cosa en su propio interés o beneficio económico, sin hacer tanto hincapié en los restantes presupuestos configurativos de la guarda material o jurídica. Se señala que la enunciación del dueño o guardián del art. 1113 del Cód. Civil es ejemplificativa y no taxativa, y que en casos de daños derivados del riesgo o vicio de las cosas está también obligado al resarcimiento quien se sirve de ella —en su provecho o interés, o beneficio económico—, aun cuando ese servicio de la cosa generadora del peligro no constituya stricto sensu la figura del guardián, por aplicación del principio general de que se responde por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado (art. 1113, Parte 1ª, Cód. Civil) (24). Esta tesis está siendo replanteada y es objeto de precisiones. En un precedente jurisprudencial se eximió de responsabilidad a la empresa productora de leche y otros sub-productos lácteos, considerando que no era guardiana del camión que protagonizó un accidente de tránsito, toda vez que la propietaria de ese vehículo había sub-contratado las tareas y funciones que debía cumplir con una empresa que se ocupaba en exclusividad de la distribución de los productos lácteos. El caso era el siguiente: a raíz de un accidente se demandó al conductor y a la propietaria del camión, a la empresa distribuidora y a la empresa productora, que —como se dijo— había suscripto con aquella un contrato de distribución exclusivo de sus productos. La Cámara hizo extensivo el fallo de condena contra la empresa láctea, bajo la figura amplia de la guarda-provecho, sosteniendo que era guardián del camión porque se servía de él en su propio beneficio. La Suprema Corte de Buenos Aires, al revocar por mayoría ese decisorio, afirmó que "no ha quedado demostrado el carácter de guardián en los términos que prevé el art. 1113 del Cód. Civil, y las aproximaciones al tema, bajo el rótulo de 'ejercicio autónomo del poder', o la caracterización bajo la forma 'del que se sirve de la cosa', resultan afirmaciones dogmáticas carentes de respaldo en los hechos, según surge de la prueba producida en la causa". Se descartó la concurrencia de otras figuras (como la del "fletero" dependiente) y, en lo nuclear, se consideró que no se había configurado la "condictio iure" de guardián, resultando —a esos fines— insuficiente que el camión distribuyera en forma exclusiva los productos lácteos de la empresa, bajo sus órdenes y directivas (25). Un caso análogo fue resuelto por otro Tribunal bonaerense entendiendo que, por otros fundamentos propios de la causa, la empresa productora era principal o comitente del conductor (dependiente del dueño del camión, que también había contratado con el distribuidor exclusivo), interpretando que el concepto de dependencia "comprende la sujeción ocasional, temporaria o parcial para uno o varios asuntos determinados; que es suficiente la apariencia de una relación de empleo y que para que el principal o comitente responda es necesario que el acto dañoso de su dependiente tenga alguna relación con la función cumplida por éste" (26). De ese modo se resolvió que el chofer del camión, propiedad del sub-distribuidor que había acordado ese servicio con el distribuidor de la empresa láctea, era dependiente de esta sociedad, por lo que —bajo ese emplazamiento normativo y en base a la prueba allí ponderada— debía responder por el hecho ilícito de aquél. En la orientación ahora más restrictiva de la Suprema Corte de Buenos Aires otro Superior Tribunal Provincial sostuvo que la guarda provecho no es en sí misma una noción autónoma. Se reputó que no era guardián del colectivo que protagonizó un choque el club deportivo codemandado (juntamente con la empresa titular del mismo y su conductor) porque no le confería ese carácter la mera existencia de un cartel que decía que ese ómnibus estaba afectado al servicio de la institución deportiva (27). Se decidió allí —y para rechazar la demanda contra la entidad— que en la guarda- provecho o beneficio como presupuesto de imputación de responsabilidad refleja debe necesariamente existir por parte del beneficiario alguna de las facultades que hacen a la guarda genérica, esto es: de vigilancia, dirección o control. "La llamada guarda beneficio o provecho no constituye un supuesto autónomo de guarda en los términos del art. 1113 del Cód. Civil, sino encuadrable en algunas de las otras tres hipótesis (vinculadas con las facultades que hacen a la guarda genérica: vigilancia, dirección o control) según sean las circunstancias del caso". Se concluyó que no es técnicamente correcto sostener que quien aprovecha o se beneficia de la cosa (o del servicio), en los términos del art. 1113 del Cód. Civil, "es el locatario del servicio, sino que lo es quien realmente lucra con la actividad y obtiene de ella un beneficio económico: la locadora del mismo (en el caso la empresa transportista y no la institución deportiva). En conclusión: en el más reciente registro jurisprudencial se advierte que se debilita el "servirse de la cosa en su propio beneficio" como elemento configurante "per se" de la figura del guardián, la que deviene —así— asociada con el poder material o jurídico de control. VI. Un supuesto particular de solidaridad de los coautores No rige la solidaridad de los coautores del art. 1109 del Cód. Civil frente a la víctima cuando ésta es responsable indirecta y potencial legitimada pasiva por lo que debe soportar el daño causado por la cosa de su propiedad en la proporción de la participación causal de esa cosa. Así lo decidió la Suprema Corte de Mendoza, con voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, en el caso siguiente: un accidente fue protagonizado por el conductor de un automotor que transportaba a su propietaria —que era su hija—, fijándose el 70% de responsabilidad; siendo el restante a cargo del otro corresponsable (el conductor y dueño del otro rodado, un automotor tipo ambulancia). Se resolvió que la coactora (la dueña del auto transportada) no estaba alcanzada por la garantía de la solidaridad en la acción que interpuso contra el conductor y propietario del otro automóvil, (el tipo ambulancia), porque la culpa de quién manejaba su auto (en ese caso, su progenitor) es el hecho del tercero por quien el dueño y guardián demandado no debe responder y puede liberarse parcialmente. Por ende, y a riesgo de sobreabundar, la doctrina del fallo es la siguiente: —"la solidaridad es una garantía para la víctima, que no tiene por qué investigar la mecánica del accidente, toda vez que contra ella no existen acciones recursorias porque no es legitimada pasiva"; —"la demandada responde por el todo frente a la víctima, aunque ese todo no le sea causalmente atribuible, porque está fuera del sistema de los legitimados pasivos, o sea, de los finalmente responsables de la otra parte de la causalidad que se le atribuye". —en el caso no rige la solidaridad del art. 1109 del Cód. Civil para la parte demandada (conductor y propietario del automóvil tipo ambulancia) frente a la coactora (la dueña del otro vehículo) y el hecho del conductor de este automóvil (el otro coactor, su padre) es el hecho del tercero por quien el dueño y guardián demandado no debe responder parcialmente frente a la víctima (art. 1113, Cód. Civil); —"la garantía de la solidaridad no puede ser invocada por la víctima (la dueña del auto), a su vez responsable indirecta de uno de los autores culpables (el conductor), en la acción que interpuso contra el otro civilmente responsable (el dueño y el conductor del otro vehículo), porque esto obligaría a una pluralidad de acciones recursorias perfectamente evitables si en el mismo juicio se admite tal defensa, al igual que sucede en las acciones interpuestas por los comitentes"; —obligar a una duplicación de acciones comportaría un verdadero ejercicio abusivo del derecho, contrariando el sentido y la finalidad de la solidaridad, y su indudable base en la equidad (28). De ese modo el dueño y el guardián demandado responde frente a la co-actora sólo por su contribución causal con el hecho (30%), para evitar que si paga la totalidad del daño luego tenga que ejercer la acción de repetición contra el conductor, que fue el causante directo. VII. Conclusiones finales Del esbozo jurisprudencial que efectuamos se desprende —sin ambages— que la primacía del riesgo creado no supone prescindir de la culpa, y que ambos factores de imputación pueden coexistir y complementarse, otorgando justa respuesta a la tutela de la víctima en materia de accidentes de automotores. Los fecundos desarrollos acerca del riesgo creado y la relación causal, y las restricciones para ponderar las concurrencias de las eximentes, no obstan que convivan armónicamente los factores subjetivos y objetivos de imputación. Es que, parafraseando a un autor, "Indemnizar no borra el daño del mundo, sino simplemente lo cambia de bolsillo". Lo importante —agrego por mi lado— es también que vaya al bolsillo adecuado y en monto íntegro. ------------------------------------------------------------------------------------------ (1) MONDINO, Eduardo, "Alarmante nivel de siniestralidad en el país. Argentina sufre una verdadera endemia" en LA LEY Actualidad del 25/04/2006; ver también, Defensor del Pueblo de la Nación. "Informe Especial sobre Seguridad Vial en Argentina" en http://www.defensor.gov.ar/informes/info13-sp.htm (2) Centro de Opinión Pública de la Universidad de Belgrano, "Sondeo de opinión: las malas costumbres argentinas", en Eldial Expres, Edición Especial, del 06/12/2005 en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en http://www.colabogados.org.ar/larevista. (3) SCBA, Ac. 33155, 8/4/86 "Sacaba de Larosa Beatriz c. Vilches Eduardo y ot." LA LEY, 1986-D, 479, con nota de TRIGO REPRESAS, Félix A., "Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en la colisión de automotores" y en JA, 1986-IV-579, con nota de GIORDANO, Mónica y GHERSI Carlos A., "El artículo 1113 del Código Civil. La responsabilidad objetiva por riesgo creado. La doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires". (4) C.S.J.N., 22/12/87 "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c. Provincia de Buenos Aires", Fallos: 310:2804, ED, 128-281, JA, 1986-IV-579 y LA LEY, 1988-D, 297, con nota de ALTERINI, Atilio "Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores". (5) Nos ocupamos del tema en "Derecho de Daños en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999; "Los accidentes de automotores y la teoría del riesgo creado (en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Buenos Aires)", LA LEY, 1991-C, 719; "Accidentes de automotores, la teoría del riesgo creado y las bicicletas" en anotación a fallo de la Cámara Nacional Civil Sala C, LA LEY, 1994-B, 71; "La culpa en la Suprema Corte de Buenos Aires", LA LEY, 1994-D, 744; "El riesgo creado y el conductor del automóvil", J.A., 1996-IV-976; "Riesgo creado y culpa de la víctima. Menor inimputable y falta de vigilancia de los padres", en nota al fallo Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 11/03/96, "Ruiz, José R. y otra c. Cavagna Miguel A. y otros", LLBA, 1996-1045. (6) Cám. Nac. Civ., en pleno, 10/11/94, "Valdez, Estanislao Francisco c. El Puente SAT y otro s/daños y perjuicios", E.D. 161-402, LA LEY, 1995-A, 136, J.A. 1995-I-280). (7) S.C.B.A., Ac. 59.283, 15-10-96, "Buiatti de Lemos, María L. c. Renzi, Norberto y otros s/daños y perjuicios"; Ac. 65.799, 13-5-97, "Iribarren, Marcelo Andrés c. Benedetti, Héctor Horacio s/daños y perjuicios", entre otros. (8) PIAGGIO, Aníbal N. "Presencias de la culpa", en LA LEY, Supl. Especial 70 Aniversario, 2005, (Noviembre), p. 207; aut. cit., "Azar y certeza en derecho de daños", ED, 152-801. (9) S.C.B.A., Ac. 89433, 23/11/2005, "Linari, María Amelia c. Allo, Dora Encarnación. Daños y Perjuicios" —voto de la mayoría—, entre muchos otros. (10) Fallos 313:1184; 316:2774; 323:2930; 327:5082. (11) S.C.B.A. Ac. 59.283, 15/10/96, "Buiatti de Lemos, María L. c. Renzi, Norberto y ot. s/daños y perjuicios" cit. (12) Fallos 321:1462; 327:5224. (13) C.S., 28/04/92, "Machicote, Ramón H. c. Empresa Rojas S.A.", con nota de POSE, Carlos, "El automotor como factor de riesgo en los siniestro laborales", en DT, 1993-A, 555. (14) C.S. 04/10/94 "Castro Susana c. Amadeo Quiroga Transportes S.A.", JA, 1995-I-294 con nota de GOLDENBERG, Isidoro H., "Infortunios del trabajo: la relación causal. Conceptualización del 'riesgo de la cosa'". (15) CSJN, 19/11/1991, "O'Mill Alan c. Prov. Del Neuquén" y JA, 1992-II-153. (16) SC Mendoza, sala I, 26/03/92 "Buel, Oscar en J: 12.107/82.575-B- Buel c. Cía. de Perforaciones Río Colorado", voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, ED, 145-454. (17) C.S.N., 13/10/94 "González Estraton, Luis c. Ferrocarriles Argentinos", JA, 1995-I-290, el caso se trataba de un tren que arrolló a la víctima —el guarda—, la que se encontró con sus piernas destrozadas. (18) S.C.B.A. Ac. 54.669, 19/12/95 "Barat, Ramón Eduardo c. Transportes Andrade S.R.L. y otros s/daños y perjuicios", D.J.J. 150-209 (se trataba del choque de una moto con un colectivo, en el que no se probó que la motocicleta impactó contra el ómnibus); S.C.B.A., Ac. 59.283 15/10/96 "Buiatti de Lemos, María L. c. Renzi, Norberto y otros. Daños y Perjuicios" (en el caso de un choque múltiple). (19) C.S. 06/02/2001, "Galli de Mazzcchi, Luisa c. Correa, Miguel A. y otro", JA, 2002-I-22. (20) C.S., 26/02/2002 "Domínguez, Emilia Rita y otro (Sucesores de Cecilio Senar) c. E.F.A. s/sumario". (21) Ac. 89.433, 23/11/2005, "Linari, María Amelia c. Allo, Dora Encarnación. Daños y Perjuicios" (por mayoría). (22) S.C.B.A., Ac. 89.529, 14/12/2005, "V., M. C. y otra c. Lousan, Fernando Fabián y otro. Daños y Perjuicios" (por mayoría). (23) S.C.B.A., Ac. 89.529, 14/12/2005, "V., M. C. y otra c. Lousan, Fernando" cit. (24) Ver nuestro voto en Cam. Civ. y Com. Azul, sala 2 causa n° 47.756, 22/10/96, "Municipalidad de Tandil c. T. A. La Estrela, S.A. y otro s/daños y perjuicios", con nota de TRIGO REPRESAS, Félix A. "Un caso de daño moral colectivo", en ED, 171-373. (25) S.C.B.A., 17/12/2003, Ac. 67.254, "Fernández, Eugenia y ot. c. Escudero, Roberto R. Daños y Perjuicios". (26) C.Civ. y Com., Morón, sala 2ª, 20/02/2003, "Jollada, Oscar N. v. Rithner, Heriberto A.", con nota de BENAVENTE, María I., "Dos problemas recurrentes: la prejudicialidad y la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", JA, 2003-IV-263. (27) SC Mendoza, Sala I, 03/09/2003, "Lacourt, Carlos A. c. Sorribes, Rubén D. y ots.", LLGran Cuyo, 2004- 538, con nota crítica de Jorge Mosset Iturraspe. (28) SC Mendoza, 30/3/2006, "Anselmino, María del Carmen en J° 148638/7761 Anselmino, María del Carmen c. Massut, Eugenio y otr. p/d. y p. s/cas". Fuente: http://www.colegioabogadosazul.org.ar/descargas/articulos/doctrina/dr.%20galdos%20-%20el%20riesgo%20creado,%20la%20culpa%20y%20cuestiones%20conexas.doc.

Registrate y eliminá la publicidad! Les dejo el link a un trabajo doctrinario denominado "Introducción a la Responsabilidad Civil", contiene 42 hojas en formato pdf. Muy bueno para los que comienzan con el estudio de este tema. El autor de este trabajo es el Dr. Edgardo López Herrera. Otro dato sobre este articulo de doctrina es que es casi una copia exacta del primer capitulo del premiado libro del mismo autor (Dr. Edgardo López Herrera Tucumano) "Teoria General de la Responsabilidad Civil" (Premio Accésit de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires uno de los mas importantes que se otorga en la Argentina por un libro jurídico). http://www.derecho.unt.edu.ar/publicaciones/Introdresponsabilidadcivil.pdf Este es el contenido del trabajo,que es conciso y bien explicado, ademas de actualizado excepto en el punto "daños punitivos" que con la reforma reciente (ley 26.361)a la Ley de Defensa del consumidor (ley 24.240) a quedado receptada en el art 52 bis (ver al final del post). INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1.1. Alterum non laedere 1.2 Fundamentos de la obligación de responder 1.2.1. Fundamentos filosóficos 1.2.2. Fundamentos económicos 2. BREVE RESEÑA HISTORICA 2.1 El derecho romano 2.2. El sistema francés 2.2.1 Evolución doctrinaria, jurisprudencial y legislativa 2.2.1.1. Jurisprudencia 2.2.2 Legislación 2.2.2.1 Accidentes de tránsito 2.2.2.2 Productos elaborados. 2.2.2.3 Ley de sistema sanitario 2.3 Otros sistemas 2.3.1. El common law 2.3.1.1 El concepto de tort 2.3.1.2. Clasificación de los torts. 2.3.2 El Código Civil Alemán 3. NOCIONES GENERALES DE NUESTRO SISTEMA 3.1 El método del Código civil. Análisis crítico 3.1.1 El deber de responder 3.1.2. La ilicitud 3.1.3. La indemnización 4. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 4.1. Funciones de la responsabilidad civil 4.1.1 Función demarcatoria 4.1.2. Función compensatoria. 4.1.3 Función distributiva 4.1.4 Función preventiva. 4.1.4.1 La función compensatoria no excluye otras funciones 4.1.4.2 Jurisprudencia alemana 4.1.4.3. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil. 4.1.5. Función admonitoria. 4.1.6. Función sancionatoria 4.1.6.1. Ley francesa del 5 de julio de 1985. 4.1.6.2. Otros ejemplos 4.2 Tendencias modernas de la responsabilidad civil 4.2.1 El derecho Argentino: la responsabilidad civil entre tres modelos distintos. 5 La prevención del daño y el daño punitivo 5.1. La prevención 5.1.2 Nuevos medios jurídicos de prevención 5.1.3 El principio de precaución 5.2 El daño punitivo 5.2.1 Naturaleza jurídica. 5.2.2 Clasificación. 5.2.2.1 Según la fuente u origen. 5.2.2.2 Según la libertad de imposición 5.2.2.3 Según la relación con la condena compensatoria. 5.2.2.4 Según el papel del jurado 5.2.2.5 Según el destino de la condena 5.2.3 Aplicación Sobre daños punitivos en la ley de defensa del consumidor dejo esto: Los daños punitivos y el consumidor Por Andrea Fabiana Mac Donald (*) I- INTRODUCCION: En esta oportunidad, analizaremos una de las figuras de importancia dentro del derecho de consumo como son los denominados “daños punitivos”, haciendo expresa mención de sus orígenes en el derecho comparado y su incorporación actual con la reforma de la Ley 26361 a la Ley 24240 de Defensa del Consumidor, llegando a nuestras consideraciones finales del tema. II- LA NOCIÓN DE DAÑOS PUNITIVOS – ORIGEN Y EVOLUCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO. Los daños punitivos constituyen un instituto de importancia teniendo sus orígenes en el derecho anglosajón o common law denominados como “punitives damages siendo aplicado en los Estados Unidos de América y recepcionado en diversos países del mundo. Debemos tener en cuenta que el término daño deriva de “damage” que significa el daño causado por la negligencia, intención o accidente de una persona respecto de otra en su persona o en sus bienes, provocando un dolor o pérdida irreparable. Punitives damages significa la compensación en dinero por una pérdida o daño experimentado. RIVERA GARCIA define a los daños punitivos “como aquellos concedidos además de los daños realmente recibidos como especie de castigo al demandado”. [1] Por su parte, PIZARRO considera que “son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”. [2] GARCIA MATAMOROS y HERRERA LOZANO afirman “los daños punitivos son equivalentes a un daño retributivo o ejemplarizante y no una indemnización compensatoria hacia la víctima”. [3] En cuanto a los orígenes de los daños punitivos, el antecedente más antiguo es del año 1275 con el acient law que consagraba al instituto; también hay antecedentes en el Código de Hammurabi que establecía puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos. En el derecho romano, se fijaron puniciones pecuniarias en la Ley de las XII Tablas y en la Edad Moderna con Alfonso el Sabio disponía en las Siete Partidas “exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado”. La finalidad o propósito de los daños punitivos es castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina. En el derecho comparado, advertimos que los daños punitivos no han sido receptado en todos los países mientras que en otros se aplican con severidad, a saber: 1- ALEMANIA: La legislación civil alemana prevé el quantum indemnizatorio en concepto de daños punitivos. Es decir que los jueces pueden aplicar sumas superiores a las que estrictamente compensarían el daño en los casos en que el responsable haya obtenido un beneficio como consecuencia del acto que ocasionó el perjuicio, siendo aplicable cuando se produce violación en los derechos de los consumidores. 2- INGLATERRA: En el sistema del Common Law determina diversos factores a la hora de evaluar y considerar a los daños punitivos, los cuales son: a- La gravedad de la falta. b- La situación particular de dañador. c- Los beneficios obtenidos con el ilícito. d- La actitud ulterior del demandado. e- La finalidad disuasiva futura perseguida. 3- FRANCIA: En el derecho francés, el daño punitivo no ha sido aceptado ya que se considera que la aplicación el mismo constituiría un enriquecimiento injustificado. Sin embargo, la doctrina francesa ha considerado que los jueces deberían reconocer los daños punitivos especialmente cuando exista un daño que afecte a los intereses colectivos de la sociedad. 4- ITALIA: En la legislación italiana encontramos la Ley del 8 de julio de 1986 de protección al ambiente el cual fija una indemnización superior al daño sufrido por la víctima y que refleje el beneficio económico obtenido por el infractor. 5- NORUEGA: Los daños punitivos son previstos en aquellos casos que exista gravedad e la culpa y capacidad contributiva del responsable. III- LOS DAÑOS PUNITIVOS EN LA DOCTRINA NACIONAL Y SU INTRODUCCIÓN POR LA LEY 26361 EN LA LEY 24240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN ARGENTINA. La doctrina nacional ha manifestado su opinión en materia de daños punitivos; así MARTINOTTI considera que “los daños punitivos son una indemnización incrementada que se otorga al actor por encima de lo que meramente le compensaría el daño patrimonial, cuando dicho daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude o una conducta dolosa por parte del demandado.” [4] Por su parte, BUSTAMANTE ALSINA considera que los daños punitivos deben encuadrarse dentro de las denominadas “exemplary damages” siendo “una indemnización incrementada, reconocida al actor por encima de lo que simplemente le compensaría el daño patrimonial, cuando ese daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión malicia, fraude, engaño o conducta dolosa por parte del demandado. Su objeto es compensar al actor por la angustia sufrida, herida en sus sentimientos, vergüenza, degradación u otras consecuencias de la conducta ilícita o también para castigar al demandado por su mala conducta y lograr que se haga un ejemplo del caso, previendo futuras inconductas semejantes ante el temor de la punición, por cuya razón son también llamados “punitive o punitory damages o vindictive damages o vulgarmente smart money”. [5] En tanto, para ALVAREZ LARRONDO manifiesta que “en nuestra opinión, los daños punitivos son sanciones económicas que los jueces imponen a los causantes del obrar lesivo con tres finalidades: 1) desmantelar el negocio surgido de la violación de la ley y los derechos de los cocontratantes, cuando la reparación integral de los afectados resulta inferior a la rentabilidad o ganancia obtenida por aquel; 2) la de sancionar el obrar desaprensivo, desidioso o infamante del agente dañador, que actúa con indiferencia para con la vida, la salud o los bienes de sus cocontratantes; 3) la de no permitir la elaboración de análisis actuariales previos a la causación del daño, sobre la base de principios probabilísticos que permitan proyectar la tasa de ganancia producto de la lesión o la violación dela ley, generando de esta manera incertidumbre respecto de los montos fijados que el dañador deberá afrontar...”. [6] El nuevo sistema de aplicación en los derechos del consumidor introducido por la Ley 26361, incorpora a los daños punitivos como nueva figura en el artículo 52 bis el cual dice que “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que le correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inc. b) de esta ley”. La norma citada merece de un pequeño análisis, el cual sería el siguiente: [7] 1- En primer lugar, no menciona a los daños punitivos sino a la multa civil, pleno reflejo del Proyecto de Unificación de 1998 en el artículo 1587 el cual dice que “el tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”. 2- En segundo lugar , si hace expresa mención de la figura del proveedor pero no dice que tipo de proveedor, lo cual el legislador nos ha dejado pleno criterio de interpretación al respecto. 3- En el caso que el proveedor (bienes o servicios) no cumpla con las obligaciones pactadas en la celebración del contrato de consumo, a instancia del damnificado, el juez tendrá como facultad fundamental aplicar una multa civil a favor del consumidor la que será valorada de acuerdo a la gravedad del hecho cometido. 4- Por último, el artículo 52 bis hace mención de la extensión de la responsabilidad solidaria en el caso que exista más de un proveedor que hayan incumplido el contrato de consumo, los cuales deberán responder solidariamente ante el consumidor. SANTARELLI critica al artículo 52 bis de la reforma de la Ley 26361 manifestando que la norma en comentario desoyó en absoluto estos antecedentes desembocando en una norma que es susceptible de las siguientes críticas: [8] 1- No requiere ningún animo en particular en la conducta del dañador, no distingue ni refiere a conducta dolosa ni a parámetro de gravedad alguno, tampoco menciona siquiera a conductas reiteradas u otras manifestaciones de un accionar despreocupado por parte del proveedor de bienes y servicios. 2- Tampoco menciona al daño, a su gravedad o dimensión, si quiera al menos la puesta en peligro grave de los derechos, bienes, integridad física de los consumidores. 3- No alude a ninguna premisa relacionada con un eventual enriquecimiento o ventaja patrimonial obtenida por el dañador. 4- Ya dentro de la economía de la propia ley del consumidor, no resuelve la hipótesis en el cual a un proveedor le sea aplicable estos daños punitivos a la par de algunas de las sanciones a que se refiere el Art. 47 constituyéndose así una doble sanción por un mismo hecho. IV- CONSIDERACIONES FINALES: De acuerdo a lo expuesto en el presente análisis, hemos llegado a nuestras consideraciones finales las cuales son las siguientes: 1- La noción de daños punitivos, su origen y evolución en el derecho comparado. 2- La opinión de la doctrina nacional en materia de daños punitivos. 3- Los daños punitivos y su introducción por la Ley 26361 a la Ley 24240 de defensa del consumidor en su artículo 52 bis. 4- Por último, consideramos que la aplicación de la multa civil por el artículo 52 bis de la Ley 26361 tiende a proteger al consumidor de los posibles perjuicios económicos y sociales, siendo la misma, una sanción justa para quién comete incumplimientos contractuales y no un enriquecimiento injusto por parte de la víctima, que en este caso es el consumidor la parte más débil en el contrato de consumo. [9] (*)Jefa de Trabajos Prácticos de la cátedra Análisis Económico y Financiero. Jefa de Trabajos Prácticos de la cátedra Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho. Master en Derecho y Economía (tesis en preparación) – Universidad de Buenos Aires –Facultad de Derecho. [1] Rivera García, Ignacio: “Diccionario de términos jurídicos”. Equity, New Hampshire- EUA – 1976. [2] Pizarro, Ramón D. : “Daños punitivos”. Publicado en Derecho de daños – 2da. Parte – Editorial La Rocca – 1976. [3] García Matamoros, Laura V. – Herrera Lozano, María C.: “El concepto de los daños punitivos o punitive damages”. Estudio socio- jurídico, Bogotá , enero-junio de 2003. [4] Martinotti, Diego F.: “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil de 1998”. LL 2001-F-1317. [5] Bustamante Alsina, Jorge: “Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”. LL . 1994-B-860. [6] Álvarez Larrondo, Federico M.: “La incorporación de los daños punitivos al derecho de consumo argentino”. Artículo de doctrina publicado en “Régimen de defensa del consumidor: análisis de su reforma”. Número Especial 2008 – II – Jurisprudencia Argentina. Director: Alejandro P. F. Tuzio. Lexis Nexis – 28 de mayo de 2008. [7] Comentario de la autora. [8] Santarelli, Fulvio G.: “El nuevo régimen de defensa del consumidor. El impacto de la Ley 26361”. (http:// www.casi.com.ar) [9] Reflexión final de la autora. Fuente: http://www.eldial.com/suplementos/consumidor/tcdNP.asp?id=3857&id_publicar=5891&fecha_publicar=05/09/2008&camara=Doctrina

El trabajador como activo; en las transferencias de fondo de comercio y paquetes accionarios - Por Godio, Leopoldo Mario Adolfo I Introducción Los asuntos referidos a la transferencia de fondos de comercio y paquetes accionarios suelen ser considerados desde diferentes ángulos. En ese orden de ideas, distintas ramas, como el derecho laboral y el comercial -sólo para nombrar algunas- suelen colocar su foco de atención en la responsabilidad solidaria, en la novación subjetiva de la persona del empleador o en factores que inciden en el valor de la transferencia como lo es el pasivo. Insertándonos aún más en el tema, la figura del trabajador suele revestir una connotación negativa a la hora de las negociaciones. En el presente trabajo va a analizarse e intentar demostrarse (en lo posible y mediante casos prácticos concretos) que existen situaciones en las que el trabajador -recordamos, se lo presenta como un pasivo contable- eventualmente puede constituir un activo y llegado el caso, afectar considerablemente el "avviamiento" (o "valor llave", como pregona nuestra doctrina) del negocio jurídico en ciernes. II Encuadramiento jurídico del tema El desarrollo progresivo de los modelos de dirección empresarial ha dejado en evidencia un cambio fundamental en la concepción del personal al considerarse en la actualidad que el mismo no debe necesariamente ser considerado un coste y en consecuencia, entenderlo como un valioso recurso. En ese sentido, podríamos adelantar que las personas que componen una organización son el elemento más valioso y la calidad de un servicio se sustenta sobre las personas que la integran. En mi opinión, si bien la cuestión pertenece al campo del derecho empresarial, las pocas obligaciones jurídicas nacen de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo (en adelante LCT). Sin entrar a considerar ampliamente el fondo normativo aplicable -ya que no es la propuesta del presente- no cabe duda de que el contrato de trabajo se caracteriza por su vocación de continuidad (ya que las prestaciones son conforme a la regla general por tiempo indeterminado y no se agotan en una única prestación, sino que es una relación continuada y de tracto sucesivo)(1). Al respecto, Julio A. Grisolia sostiene que estamos en presencia de una vocación de permanencia (que otorga seguridad económica y jurídica al trabajador) y se vincula con la expectativa de conservar su empleo (es decir, estabilidad laboral). Una mirada descuidada del asunto podría omitir un aspecto relevante como es el beneficio que le otorga la norma a los empresarios ante el costo que produce la rotación del empleo (tareas de reclutamiento, capacitación y aprendizaje, experiencia, etc.). En este estado de cosas, el art. 10 de la LCT prevé la regla general de interpretación al fijar el principio de continuación de la relación laboral sin que importe la figura del empleador, cuando reza: "En caso de duda, las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato" (también denominado en la doctrina como novación subjetiva del empleador). Como bien sostienen Hierrezuelo y Núñez "al ser el contrato de trabajo dinámico por naturaleza y, por ende, permeable a los diversos cambios que se puedan producir en su seno, es posible que una de esas modificaciones consista justamente en la persona del empleador; sea ésta una persona física o jurídica, lo que determina necesariamente una transferencia de titularidad de la posición jurídica que poseía como consecuencia del contrato laboral"(2). La LCT regula la transferencia en sí en los arts. 225 a 230. De acuerdo al art. 225 se puede sostener que la LCT es aplicable sin importar la forma, modo o título en que la transferencia se realice (ya sea sucesión "mortis causa" o transferencias por actos entre vivos con todas sus variantes: arrendamiento, usufructo, locación, explotación, concesión, etc.). Ahora bien, partiendo de la premisa de que el empleador puede ser perfectamente reemplazable o incluso intrascendente -y, siendo asimismo pacífica la doctrina en cuanto a que si existe una relación laboral de carácter intuitu personae suele recaer en el trabajador- al no ser condición necesaria para la explotación de la actividad, podemos adelantar que un dependiente con conocimientos y/o aptitudes únicas constituye un patrimonio incalculable y, por ende, jamás debería ser considerado un pasivo a la hora de negociar. Si hipotéticamente, en una transferencia de fondo de comercio no se encuentra incluido su "empleado estrella", no sólo se está afectando el giro comercial a largo plazo, sino que además el nuevo empleador debe cubrir una salida en costos económicos elevados traducidos en: tiempo, capacitación, experiencia en la tarea de una nueva persona a cargo, etcétera(3). En ese sentido si bien en las transferencias de fondo de comercio se suelen incluir todas las cuestiones atinentes a los empleados como "pasivos contingentes", lo cierto es que una correcta política laboral y una excelente visión en la negociación (en cuanto a las oportunidades y fortalezas que demuestren las plantas de trabajadores) permitirían al vendedor obtener un precio más alto por la operación. Vale cerrar el presente acápite con un recordatorio: en el caso de las transferencias de sociedades anónimas, ni siquiera se podría hablar de cambio de titularidad ya que la persona jurídica es la misma y el cambio opera solamente en la persona del accionista. No obstante, el/los accionistas vendedores pueden emplear idénticos argumentos a la hora de concertar la transacción. III El trabajador como "pasivo" Una de las mayores contiendas que pueden observarse en este tipo de transferencias es el establecimiento del precio definitivo. El tema ha sido tratado abundantemente (para no decir exclusivamente) desde una óptica "compradora" ya que, por lo general, al evaluarse una empresa o fondo de comercio a adquirir se presenta al trabajador como un pasivo atento a cuestiones que, consideradas relevantes, podrían afectar hipotéticamente el patrimonio de la misma (v. gr. normas provisionales, laborales, higiene y seguridad en el trabajo, juicios laborales, etc.). También se tienen en cuenta los gastos que conllevan los empleados con cierta antigüedad, cómo podrían ser: mayor remuneración, días de vacaciones, preavisos, mayor onerosidad en caso de despido, conflictos de lealtades entre gerentes y/o ejecutivos por el cambio de dueño o socio mayoritario que adquiera la compañía, etcétera. En honor a la verdad, debe expresarse que la doctrina ha tratado la cuestión desde una óptica "negativa" o "pesimista"(4) si se quiere, ello pergeñado por la idiosincrasia y la marcada cultura del empresariado que es -en mi opinión- contraproducente a la hora de la negociación. IV El trabajador como "activo" Realizando una interpretación de nuestra Carta Magna, podemos encontrarnos con que el art. 14 bis nos brinda un pie de apoyo al darnos la sustancia que deberá regir las relaciones interlaborales entre trabajador y empleador. En esencia el trabajador constituye un verdadero activo ya que es quien realiza la tarea. No obstante lo anterior, también podría analizarse la importancia a través de consecuencias desastrosas como pérdida y/o filtración de información, conocimientos, etcétera. En ese sentido -y permitiéndoseme la adaptación de criterios al presente trabajo- Vázquez Vialard sostiene que el trabajador tiene la obligación de no revelar secretos profesionales, inventos, hechos y actos que hubiesen llegado a su conocimiento con motivo de la relación. Lo hasta aquí explicado podría no tener sentido de no ser por el hecho de que ciertas labores son importantes debido a la persona que las presta (excluyendo las labores rutinarias o que puedan ser realizadas por una máquina independientemente de quien sea su operario) y cualidades personales como la fidelidad o atributos de idéntico tenor. Todo ello nos permite concluir que el tema que nos convoca puede adquirir entidad suficiente como para ser equiparable incluso a la clientela y otros activos inmateriales de gran trascendencia. Al respecto, sirve para fortalecer mi criterio lo sostenido por Silvina Príncipe al expresar que "...no es extraño que el propio adquirente solicite la permanencia de determinados ejecutivos, que aseguren la continuidad de la gestión de la compañía, informen a los nuevos propietarios sobre la actividad de la misma, aprovechando sus conocimientos del negocio, y en definitiva, mantengan las relaciones comerciales y la clientela"(5). Un alma inocente podría llegar a pensar que la incidencia de un sujeto dentro de una organización es poca -para no decir nula- a la hora de fijar el precio en el proceso de Due Diligence(6). En las líneas subsiguientes vamos a proceder a desvirtuar el mito. Salvando las distancias, en los EE.UU. el caso de "Martha Stewart", cuyo juicio y sentencia dictada por una Corte Federal adquirieron notoriedad entre los años 2003 y 2005, en una historia que evidencia la importancia de las personas físicas en el valor de una sociedad comercial revistiendo cargos directivos, su mera imagen comercial o una combinación de ambas. Sin entrar a considerar las conductas de los fiscales y la defensa en el caso puntual que -es necesario mencionar- ha sido ampliamente discutido en el Departamento de Justicia norteamericano (y que sin dejar de ser interesante excede ampliamente la propuesta del presente trabajo) voy a insistir en la importancia de mis postulados. Martha Stewart, una conductora de TV -prototipo del éxito empresarial en Estados Unidos y un referente para las amas de casa del país- que poseía su propio programa (una versión extranjera de Utilísima Satelital) se encontraba afianzada en el mercado televisivo y del telemercadeo durante poco más de una década. Su imagen era el pilar del éxito y se la reconocía por su capacidad de ser una mujer que no temía incursionar en un mercado inexplorado y trascender donde otros habían sido derrotados. Su carisma como conductora favorecía la venta de sus productos y su crecimiento como ícono del estereotipo femenino norteamericano de la mujer profesional y ama de casa. El caso que llegó a los tribunales a mediados de 2003 estaba relacionado con una venta de acciones de la empresa ImClone, que la accionada poseía, a finales de diciembre de 2001, justo pocos días antes de que el valor de las mismas se derrumbara inesperadamente en la bolsa de valores(7). La maniobra levantó sospechas y llevó al Fiscal Federal James Comey a acusarla junto a su agente bursátil de utilizar información privilegiada al efectuar la venta referida, constituyendo una transacción ilícita conforme a las normas de los EE.UU. Es dable destacar que Stewart se declaraba inocente y, en consecuencia, aumentaba el valor de las acciones de su compañía Martha Stewart Living Omnimedia(8). Por ello Stewart también fue acusada por otro delito por realizar falsas afirmaciones ante los oficiales federales que se encontraban investigándola. En palabras de Alan Reynolds, académico del Cato Institute, fue acusada por haber "despistado a la gente al negar haber cometido un crimen por el cual ella no había sido acusada"(9). Condenada por la Corte Federal y luego de pasar aproximadamente cinco meses en prisión la empresaria regresó a los medios en un nuevo programa televisivo sobre cocina y volvió a cobrar su salario de 900.000 dólares anuales más bonos en su carácter de fuerza creativa de Martha Stewart Living Omnimedia(10). V El desarrollo de la doctrina y casos prácticos Al respecto, Fernández Madrid nos dice que la actividad desarrollada por el trabajador es el objeto del contrato de trabajo y constituye en esencia un hacer infungible. Ello es así en consideración a las condiciones personales del empleado(11). Si tomáramos en cuenta a un trabajador "nuevo", se pierde no sólo la experiencia del anterior en el puesto, sino cualidades personales, conocimiento de la empresa en general, compañeros, subordinados, el modo de trabajar de sus superiores, etcétera. Un ejemplo extremo: Bill Gates vende sus acciones de Microsoft e hipotéticamente supongamos que se encuentra contratado con un gran salario mensual. Su partida (en el mejor de los casos de común acuerdo y sin pago de indemnizaciones, cargas sociales, etc.) generaría un cambio sustancial en el valor de la transferencia... la cuestión es: ¿aumenta el precio?, ¿baja el precio? ¿Mantener como CEO a Bill Gates es conveniente? Por las razones expuestas previamente a lo largo del trabajo podemos decir que su salida disminuye el valor de Microsoft (para no hablar de sus conocimientos y experiencias personales). Ergo, los trabajadores no son necesariamente un pasivo a la hora de negociar. A continuación vamos a ejemplificar de un modo más "real" la idea. Caso nº 1. El conductor de locomotoras Realizando un racconto de la historia argentina, podemos encontrar casos paradigmáticos en el proceso de privatizaciones del Estado a raíz de la ley 23.696 (B.O. 23-8-89), que dispuso entre otras cuestiones la privatización de Ferrocarriles Argentinos mediante la modalidad de la concesión (conforme a lo dispuesto en el Anexo I de la ley en cuestión). En ese orden de ideas, empleados que trabajaban en relación de dependencia para la Empresa Ferrocarriles Argentinos (en adelante EFA) presentaban una característica muy particular: revestían un conocimiento único, incalculable en términos de capacitación y tiempo; concretamente, estoy hablando de los maquinistas de locomotoras(12). Aquí cabe reflexionar acerca de qué hubiese ocurrido en el caso de que maquinistas y sus ayudantes no hubiesen sido incluidos en la concesión. Sería una verdad de Perogrullo afirmar que los mismos constituían un activo de EFA y su ausencia podía hacer peligrar el mismo contrato por la imposibilidad del cumplimiento del objeto a cargo de la empresa privatizada al no contar con el único personal capacitado para manejar una locomotora. Caso nº 2. El jefe de revisadores Manteniendo la misma idea, han existido numerosos casos como el que se menciona a continuación (que si bien no ha sido objeto de una transferencia al momento del distracto, vale su ejemplo a fin de valorar la importancia de ciertos trabajadores). Una persona comienza a desempeñarse laboralmente en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel) en 1961 como "instalador" de líneas y va pasando por varios puestos, como el de "revisor" (léase, a lo anterior debe adicionarse más experiencia y responsabilidad, y así en lo sucesivo), "maestro revisador guardahilo" hasta su último ascenso como "jefe de revisadores". En la última categoría referida, el trabajador coordinaba, supervisaba y controlaba todas las tareas relacionadas con la reparación de líneas y aparatos telefónicos de los abonados (siendo responsable del trabajo de todo el personal a su cargo, de los defectos técnicos del área, de la coordinación de tareas, y de capacitar al personal a su cargo y supervisarlo personalmente). Es claro también en este caso (y en tantos otros) que el empleado es un activo invaluable de la empresa y su intempestiva ausencia perjudica gravemente al nuevo adquirente. En otras palabras, su especialización y experiencia le otorgan un plus que a nuestro criterio obliga a considerar al mismo como un activo y no -como proponemos-un pasivo. Caso nº 3. El chef y el restaurante Prosiguiendo el desarrollo del tema en consideración, es interesante pensar en la hipotética transferencia de un restaurante. En el caso tiene trascendental importancia el papel del "chef"(13). Al respecto es clave destacar que un chef, además de conocer el oficio, posee estudios culinarios, por lo que no solamente cocina, realizando una finalidad esencial de su labor: el crear platos exclusivos -alcanzando en algunos casos expresiones artísticas-. Imaginemos que el comercio a transferir tiene como chef principal a la francesa Anne-Sophie Pic. La citada es la única mujer que ha conseguido tres estrellas Michelín en Francia y la base de su saber ha sido hacer en su restaurante Pic Valence asociaciones de sabores inesperadas(14). En el sentido propuesto el ejemplo es contundente y habla por sí mismo a la hora de fijar un precio de transferencia. Insisto en que el vendedor puede encontrar múltiples posibilidades de aumentar y fortalecer su precio barriendo muchos de los preconceptos que suelen rodear este tipo de transferencias. A continuación, vamos a intentar con un ejemplo algo más complejo y que abarca a un grupo de empleados. Caso nº 4. El laboratorio En un laboratorio se tienen en cuenta importantes elementos que en una ecuación capacitación/tiempo hacen del mismo un caso digno de mencionarse en el presente trabajo. Aquí nos encontramos con tareas que involucran cuestiones de carácter general como: trabajo en equipo, comunicación y educación (interna y externa), utilización de sistemas informáticos específicos, implementación de mecanismos y trabajos de equipos, etcétera. La capacitación del personal de un laboratorio es un proceso continuo y -en ello nos interesa resaltar su importancia- abarca en lo específico: técnicas analíticas; bioseguridad; aseguramiento de la calidad en sus diferentes fases; dirección empresarial; conocimientos clínicos; estrategias de diagnósticos, etcétera(15). Si se decide transferir sin los empleados: ¿cómo fijamos el precio? Se supone que la transferencia debe calcularse sobre una empresa en marcha y que involucra, estructuras, bienes muebles (incluso registrables), materia prima, mercaderías, etc. Si valuamos la empresa, debemos demostrar que la misma tiene su valor en los empleados y que los mismos son tenidos en cuenta a la hora de proyectar las ganancias netas que luego se utilizan para fijar el precio. VI Corolario El trabajador puede llegar a constituir un valor esencial y aumentar considerablemente el precio de una transferencia. Por ello es dable señalar que en esos casos el vendedor de un fondo o una sociedad debe saber identificarlo y quitarlo de la órbita de los pasivos, ya que su lugar razonable radica en ser asignado como activo. Por todo lo expuesto, podemos concluir que en ciertos casos el trabajador influye decisivamente como activo en la determinación del precio de la transferencia llevada a cabo en el proceso del Due Diligence aumentando por consiguiente el poder negocial del vendedor. Bibliografía y fuentes Bibliografía específica: Alonso Marangone, Fernando S. - Aguilar, Julia, Adquisición de una empresa en marcha, Buenos Aires, Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, págs. 131-145. Nuñez, Eduardo - Franzone, María Elena, Transferencia de fondo de comercio. Aspectos societarios, laborales e impositivos, Buenos Aires, Errepar, 2002. Príncipe, Silvina, Adquisición de paquetes accionarios de control, Buenos Aires, La Ley, 2002. Suárez Anzorena, Carlos, Paquetes accionarios, RDCO 1990-A-433/443. Código de Comercio y leyes complementarias, 21ª ed., Buenos Aires, A-Z, 1999. Ley 11.867 (transferencia de fondo de comercio). Bibliografía general: Grisolia, Julio A., Manual de derecho laboral, Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2004. Hierrezuelo, Ricardo D. - Nuñez, Pedro F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2003. Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Buenos Aires, Astrea, 1992. Otras bibliografías: Allenbaugh, Mark H., Martha Stewart Living - Behind Bars (disponible en http://writ.corporate.findlaw.com/allenbaugh/20030609.html) Álvarez Echevarría, Rafael, Dirección de laboratorios y capacitación de personal, consultado en: http:// www.ifcc.org/ria/div/alvarez.htm (disponible al 22-10-07). Material correspondiente al Curso de Técnicas Avanzadas de Persuasión (PNL) dictado por el profesor Rafael Sábat, Facultad de Derecho UBA, Secretaría de Extensión Universitaria y Bienestar Estudiantil, 2004. Fischer y Ury, Sí, de acuerdo, Buenos Aires, Norma, 2000. Robbins, Harvey - Finley, Michael, Por qué fallan los equipos, Buenos Aires, Granica, 2007. Robbins, S., Comportamiento organizacional: conceptos, controversias y aplicaciones, México, Prentice Hall, 1987. Videla del Mazo, José M., Estrategia y resolución de conflictos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999. Medios masivos de información EE.UU., España y otros: www.findlaw.com http://www.savemartha.com/ http://jurist.law.pitt.edu/currentawareness/martha.php Ball, Carlos, Verdades económicas y mentiras políticas, artículo de la Agencia Interamericana de Prensa Económica (AIPE) (disponible en http://www.elcato.org/ node/845 al 22-10-07). Pozzi, S., La justicia declara culpable a Martha Stewart en el caso InClone, Edición Impresa - Diario El País, Sección Economía, 6-3-04. Reynolds, Alan, El juicio nulo contra Martha Stewart (disponible en http://www.elcato.org/node/851 al 22-10-07). Argentina: http://www.diarioelnorte.com.ar/20050917/24000.html http://www.clarin.com/diario/2004/03/06/i-03405.html Notas: 1 - Al respecto, el art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo consagra el principio general de indeterminación de los contratos de trabajo. 2 - Hierrezuelo, Ricardo D. - Nuñez, Pedro F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2003, pág. 479. 3 - Podemos considerar a la capacitación como un proceso educativo a corto plazo, planeado, organizado y sistemático dirigido a proporcionar los conocimientos, habilidades técnicas y desarrollo de actitudes necesarias para los puestos de trabajo o de la organización. La capacitación es la respuesta a las necesidades de la organización para contar con un personal calificado, productivo y comprometido. Ello contribuye al desarrollo personal y profesional de los individuos a la vez que redunda en beneficios para la organización. Ver: Álvarez Echevarría, Rafael, Dirección de laboratorios y capacitación de personal, consultado en: www.ifcc.org/ria/div/alvarez.htm el 22-10-07. 4 - En ese orden de ideas, se ha abordado la temática desde las condiciones pactadas en los acuerdos individuales (generalmente a los gerentes y altos ejecutivos) denominados Golden Parachutes o "Contratos de Blindaje", auditorías y métodos de compensaciones, etcétera. Al respecto, la doctrina sostiene con acierto que por lo general se hallan vinculados a través de contratos de locación de servicios, pero ello no quita la influencia a la hora de establecer un precio. En el mejor de los casos, en la práctica suelen incorporarse cláusulas de permanencia (generalmente de 2 años con mecanismos como, por ejemplo, incentivos salariales) buscando fidelizar a ese "empleado estrella". Asimismo, suele combinarse la misma con cláusulas de no-competencia y no-contratación directa y/o indirecta por parte del empleador anterior. 5 - Príncipe, Silvina, Adquisición de paquetes accionarios de control, Buenos Aires, LL, 2002-36. 6 - En ese sentido, se pueden utilizar innumerables técnicas de valuación: Por ejemplo, el NDA marca el límite para los auditores de compra en cuanto a la documentación que puede verse y revisarse. La mencionada técnica es limitada, ya que por lo general sirve para chequear algunas cifras brindadas durante la negociación a los fines del free cash flow to share holder (flujo de fondo descontado o libre [ideal para industria]: es la cifra de las proyecciones de la empresa, en sus ingresos y egresos restadas sus inversiones de capital proyectadas, proyectado a diez años: es la valuación financiera de la empresa). Otro método es el popularmente conocido como EBITDA, que es la utilidad operativa, a la que debemos restarle los gastos de financiamiento; a dicho resultado se lo multiplica [de acuerdo a la empresa y utilizando operaciones similares de venta] por un número x: El nuevo resultado es el precio que paga el comprador. Por último podemos utilizar el valor patrimonial simple: en esencia es el patrimonio neto con auditoria de la cartera concedida. 7 - La acusación federal de Martha Stewart se refirió a una historia de la Associated Press sobre fuga de información. Lo que la reportera de AP, Theresa Agovino, escribió el 7-6-02 fue: "Hay alegatos de que cierta gente se benefició elegantemente, aunque ilegalmente, de las acciones de ImClone. Parientes de Waksal vendieron un total de $ 400.000 en acciones de la compañía antes de que la noticia del rechazo de una medicina experimental por parte de la FDA..." (cabe aclarar que Sam Waksal era en ese entonces el Gerente General de ImClone y cumple actualmente una condena de siete años de prisión por uso de información privilegiada en la venta de acciones de la empresa en vísperas de que el gobierno estadounidense decidiera no autorizar la comercialización del medicamento contra el cáncer Erbitux). 8 - No obstante, las acciones de Martha Stewart Omnimedia se hundieron de $ 19,01 por acción el 6-6-02, a $ 11,47 hacia el 28 de junio del mismo año. 9 - En palabras del mismo autor, a pesar de las afirmaciones de miembros del jurado y periodistas, Martha Stewart no fue condenada por uso de información privilegiada en operaciones bursátiles sino por "obstruir la justicia" y la condenaron por mentir, pero nunca le imputaron el cargo de perjurio. Para más información consultar http://www.elcato.org/node/851. 10 - Durante los cinco meses en que permaneció encarcelada, el valor de las acciones de su compañía -Martha Stewart Living Omnimedia- ha subido más del doble, en un escenario radicalmente diferente al del año anterior, cuando tras su detención, los títulos se desplomaron y CBS quitó el programa del aire. 11 - Fernández Madrid, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, pág. 632. 12 - A fin de definir la tarea que corresponde a un maquinista, es necesario destacar que, previo a ese cargo, se desempeñaban como ayudantes de conductor (prestando ayuda y colaboración al conductor en todas las facetas de su labor, que abarca desde la observación de señales y pasos a nivel hasta detectar cualquier anormalidad durante el trayecto o funcionamiento de la locomotora). Al alcanzar su categoría de maquinista (o conductor), se desempeñan todas las tareas propias del ayudante con el agregado de que a las mismas se suman las inherentes a la nueva categoría y la total responsabilidad sobre las tareas ejecutadas en la locomotora (v.gr. conducción, observar el buen funcionamiento de las maquinarias, atención a señales y cruces de vías, etc.) a los fines de llevar adelante la dirección de la formación. 13 - Palabra de origen francés que designa al jefe de cocina. Asimismo, el chef puede tener a su cargo personas que desarrollen tareas y colaboren en la elaboración de los platos, pero sin ser estos últimos totalmente responsables de éstos. 14 - La guía Michelín se comenzó a publicar en el año 1900 con el fin de satisfacer las necesidades en carretera sobre los cambios de neumáticos Michelin. Desde entonces, la guía también ha sido la "vocera" de buenos o malos cocineros, restaurantes y hoteles. Tal importancia ha obtenido esta guía, desmesurada diríamos, que hace apenas cuatro años un chef parisino se suicidó por perder una estrella. Se puede consultar más información al respecto y la importancia de la guía Michelín en: http://www.afuegolento.com/noticias/106/firmas/magallardo/3971/. 15 - Otra vertiente de la capacitación que debe mencionarse es la de otros miembros del equipo de salud que se relacionan estrechamente con el laboratorio: como enfermeras (fase preanalítica de la calidad) y médicos (fases pre y postanalítica de la calidad, estrategias para el diagnóstico), ya que éstos contribuyen a una mayor efectividad del trabajo del laboratorio. Publicado en Diario ED,nro 12.042

Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz - Por Serrano Alou, Sebastián I Introducción La discriminación es un comportamiento que vulnera o afecta un derecho personalísimo básico: la igualdad. Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento, y dan cuenta de ello los numerosos convenios y pactos internacionales sobre la materia, incorporados ahora a nuestro derecho positivo en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la CN(1). La discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal, se discrimina en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que los tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, quedando algunos de los actores excluidos o marginados. Las diferencias de poder son cada vez mayores entre los distintos actores, no siendo ajenas a esta situación las relaciones laborales. El concepto doctrinal en el que de manera más coherente podría inscribirse la desigualdad y la discriminación laboral sería el de violencia laboral, que incluye tanto la violencia física como la psicológica, y que tendría por principales manifestaciones la violación de tres derechos básicos: 1) el derecho a la integridad moral y a la dignidad del trabajador; 2) el derecho a la intimidad y al honor de la persona, y 3) el derecho a la igualdad de trato y no discriminación(2). A partir de este encuadramiento, podemos, junto con la Dra. Ferreirós, afirmar que el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación(3). En el presente trabajo trataremos la discriminación que se basa en cuestiones de enfermedad y/o discapacidad y que se da en el ámbito del trabajo. En el siglo XXI, cuando el trabajador ha pasado a ser un insumo más de la empresa, en que el trabajo humano se ha cosificado, con la consecuente cosificación de la persona humana que reviste la calidad de trabajador, el empresario-empleador selecciona a sus trabajadores de un modo arbitrario, acaparado en la creciente oferta de mano de obra, buscando el trabajador más redituable y afín a los objetivos de la empresa. Todo empleado que presenta características no afines con la política de la empresa queda excluido de formar parte de la misma. En este escenario, el empleado enfermo o incapacitado quedará excluido del mercado laboral, teniendo pocas posibilidades de acceder a un empleo, mientras que el empleado sano ab initio que contrajera alguna enfermedad grave o quedase incapacitado, aun por causa de su trabajo, perderá su trabajo en la mayoría de los casos. En vistas a reforzar el principio protectorio que rige en materia laboral, los jueces y legisladores deben perseguir y castigar los casos de discriminación de todos aquellos que, partiendo de una situación de inferioridad como es ser trabajador, se encuentran más expuestos a ser excluidos del mercado laboral por presentar una enfermedad y/o incapacidad. II Normas que rigen la materia II.1. Normas constitucionales y tratados con jerarquía constitucional La prohibición legal de conductas discriminatorias constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional(4). Este artículo establece que todos los habitantes de la Nación Argentina son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. El art. 14 bis de nuestra Carta Magna establece que las leyes deben asegurar condiciones dignas y equitativas de labor. En el Derecho del Trabajo, el principio de equidad, contemplado en el art. 11 de la LCT, cumple una función de carácter ético social e interviene no sólo en la elaboración positiva de aquél sino que también se proyecta en su interpretación hacia la concreción, entre otros, del principio de prohibición de hacer discriminaciones consagrado, por su parte, en el art. 17 de la misma ley general laboral. No hay que confundir los conceptos de equidad e igualdad. Equidad no significa que necesariamente debe tratarse a todas las personas exactamente igual. La equidad es el principio y la práctica de la asignación imparcial de recursos y posibilidades. Es precisamente aquel principio el capaz de eliminar las trabas que actúan como barreras para la plena participación de los individuos brindándoles oportunidades para permitirles desarrollar a pleno su potencial humano(5), encontrándose en el caso del Derecho del Trabajo íntimamente relacionado con la disposición del art. 16 de la CN que dispone la idoneidad como única condición para el acceso a los empleos. El nuevo texto constitucional de la Nación Argentina -Santa Fe - Paraná, 1994- ha incorporado importantes preceptos sobre la materia; el art. 43, entre otros, el cual acuerda una acción de amparo contra cualquier forma de discriminación, que podrá ser deducida por el afectado entendido en sentido lato, vale decir, que sea portador de un interés razonable y suficiente, así como también por el defensor del pueblo y las asociaciones registradas que propendan a esos fines. Otra norma introducida a destacar es el art. 75, inc. 23, que decreta que es una atribución del Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". Son muchas las normas internacionales, la mayoría con jerarquía constitucional, que prohíben o sancionan la discriminación, entre las que cabe destacar las siguientes: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica. El convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, de 1958, sobre discriminación (empleo y ocupación), adoptado por la Argentina diez años después y ratificado por ley 11.677, conceptualiza en su art. 1º el término discriminación como: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; o b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. En el caso de la discapacidad existen instrumentos internacionales que sancionan o prohíben la discriminación haciendo especial hincapié en la protección de las personas con discapacidad, como es el caso de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. II.2. La Ley de Contrato de Trabajo La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) trata el tema de la discriminación laboral en sus arts. 17 y 81. El art. 17 prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad; mientras que el art. 81 establece que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. El art. 81 aclara que se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. Lo dispuesto en el art. 81 es una derivación del principio fundamental de igualdad de trato, el cual obliga a conceder las mismas ventajas a todos los que estén en iguales condiciones, a menos que pueda justificar objetivamente su denegación(6). La misma norma establece los criterios objetivos a tener en cuenta: la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador, los cuales son parte del principio de bien común. La arbitrariedad de la que habla la norma debe ser entendida como un acto o proceder contrario a la justicia, a la razón, o a las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho(7). Es importante tener presente que la norma en ningún momento habla de intencionalidad, es decir, dolo, de parte del sujeto activo del acto discriminatorio, esto es así porque basta con una actitud imprudente para ser culpable de un acto discriminatorio(8). El art. 81 no busca asegurar al trabajador el goce de beneficios determinados o indeterminados, sino prohibir que el dependiente, aun por encima de sus derechos individuales, sea colocado en situación desdorosa dentro del ámbito empresario: el daño que se desea evitar es principalmente moral y no económico, aunque pueda generarse mediante instrumentos económicos, entre otros. El interés protegido por el art. 81, LCT no es específicamente económico sino moral, aunque como veremos luego, la forma de resarcir un perjuicio moral es por medio de una suma de dinero determinada por el juez según el caso concreto. El principio en juego es el que establece que el ser humano debe ser tratado de acuerdo con los méritos personales y no según su pertenencia a un grupo objeto de prejuicio; y de él se desprende también que el trabajador no ha de ser víctima de discriminación en el trabajo por meras antipatías personales u otros motivos arbitrarios ajenos a la prestación de servicio(9). II.3. El art. 1º de la ley 23.592 La ley 23.592, que sanciona la comisión de actos discriminatorios, establece en su art. 1º: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". La ley 23.592 tiene por objeto sancionar el trato desigual y peyorativo, en cualquier ámbito, incluido el laboral, basado en circunstancias de tipo subjetivo(10). De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida en que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualquier circunstancia, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida, en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador(11). En torno a la aplicación de la ley 23.592 a los despidos discriminatorios se da una ardua discusión doctrinaria y jurisprudencial. Se discute respecto de la nulidad del despido y posterior reintegro del trabajador a su puesto de trabajo. Parte de nuestra doctrina y jurisprudencia opina que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley que venimos tratando y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, tiene como rango distintivo que la discriminación debe cesar y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su empleo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia(12). Esta postura tiene su sustento en la posibilidad dada por el ordenamiento específico, aplicable a los actos discriminatorios, de declarar la ineficacia del acto discriminatorio, el que estaría equiparado en alguna medida a un acto jurídico de objeto prohibido (art. 953, cód. civil) y que, si respondiera al ejercicio de un derecho, podría ser asimilable a la figura del abuso que incorporó la ley 17.711 al art. 1071 del cód. civil. La empleadora no podría invocar sus facultades rescisorias si el acto tiene como teleología la discriminación y sería admisible desactivar el pacto comisorio implícito de todo contrato(13). Pensamos que la reincorporación del trabajador sólo debe darse en casos particulares, como es el caso del despido discriminatorio del representante sindical, dejando sin representación al resto de los empleados; o el caso del despido discriminatorio ocurrido en grandes empresas, donde es posible asignar un nuevo puesto al trabajador, fuera del foco de conflicto. Los jueces deberán analizar cada caso en particular tratando de evitar que se vulneren derechos constitucionales. III Discriminación por enfermedad y/o incapacidad La discriminación por enfermedad en el ámbito laboral puede dividirse en dos etapas claramente diferenciables a los efectos de realizar un análisis más preciso del problema y su posible solución. Es importante destacar que respecto de las personas enfermas y/o con discapacidad es plenamente aplicable el principio de la discriminación inversa. Según este principio, en determinadas ocasiones y frente a situaciones especiales como las del ámbito de derecho laboral y el contrato de trabajo, resulta necesario adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes se encuentran en una situación desigual frente y ante el empleo(14). No olvidemos lo dicho anteriormente respecto del art. 75, inc. 23, que atribuye al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Partiendo de la definición de la ley 22.431, la cual establece un sistema de protección integral de las personas con discapacidad, podemos decir que las personas con enfermedades terminales y/o enfermedades para las cuales no existe en la actualidad una cura médica, se encuentran equiparadas a las personas discapacitadas, en cuanto a sus desventajas para acceder a un trabajo, y por lo tanto, comprendidas dentro de la categoría de personas con discapacidad que menciona la CN en su art. 75, inc. 23. La ley 22.431, en su art. 2º, establece que "se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Pero con respecto a las personas discapacitadas y/o enfermas, en la práctica laboral son más comunes las situaciones de discriminación directa que las de acciones de discriminación inversa, aunque la tendencia parece ir revirtiéndose muy lentamente, aunque más no sea en el ámbito legislativo y judicial. III.1. Antes del inicio de la relación laboral Existen grupos de personas que por sus características particulares se encuentran más expuestas a ser excluidas del mercado laboral. Estas personas son los discapacitados y/o enfermos, los cuales se encuentran en una situación de desventaja respecto del resto de los trabajadores que ofrecen sus capacidades en el mercado laboral. Hay casos de enfermedades puntuales, las cuales en la actualidad no cuentan con un remedio que libre al enfermo de sus padecimientos y que ponen al trabajador en una situación de discriminación constante. Estas enfermedades son, entre otras, el HIV, la diabetes, el cáncer, la epilepsia, etcétera. En el caso de los enfermos de sida, la ley 23.798 establece en su art. 2º que las personas no pueden ser obligadas a someterse al test de detección del HIV. Esta disposición es reforzada respecto de la relación laboral por la declaración conjunta de la OMS y la OIT en la Reunión Consultiva sobre Sida y el Lugar de Trabajo, realizada en Ginebra en 1988. La dispocisión de la ley 23.798 en el ámbito del derecho del trabajo no tiene otra razón que la de evitar que las personas que padecen esta enfermedad no sean admitidas en un puesto de trabajo debido a su enfermedad(15). A pesar de no estar obligada la persona que padece HIV a revelar este dato, creemos que es conveniente que una vez que se le otorga el puesto envíe un telegrama informando este hecho a su empleador, aclarando que al momento de concurrir a buscar el trabajo no se encontraba obligado a revelar este hecho. Es importante esta comunicación para que el empleador pueda trabajar en forma conjunta con el empleado afectado en el tratamiento de la enfermedad tendiente a elevar el nivel de vida del trabajador, y en la prevención del contagio de la enfermedad. Creemos que, con base en el art. 6º del decreto 1244/91, bajo ningún concepto el empleador se encuentra autorizado a revelar este dato a los compañeros del empleado afectado por el HIV. Frente al miedo que genera el sida, por su carácter epidémico y por su costo social, el principio de confidencialidad es garante de los derechos de las personas contra la discriminación social y laboral(16). En caso de que se diera el despido del trabajador contemporáneamente con esta comunicación, éste podrá exigir a su empleador una indemnización por daño moral, a más de las que le correspondan por la LCT y demás leyes laborales, teniendo a su favor la presunción de que el despido obedeció a una actitud discriminatoria. Respecto de la diabetes, en el año 1989 se sanciona la ley 23.753, la cual regula de manera insuficiente la situación de la persona con diabetes en seis artículos. En su art. 2º, la ley 23.753 establece que la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público, como en el privado. En su art. 6º establece que en toda controversia judicial o administrativa en la cual el carácter de diabético sea invocado para negar, modificar o extinguir derechos del trabajador, será imprescindible el dictamen del área respectiva del Ministerio de Salud y Acción Social por intermedio de las juntas médicas especializadas que deben ser creadas según el art. 3º de la misma ley. Un caso de controversia puede ser la aptitud o inaptitud de una persona para acceder a un empleo. La jurisprudencia entendió que la existencia de diabetes no puede constituir impedimento alguno para que el trabajador acceda a un puesto de trabajo, salvo que el empleador acredite que la enfermedad es invalidante, siguiendo el procedimiento que a tal fin establece la ley 23.753. Asimismo, estableció que corresponde reconocer a la trabajadora el derecho al cobro de una reparación por daño moral sufrida en virtud de haber sido despedida por su condición de diabética en violación a las prescripciones de la ley 23.753(17). En relación con la obligación de la persona diabética de revelar su padecimiento al momento de concurrir a buscar un trabajo, nuestros tribunales entendieron que no puede exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminación y que es obvio que si se dictó una ley (23.753) para proteger la admisión en los empleos de las personas con diabetes es justamente porque han sufrido discriminaciones por esa causa, estableciendo que el trabajador que ocultó su enfermedad no viola el deber de buena fe impuesto por el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, dado que la ley que regula la materia establece que la diabetes no es un impedimento para acceder a un puesto de trabajo(18). En el caso de los enfermos con epilepsia y su inserción en el mercado laboral, en el año 2001, el Congreso sancionó la ley 25.404. Esta ley establece medidas de protección y garantía del pleno ejercicio de sus derechos a toda persona que padezca epilepsia y proscribe todo acto que la discrimine. Dispone que esta enfermedad no será considerada impedimento para la postulación, el ingreso y el desempeño laboral. El ordenamiento sancionado tiene como objetivos: a) garantizar a toda persona que padezca epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos; b) proscribir que se lo discrimine; y c) adoptar especiales medidas de protección con respecto a su persona. Apunta a la tutela del sujeto afectado, imposibilitando que su patología produzca una situación de marginación social, incompatible con nuestro estado de derecho, que persigue la preservación de la dignidad humana. El caso de la discriminación laboral de las personas con discapacidad propiamente dicha, es decir, de quienes padecen una disminución en sus capacidades por la falta de un órgano, o el insuficiente desarrollo del mismo; o de aquellos que no cuentan con un desarrollo mental y/o intelectual acorde a la media de personas de la misma edad merece una consideración especial. A principios del año 1995, la ley 24.465 alentó la contratación de discapacitados en condiciones no igualitarias mediante la implementación de una modalidad especial de fomento del empleo, optando por una clara discriminación positiva o directa(19). III.2. Durante la relación laboral Existen empleados que fueron contratados con conocimiento de que padecían una enfermedad y/o discapacidad, casos en los cuales será muy difícil que quien consintió este padecimiento luego discrimine al empleado despidiéndolo. Pero la discriminación en estos casos también puede estar presente. Distinto es el caso cuando durante la vigencia de la relación laboral, el trabajador contrae una enfermedad o en virtud de diversos hechos contrae una incapacidad. En estos casos la situación se encuentra regulada básicamente por la Ley de Contrato de Trabajo. La LCT dedica el capítulo primero del título décimo a los accidentes y enfermedades inculpables. El art. 208 establece que el trabajador debe seguir percibiendo su remuneración habitual durante un plazo que varía según las condiciones del trabajador en relación con su antigüedad y cargas de familia. El art. 211 establece que el empleador debe conservar el puesto del trabajador durante un año a partir de que se cumpla el plazo del art. 208, cuando éste no se encontrara en condiciones de reincorporarse. El art. 212 habla de la reincorporación del trabajador que se ha recuperado parcialmente de su accidente o enfermedad inculpable, es decir, del trabajador que ha visto disminuida su capacidad laborativa por discapacidad. La incapacidad parcial y permanente posterior al inicio del contrato de trabajo se encuentra regulada en los párrs. 2º y 3º del citado art. 212. Estos párrafos se refieren a la posibilidad o no de continuar realizando el dependiente las mismas tareas que desempeñaba antes de producido el evento dañoso. En estos casos, se le deben asignar al discapacitado otras tareas adecuadas a su nueva aptitud psicofísica, sin disminuirle su remuneración. Éste es el trato que se reconoce al trabajador discapacitado: otorgamiento de tareas livianas y mantenimiento intangible de su remuneración. Si el empleador pese a contar con las tareas especiales para asignar al trabajador discapacitado no otorga esas tareas, el art. 212 establece que el derecho indemnizatorio del trabajador discapacitado se equipara a la indemnización común por antigüedad o despido. Esto resulta a todas luces injusto, ya que existiendo tareas para asignar al trabajador, si el empleador se negara a proseguir con la relación laboral, esto no podría deberse sino a una actitud arbitraria y discriminatoria. Pensemos además que el trabajador que se encuentra discapacitado deberá enfrentar no pocas dificultades para acceder a un nuevo trabajo, siendo este despido una especie de condena al desempleo. En síntesis, la solución dada por la LCT en este caso no hace más que beneficiar al empleador. Por último, el art. 213 regula el despido del empleado durante el plazo pago de interrupción del contrato laboral por accidente o enfermedad inculpable. Este artículo establece dos situaciones criticables. Primero, que el empleador deberá abonar al trabajador, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes al tiempo faltante para la fecha de vencimiento de la interrupción o la fecha del alta. Esto es criticable por los mismos motivos que resulta criticable la indemnización establecida en el art. 212 para el caso de que el empleador no asignara tareas al trabajador que se reintegra con una disminución laboral pese a contar con tareas acordes a esta nueva situación. Esta indemnización no alcanzaría a cubrir el daño de la actitud discriminatoria. En segundo lugar, es criticable porque pone la carga de la prueba en cabeza del trabajador. Respecto de la prueba de la fecha del alta médica, en opinión de Grisolía, en el art. 213 se ha incurrido en un error material al poner en cabeza del trabajador la prueba de esta fecha. Esta prueba debe pesar sobre el empleador, que es el que tiene interés en demostrar que el despido no se ha producido con anterioridad al vencimiento del plazo del art. 208 para evitar pagar la remuneración hasta el final del período remunerado(20). En los casos en los que el empleado sano al inicio de la relación laboral contrae una enfermedad terminal y/o infecto contagiosa durante el curso de ésta, el empleador no podrá valerse de este motivo para poner fin al contrato de trabajo. Un caso de alto riesgo en cuanto a la exposición a ser discriminado es el caso de los empleados que contraen sida. En estos casos se deben tomar las precauciones necesarias para evitar nuevos contagios, pero ello no conlleva la erradicación de los enfermos, ni su discriminación arbitraria(21). Traigo a colación las acertadas palabras de la Dra. Estela Milagros Ferreirós(22), las que pueden hacerse extensivas a otros casos: "La discriminación en materia de enfermedades riesgosas encuentra su razón de ser en el miedo, y también en la ignorancia; se trata de dos enemigos difíciles de vencer, es probable que sea sólo uno, ya que la ignorancia acrecienta el miedo". Cuando un trabajador es despedido por ser portador de HIV, difícilmente ha de encontrarse una prueba clara, categórica, puesto que se trata, por un lado, de aquellas que comprometen el secreto médico y, por lo tanto, difícilmente cualquier perturbación en su mantenimiento resulte documentada o pasible de tales probanzas; por el otro, en tanto se apunta a actos de discriminación, prejuiciados, sucederá lo mismo(23). En este caso, como en el resto de los casos de discriminación, cobra relevancia la cuestion probatoria, la cual será tratada más adelante en este trabajo. Cuando el empleador, casi inmediatamente después de tomar conocimiento de que el trabajador padece una enfermedad grave, o que por un accidente o enfermedad vio disminuida su capacidad, decide despedirlo, cabe presumir que su decisión obedece a razones discriminatorias, por lo que cabe condenarlo a pagar una indemnización al trabajador por daño moral, además de toda otra indemnización que correspondiera, como puede ser el lucro cesante o la pérdida de chances(24). Es una práctica común de los empleadores despedir a los trabajadores que se reintegran al trabajo con un alta provisoria, o con un alta con reservas debido a una disminución de sus capacidades. Esta práctica discriminatoria y abusiva debe ser castigada con una sanción a favor del trabajador damnificado. La LCT debe ser reformada contemplando, entre otros, este supuesto. Nuestros jueces han establecido que debe condenarse al empleador al pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador, cuando casi inmediatamente después de conocer que este último padece una enfermedad decide despedirlo. El empleador debe cargar con las consecuencias extracontractuales derivadas de un despido discriminatorio, pues el conocimiento del empleador por medio de la comunicación fehaciente del trabajador crea un indicio cierto respecto de la motivación del primero para despedirlo(25). IV Cuestiones probatorias Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Dado que la no discriminación es un principio con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna causa, el onus probandi pesa sobre el empleador, dado que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe(26). Esto no resulta excesivo, ya que en todos los casos queda al empleador la posibilidad de probar que no existió discriminación, sino que la diferencia respondió a una justa causa. A la luz de las profundas transformaciones a nivel mundial de tipo social, económico y también político, fruto del llamado fenómeno globalizador, se ha venido haciendo evidente que en muchos casos una de las partes en el proceso queda en desventaja probatoria respecto de la otra, que se limita a mantener una actitud apática, pese a obrar en su poder un caudal de datos e información relevantes para el decisorio; lo que en materia laboral se hace observar de modo patente(27). Uno de los aspectos en los que podemos encontrar presente la desigualdad empleado-empleador es en el campo de la prueba. La carga de la prueba puede funcionar en este caso como una especie de protección para los empleadores al desarmar al empleado, despojado en la mayoría de los casos de elementos probatorios, en especial del testimonio de sus compañeros que se ven aterrados por la idea de perder su trabajo si testifican en contra de su empleador. Para que esto no suceda es importante recordar que la carga probatoria no está indisolublemente unida al rol del actor o demandado, la carga de la prueba le incumbe -en principio- a quien pretende alterar el actual estado de las cosas(28), puede desplazarse hacia una u otra de las partes, según fueren las circunstancias del caso, en miras a servir mejor a la justicia del caso llevado a los estrados judiciales(29). Una de las soluciones planteadas por la doctrina(30) y la jurisprudencia(31) es la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas(32). En opinión de Capón Filas, esta teoría fue olvidada a partir de las sucesivas dictaduras militares y democracias vacilantes que dejaron como saldo una mayor pobreza económica y cultural(33). La teoría de las cargas probatorias dinámicas, la cual ocupa un lugar predominante en el moderno derecho procesal(34), establece la regla de distribución de las cargas probatorias, debiendo colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla(35). El principio de la carga dinámica de la prueba se encuentra lejos de configurar una suerte de facilismo procesal, puesto que el onus probandi sigue estando, en principio, en cabeza del actor y su correcta utilización -amén de dotar a los magistrados de una importante herramienta a la hora de evitar pronunciamientos disvaliosos y alcanzar auténtica justicia en sus soluciones- no hace más que reafirmar la vigencia del principio in dubio pro operario, que no es otra cosa que el in dubio pro damnato o favor victimae del derecho civil, pero adecuado a los lineamientos de nuestra disciplina, y que obliga a interpretar las disposiciones en favor de la víctima, de la parte económica débil o técnicamente débil(36). En los casos en los que exista ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez, el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no lo hizo(37). La sala V de la Camara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en un fallo muy iluminado, expresó: "En materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, es necesario tener en cuenta las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de los organismos de control de la OIT, tendientes a introducir ’’factores de compensación o corrección que favorezcan la igualdad de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como procesal’’. Por ello, en estos casos, el onus probandi quedaría articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos, que debe llevar al tribunal a la convicción de que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador"(38). Lo expuesto obviamente lleva a extremar los recaudos ante la evaluación de un despido sin causa (es decir en que no se alegara siquiera una motivación insuficiente o meramente discrecional), cuando se afectara a un sujeto particularmente protegido (en razón del género, del estado de familia, de su actividad gremial, de su discapacidad, etc.), si pudieren existir indicios basados en la relación temporal de los acontecimientos o en cualquier otra circunstancia que pudiera constatarse objetivamente, que lleven a vincular alguno de los aspectos contemplados en la legislación prevencionista de la discriminación con el cese dispuesto(39). V Cuestiones de competencia En relación con la competencia por actos discriminatorios sufridos por el trabajador y que tengan origen o se deriven del contrato de trabajo, la misma cae sobre la justicia laboral. El fuero laboral no se encuentra limitado a las normas del derecho del trabajo, pues éste tiene por fuente no sólo las disposiciones legales específicas, sino también los principios y normas del derecho común(40). La ley 18.345, de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, la cual regula el tema de la competencia por materia en forma similar a la mayoría de los códigos procesales provinciales, establece en su art. 20: "Serán de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, en general, las causas contenciosas en conflictos individuales de derecho, cualesquiera fueren las partes -incluso la Nación, sus reparticiones autárquicas, la Municipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cualquier ente público- , por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de convenciones colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo; y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del derecho común aplicables a aquél". De este enunciado se desprende que las causas de discriminación entre empleado y empleador, que se den con motivo o en ocasión del contrato de trabajo, deben ser resueltas por la justicia de trabajo, aun cuando sea sobre la base de normas de derecho común. Dentro de la justicia laboral, serán competentes por principio general los tribunales provinciales, salvo los casos contemplados en los arts. 116 y 117 de la CN. No olvidemos que la Justicia Federal es de carácter restrictiva o limitativa, pues no puede ejercerse fuera de los casos enumerados en las disposiciones antes mencionadas. El fuero laboral resulta sumamente beneficioso para el trabajador, ya que está diseñado sobre la base de principios que tienden a su protección por ser la parte débil de la relación. Uno de estos principios es el de gratuidad, el que puede ser suplido en la justicia civil por el beneficio de litigar sin gastos, pero siempre previa tramitación del mismo, lo que lleva consigo una pérdida de tiempo que se ve salvada dentro de la justicia laboral. VI Daño moral Por daño moral se entiende "toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra"(41). El daño moral importa una lesión a afecciones legítimas, como la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares(42). La reparación del daño moral constituye un derecho constitucional reconocido por la doctrina legal de la CS en "Ponzeti de Balbín"(43), derivado del derecho de intimidad -art. 19, CN-, comprensivo de la integridad física como la psíquica(44), y la integridad moral de las personas(45). Para que proceda la indemnización del daño moral debe existir un acto ilícito, siendo la discriminación un acto ilícito prohibido y sancionado por nuestro ordenamiento. Según la jurisprudencia de nuestros tribunales, el daño moral no requiere prueba particular, su existencia se presume por la sola configuración de la conducta antijurídica, es decir que se prueba in re ipsa(46). El daño moral no tiene carácter complementario, ni accesorio del daño material(47), poseyendo condición autónoma y vigencia propia que se asienta en aspectos tales como el dolor, la afectación a los sentimientos y padecimientos de toda índole que el mal acarrea(48), no limitándose a ello, sino comprendiendo el conjunto de repercusiones extrapatrimoniales desfavorables(49) proveniente de todo desconocimiento de derechos personalísimos, como el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen(50). Su valuación judicial dependerá de las condiciones personales de la persona afectada, en función de considerar su edad, profesión, estudios, ámbito social, etcétera(51). La doctrina y jurisprudencia se encuentran divididas en cuanto a si la indemnización que debe concederse por daño moral debe ser de índole punitorio, resarcitorio, o ambas a la vez. En lo personal, creo que debe hacerse una valoración en cada caso particular, debiendo en el caso que estamos tratando ser de carácter mixto. La indemnización del daño moral padecido por el trabajador debe tener un carácter bifronte, a la vez reparador del agravio y sanción ejemplar del comportamiento disfuncional(52). No hay obstáculo para fijar la suma por daño moral con la finalidad adicional de repudiar la conducta antisocial de quien resulta demandado, como una forma de atenuar los rigores de los padecimientos de la víctima e impedir la renovación de la falta del culpable(53). Cuando -en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable -aun en ausencia de una relación laboral-, tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los arts. 1072, 1078 y 1109 del cód. civil aun con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales(54). El daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del derecho de daños. En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo(55). Ante un acto discriminatorio corresponde acoger el reclamo por daño moral toda vez que de conformidad a lo dispuesto por los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, 81 de la LCT, 1º de la ley 23.592 y 1044 y 1056 del cód. civil, un acto discriminatorio produce los efectos de un acto ilícito(56). Sobre la base de lo expresado anteriormente respecto de que el interés protegido por el art. 81 de la LCT no es específicamente económico sino moral, la reparación del daño moral procederá aun cuando no se acredite que haya mediado dolo, culpa, negligencia o ligereza por parte del empleador(57). Aun cuando el acto discriminatorio consistiera en insultos proferidos por el empleador en un estado de ofuscación, es procedente la indemnización por daño moral, porque no por ello pierde su carácter de agravio ni tampoco ello elimina su capacidad para causar daños a la persona del injuriado(58). VII Conclusión Han quedado muchos temas sin tratar, como por ejemplo, los casos de discriminación por motivos religiosos o por motivos de orientación sexual. Éstos han sido dejados para una elaboración posterior, no porque no revistan importancia, sino por una cuestión de investigación. Son temas que aún se encuentran en un estado larvario, por lo que se cuenta con muy poca información al respecto. Sin perjuicio de esto, de lo hasta aquí expuesto se pueden extraer, entre otras, las siguientes conclusiones: 1. La discriminación es un comportamiento que vulnera o afecta un derecho personalísimo básico: la igualdad. Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento. 2. La prohibición legal de conductas discriminatorias constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional. 3. El concepto doctrinal en el que de manera más coherente podría inscribirse la desigualdad y la discriminación laboral sería el de violencia laboral, que incluye tanto la violencia física como la psicológica. 4. El principio en juego es el que establece que el ser humano debe ser tratado de acuerdo con los méritos personales y no según su pertenencia a un grupo objeto de prejuicio; y de él se desprende también que el trabajador no ha de ser víctima de discriminación en el trabajo por meras antipatías personales u otros motivos arbitrarios ajenos a la prestación de servicio. 5. El nuevo texto constitucional de la Nación Argentina -Santa Fe - Paraná, 1994- ha incorporado importantes preceptos sobre la materia y son muchas las normas internacionales, la mayoría con jerarquía constitucional, que prohíben o sancionan la discriminación. 6. La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) trata el tema de la discriminación laboral en sus arts. 17 y 81. 7. En el caso de los despidos discriminatorios, pensamos que la reincorporación del trabajador sólo debe darse en situaciones particulares, como por ejemplo, el caso del despido discriminatorio del representante sindical o el despido del empleado que padeció una enfermedad o accidente inculpable, la cual desembocó en una incapacidad, cuando el empleador le niega nuevas tareas acordes a su situación a pesar de contar con las mismas. 8. Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Dado que la no discriminación es un principio con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna causa, el onus probandi pesa sobre el empleador, dado que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe. En la relación empleado-empleador es plenamente aplicable la teoría de las cargas probatorias dinámicas. 9. La competencia por actos discriminatorios sufridos por el trabajador y que tengan origen o se deriven del contrato de trabajo es de la justicia laboral. El fuero laboral no se encuentra limitado a las normas del derecho del trabajo, pues éste tiene por fuente no sólo las disposiciones legales específicas, sino también los principios y normas del derecho común. Dentro de la justicia laboral, serán competentes por principio general los tribunales provinciales, salvo los casos contemplados en los arts. 116 y 117 de la CN. 10. Siendo la discriminación un acto ilícito prohibido y sancionado por nuestro ordenamiento, procede la reparación del daño moral que ocasiona. La reparación del daño moral constituye un derecho constitucional reconocido por la doctrina legal de la CS. Según la jurisprudencia de nuestros tribunales, el daño moral no requiere prueba particular, su existencia se presume por la sola configuración de la conducta antijurídica, es decir que se prueba in re ipso. La indemnización del daño moral padecido por el trabajador discriminado debe tener un carácter bifronte, a la vez reparador del agravio y sanción ejemplar del comportamiento disfuncional. Notas: 1 - Goldenberg, Isidoro H., El derecho frente a la discriminación (Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil), JA, 1995-IV-833. 2 - Conf. Ahuad, Ernesto J., Las víctimas habituales de la discriminación racial laboral y el derecho a la reparación del daño moral, Lexis Nº 0003/401337. 3 - Conf. CNTrab., sala VII, 8-6-07, "Rybar, Héctor Hugo c. Banco de la Nación Argentina". 4 - Goldenberg, Isidoro H., Discriminación, Lexis Nº 0003/007293. 5 - Conf. Sardegna, Paula C., Reseña de legislación: El principio de prohibición de hacer discriminaciones y las personas discapacitadas, LNL 2004-2-90. 6 - Conf. CNCiv., sala J, 11-10-06, "Hetzririken, Luciano y otra c. Sanfuentes Fernández, Magdalena". 7 - Conf. CNCiv., sala J, 11-10-06, "Hetzririken, Luciano y otra c. Sanfuentes Fernández, Magdalena". 8 - Conf. CNCiv., sala J, 11-10-06, "Hetzririken, Luciano y otra c. Sanfuentes Fernández, Magdalena". 9 - CNTrab., sala VII, 13-11-95, "Amorosi, Andrés c. Alitalia SA". 10 - Conf. CNTrab., sala VI, 10-3-04, "Balaguer, Catalina c. Pepsico de Argentina S.R.L.". 11 - Conf. CNTrab., sala V, 14-6-06, "Parra Vera, Máxima c. San Timoteo S.A.". 12 - Conf. CNTrab., sala VI, 10-3-04, "Balaguer, Catalina c. Pepsico de Argentina S.R.L.". 13 - Conf. CNTrab., sala IX, 31-5-05, "Greppi, Laura Karina c. Telefónica de Argentina S.A."; CNTrab., sala V, 17-2-04, "Failde, Carlos c. Telefonía de Argentina S.A."; CNTrab., sala X, 29-6-01, "Stafforini, Marcelo c. Ministerio de Trabajo. ANSES". 14 - Sardegna, Paula C., Reseña de legislación: El principio de prohibición..., cit. 15 - Conf. CNCiv., sala H, 4-9-00, "Sendoya, Josefina O. c. Travel Club S.A.". 16 - Dibarbora, Elisa; Mpolas, Alejandra; Bousante, Romina y Verges, Claude, Despido por causa de VIH positivo. Análisis de un caso en la Argentina, Lexis Nº 0003/012243. 17 - Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lexis Nº 5610/000945. 18 - CNCiv., sala H, 4-9-00, "Sendoya, Josefina O. c. Travel Club S.A.", DT 2001-A-783. 19 - Sardegna, Paula C., Reseña de legislación: El principio de prohibición..., cit. 20 - Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo..., cit., Lexis Nº 5609/007701. 21 - Conf. CNTrab., sala VII, 3-11-06, "Castillo, Raúl Ángel c. Marofa S.A."; Ferreirós, Estela Milagros, La discriminación por sida, Doctrina Laboral, Errepar, 1993, pág. 109. 22 - Ferreirós, Estela Milagros, La discriminación..., cit. 23 - Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo..., cit., Lexis Nº 5610/000945. 24 - Pensemos en el caso de un trabajador con claras posibilidades de ascenso y crecimiento en una empresa que es despedido por contraer una enfermedad o por resultar incapacitado por algún motivo. 25 - Conf. CNTrab., sala V, 6-5-05, "Rossi, Rodolfo A. c. Orígenes AFJP S.A.". 26 - CNCiv., sala H, 4-9-00, "Sendoya, Josefina O. c. Travel Club S.A.", DT 2001-A-783. Grisolía, al criticar el art. 11 de la ley 25.013, reafirma la cita de este fallo afirmando que el empleador se halla en mejores condiciones de demostrar que no existen razones discriminatorias, sino que el despido responde a una causa objetiva (conf. Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo..., cit.). 27 - Ahuad, Ernesto J., El principio de la carga dinámica de la prueba en el proceso laboral, Lexis Nº 0003/400197 o 0003/400206. 28 - Conf. Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL, 1991-B-1035 y sigs. 29 - Conf. Peyrano, Jorge W. y otro, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED, 107-1007. 30 - Conf. Raguza, Azucena Beatriz, El principio de no discriminación y el trabajo de las personas discapacitadas, El Derecho, Revista de Trabajo y Seguridad Social, 2005, pág. 299; Picón, Liliana N., La discriminación en las distintas etapas del contrato de trabajo: una problemática actual, Lexis Nº 0003/400752; Serrano Alou, Sebastián, La discriminación salarial y su prueba, Zeus, Doc. Nº 1154, 5 y 6 de septiembre de 2007, Nros. 8264 y 8265, t. 105. 31 - CNTrab., sala VII, 8-6-07, "Rybar, Héctor Hugo c. Banco de la Nación Argentina"; conf. CS, 5-10-99, voto minoritario de los Dres. Moline O’Connor y López en "Ursini, Paola C. c. Geddes, Gloria y otros". 32 - Conf. Ahuad, Ernesto J., El principio..., cit. 33 - Conf. CNTrab., sala VI, 27-8-03, "Rudel, Lidia c. Van Geldern S.R.L.". 34 - Conf. CCiv. y Com. Rosario (SF), sala 1ª, 5-10-06, "Frans, Mónica y otro c. Carrefour Argentina S.A.". 35 - Conf. Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas..., cit. 36 - Ahuad, Ernesto J., El principio..., cit. 37 - Conf. Peyrano, Jorge W. y otro, Lineamientos..., cit. 38 - CNTrab., sala V, 14-6-06, "Parra Vera, Máxima c. San Timoteo S.A. s/amparo". 39 - Conf. García Vior, Andrea E., Discriminación por motivos sindicales. Prueba. Estabilidad impropia y nulidad del despido, Lexis Nº 0003/400478. 40 - Conf. CNCiv., sala F, 15-3-01, "Canale, Ernesto c. Banco Bansud S.A.". 41 - Conf. Mosset Iturraspe, J., en: Mosset Iturraspe, J. (dir.), Kemelmajer de Carlucci, A. (coord.), coautores: Ghersi, Stiglitz, Parellada, colaborador: Echevesti, Responsabilidad Civil, Hammurabi, 1992, pág. 242. 42 - Conf. Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo..., cit. 43 - Conf. CS, Fallos, 306:1892. 44 - Conf. CS, Fallos, 308:1392. 45 - Conf. CS, Fallos, 310:525. 46 - "Para la determinación del daño moral no se requiere prueba de su entidad, pues se lo debe tener por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, tratándose de una prueba in re ipsa, que surge inmediatamente de los hechos mismos" (CNCiv., sala A, 28-6-91, "Silva, Olga E. c. Barbarito de Mega, Ana y otro" - "El daño moral se presume en un caso de ataque a la intimidad por la sola realización del hecho antijurídico que provoca la ofensa a las afecciones legítimas del sujeto perturbado y torna exigible el resarcimiento" (CNCiv., sala K, 6-1-02, "G., V. J. C. D. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro". 47 - Conf. CS, 7-9-89, "Forni c. Ferrocarriles Argentinos"; CS, 16-6-88, "Bonadero Alberdi de Inaudi c. Ferrocarriles Argentinos". 48 - Conf. CNCiv., sala H, LL, 1997-E-1000. 49 - Conf. CNCiv., sala H, LL, 1997-D-853. 50 - Conf. CNCiv., sala D, LL, 1997-D-161. 51 - Ghersi, Carlos A., Daño moral y psicológico, Buenos Aires, Astrea, 2002. 52 - Conf. CNCom., sala C, 21-7-06, "Domínguez, Carlos A. c. Bank Boston National Association". 53 - Conf. CNCiv., sala G, "Goizueta, Héctor Manuel c. Banco Itaú Buen Ayre SA". 54 - Conf. CNTrab., sala VII, 27-3-06, "Paucar Flores, Jorge L. c. Compañía de Comunicaciones Capital S.A. y otros". 55 - Goldenberg, Isidoro H., El daño moral en las relaciones de trabajo, en Daño moral, Revista de Derecho de Daños, 1999, Rubinzal-Culzoni, pág. 265. 56 - Conf. CNTrab., sala X, 31-12-97, "Monsalvo, Jorge O. c. Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. SA". 57 - Conf. CNTrab., sala X, 31-12-97, "Monsalvo, Jorge O. c. Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. SA", DT, 1998-A-1326. 58 - Conf. Ahuad, Ernesto J., Las víctimas habituales de la discriminación racial laboral y el derecho a la reparación del daño moral, Lexis Nº 0003/401337. Publicado en: ED, 226-776

Análisis preliminar del articulado de la ley 26.476 Por el Doctor Víctor Alberto Lioni El pasado 24 de diciembre de 2008, se publicó la ley denominada de Regularización Impositiva. La misma abarca tres títulos: 1) Regularización de impuestos y recursos de la seguridad social 2) Régimen especial de regularización del empleo no registrado y promoción y protección del empleo no registrado 3) Exteriorización de la tenencia de moneda nacional, extranjera, divisas y demás bienes en el país y en el exterior. A la fecha de redactar este informe, el Poder Ejecutivo aún no ha dado a conocer la reglamentación ni las normas complementarias. Título I. Regularización de impuestos y recursos de la seguridad social. Permite regularizar a todos los contribuyentes y responsables por obligaciones o infracciones cometidas al 31 de diciembre de 2007. Están incluidos: a) todos los impuestos, incluso el Fondo para Educación y Promoción Cooperativa, salvo obligaciones e infracciones vinculadas con regímenes promocionales que concedan beneficios tributarios; b) recursos de la seguridad social que aplica, percibe y fiscaliza AFIP, con excepción de aportes y contribuciones con destino al sistema nacional de obras sociales. La regularización deberá hacerse dentro del plazo de 6 meses posteriores a la publicación de la reglamentación. Establece la exención y/o condonación de: 1. Multas y demás sanciones que no se encuentren firmes. 2. Intereses resarcitorios y/o punitorios en el importe que supere: a) el 30% del capital adeudado, en la medida que se cancele antes de los 60 días de vigencia de la ley. b) el 40% del capital adeudado, en la medida que se cancele entre el día 61 y el 120 de vigencia de la ley. c) el 50% del capital adeudado, en la medida que se cancele entre el día 121 y el 180 de vigencia de la ley. Se beneficiarán con lo dispuesto en el párrafo anterior quienes: 1. Cancelen la deuda antes de la entrada en vigencia de la ley. 2. Cancelen de contado hasta la fecha en que efectúe el acogimiento. 3. Cancelen mediante plan de facilidades de pago que disponga la AFIP con las siguientes condiciones: a) Pago a cuenta equivalente al 6% de la deuda. b) El saldo hasta en 120 cuotas mensuales con más un interés del 0,75% mensual. Asimismo, pueden regularizarse deudas incluidas en planes de facilidades de pagos, respecto de los que hubiera operado la caducidad a la fecha de entrada en vigencia de la ley. En cuanto a los planes vigentes, podrán reformularse, excluyendo de dicha posibilidad a aquellos mediante los cuales se solicitó extinción de la acción penal en forma incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación a juicio (Art. 16 Ley 24.769). Obviamente, no serán reintegradas las sumas que hubieran sido ingresadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Título II Régimen especial de regularización del empleo no registrado y promoción y protección del empleo no registrado. Título II – Capítulo I Regularización del empleo no registrado. Permite regularizar dentro de los 180 días corridos de la entrada en vigencia: a) La registración de trabajadores no anotados; b) Rectificar la real remuneración de los anotados; c) Rectificar la real fecha de inicio de las relaciones laborales. La regularización producirá los siguientes efectos jurídicos y beneficios: a) Liberación de infracciones, multas y sanciones de cualquier naturaleza; b) Extinción de la deuda (capital e intereses) originada en la falta de pago de aportes y contribuciones, incluso cuotas sindicales, por la regularización de hasta 10 trabajadores; c) Tendrán el carácter de no alcanzado en el Impuesto a las Ganancias y al Valor Agregado las erogaciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la la ley; d) Los trabajadores incluidos en la regularización tendrán derecho a computar hasta 60 meses de servicios con aportes, a fin de cumplir los años que le permitan obtener la P.B.U. y el beneficio de prestación por desempleo. e) A.F.I.P. y las instituciones de seguridad social se abstendrán de formular determinaciones de deudas y labrar actas de infracción. A partir del trabajador Nº 11 regularizado, se tendrán los mismos beneficios que los indicados anteriormente, excepto que deberán pagarse los aportes y contribuciones, salvo los correspondientes a la A.R.T.. El pago de esas obligaciones se hará mediante un plan de facilidades que implementará A.F.I.P. ajustado a las siguientes características: a) El interés de consolidación no podrá superar el 20% del capital. b) El interés de financiación será del 6% anual. c) El ingreso de un pago a cuenta del 6% de la deuda. d) Financiación del saldo hasta en 120 cuotas. Pueden incluirse en el P.F.P. deudas que se encuentren en discusión administrativa o judicial, en tanto el demandado se allane incondicionalmente y desista y renuncie a toda acción y derecho. Título II – Capítulo II Promoción y protección del empleo no registrado. Los empleadores que regularicen una relación laboral en los términos del Capítulo I gozarán de una reducción de las contribuciones, excepto las destinadas al Sistema de Seguro de Salud y a las A.R.T. del: a) 50% durante los primeros 12 meses; b) 25% durante los segundos 12 meses. Esta reducción no afectará el financiamiento de la seguridad social, ya que el P.E.N. adoptará los recaudos presupuestarios compensatorios. No se beneficiarán los empleadores por los trabajadores: a) Declarados con anterioridad y que continúen trabajando para el mismo. b) Los empleados por los que se haya producido el distracto laboral y sean reincorporados antes de los 12 meses. c) Los nuevos dependientes que se contraten dentro de los 12 meses contados a partir de una extinción incausada de la relación laboral. Quedan excluidos los empleadores cuando: a) Se constate personal no registrado por períodos anteriores a la Ley. b) Se constate personal no registrado posteriores a la Ley y hasta 2 años de finalizada la vigencia. c) Se viole lo dispuesto en el beneficio enunciado en el párrafo anterior. En cualquier caso de incumplimiento de las disposiciones de la Ley, se producirá la pérdida de los beneficios otorgados, debiendo ingresarse la proporción de contribuciones exentas con más intereses y multas. Los beneficios regirán por 12 meses, a partir de que la Ley tenga efecto, pudiendo ser prorrogados por el P.E.N.. Las normas complementarias y reglamentarias necesarias a fin de implementar las disposiciones de los capítulos I y II aún no se han dictado. Titulo III Exteriorización de la tenencia de moneda nacional, extranjera, divisas y demás bienes en el país y en el exterior. Sujetos que pueden exteriorizar Personas físicas, sucesiones indivisas y cualquier tipo de sociedades y sujetos incluidos en la tercera categoría del Impuesto a las Ganancias, inscriptos o no, incluso establecimientos estables, pertenecientes a sujetos del exterior. Períodos fiscales que comprende Desde los no prescriptos, hasta los finalizados el 31/12/2007. Para este supuesto, deberá contemplarse la situación de cada contribuyente y si a la fecha de publicación de la ley se encontraba inscripto o no. Bienes que se pueden exteriorizar Se podrá exteriorizar la tenencia de moneda extranjera, divisas y bienes ubicados en el exterior y en el país. I) Ubicados en el exterior: a) Depositados en bancos o entidades financieras al 31/12/07; b) Cuando pueda demostrarse que estuvieron depositados durante 3 meses corridos antes del 31/12/07 y fueron utilizados para comprar bienes muebles o inmuebles en el país, o bien se hayan incorporado como capital de empresas o explotaciones o se hayan transformado en préstamo a otros sujetos. II. Ubicados en el país: a) Si es efectivo, mediante depósito en entidades financieras. b) Si son bienes, mediante la presentación de una D.J. Impuesto especial de exteriorización a pagar Detalle de porcentajes: a) Radicados en el exterior que no se transfieren al país: 8% b) Radicados en el país sin destino específico: 6% c) Moneda extranjera o local que se destine a: 1. suscribir títulos públicos emitidos por el Estado nacional y que permanezcan en cartera 2 años: 3% 2. la compra de viviendas nuevas: 1% 3. la construcción de nuevos inmuebles: 1% Plazo para exteriorizar El plazo para exteriorizar es de 6 meses, a contar desde el 1º de febrero de 2009, o sea hasta el 31 de julio de 2009. Ello, en la medida que A.F.I.P. cumpla con la obligación de publicar la reglamentación antes del 24/01/09 y que el P.E. no ejerza el derecho de prorrogar por otros 6 meses. Los beneficios de la exteriorización 1. Quienes regularicen no estarán obligados a informar la fecha de compra de los bienes ni el origen de los fondos con que fueron adquiridos; 2. Libera de la presunción sobre incrementos no justificados en el Impuesto a las Ganancias y en el I.V.A.. 3. Libera de cualquier acción civil, comercial, penal tributaria, administrativa y profesional. 4. Libera a los sujetos responsables entre los que se encuentran: socios administradores, gerentes de sociedades de personas, directores, gerentes, síndicos, miembros del Consejo de Vigilancia de S.A., S.C.A., cooperativas, fideicomisos y fondos comunes de inversión y profesionales certificantes de los respectivos balances. 5. Libera del pago omitido de los siguientes impuestos: a) A las Ganancias de las sociedades y de los socios, en la medida que hubieran resultado contribuyentes. b) A la Transferencia de Inmuebles. c) Sobre Débitos y Créditos bancarios, tanto por los hechos omitidos, cuanto por las transferencias, depósitos y extracciones necesarios para la exteriorización. d) Impuestos Internos. e) Al Valor Agregado. f) A la Ganancia Mínima Presunta. g) Sobre los Bienes Personales. h) A la Contribución Especial sobre el Capital de las Cooperativas. Rosario, 20 de enero de 2009. ------------------------------------------------------------------------------------------ Análisis descriptivo del nuevo Régimen Nacional de Regularización Impositiva, Promoción y Protección del Empleo Registrado y Exteriorización y Repatriación de Capitales - Por Ibarreche, Lucía 1 Introducción Mediante la ley 26.476 (B.O. 24/12/2008), el Congreso Nacional creó un nuevo régimen de blanqueo de capitales, junto con una moratoria impositiva y previsional. Esta ley fue reglamentada por la Resolución General (AFIP) 2537 (B.O. 02/02/2009) y la Resolución (MTEySS) 3/2009 (B.O. 22/01/2009). Del lado del Gobierno Nacional, con la implementación de este sistema se busca fomentar la repatriación de capitales, hasta el momento ocultos, que permitan aumentar la recaudación. Del lado del contribuyente, el régimen comporta beneficios relativos a condonación de parte de los intereses adeudados (según el capital debido, la condonación puede llegar a porcentuales importantes) y multas, así como la extinción de acciones penales, todo lo cual resulta atractivo para los contribuyentes incumplidores, pero no representa ninguna recompensa ni aliciente para los que dan puntual cumplimiento a sus obligaciones tributarias. Salvo el caso de los más idealistas, que tengan la esperanza de que los fondos obtenidos con este régimen redunden en una mayor calidad en salud, justicia y obras de infraestructura de las cuales algún día puedan llegar a gozar, no se ve un sentido de justicia en la creación de estos mecanismos. Sin embargo, el régimen también comporta un riesgo de importancia a considerar en el momento de optar por el blanqueo: la normativa no aporta una solución sobre las previsiones de la Ley Penal Cambiaria. Así, los fondos que salieron del país incumpliendo la normativa del BCRA, no podrían ser objeto de blanqueo sin sufrir las penalidades correspondientes(1). Finalmente, cabe destacar que el nuevo régimen no libera a las entidades financieras y demás personas obligadas en el marco de la legislación tendiente a prevenir el lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y otros delitos, de las obligaciones establecidas en las leyes sobre encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. A continuación, pasamos a exponer las características principales del nuevo sistema. 2 Regularización de impuestos y recursos de la seguridad social La ley instaura un régimen de regularización de impuestos y recursos de la seguridad social en el ámbito nacional, vigente entre el 1 de marzo y el 31 de agosto de 2009, en el que se incluyen los impuestos a las ganancias, IVA, bienes personales, ganancia mínima presunta, internos y aportes y contribuciones al sistema nacional de seguridad social. Se contemplan las infracciones cometidas u obligaciones vencidas al 31/12/2007, correspondientes a los períodos fiscales vencidos a esa fecha(2), y las comprendidas en planes de facilidades de pago caducos. Estas obligaciones pueden ser las declaradas que no hayan sido canceladas a su vencimiento, las no declaradas, o las declaradas en defecto, incluyéndose las obligaciones que se encuentren en curso de discusión administrativa, contencioso administrativa o judicial al 24/12/2008. El acogimiento a la moratoria debe efectuarse por única vez, aunque se ofrece la posibilidad de anular el plan y solicitar una nueva adhesión, cuando se detecten errores u omisiones. El nuevo régimen resulta interesante para contribuyentes deudores, ya que prevé la exención o condonación de multas y sanciones que no se encuentren firmes ni abonadas, así como descuentos en materia de intereses resarcitorios, punitorios y los que aplica el Tribunal Fiscal de la Nación ante apelaciones maliciosas. Así, se condonan los intereses en el importe que supere el 30% del capital adeudado, cuando el acogimiento al régimen se efectúe en marzo o abril de 2009, el 40% del capital si el acogimiento es en mayo o junio de 2009, y el 50% si la adhesión es en julio o agosto de 2009. Asimismo, las multas y demás sanciones que no estén firmes, correspondientes a obligaciones sustanciales vencidas y cumplidas al 31/12/2007, quedan condonadas de pleno derecho. A más de ello, las acciones penales en curso quedan suspendidas desde el acogimiento al régimen, y se interrumpe la prescripción penal(3), siempre que al 24/12/2008 la causa no se halle consentida o pasada en autoridad de cosa juzgada(4). Para gozar de estos beneficios, el capital, las multas firmes y los intereses no condonados deben ser cancelados de contado hasta el momento de acogimiento al régimen, o mediante un pago a cuenta equivalente al 6% de la deuda consolidada, financiando el saldo hasta en 120 cuotas con un interés del 0,75% mensual. Además, es requisito que, si hubiese obligaciones en curso de discusión, el contribuyente se allane incondicionalmente a la pretensión y, en su caso, desista y renuncie a toda acción y derecho (incluso repetición), debiendo abonar las costas y gastos causídicos. Por otro lado, para la liberación de sanciones por infracciones formales cometidas con anterioridad al 31/12/07, es menester que las respectivas obligaciones formales sean cumplidas antes del acogimiento, salvo que medie imposibilidad de cumplimiento dada la naturaleza del deber transgredido, en cuyo caso la sanción quedará condonada de oficio. En cuanto a los agentes de retención y percepción, los mismos pueden también liberarse de las multas y sanciones que no se encuentren firmes, y adquirir idénticos beneficios que los contribuyentes por deuda propia en materia penal, ingresando de contado o por plan de facilidades de pago la retención omitida o no ingresada en término. Sin embargo, estos responsables quedan eximidos de responsabilidad si el sujeto pasible de las obligaciones regulariza su situación en los términos del régimen o lo hubiera hecho con anterioridad. Finalmente, no pueden regularizarse con este régimen los aportes y contribuciones relativos a obras sociales y al régimen del servicio doméstico, obligaciones e infracciones vinculadas con regímenes promocionales que concedan beneficios tributarios, deudas incluidas en planes de facilidades vigentes respecto de las cuales se haya solicitado la extinción de la acción penal, deudas e infracciones aduaneras, cuotas de planes de facilidades de pago vigentes, pagos a cuenta, IVA por prestaciones de servicios en el exterior y cotizaciones fijas correspondientes a trabajadores en relación de dependencia de monotributistas, devengadas hasta junio de 2004(5). 3 Regularización del empleo no registrado La ley también crea un régimen especial que contempla, para los empleadores incumplidores, la liberación de las multas y sanciones de cualquier naturaleza impuestas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, correspondientes a las siguientes situaciones: (i) Regularización de empleados no registrados. (ii) Rectificación del importe de la remuneración. (iii) Rectificación de la real fecha de inicio de la relación laboral. Pueden ingresar a este régimen por las situaciones referidas a relaciones laborales existentes al 24/12/2008, y la regularización o rectificación deberán practicarse dentro de los 180 días corridos, contados a partir del 2/2/2009. También en este caso, se pueden incluir deudas en curso de discusión, pero con las mismas condiciones que en el régimen de regularización de impuestos comentado previamente (allanamiento incondicional, desistimiento y renuncia). La regularización o rectificación comportan la liberación de infracciones, multas y sanciones, firmes o no, que no hayan sido cumplidas con anterioridad al 24/12/2008. Igualmente, las erogaciones realizadas antes de esa fecha, que se vinculen con las relaciones laborales que se regularicen, no serán consideradas ganancias netas, gasto ni ventas para la determinación, respectivamente, de los impuestos a las ganancias e IVA del empleador, sino que tendrán carácter de no alcanzado en estos impuestos. Otro beneficio a considerar es el derecho del trabajador regularizado a computar sesenta meses de servicios con aportes, o la menor cantidad de meses por la que se los regularice, para cumplir con los años de servicios requeridos para la obtención de la Prestación Básica Universal y para el beneficio de prestación por desempleo. Además, la deuda por falta de pago de aportes y contribuciones a subsistemas de la seguridad social se extingue en capital e intereses, por los períodos devengados hasta noviembre de 2008, para los primeros 10 trabajadores que se regularicen, empezando por los de mayor antigüedad(6). A partir del décimo primer trabajador registrado, existen exenciones limitadas, debiendo cancelarse las obligaciones adeudadas por los períodos devengados hasta noviembre de 2008 en concepto de aportes y contribuciones a subsistemas de la seguridad social(7). Estas deudas se pueden cancelar de contado o por plan de facilidades de pago especial, acogiéndose entre el 1/3/09 y el 31/8/09, y bajo ciertas condiciones: el interés de consolidación de cada deuda no debe superar el 20% del respectivo capital, abonar un pago a cuenta del 6% de la deuda y hasta 120 cuotas con interés mensual de financiación del 0,5% sobre el importe de cada cuota. El efecto consiste en que los trabajadores así regularizados accederán a los beneficios de la seguridad social en iguales condiciones a las que les corresponderían si hubieran estado registrados. Para la liberación de multas y sanciones correspondientes a infracciones formales impuestas por el Ministerio de Trabajo, el empleador debe acreditar, ante la sede donde se instruya el sumario o expediente por infracciones correspondiente, la aprobación de su acogimiento y presentar una Declaración Jurada donde conste que incluyó a los trabajadores regularizados en los libros establecidos por la legislación laboral. En este contexto, es requisito para la liberación que se haya regularizado la totalidad de los trabajadores que hayan estado comprendidos en la imputación correspondiente. Además, los empleadores que deseen acogerse a estos beneficios deberán mantener la plantilla total de trabajadores(8) correspondiente al período devengado en noviembre de 2008 hasta 2 años después de la finalización del régimen de beneficios, contados desde el vencimiento del plazo de acogimiento para regularizar las relaciones laborales (180 días corridos contados a partir del 2/2/2009). Si la plantilla se ve disminuida luego del otorgamiento del beneficio y a fin de mantenerlo, el empleador cuenta con 90 días para practicar nuevas contrataciones. 4 Promoción y protección del empleo registrado La ley introduce un beneficio de reducción por dos años a partir del inicio de una nueva relación laboral o de la regularización de una preexistente con ausencia total de registración del pago de contribuciones patronales(9). La reducción es del 50% durante el primer año, y del 25% durante el segundo. Este beneficio rige a partir del período devengado en diciembre de 2008 y siguientes, y estará vigente por un período de 12 meses a contar a partir del 2/2/2009. En este régimen se exige idéntico requisito con respecto a la plantilla total de trabajadores que el instaurado en el régimen de regularización de empleo no registrado. Asimismo, los beneficios no proceden cuando los trabajadores que hayan sido declarados en el régimen general de la seguridad social hasta el 2/2/2009 continúen trabajando para el mismo empleador, con posterioridad a dicha fecha; cuando hayan sido declarados en el régimen general de la seguridad social y luego de producido el distracto laboral, cualquiera fuese su causa, sean reincorporados por el mismo empleador dentro de los 12 meses contados a partir de la fecha de desvinculación; o cuando el nuevo dependiente que se contrate dentro de los doce meses contados a partir de la extinción incausada de la relación laboral de un trabajador haya estado comprendido en el régimen general de la seguridad social. Quedan también excluidos del beneficio los empleadores a quienes se les constate personal no registrado por períodos anteriores al 2/2/09 y hasta 2 años después de finalizada la vigencia del régimen, lo que implicará el pago de la diferencia de contribuciones adeudadas, con intereses y multas. 5 Exteriorización de la tenencia de moneda nacional, divisas y demás bienes en el país y en el exterior Se instaura un régimen de blanqueo, para la exteriorización y repatriación de capitales, pudiendo los contribuyentes interesados ingresar al mismo declarando los bienes o capitales ocultos, y abonando un impuesto especial, determinado según diferentes alícuotas de acuerdo con el encuadre de la exteriorización. Están incluidas en este sistema la tenencia de moneda extranjera, divisas y demás bienes(10) en el exterior y la tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país. El beneficio consiste en la liberación de toda acción civil, comercial, penal tributaria, administrativa y profesional, así como del pago de los impuestos(11) que se hubieran omitido declarar por los períodos fiscales comprendidos en el régimen. Otro de los beneficios que contiene la ley consiste en que quienes practiquen las exteriorizaciones e ingresen el impuesto especial están eximidos de informar ante AFIP la fecha y el origen de los fondos relativos a la compra de las tenencias. Sin embargo, se estipula en dicha norma que debe darse cumplimiento a las disposiciones de la Ley de Encubrimiento y Lavado de Activos relativas a deberes de información y demás obligaciones. Se agrega que ninguna de las disposiciones de la ley liberará a las entidades financieras o demás personas obligadas(12) de las exigencias vinculadas con la legislación tendiente a la prevención de operaciones de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo u otros delitos previstos en leyes no tributarias, excepto respecto de la figura de evasión tributaria o participación en evasión tributaria. En este aspecto la ley obliga a presentar una declaración jurada respecto de la no inclusión en conductas encuadradas en el art. 6 de la ley 25.246. La reglamentación añade otros requisitos en esta materia, al obligar a que las entidades extranjeras en las cuales se hayan realizado depósitos se encuentren radicadas en países que cumplan normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo, y al reiterar que subsiste la obligación de ciertas personas y firmas a denunciar ante la Unidad de Información Financiera (UIF) las "operaciones inusuales"(13). La exteriorización abarca la tenencia de moneda extranjera o divisas depositadas al 31/12/07 en entidades extranjeras sujetas a la supervisión de los bancos centrales o equivalentes de sus respectivos países, o en otras entidades que consoliden sus estados contables con los estados contables de un banco local autorizado a funcionar en la República Argentina; de moneda extranjera o nacional depositada en el país en entidades financieras nacionales, y de moneda extranjera o divisas que se hayan encontrado depositadas en entidades bancarias del exterior durante tres meses corridos anteriores al 31/12/07 y pueda demostrarse que, con anterioridad al 24/12/08 fueron utilizadas en la adquisición de bienes inmuebles o muebles no fungibles ubicados en el país, o se hayan incorporado como capital de empresas o explotaciones o transformado en préstamo a otros sujetos del Impuesto a las Ganancias domiciliados en el país. Además, deben mantenerse en ese estado al 24/12/2008 y hasta dos años después. En cualquier caso, la exteriorización alcanza los períodos fiscales no prescriptos al 24/12/08 y finalizados hasta el 31/12/07, y se puede practicar entre el 1/3/09 y el 31/8/09, mediante: (i) Declaración del depósito de moneda extranjera o divisas existente al 31/12/2007 en entidades bancarias o financieras radicadas en países que cumplimenten normas o recomendaciones sobre prevención de lavado de activos y financiación de terrorismo. (ii) Transferencia al país a través de entidades financieras nacionales, de fondos correspondientes a tenencias al 31/12/2007(14). (iii) Presentación de declaración jurada individualizando los bienes a exteriorizar. (iv) Depósito de tenencias en el país en entidades financieras nacionales. El importe correspondiente deberá permanecer depositado a nombre de su titular por dos años a partir del depósito, salvo que se le dé destino especial (ver nota al pie Nº 12). A fin de gozar de los beneficios previstos para la exteriorización, se debe pagar un impuesto especial mediante pago bancario electrónico determinado según las siguientes alícuotas: (i) 8% para bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al país. (ii) 6% para bienes radicados en el país y tenencia de moneda local o extranjera en el país a la que no se le dé destino especial. (iii) 3% para tenencia de moneda extranjera o divisas en el exterior, y moneda local o extranjera en el país, que se destine a la suscripción primaria de títulos públicos nacionales(15). Si son transferidos antes de los 24 meses, se ingresará un 5% adicional. (iv) 1% para tenencia de moneda extranjera o divisas en el exterior, y moneda local o extranjera en el país, por personas físicas, que se destine a la compra en el país de viviendas nuevas, construidas o que obtengan certificado final de obra a partir del 24/12/2008 (las inversiones deberán permanecer en cabeza de su titular durante 2 años desde su realización). (v) 1% para tenencia de moneda extranjera o divisas en el exterior, y moneda local o extranjera en el país, que se destine a la construcción de nuevos inmuebles, finalización de obras en curso, financiamiento de obras de infraestructura, inversiones inmobiliarias, agroganaderas, industriales, turismo o servicios en el país(16) (las inversiones deberán estar en cabeza de su titular durante 2 años desde su realización). La falta de ingreso del impuesto especial hace caer los beneficios y habilita a la AFIP para determinar y exigir el pago de gravámenes, intereses, multas y demás sanciones. Asimismo, no pueden adherir al régimen quienes ejerzan o hayan ejercido función pública, sus cónyuges y parientes en primer grado de consanguinidad ascendente o descendente en cualquiera de los poderes del Estado Nacional, provinciales, municipales o de la Ciudad de Buenos Aires. Cabe destacar, que según lo establece el artículo 38 de la ley, los fondos obtenidos a través de este régimen serán distribuidos de acuerdo con los criterios sentados en la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos implementada a través de la Ley Nacional 23.548. 6 Disposiciones generales a los regímenes comentados El acogimiento a los regímenes implica una serie de efectos para el adherente. Por un lado, el reconocimiento de la deuda incluida en los planes de facilidades de pago y, consecuentemente, la interrupción de la prescripción respecto de las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el gravamen, multas y accesorios(17). Por otro lado, la renuncia a la promoción de cualquier procedimiento tendiente a reclamar con fines impositivos la aplicación de procedimientos de actualización, y el desistimiento de las acciones y derechos invocados en aquellos procesos que se hubieren promovido a la fecha de adhesión. Finalmente, implica la declaración jurada de que las tenencias de moneda, divisas y demás bienes exteriorizados, no provienen de conductas encuadrables en la Ley de Encubrimiento y Lavado de Activos. No pueden acceder a ninguno de los beneficios de la ley 26.476 los declarados en quiebra respecto de los cuales no se haya dispuesto la continuidad de la explotación por resolución judicial firme hasta el 31/8/2009(18). Se excluyen también los querellados o denunciados penalmente(19) por el Fisco Nacional con fundamento en la legislación penal tributaria, o por delitos comunes que tengan conexión con el incumplimiento de sus obligaciones tributarias o las de terceros, respecto de los cuales se haya dictado sentencia firme antes del 24/12/2008. Se prevé la dispensa a la AFIP de formular la denuncia penal contra quienes se acojan a los beneficios de la ley, regularizando sus obligaciones tributarias. Por último, se contempla la suspensión por el término de un año, a partir del 24/12/2008, del curso de la prescripción de la acción para determinar o exigir el pago o multas referentes a tributos nacionales, así como la caducidad de la instancia en los juicios de ejecución fiscal o de recursos judiciales. Destacamos que esta disposición es de aplicación sobre el universo de contribuyentes y responsables, o sea, hayan adherido o no a los regímenes creados por la ley. Notas: 1 - Si bien el BCRA estaría preparando una reglamentación de emergencia a fin de permitir la liberación de estas sanciones para los contribuyentes que se acojan al blanqueo, creemos que este tipo de normativa es de competencia exclusiva del Congreso Nacional, por lo que sólo una ley es capaz de otorgar esta eximición. 2 - La DGI interpretó que están incluidos los cierres de ejercicio al 31/12/2007, con vencimiento de plazo para presentar declaraciones juradas en 2008. 3 - Si no se da cumplimiento al plan, la prescripción comienza a contarse desde el día siguiente de la caducidad. 4 - Cabe señalar asimismo, que la Resolución General de la AFIP 2576/09 (B.O. 16/03/09), en su art. 10 dispone que los honorarios profesionales de los reprentantes o patrocinantes del Fisco Nacional, correspondientes a deudas incluidas en el régimen, se reducirán en el 30%, en el caso de tratarse de honorarios emergentes de estimaciones administrativas o regulaciones del Tribunal Fiscal de la Nación o judiciales que se hallaren firmes al 24/12/08 inclusive, o en el 50% en el caso de tratarse de honorarios que en la mencionada fecha no revistiesen la condición indicada anteriormente. 5 - Pero debe advertirse que la Resolución General de la AFIP 2576/09 (B.O. 16/03/09), en su art. 2º dispuso que "Con excepción del supuesto previsto en el inciso i) del Artículo 3&deg; de la Resolución General 2537, podrán regularizarse mediante el régimen previsto en el Título I de la Ley 26.476 las obligaciones del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (Monotributo), las resultantes de la recategorización en dicho régimen efectuada por el contribuyente o practicada de oficio por el Fisco, como también las correspondientes a los respectivos regímenes generales, en los supuestos de exclusión del Monotributo, siempre que correspondan a períodos comprendidos en el Artículo 2&deg; de dicha resolución general". 6 - En el caso de igualar, se comenzará por el de mayor remuneración. 7 - Estos regímenes son: Sistema Integrado Previsional Argentino, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Régimen Nacional del Seguro de Salud, Fondo Nacional de Empleo, Régimen Nacional de Obras Sociales, Régimen Nacional de Asignaciones Familiares y Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores. 8 - No se considera parte de la plantilla a los trabajadores eventuales. 9 - Estas contribuciones son: Sistema Integrado Previsional Argentino, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fondo Nacional de Empleo, Régimen Nacional de Asignaciones Familiares y Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores. 10 - Inmuebles, muebles registrables, maquinarias y demás bienes no fungibles integrantes del patrimonio del sujeto. 11 - La liberalización comprende, según el caso, los Impuestos a las Ganancias, ITI sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y otras Operaciones, IVA, a la Ganancia Mínima Presunta, sobre los Bienes Personales y de la Contribución Especial sobre el Capital de las Cooperativas. 12 - Sean entidades financieras, notarios públicos, contadores, síndicos, auditores, directores u otros. 13 - La UIF podrá consultar, en el marco de estas operaciones, si los sujetos reportados exteriorizaron estos activos. 14 - Las transferencias deben provenir de cuentas de bancos sujetos a normas de prevención de lavado de dinero y financiación del terrorismo, basadas en recomendaciones internacionales, y bajo la supervisión del Banco Central u organismos equivalentes. El importe correspondiente a la moneda o divisas que se exterioricen deberá permanecer depositado a nombre de su titular por 2 años desde la transferencia, salvo que se le dé destino especial, esto es, suscripción de títulos públicos emitidos por el Estado Nacional, compra en el país de viviendas nuevas, o construcción de nuevos inmuebles, finalización de obras en curso, financiamiento de obras de infraestructura, inversiones inmobiliarias, agroganaderas, industriales, turismo o de servicios, en el país. 15 - Se incluyen cuotapartes de fondos comunes de inversión registrados por la CNV cuya política de inversión se circunscriba exclusivamente a la suscripción primaria de títulos públicos emitidos por el Estado Nacional y títulos representativos de deuda y/o certificados de participación emitidos en el marco de fideicomisos financieros, cuyos valores fiduciarios cuenten con autorización de oferta pública otorgada por la CNV, siempre que el patrimonio fideicomitido se integre exclusivamente con la suscripción primaria de títulos públicos. 16 - Se incluyen las acciones y obligaciones negociables a emitirse por sociedades constituidas en el país, los títulos representativos de deuda o certificados de participación emitidos en el marco de fideicomisos financieros y las cuotapartes de fondos comunes de inversión, siempre que medie autorización de la CNV y el fin sea la construcción de nuevos inmuebles, finalización de obras en curso, financiación de obras de infraestructura, inversiones inmobiliarias, agroganaderas, industriales, turismo o de servicios. 17 - Esto sucede aun cuando el acogimiento resulte rechazado o se produzca su ulterior caducidad. 18 - Sí pueden adherir a los regímenes los que se encuentren en concurso preventivo. 19 - En el caso de las personas jurídicas (incluidas cooperativas), no pueden adherir cuando los denunciados o querellados sean sus socios, administradores, directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, consejeros o quienes ocupen cargos equivalentes en las mismas. Publicado en Diario ED del 27/03/2009, nro 12.224. ------------------------------------------------------------------------------------------

Deporte amateur y relación laboral Por Navarra, Enrique I. Antecedentes El deporte aficionado es una actividad que se desarrolla para mejorar el estado psicofísico de quien lo practica, por vocación, por diversión o en todo caso por la satisfacción de compartir una actividad en común. Y siendo así, hablar de "deporte profesional", configura casi necesariamente una contradicción en los términos, porque cuando a la actividad deportiva se le adiciona la profesionalidad, lo que se hace puede parecer lo mismo (o hasta técnicamente mejor para el espectador), pero es en realidad lo contrario: el deporte profesional se desarrolla para ganar dinero y no por diversión; es un trabajo remunerado y no una actividad de esparcimiento y socialización. Sin embargo la profesionalización está de todas maneras entre los desarrollos posibles del deporte, aún del que empieza como aficionado. De hecho, la inmensa mayoría de los deportistas comienza a practicar como aficionada, es decir sin percibir nada material por la práctica, y a veces hasta al revés, pagando para hacer su deporte: los deportistas amateurs deben abonar la cuota de su club y costear de su bolsillo todos los gastos que la práctica de su deporte les ocasiona, en equipos, indumentaria, traslados, etcétera. Luego, sólo una parte menor de estos deportistas aficionados, generalmente los que tienen mayores aptitudes, queda frente a la alternativa de convertir su actividad en un medio de vida y va dedicando mayor tiempo a su preparación y a la práctica del deporte, para progresivamente ir introduciéndose al profesionalismo. Comienza a recibir por su actividad deportiva una contraprestación, en especie o en dinero, aunque ;(y esto es característico de este ámbito); no siempre de la institución para la que "juega". El deporte profesional vincula económicamente al deportista también con otros sujetos (en general: auspiciantes). En este punto es que se produce el cambio sustancial; lo que comenzó siendo un juego o un tiempo de esparcimiento más o menos organizado, se transforma en el cumplimiento de una obligación que emana de un contrato (verbal o escrito) en cuya virtud el deportista adquiere el deber de "hacer" y quien lo contrata el deber de "retribuir". Así la actividad que nació como un pasatiempo o como una diversión se convierte en un modo de vida, o mejor dicho, en un trabajo con mayores o menores obligaciones, pero en un trabajo al fin, en el sentido amplio del concepto. Y toda relación de trabajo retribuida o compensada, está sujeta a las leyes y reglamentos que rigen la figura contractual: legalmente entre el deportista y quien lo contrata, se da un contrato laboral o de servicios paralaborales, en cuyo contexto, cualquiera sea su alcance y condiciones, inexorablemente uno será "empleado" y el otro "empleador". Este proceso de pase de lo aficionado a lo profesional es en general más conocido y frecuente con relación al fútbol. Pero se puede sin embargo dar también en casi cualquier otro deporte: en nuestro país ya se ha aceptado sin ningún reparo el profesionalismo en el golf, en el boxeo, el tenis, el polo y el automovilismo, entre otros, sin perjuicio de que existan deportes que por razones más bien de hecho o de tradición; mantienen globalmente su condición amateur, con pocas concesiones. De todas maneras, si algo caracteriza de una manera genérica al panorama corriente, es una fuerte tendencia hacia la profesionalización de todo deporte, empezando por el auspicio, compensación o contribución económica a través de viáticos u otros medios, y siguiendo por la franca contractualización de la relación. II. Las situaciones límite o conflictivas [la "cuestión"] Sentado ello, se puede tratar de determinar en qué estado está realmente la parte más problemática o más nebulosa de la cuestión, que es la de la naturaleza jurídica que, desde la óptica del derecho positivo y jurisprudencial, se debe atribuir a la situación del deportista aficionado que es compensado, viaticado o retribuido (el aficionado "marrón" ) , para determinar si esa "viaticación" lo convierte o no, en los hechos, en sujeto del derecho del trabajo. Un breve repaso histórico sobre la naturaleza y alcance de los contratos deportivos, resulta así: II.1. Las respuestas posibles Desde antiguo existió en la materia una marcada discrepancia doctrinaria, hoy prácticamente superada, con dos corrientes claramente diferentes. Por un lado, una doctrina alejada del derecho del trabajo, originada en España hace más de cincuenta años, encabezada por Arturo Majada en su libro Naturaleza Jurídica del Contrato Deportivo, en la que ubicó al contrato deportivo entre una gran variedad de contratos innominados, carentes de un ordenamiento legislativo propio. Este autor, sintetizando su postura sobre el tema, sostuvo que la problemática del "contrato deportivo" se debía tratar como parte del derecho civil. Por el otro lado, existía una corriente que pretendía crear un tipo especial de contrato, al que denominó como "de trabajo deportivo", corriente ésta que enmarcaba a dicho contrato en el ámbito del derecho del trabajo. Estas dos posiciones confrontaron en el Congreso Internacional del Derecho del Deporte celebrando en México, en 1968. Entre las ponencias presentadas se destacó la elaborada por Humberto Podetti, quien en ese entonces desempeñaba el cargo de Procurador General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la República Argentina. Dijo Podetti que "Se ha señalado por un sector de la doctrina la aplicación al deporte de normas que constituirían una rama autónoma del ordenamiento jurídico, el derecho deportivo, con el que se restauraría el sentido de la unidad y de la necesidad del derecho frente al derecho deportivo. Dentro de este nuevo conjunto normativo se pretende calificar a la relación jurídica entre el deportista y la entidad que utiliza sus servicios como contrato deportivo que como tal sería un contrato atípico, conforme la orientación doctrinaria ya señalada. Planteado el problema como de lege data, frente a las normas, de suyo imperativas del derecho del trabajo, no es posible admitir su sustitución por las normas del derecho deportivo, en tanto éstas, con igual carácter, no rijan expresamente a la actividad de que se trata. En otro supuesto, la exclusión del derecho del trabajo puede resultar porque sus propias normas contengan preceptos que declaran a la actividad deportiva ajena a su tutela". Como resultado, lo cierto es que a partir del citado Congreso se fue delineando, lenta pero firmemente, la tendencia a que los contratos deportivos se integrasen al marco normativo del derecho del trabajo. II.2. Las respuestas en la jurisprudencia y en la normativa nacionales En nuestro país la evolución del deporte hacia el profesionalismo ha sido notoria sobre todo con relación a los jugadores de fútbol, que hoy cuentan con un estatuto laboral propio. Pero ello fue así partiendo de un inicio, en que la definición fue contraria a la laboralidad de estos servicios, enmarcándose en la idea o teoría de un derecho deportivo distinto, idea en que se inspiró al fallo plenario Nº 18 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo: en ese fallo, en el año 1952, se sostuvo en autos "Vaghi c. Club Atlético River Plate" que "La relación que liga al jugador profesional de fútbol con la entidad que utiliza sus servicios no es la emergente de un contrato de trabajo"(1) por más que esa posición se invirtió años después y con un nuevo plenario, el Nº 125, dictado el 15-10-69 en autos "Ruiz Silvio Ramón c. Club Atlético Platense". Según éste "el jugador profesional y la entidad que utiliza servicios se encuentran vinculados por un contrato de trabajo"(2). En el citado plenario se sostuvo además que en el caso de que el contrato deportivo no fuera un contrato típicamente laboral y se tratase de un contrato innominado, aún así le resultarían aplicables las normas del derecho del trabajo tal como sostuviera Córdoba en su fundado voto. En la línea del plenario Nº 125 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cabe citar un fallo de los tribunales civiles, que, con motivo de decidir una cuestión de competencia, dejó establecido que el contrato club-futbolista reúne las características de subordinación jurídica y económica, exclusividad y profesionalidad, aceptadas generalmente como determinantes de una relación laboral(3). Como corolario de estos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, el tema del jugador de fútbol profesional fue definido en nuestro país mediante la sanción de la ley 20.160 (Estatuto del Jugador de Fútbol Profesional)(4) que juntamente con el convenio colectivo 141/73 y el actualmente vigente 430/75, conforman el plexo normativo que rige las relaciones entre las entidades deportivas y los futbolistas profesionales. De modo que actualmente, en nuestro país se puede partir de la verificación de que la discusión sobre la vigencia del derecho del trabajo en la relación de los deportistas profesionales, es un tema definido a favor de la laboralidad y consecuente abandono de la tesis civilista, al menos claramente con relación a los jugadores rentados de fútbol, cuyo caso no hace sino llevar la delantera en las formas de tratar al deporte profesional. III. La consideración de las situaciones limítrofes más en detalle Partiendo de los elementos de juicio recién revisados, los que se dieron con especial referencia a los futbolistas, se los puede trasladar sin pérdida de relevancia a la relación entre entidades y clubes de otros deportes, actualmente, por lo menos, básquet, hockey, voley o rugby. Y así se pueden sacar, con carácter genérico, algunas conclusiones "universales" para la ubicación frente al deporte en zona limítrofe o en vías de profesionalización. Pero, luego, son muchos los paralelos que existen entre la relación entidad/jugador de fútbol profesional, y entidad/jugador amateur de otras disciplinas y de ello, por simple comparación, se pueden extraer diversas conclusiones: a) Una, que la circunstancia de otorgarle a los jugadores amateurs de cualquier deporte, por jugar a ese deporte, alguna forma de "retribución y/o compensación y/o viáticos", lleva inevitablemente a que se trascienda en principio al ámbito regido por el derecho del trabajo; b) a esto se agrega un elemento de juicio propio del derecho del trabajo fácilmente aplicable al caso, como es la noción de incorporación en una organización ajena: el jugador se inserta en una organización instrumental que es la entidad deportiva a la que le debe en principio subordinación, que por el espectáculo que brinda cobra entradas, auspicia el evento y recibe regalías de la televisión, entre otros beneficios, o sea que, en definitiva, la entidad deportiva lucra con el juego o al menos recibe por la práctica ingresos especiales más allá del aporte de sus socios; c) una tercera conclusión, complementaria o en la misma línea, es que al caso se lo puede ver no sólo desde la óptica del art. 115 de la LCT, que establece una presunción de onerosidad por parte de quien presta sus servicios personales, sino también desde la del art. 23, que establece una presunción de laboralidad de los servicios en general. El legislador presume que quien dedica su fuerza laboral y su tiempo, insertándose en el marco de una organización para el logro de los fines propios de ésta, no lo hace gratuitamente sino en relación de dependencia y a fin de obtener un rédito económico d) y es el empleador que pretenda desvirtuar tal presunción quien deberá probar la gratuidad de los servicios que se prestan, demostrando, por ej., que se trata de servicios entre cónyuges, de religiosos profesos, de buena vecindad, autónomos, o, en el caso, meramente propios de una actividad deportiva realizada por placer. IV. Las formas de retribución Con relación a la retribución del trabajador, la LCT prevé varias posibilidades de remunerar servicios: el pago puede hacerse en dinero, en especie, entregando habitación o alimentos, o mediante la mera oportunidad de obtener beneficios o ganancias (conf. art. 105 LCT). A ello habría que agregar que el art. 106 de la LCT, establece claramente que los viáticos también serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes. Esto significa que el deportista amateur que recibe viáticos, debería, para que éstos lo sean, acreditar documentadamente el gasto efectuado, gasto que, además, deberá ser "razonable" y ajustado al concepto de subvención de gastos, ya que si la suma fuera desproporcionada perdería, sin necesidad de otra consideración, el carácter de viático, para convertirse lisa y llanamente en remuneración. Y si a esta forma de retribución "disimulada", se suman otros beneficios, que pueden ser la contracara de las obligaciones exigibles que el jugador adquiere con la entidad, tales como entrenamientos, preparaciones especiales, test, exámenes médicos, y la misma participación (obligatoria) en el juego, con esto se completa el cuadro de lo que sería una relación laboral enmascarada, que debería encuadrarse en el marco normativo de la LCT 20.744 o, si se prefiere, en el marco del "trabajo deportivo", que requiera un estatuto especial, como en el caso de los futbolistas. Y si así fuera, o sea, en cuanto se entiende que la relación entidad/jugador amateur viaticado o compensado es una relación laboral, aparece la necesidad de plantearse cuáles son las obligaciones, derechos y responsabilidades que cada parte contrae con motivo de encuadrarse la relación en el derecho del trabajo. Entre otras muchas, las obligaciones existentes en materia de alta temprana, de registración laboral, de instrumentación de los pagos, regímenes de licencias, las formalidades y eventuales indemnizaciones en caso de ruptura del contrato de trabajo, la contratación de seguro de riesgos del trabajo, adaptación al sistema jubilatorio, contratos con clubes y otras entidades, contratos publicitarios, en fin, un sinnúmero de circunstancias que rodea todo contrato de trabajo. V. Otras consecuencias de la laboralización de los servicios deportivos,incompatibles con su origen "amateur" Párrafo aparte requeriría el sistema de sanciones disciplinarias hoy vigente, que según los estatutos y reglamentos en cada caso, rigen para los deportes amateurs. Debemos tener presente que no suele verse o plantearse igual la sanción del deportista que viola un reglamento, que la de un trabajador que incumple con su contrato, sobre todo porque las sanciones deportivas pueden ser tan extensas que si se enmarcaran estas relaciones en el derecho del trabajo, pueden afectar el derecho constitucional a trabajar. Por otro lado, de afirmarse la condición de trabajador dependiente para los jugadores amateur de básquet, voley, hockey o rugby, como se viene analizando, éstos estarían facultados sin duda y en base a principios de neto corte constitucional (tal como es el caso de los jugadores de fútbol), a agremiarse y constituir sindicatos, idea esta que en principio no concuerda con el espíritu amateur de tales deportes. VI. Las pautas consideradas por la jurisprudencia reciente Ante el panorama descripto debemos preguntarnos de qué modo se puede sostener el carácter amateur de los jugadores de ligas o entidades que hasta el presente no se han volcado al profesionalismo, pero "viatican" a los jugadores o toleran que se los viatique o "auspicie"; o los someten a un régimen disciplinario y en general a obligaciones que tanto los aproxima al régimen de la dependencia. Un primer elemento que se puede tener en cuenta en base a lo que a veces ha sostenido la justicia, que no es único ni excluyente, es la propia determinación estatutaria de la entidad madre que regula el deporte. Si el estatuto establece que quienes lo practican deben tener la condición de aficionados, la justicia ha dicho que a estos jugadores como tales no los une con su institución, liga o federación, un contrato de trabajo, aunque perciban becas o estímulos para sufragar sus gastos. Esta postura lejos de ser pacífica es controvertida. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Traiber"(5) sostuvo revocando los fallos de primera y segunda instancia que las relaciones deportivas de tipo amateur son ajenas a la relación laboral y que tal circunstancia subsiste aun cuando el deportista percibiera subsidios o ayudas. En cambio la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a través de los pronunciamientos sentados en los casos "Rivas"(6) y "Lerose"(7), Sala II y Sala I respectivamente, resolvió lo contrario afirmando que entre la entidad deportiva y el deportista se configura un verdadero contrato de trabajo, pese a que ambos deportistas conforme lo dispone el Reglamento General de la Asociación del Fútbol Argentino (artículos 192 y 205) ostentarían la calidad de jugadores aficionados por competir en el torneo de Primera "C". En ambos casos los sentenciantes interpretaron que los viáticos y premios entregados eran constitutivos de una verdadera subordinación económica, haciendo prevalecer los principios propios del derecho laboral que establecen además, que en caso de duda, debe presumirse la existencia de trabajo subordinado. Particularmente en el caso "Lerose" se sostuvo que los viáticos excedían la idea de que éstos sólo cubrían gastos de traslado, ya que lo que percibía el jugador como viáticos mensuales superaba en cuatro veces el salario mínimo, vital y móvil. En definitiva, además de que el Estatuto disponga el carácter amateur de quienes practican el deporte, para que la relación jugador/entidad quede al margen de toda vinculación laboral, los viáticos que se entreguen deben guardar relación con los gastos que se efectúen, ya que en cuanto superen groseramente lo razonable, se convierten en salario y la relación en vínculo laboral. Este criterio, el de la razonabilidad del viático, es (entre otros) el sostenido recientemente en su voto en disidencia por el Dr. Guibourg en autos "Ferreira Robert c. Club Náutico Hacoaj s. Despido", donde dijo: "en tanto el actor percibía $4.500 por su desempeño deportivo, en otras palabras, el actor ganaba un verdadero sueldo, tanto por su monto como por su regularidad, por desempeñarse como jugador al servicio del Club, este hecho unido a la estrecha dependencia, técnica y disciplinaria no me deja dudas acerca de la existencia de una relación de trabajo...".(8) VII. En resumen En los hechos, según la experiencia común, la creciente sponsorizacion del deporte amateur, o la viaticación del jugador con sumas que exceden tal concepto, son cada vez más frecuentes, por lo que lo más previsible es que la corriente doctrinaria y jurisprudencial que afirma el carácter de trabajador subordinado en estos casos, se vaya afianzando. No se debe dejar de tener presente que, por más que la institución deportiva sea una asociación civil filantrópica, de todos modos por la venta de entradas, publicidad, derechos, etc., resulta acreedora de ingresos económicos que participan de la idea de lucro. No parece que sea todavía -o nunca- el caso de que las cosas se hayan volcado categóricamente a la presunción de que todo deportista aficionado es un dependiente, pero sí se ha llegado al punto en que, aceptado el advenimiento del profesionalismo en deportes hasta hoy amateurs, creo que es preciso plantear una pregunta que está en la base del fenómeno: ¿con el profesionalismo estamos pretendiendo mejorar al deporte o estamos pretendiendo mejorar la condición de quien lo juega? Realmente no tengo la respuesta, pero sí tengo absolutamente claro que el deporte será tal en cuanto su fin primordial sea formar a quien lo practique físicamente y sobre todo, en principios éticos y morales fundados en el respeto por el árbitro, el adversario y el público. Por último y para cerrar estas líneas, creo importante transcribir parte de una publicación de Juan Angel Confalonieri(9) quien analizando en particular la relación del jugador de fútbol profesional, sostiene " Una de las características manifestaciones de lo que podría denominarse ’’cosificación’’ del futbolista es el lenguaje corrientemente empleado al aludir a las transferencias o cesiones de sus contratos con expresiones como ’’a fulano lo compró tal club’’; ’’a mengano lo vendieron en tantos millones de dólares’’; ’’a perengano lo prestaron’’. Los propios futbolistas utilizan frecuentemente frases como ’’el club me compró’’, ’’o me vendió’’, ’’o me prestó’’, ’’o soy de tal intermediario’’. Al futbolista se lo ha cosificado, es decir, se lo ha transformado en una mercancía que está en el ’’mercado’’ y se compra, se vende, se alquila o se presta y, lo que es más grave, también se retiene". Con esperanza aspiro al mantenimiento de un deporte amateur, como la más pura expresión de la formación del cuerpo y la templanza del espíritu. Notas: 1 - DT, 1952-682. 2 - DT, 1969-737. 3 - Cám Nac. Civil, Sala C, 12-9-67, LL, 127-1045. 4 - DT, 1973-213. 5 - LL, 2003-F, 438. 6 - LL, 1992-D, 211. 7 - DT, 1993, 915. 8 - TySS, ’08-510. 9 - DT, 2001-B, 1384. Publicado en TySS

Estafa por medios electrónicos. Análisis del art. 173, inc. 16 (ley 26.388). Crítica. Manipulación informática. Estafas cometidas vía Internet - Por Vaninetti, Gustavo Juan y Vaninetti, Hugo Alfredo Introducción Con el importante avance que ha experimentado la tecnología en los últimos lustros, la informática se ha convertido en un poderoso instrumento que proporciona infinitas posibilidades de desarrollo y progreso. Pero al compás de su irrupción y con el devenir de los mismos, también se aprecia a la par una faz negativa en cuanto a su implementación. Así, el desarrollo obrado en este campo específicamente ha otorgado a la delincuencia, primordialmente, un nuevo medio comisivo para alcanzar sus fines. Podríamos señalar inclusive la irrupción por ende de una nueva forma de delincuencia: la informática, ya que la tecnología actual que se modifica y recrea a sí misma en forma vertiginosa, pone a disposición del delincuente un abanico de nuevas técnicas y métodos para alcanzar sus propósitos criminales, muchas de las cuales necesitan para ser cometidas de un conocimiento determinado, siendo la actividad defraudatoria, sin lugar a dudas, la especialidad criminal que más ha visto ampliada sus posibilidades por lo antes expuesto. El legislador ha debido reaccionar ante esta nueva realidad, con lo que procedió a sancionar la ley 26.388, en donde se introdujeron importantes reformas al Código Penal, previendo nuevas figuras delictivas vinculadas a la informática. El presente trabajo presta especial atención al nuevo inciso 16 del artículo 173 (sin olvidar su inciso 15), y constituye una actualización de uno anterior, también de nuestra coautoría, el cual lleva por título Estafa en Internet(1) que ya fuera publicado oportunamente. Nociones básicas de defraudación. Concepto de estafa Siguiendo las enseñanzas del ilustre penalista Sebastián Soler, cabe conceptualizar la estafa como "una disposición patrimonial perjudicial tomada por un error determinado por los ardides de alguien que tendía a obtener con ellos un beneficio indebido" (Derecho penal argentino, Tea, t. IV, págs. 302/3). Por su parte, Creus sostiene que "la estafa puede describirse, en general, como el hecho por medio del cual una persona toma, a raíz de un error provocado por la acción del agente, una disposición patrimonial perjudicial" (Derecho penal, Parte especial, IIIª ed., Astrea, t. I, pág. 490). Núñez define a este tipo penal como "un atentado defraudatorio de la propiedad, o lo que es lo mismo, una frustración a lo que desde el punto de vista pecuniario espera el ofendido pues nadie defrauda al que sabe y consiente (...) supone una disposición de propiedad realizada por una persona, que no conoce su verdadero significado, pecuniariamente perjudicial para ella o para un tercero" (Derecho penal argentino, Parte especial, Editorial Bibliográfica Argentina, t. V, págs. 285/6). Donna toma como propia la definición esgrimida por Antón Oneca al decir que "consiste en la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas las induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero" (Derecho penal, Parte especial, t. IIB). Bien jurídico tutelado en la estafa No caben dudas acerca de que el tipo penal de estafa debe estar comprendido entre los delitos contra la propiedad, puesto que lo que se castiga no es el engaño, sino el daño patrimonial que se ocasiona, aunque el medio utilizado pueda causar daño a otro bien jurídico. En efecto, el Código Penal argentino ha incluido a la estafa en el Título VI denominado "Delitos contra la Propiedad". Sin embargo, basta con analizar el contenido de las diferentes tipologías de la estafa para reconocer que la real protección legal va más allá del mero derecho de propiedad. Técnicamente, resulta más adecuado hablar de delitos contra el patrimonio, pues como bien lo apunta Donna, en el tipo de estafa no sólo se incluyen acciones que lesionan o ponen en peligro la propiedad, sino también aquellas que afectan a otros valores patrimoniales como la posesión, el derecho de crédito e, incluso, las expectativas. En sí, no se persigue la protección de la propiedad sino el resguardo de los valores económicos que se encuentran bajo la relación de señorío de una persona. Hay autores que señalan que además del patrimonio, otro bien jurídico protegido por el tipo estafa lo constituye la "buena fe" en el tráfico, ello derivado de los medios engañosos utilizados por el sujeto activo. En el caso puntual de las estafas que pueden efectuarse vía Internet -lo que según esta postura se tutelaría con este tipo penal- el bien jurídico protegido, además del derecho de propiedad de las víctimas del ilícito, sería la buena fe de los usuarios que en su navegación por los distintos sitios de la web y a través de la recepción de mails u otros servicios, puedan caer en las redes de un estafador virtual. Pero otros autores, en cambio, no coinciden con lo expuesto argumentando correctamente que el ardid o engaño previstos como forma de comisión constituyen simplemente los medios con los que se produce el engaño patrimonial del sujeto pasivo, de modo que el quebrantamiento de la buena fe es el modus operandi que va a determinar la lesión jurídica patrimonial, pero no el objeto de la tutela, ni directa, ni indirectamente (Donna). El citado autor agrega que si la buena fe fuese el bien jurídico amparado, la consumación del delito debería producirse con la sola realización del engaño, sin necesidad de que se ocasionara perjuicio patrimonial alguno, solución que resulta inaceptable desde el punto de vista legal. Por lo demás, resulta claro que el objeto de tutela en la estafa es el interés público en la inviolabilidad del patrimonio que el Estado pretende proteger contra las acciones fraudulentas que es necesario clarificar cada vez se desarrollan más a través de Internet. Configuración clásica de la figura de estafa Como bien lo describe Carlos Creus "la secuencia causal en la estafa es la siguiente: el agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una persona quien, en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para su patrimonio". Junto al ardid y su consecuencia inmediata (el error), se encuentra la disposición patrimonial que se efectúa. Estos elementos anteriormente mencionados (verbigracia ardid-engaño-disposición patrimonial) conforman la trilogía cuya sumatoria atribuye al caso la calidad de estafa. El fraude informático El tratadista Romeo Casabona(2) conceptualiza al fraude informático como la "incorrecta modificación del resultado de un procesamiento automatizado de datos, mediante la alteración de los datos que se introducen o ya están contenidos en el ordenador en cualquiera de las fases de su procesamiento o tratamiento informático, con ánimo de lucro y en perjuicio de un tercero". En el concepto señalado con anterioridad se hace referencia tanto a las manipulaciones de entrada de datos (fase imput), como a las manipulaciones de salida (fase output). En el fraude informático se requiere que la acción del sujeto activo se encamine a lograr la modificación del resultado de un procesamiento automatizado de datos, obteniendo así un provecho personal o a favor de un tercero y, por natural contrapartida, ocasionar un perjuicio al sujeto pasivo mediante una apropiación ilícita ya sea de dinero, bienes o servicios de la víctima. Esto es así debido a que, a diferencia de lo que ocurre con el fraude "tradicional" (el previsto por nuestro cód. penal, art. 172), en el "informático" no existe una disposición patrimonial voluntaria, sino que por el contrario, en la gran mayoría de los casos se da lo que se denomina comúnmente "transferencia no consentida": suele ocurrir que la víctima tome conocimiento del perjuicio económico que se le ha ocasionado luego de un cierto tiempo de haberse producido la maniobra defraudatoria (por ejemplo, cuando va al cajero y en ese instante se anoticia de que su cuenta ha sido "vaciada", o bien cuando recibe los correspondientes resúmenes de cuenta). Si bien es cierto que el fraude encuentra en el engaño su máxima expresión, éste no se agota con él, ya que el fraude no sólo supone como medios para su comisión el engaño o el abuso de confianza, sino que supone el uso o empleo de otros artificios o medios intelectuales para elaborar ciertas maquinaciones (medios fraudulentos) que deben ir direccionados a perjudicar el patrimonio ajeno(3). ¿Puede ser engañada una computadora? Discusión doctrinaria Cuáles eran las posiciones doctrinarias en torno a esta cuestión. La noción dominante era la de considerar que una máquina no puede ser engañada, pues se sostiene que para que pueda hablarse de error debe existir primeramente una "mente errada", lo cual nunca ocurre cuando interviene una máquina automática o electrónica. El principal exponente de esta postura es el maestro Sebastián Soler, quien ha señalado que sin error no hay estafa, así como no la hay sin ardid, aun cuando mediante alguna maniobra se logra un beneficio indebido. Señala este autor que cuando media un aparato mecánico (y agrego electrónico) no se comete estafa sino hurto, porque aun cuando exista maniobra no existe ninguna mente errada. Es de destacar que en el ejemplo que mencionaba Soler se trataba de la utilización de moneda falsa u otro medio ingenioso utilizado en una máquina automática. En esta misma línea argumental encontramos a Núñez, otro ilustre penalista argentino que sostiene que un fraude que no opere a través del error no puede tener por efecto un acto dispositivo de propiedad de esa naturaleza, aunque, como sucede con el realizado en aparatos automáticos, consista en un artificio que ponga en función, al margen de las condiciones preestablecidas, una forma de disposición de propiedad objetivada mecánicamente. Cuando sucede esto, no subsiste un acto de disposición del que expresó su voluntad dispositiva condicionándola a la forma legítima de funcionar del mecanismo, sino que se produce una alteración en cuya virtud ese mecanismo ya no expresa su voluntad. Por su parte, Creus, otro destacado penalista, expresa que la maniobra de fraude tiene que determinar el error de la persona; si, por ejemplo, aquélla tiende a equivocar los controles de una máquina para que acuse más de lo debido, no hay estafa sino hurto. Pero este mismo autor dice en cambio que sí hay estafa cuando la alteración de la máquina es el medio al que se acude para engañar a la persona que la emplea para controlar la medida de la prestación que debe realizar (por ejemplo, alterar una computadora que se utiliza en la determinación de los sueldos). En consideración a los argumentos hasta aquí desarrollados, que representan la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia nacional, nos encontramos con que el gran escollo que se presenta para que pueda configurarse el delito de estafa en los casos en donde intervienen máquinas electrónicas, mecánicas o sistemas informatizados, está dado por el hecho de que esta figura requiere la existencia de una "mente" errada, ya que sin error no hay estafa, como lo señalara oportunamente Soler, y en estos casos concluyen los autores de esta posición que no hay "mente" errada. En resumidas cuentas, esta línea argumental señala que están ausentes las notas típicas de la estafa, al no existir error que determine a una persona a realizar una disposición patrimonial perjudicial. Otra posición doctrinaria, defendida por Abraldes, Palazzi, Cohen y Báez, sustenta como punto de partida que ninguna máquina por más sofisticada u obsoleta que sea es capaz de realizar por sí un acto de disposición patrimonial. Las máquinas y los sistemas informatizados no actúan por su cuenta, sino que siguen las órdenes con las que los mismos han sido programados. Las computadoras son instrumentos utilizados por el hombre para, entre otras cosas, disponer patrimonialmente de algo, tanto bien programadas como decididas con anterioridad. Tras los ordenadores están las personas que disponen la entrega de un bien o prestación para que se ejecute cuando medie la prestación o actuación de aquel que lo requiera. Por ende, no se engaña a la máquina, a lo sumo se engaña a alguien, utilizando un ordenador como instrumento. Y esto no implica que la computadora sea una parte de la relación sino que es un instrumento donde se materializa, conforme a lo previsto por un programa, la declaración de voluntad. Las computadoras entonces ejecutan al activarse una voluntad dispositiva de la cual en ningún momento se independizan. Es decir, existe un acto de disposición preparado mediante un dispositivo electrónico. En el caso de la estafa ese acto de disposición preparado se ejecuta cuando ha operado la maniobra engañosa, pues se cumple con los requisitos que prima facie ha estipulado el redactor de la voluntad dispositiva. Visto desde otro ángulo (donde no exista una computadora), cómo se daría la secuencia delictiva del tipo estafa: alguien, llamémosle "A", quiere estafar a "B" mediante un engaño, ardid. "B" tiene en su mente los elementos que considera imprescindibles para efectuar un acto de voluntad dispositiva. "A", que es el estafador, conoce esos elementos y crea la apariencia de algo verdadero para que "B" lo asienta y se produzca la consiguiente disposición patrimonial de éste. Y allí se consuma la estafa. Ahora bien, cómo es cuando interviene una computadora: el que la utiliza (p. ej. una empresa) prefija de antemano mediante un programa cuáles han de ser los requisitos indispensables que él considera para dar su asentimiento (los mismos que operan en su interior) para luego efectuar, por ende, su disposición patrimonial. Posee entonces en ese programa dos o más variantes ante una futura requisitoria (por sí o por no). Existen ya antecedentes jurisprudenciales en otros países, por ejemplo en los EE.UU., en donde se resolvió en el ámbito civil que una compañía de seguros queda obligada por la respuesta automática a la solicitud de renovación de la póliza, en razón de que la computadora obra de acuerdo con la información y las instrucciones de su operador. ("Star Farm Mutual Auto Ins. Co. vs. Bockhurst", 453, F2d. 533-1º Cir. 1972). Por otra parte, si alguien logra conocer el funcionamiento de un sistema informatizado, el sujeto que consigue hacerlo puede inducirlo a que actúe como él quiera luego de manipular las órdenes con las que fue programado. Es decir, en otras palabras, se hace actuar en forma errónea a la máquina (engañando, por ende, a quien la utiliza) para que ésta efectúe lo que el manipulador requiera. Siempre se ha pensado que en la estafa a un ser humano cabe la posibilidad cierta y concreta de que éste pueda detectar el ardid que se está empleando en su contra, pueda entonces darse cuenta de que se lo está induciendo a caer en un error, y entonces reaccione a tiempo. Ello sería imposible que ocurriera con la intervención de una máquina. Pero, ¿puede hacer que esta sola diferencia no permita aplicar la figura de estafa al error en el que puede incurrir una máquina, como bien lo apuntala Palazzi? Creo que esto no debe ser así, sobre todo ante la gran importancia que en la actualidad han cobrado los ordenadores, que en muchas actividades han desplazado al hombre, por lo que la antigua concepción que existe hoy sobre el error necesariamente debe ser replanteada frente al avance inexorable de la tecnología evidenciado en esta Era Digital de la cual somos partícipes. A esta última corriente adherimos, tal como lo hemos expuesto en su momento en el trabajo titulado Estafa en Internet (ED, 211-679). Existe también una tercera posición que señala que cuando se introducen datos u órdenes falsas o se efectúan alteraciones en programas que gestionan automáticamente transferencias bancarias, ingresos o reconocimiento de créditos a favor de quien realiza la manipulación, no pueden ser incluidas en el hurto, dada la imposibilidad de considerar cosa mueble a la llamada moneda escritural o moneda de giro -que se traduce en modificaciones contables efectuadas directamente por el ordenador como consecuencia de las que reconocen derechos de crédito- ni tampoco en la estafa, puesto que no se engaña a "otro" sino a una máquina (sostenida por González Russ en sus obras Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, y Curso de derecho penal español, Parte especial). Antecedentes jurisprudenciales previos a la reforma de la ley 26.388 Varios eran los antecedentes que hacían ya más que necesaria una reforma como la que planteó la ley 26.388 para zanjar definitivamente discusiones en cuanto a qué encuadramiento darle a ciertas conductas. A manera de ejemplo podemos citar: "Comete el delito de hurto y no de estafa quien mediante una computadora realiza transferencias bancarias de una cuenta a otra, apoderándose de ese modo de una suma de dinero" (CNCrim. y Correc., sala III, 4-6-92 - "Iglesias, Carlos", JA, 1994-II-596). "Configura el delito de hurto y no el de estafa el apoderamiento de dinero efectuado por un empleado bancario, quien mediante el uso del sistema de computación del banco transfiere a su cuenta personal diversas sumas provenientes de otras cuentas" (CNCrim. y Correc., sala III, 4-6-92, "Iglesias, Carlos M.", LL, 1994-B-441, JA, 1992-IV-404). "El cuño legal del art. 172 (ver Texto CPen.) admite cualquier ardid, con lo que tal apertura del tipo penal posibilita una interpretación de modo que el acto de disposición pueda llevarse a cabo por intermedio de un mecanismo no humano, que no se dirija necesariamente a provocar el acto de entrega bajo engaño, pero que genere como inmediata y desconocida consecuencia, y sin el concurso de la voluntad viciada, un perjuicio en el patrimonio. Los dispositivos mecánicos o electrónicos ejecutan al activarse una voluntad dispositiva de la que en momento alguno se independizan; así, sin hesitación alguna, cabe afirmar que se produce una disposición patrimonial que se imputa al titular de un aparato mecánico" (CNCrim., sala IV, 17-4-01, "Añón, Alberto y otros", Bol. Int. de Jurisp. nº 2/2001, pág. 91). "Se configura el delito de hurto, art. 162 (ver Texto CPen.), y no estafa (art. 172, ver texto), cuando el delito se comete mediante una computadora. Ello es así, porque el apoderamiento lo hace el procesado y no lo entrega el banco por medio de un error, requisito indispensable para poder hablar de estafa. No surge la ecuación del delito de estafa: ardid-error-disposición patrimonial voluntaria, sino que el apoderamiento lo hace el procesado directamente, manejando el sistema de computación. De manera que no hay diferencia con la maniobra normal del cajero que, en un descuido, se apodera del dinero que maneja en caja y la maniobra en estudio, en donde el apoderamiento del dinero se hace mediante el manejo de la computadora" (CNCrim. y Corr., sala III, 4-6-92, "I., C. M.", JA, 1995-II, síntesis). Actualmente todas estas acciones estarían incluidas en el artículo e inciso que a continuación pasaremos a analizar. Art. 173, inc. 16. Estafa por manipulación informática. Análisis crítico La ley 26.388 ha incluido recientemente dentro de la enumeración del art. 173 del cód. penal, más precisamente en su inc. 16, la siguiente acción típica: Inc. 16: El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos. El núcleo central del tipo evidentemente reside en la especial acción que prevé, la cual es la manipulación informática. Ahora deviene oportuno señalar lo que ha de entenderse por manipulación informática: "El concepto de manipulación informática se corresponde con la conducta de alterar, modificar u ocultar datos informáticos de manera que, se realicen operaciones de forma incorrecta o que no se lleven a cabo, y también con la conducta de modificar las instrucciones del programa con el fin de alterar el resultado que se espera obtener"(4). Resulta evidente que mediante una acción típica como la prevista en el inc. 16 del art. 173 del cód. penal estamos ante la presencia de una transferencia patrimonial no consentida ni autorizada por el sujeto pasivo. Una manipulación informática se produce, por ejemplo, ante el cambio de una partida económica de un lugar a otro, es decir, el cambio de dinero de una cuenta bancaria de titularidad de la víctima, a otra cuenta bancaria del autor del ilícito, o bien a la de un tercero a quien este último pretende favorecer. También introduciendo a un programa rutinas, órdenes para que se produzcan acciones no contempladas originariamente por el programa más allá de las que sí están prefijadas. Se está ante un tipo especial de estafa debido a que no existe en estos casos una disposición patrimonial voluntaria efectuada por la víctima inducida a errar producto de ardides empleados por el sujeto activo, que es el caso de la estafa en su forma tradicional (como se ha visto precedentemente), la cual prevé para su consumación la conocida tríada ardid-error-disposición patrimonial voluntaria. Como bien lo señala Amadeo, la estafa por medio electrónicos se asemeja a una estafa sin engaño y sin disposición patrimonial(5). Ante esta nueva inclusión, consideramos que como mejor técnica legislativa hubiese sido plausible ubicar un nuevo articulo dentro del capítulo de las defraudaciones, titulado por ejemplo "Fraude informático", para separarlo claramente del art. 173, en donde en la mayoría de los casos (salvo su inc. 15) se respeta la tríada antes señalada. También se podría criticar que la redacción, si bien ha sido amplia al disponer un concepto como el de manipulación informática, ha de mover a variadas interpretaciones. En este sentido, ya hay doctrina que resalta que "la redacción pudo ser mejor, y que la misma ha quedado abierta"(6), ello debido a la falta de precisiones acerca de lo que ha de entenderse por "manipulación informática". Hubiese sido mejor emplear una redacción más específica incluyendo las maniobras más difundidas en materia de manipulación, y aun incluyendo la fórmula "otras formas de manipulación". Ejemplo de lo señalado puede ser la redacción adoptada por el Código Penal de Alemania, cuando en su art. 263 a) establece: "Estafa por computador: Quien con el propósito, de procurarse para sí o para un tercero una ventaja patrimonial antijurídica, en la medida en que él perjudique el patrimonio de otro, por una estructuración incorrecta del programa, por la utilización de datos incorrectos o incompletos, por el empleo no autorizado de datos, o de otra manera por medio de la influencia no autorizada en el desarrollo del proceso, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa". Igualmente podría haberse adoptado el criterio que enarboló el ONTI (Oficina Nacional de Tecnologías de la Información) en oportunidad de haber realizado este organismo recomendaciones cuando se estaba tratando la ley de delitos informáticos. El artículo que es objeto de este análisis poseía la siguiente redacción: "...el que con el fin de obtener un beneficio patrimonial para sí o para otros, provoque un perjuicio en el patrimonio de un tercero mediante la introducción de datos informáticos, la alteración, obtención ilícita o supresión de datos verdaderos, la incorporación de programas o la modificación de los programas contenidos en soportes informáticos, o la alteración del funcionamiento de cualquier proceso u operación o valiéndose de cualquier otra técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos luego de su procesamiento"(7). En ambos modelos transcriptos se prevén, como se podrá observar, distintas acciones que pueden llevarse a cabo con finalidad defraudatoria, no dando resquicio a interpretaciones, condensando en una sola figura penal los distintos supuestos de fraude informático que pueden darse, facilitando la tarea del operador de derecho y aun dejando abierta la posibilidad de incluir cualquier otra maniobra no prevista ante la más que posible irrupción de nuevas técnicas de manipulación por los constantes avances en la informática y por ende en el tratamiento de datos. Estafas cometidas vía Internet Internet ha servido también de campo propicio para el despliegue de este tipo de actividades ilícitas con el advenimiento de la tecnología informática. En este medio se despliegan maniobras tradicionales de estafa, encuadrándose específicamente a las mismas en la figura del art. 172 de nuestro cód. penal, como otras conductas que muestran un plano más actualizado, aliadas, sin duda, a las innovaciones que se producen en estos tiempos, las cuales revisten un especial análisis que más adelante pronunciaremos. En cuanto a las formas de estafas "tradicionales" más usuales que se pueden ejecutar vía Internet se producen a través de las siguientes maniobras(8): Pedido de donaciones: es una de las variantes de moda mediante el envío de un correo electrónico masivo a una infinidad de personas en el que se cuenta una historia falsa. Por ejemplo, niños que sufren supuestamente enfermedades terminales. El correo electrónico llegaba con una foto del niño en cuestión, solicitando que se deposite dinero en una cuenta bancaria para poder operarlo. Queda con el tiempo demostrado que sí existe la cuenta bancaria pero el niño, no. Las subastas: Algunos mercados virtuales ofrecen una amplia selección de productos a precios muy bajos. Una vez que el consumidor ha enviado el dinero puede ocurrir que reciban algo con menor valor de lo que creían o, peor todavía, que no reciban nada. En nuestro país se puede contar como un antecedente la sentencia por parte de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, sala VI en la causa C. 30.947, "T., C. R. y otro s/estafa" (7-2-07), en la cual decretó el procesamiento, sin prisión preventiva, de C. R. T. y S. L. G. por considerárselos prima facie coautores penalmente responsables del delito de estafa reiterada en cuatro oportunidades, los que concurrían en forma material entre sí (arts. 45, 55 y 172, CP y 306 y cc., CPPN). La maniobra involucraba a cuatro personas "que habrían sido víctimas del mismo modus operandi desplegado por los imputados, quienes a través de maniobras ardidosas, captaban la voluntad de la gente dentro del sitio virtual ’’Mercado Libre’’, induciéndolas a error en la creencia de que le venderían ciertos productos cuando desde un inicio sabían que no lo harían, logrando de esta forma obtener una disposición patrimonial perjudicial por parte de los damnificados, quienes efectuaron sendos depósitos bancarios" (textual del pto. IV de la aludida sentencia). De igual forma se puede citar en este sentido la causa "D. y G., P. J." (CNCrim. y Correc., sala V, 2003-3-3, LL, 2004-B), donde se resolvió que: "Corresponde confirmar el procesamiento del imputado por el delito de estafa en grado de tentativa, ya que el intento de compra de efectos vía Internet se efectuó utilizando la identidad y tarjeta de crédito de otra persona, extremo éste que constituye, junto con la recepción del paquete respectivo con otro nombre, parte de una puesta en escena destinada a obtener un fin de lucro". Ventas piramidales: Consiste en ofrecer a los usuarios falsas promesas de ganar dinero de manera fácil sólo por vender determinados productos a nuevos compradores que éstos deben buscar, pagando gastos por adelantado. Viajes y vacaciones: Determinadas páginas de Internet ofrecen destinos maravillosos de vacaciones a precios muy exiguos, que a menudo encubren una realidad completamente diferente o inexistente. Oportunidades de negocio: Convertirse en jefe de uno mismo y ganar mucho dinero es el sueño de cualquiera. En la red abundan las ofertas para ganar fortunas invirtiendo en una aparente oportunidad de negocio que en realidad nunca se realizará. Premios supuestos: Las víctimas del engaño reciben mensajes en los que se asegura que han ganado un premio, aunque no hayan participado en ningún sorteo, que se encuentra depositado en una cuenta de "X" Banco. Los estafadores piden a sus víctimas una suma de dinero antes de cobrar el supuesto premio. Inversiones: Las promesas de inversiones que rápidamente se convierten en grandes beneficios no suelen cumplirse y comportan grandes riesgos para los usuarios. Como norma general, no es recomendable fiarse de las páginas que garantizan inversiones con seguridad del 100%. Productos y servicios milagrosos: Algunas páginas de Internet ofrecen productos y servicios que aseguran curar todo tipo de dolencias. Hay quienes ponen todas sus esperanzas en estas ofertas que normalmente están lejos de ofrecer garantías de curación. El cuento de la novia: Se trata del envío de correos electrónicos (o mediante el chat) con fotos de una mujer diciendo que busca pareja y que desea abandonar su país de origen. En estos casos, cuando algún desprevenido cae, la intercomunicación de mensajes aumenta, como aumenta "el enamoramiento a distancia". Es entonces cuando se le dice al incauto que quiere conocerlo personalmente, pero que como no cuenta con dinero suficiente para ir al país donde reside éste le envíe dinero para visa y pasajes. Cuando el enamorado virtual cumple con este requisito enviándole el dinero, la amada desaparece. Esta forma común de estafa vía Internet ha sido puesta en la palestra en un informe que difundió el diario Clarín bajo el título de "El cuento de la novia rusa, a la caza de incautos por Internet" (domingo 7-11-04, pág. 49). El llamado "Fraude Nigeriano": Es uno de los más famosos ardides en materia de estafas on line de los últimos años. El anzuelo utilizado es un monto obtenido inesperadamente de herencias, funcionarios muertos, hasta producidos por robos, todo supuestamente. La víctima inocente recibe un correo electrónico en el cual mediante esta maniobra cree que efectivamente fue elegido como única persona confiable, y contesta al mensaje, ofreciendo su ayuda para la transacción, a cambio de una esperanza de obtener entre el 10 y el 30% del botín, pero para lograr la transferencia de tal suma es preciso que la víctima del fraude ayude con algunos gastos "mínimos" para liberar el depósito: gastos del agente de seguro, coimas para funcionarios, tickets de avión, etcétera. Normalmente se trata de elevados montos que oscilan entre los 5000 y 50.000 dólares. Una vez pagados, o no se escucha nunca más del monto faltante, o el delincuente intenta sacar aún más dinero. En algunos casos, involucrando viajes a Ámsterdam o Londres, o hasta viajes a África para lograr las transacciones "finales". Según informó oportunamente el New York Times, algunas víctimas que se atrevieron a viajar para encontrar a sus supuestos socios terminaron siendo robados o secuestrados. La amplia mayoría de estas cartas parece provenir realmente de Nigeria, aunque posiblemente sus direcciones de correo sean falsificadas y en algunos casos excepcionales se determinó que fueron enviadas desde Estados Unidos y Gran Bretaña. Maniobras para la obtención de datos personales a los fines de cometer posteriores defraudaciones Amén de las ya tradicionales maniobras de defraudación donde Internet solo es un medio para cometerlas, se vienen observando otras manifestaciones que se apoyan en las propias características y servicios que brinda Internet para lograr idéntica finalidad ilícita. Es así que surgen diversos ardides que se engloban bajo el término de "ingeniería social". Debe entenderse a la llamada "ingeniería social" como aquella práctica destinada a obtener información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones. Las maniobras que se desarrollan vía Internet tendientes a capturar datos personales (nombre, apellido, número de PIN de las tarjetas de crédito o de débito, etc.) más conocidas en la actualidad son las siguientes. El phishing Una de las formas más recurrentes en materia de fraude vía Internet está representada por la emisión de correo electrónico (los llamados spoofed e-mails) que muestran la apariencia de ser comunicados de bancos o negocios-empresas de Internet mediante los cuales reclaman la atención de sus clientes para actualizar claves de acceso o confirmar números de tarjetas de crédito a través, en la mayoría de los casos, de enlaces a páginas falsas llamadas "páginas espejo". Esos datos son capturados por los delincuentes suplantando la identidad de la víctima. La forma en que se capta los datos de las víctimas es a través del spam o correo basura y el mecanismo que se sigue es el siguiente: - El usuario de Internet recibe un correo electrónico de un banco, entidad financiera o tienda de Internet. Se suele indicar como ardid para ganar la confianza del destinatario del correo electrónico y para que éste a su vez responda, que personas inescrupulosas están haciendo uso de información que pertenece a los usuarios de las cuentas del banco, por lo cual algunas de ellas han sido desactivadas y que si dicho usuario desea verificar si su cuenta está aún activa, se le requieren sus datos para corroborarlo. Otras formas de captar los password o claves del usuario son: mencionar problemas de carácter técnico, nuevas recomendaciones de seguridad para prevención del fraude, cambios en la política de seguridad de la entidad, promoción de nuevos productos de la entidad y/o premios o regalos por ser buen cliente o por sorteos. Además, intentarán forzar al usuario a tomar una decisión casi de forma inmediata con amenazas de que si no realiza los cambios solicitados, en pocas horas o días su acceso quedará deshabilitado Estos mensajes poseen un diseño exacto del que podría enviar cualquier entidad como comunicado (con logos, imágenes, colores y formatos de las páginas oficiales de entidades como bancos, por ejemplo) Hasta esta modalidad puede mutar hacia otros medios comunicacionales dotados de acceso a Internet o no. Por ejemplo, en los sms de los teléfonos móviles cuya práctica ya es identificable con la denominación de "smiShing". Captación de datos infiltrándose en las redes wi fi Otra de las formas de capturar datos personales para luego ser empleados en estafas, pueden darse en los lugares con redes de conexión wi fi (conexión inalámbrica). Las personas (usuarios) que se conectan a Internet utilizando los servicios que brindan determinados lugares (bares, ciber, etc.), donde existen estas redes, suelen ser presa fácil de terceros (hackers) que, aprovechándose de la vulnerabilidad de los propios sistemas de la computadora, capturan los datos aludidos, ya sea al enviar dichos usuarios mails, realizar sesiones de chats o directamente tomarlos de la máquina. Sniffing También el sniffing es otra de las técnicas para capturar datos personales en la red. Sabido es que Internet es una red segmentada donde todas las computadoras se comunican enviando paquetes de datos, cada uno de los cuales incluye una identificación de los equipos de origen y destino (IP). Dichos paquetes son "escuchados" por todas las PC de la red pero sólo "leídos" por el destinatario. Es decir, un equipo recibe un paquete, si es para él, lo toma, si no lo elimina. Mediante una aplicación especial (sniffer), es posible "leer" todo el tráfico de paquetes de la red y conocer qué datos está transmitiendo cada equipo (La Nación on line "TopFive. Las técnicas más utilizadas para el robo de datos", viernes 16-6-06). Pharming Se denomina pharming a la explotación de una vulnerabilidad en el software de los servidores DNS (Domain Name System), o en el de los equipos de los propios usuarios, que le permite a un atacante redireccionar un nombre de dominio (domain name) a otra máquina distinta. La acción suele comenzar mediante el envío de un correo electrónico donde figura un enlace que no hace otra cosa que instalar un programa que engaña al navegador y lo hace ir a esas direcciones falsas antes aludidas para recabar los datos del cliente. Es decir, se produce mediante una manipulación de datos. Ante esta maniobra el usuario, cuando teclea la dirección, por ejemplo, de un banco del cual es cliente y quiere acceder a sus servicios on line, sea automáticamente dirigido a una página duplicada, en vez de ser destinado a la oficial. Ante este verdadero ardid, el incauto usuario puede dejar su nombre y apellido, sus números de cuenta y de tarjeta de crédito, etcétera. Keylogger El keylogger (también conocido como keystroke logging) es un software pequeño y muy fácil de instalar en una PC. Lo que hace es dejar un log (registro) de cada tecla que se presiona y cada clic del mouse que efectúa el usuario de la PC. Esto implica que si se instala un keylogger en un ordenador, se podría revisar periódicamente el archivo de log para ver qué hace ese usuario en el mismo, posibilitando de esta manera la reconstrucción de las secuencias de teclas que se ha efectuado, lo que posibilitaría descubrir a qué página ha ingresado ese usuario (ejemplo, un determinado banco), y entre otras cosas más, saber cuál es su password o clave de acceso que éste emplea. El keylogger puede ser incorporado a una computadora mediante un virus del tipo troyano, el cual permanece oculto en la memoria del ordenador infectado activando sus rutinas cuando se cumplan ciertas condiciones, el cual reportaría a su vez los logs, aprovechando los momentos de conexión a Internet, por ejemplo. Encuadramiento legal ante estos supuestos de captación de datos. Art. 173, inc. 15 Todas estas acciones que tienen en mira la captación de datos personales para su posterior uso no autorizado con fines defraudatorios vía Internet, constituyen conductas que se encuadran en la figura prevista por el art. 173, inc. 15(9) del cód. penal, cuando en el tipo señalado se hace referencia a la defraudación mediante "el uso no autorizado de datos". Este uso no autorizado lleva a quien captura esos datos para la utilización del número de tarjeta y fecha de caducidad para compras por Internet (comercio electrónico) o para tomar efectivo en cajeros con duplicados de las tarjetas. Así lo previó el legislador, pues al sancionarse la ley 25.930 que incluía el inc. 15, en el art. 173, sostenía: "Atento a la gravedad y reiteración de las maniobras delictivas con tarjeta de crédito que se dan en nuestro país procedimos a una exploración y diagnóstico que nos permitió establecer que las conductas disvaliosas más importantes asumen actualmente alguna de las siguientes variantes: a) uso en una transacción de una tarjeta previamente falsificada o alterada; b) obtención fraudulenta de una tarjeta válida del legítimo emisor; c) uso no autorizado de datos de una tarjeta válida en operaciones telefónicas o realizadas por Internet"(10). Es decir que está más que clara la intención de nuestros legisladores al respecto. Bibliografía consultada Nota base: - Vaninetti, Hugo Alfredo; Vaninetti, Gustavo Juan, Estafa en Internet, ED, 211-679. Además: - Código Penal de la Nación Argentina. - Soler Sebastián, Derecho penal argentino, Tea. - Donna, Derecho penal. Parte especial, t. II-B. - Delitos no convencionales, compilación dirigida por Julio Maier. - Creus, Derecho penal, Parte especial, IIIª ed., Astrea, t. I. - Fontan Balestra, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, t. VI. - Sproviero, Delito de estafas y otras defraudaciones. - Oneca, Antón, Las estafas y otros engaños, pág. 80 y sigs. - Núñez, Derecho penal argentino -Parte especial-, Editorial Bibliográfica Argentina, t. V. - Fernández Delpech, Horacio, Internet: su problemática jurídica, Abeledo-Perrot. - Pardini, Aníbal, Derecho de Internet, La Rocca. -Hocksman, Heriberto Simon, Negocios en Internet, Astrea, 2005. - Palazzi, Pablo A., Delitos informáticos, Ad-Hoc, 2001. - Derecho de Internet, Guillermo Cabanellas de las Cuevas (director), Ángel Montes de Oca (coordinador), Heliasta, 2004. - Tellez Valdés, Julio, Los delitos informáticos, Temis, 1999. - Fraude por correo electrónico, http://www.usbank. com/espanol/fraud/fraud_email_info_and_help_esp.cfm#phishing. - El cuento del tío en la web, diario Democracia de la ciudad de Junín del jueves 14-10-04. - Página www.delitosinformaticos.com. - El fraude y los daños informáticos http://www.delitosinformaticos.com/trabajos/fraudes1.htm. - Noelia, García Noguera, Delitos informáticos en el Código Penal español. http://www.portaley.com/delitos-informaticos/codigo. - Las amenazantes metamorfosis del "phishing", el fraude a los usuarios de banco "on line", diario El País on line, edición del domingo 14-8-05. - Wikipedia-enciclopedia on line: Pharming, Phishing. - El "phishing", delito informático de moda, http:// www.elmundo.es/navegante/2004/07/29/esociedad/1091118343.html. - Crecen las estafas mediante "phishing" en Internet, http://www.el-mundo.es/navegante/2004/09/27/seguridad/1096287700.html. - Advierten que durante este año crecerán los ataques digitales, Clarín del sábado 6-1-07, Secc. sociedad. - Todo lo que debe saber acerca del ’’phishing’’, http://www.microsoft.com/latam/seguridad/hogar/spam/phishing.mspx. - Phishing: fraude en Internet http://servicios.invertia. com/foros/read.asp?idMen=7868112&amp;idtel=RV011CELR. 1 - Vaninetti, Hugo Alfredo; Vaninetti, Gustavo Juan, Estafa en Internet, ED, 211-679. 2 - Casabona, Romeo, Poder informático y seguridad jurídica, Madrid, Fundesco, 1987. 3 - Zabala Baquerizo, Jorge, Delitos contra la propiedad, Guayaquil, Edino, 1988, t. II. 4 - Fuente: García, Noelia, Delito de estafa informática (art. 248.2, CP Español), http://www.delitosinformaticos.com/estafas/delito.shtml. 5 - Cit. por Riquert, Algo más sobre la legislación contra la delincuencia informática en el Mercorsur a propósito de la modificación al Código Penal argentino por ley 26.388, Revista electrónica Alfa Redi, www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=10734. 6 - Ídem. 7 - Fuente: observaciones propuestas en el tratamiento parlamentario de la ley 26.388. Ver en: http://www.sgp.gov.ar/contenidos/onti/onti.html; http://www.sgp.gov.ar/contenidos/onti/Cuerpo1/docs/Informe_Senadores. pdf; http://www.sgp.gov.ar/contenidos/onti/Cuerpo1/docs/Delitos_Informaticos_Informe_SGP.pdf. 8 - Vaninetti, Hugo Alfredo; Vaninetti, Gustavo Juan, Estafa..., cit. 9 - Art. 173: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideraran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: (...) Inc. 15: El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática". Incorporado por la ley 25.930. 10 - Antecedentes parlamentarios, LL, 2005-A. Publicado en: Diario ED, el 15/09/2008, nro 12.090.