En primer lugar, hay que aclarar que dados los presupuestos necesarios para la configuración, estaríamos ante una indemnización por despido AGRAVADA, por la situación de embarazo de la mujer. En el “despido por maternidad” como comunmente se lo denomina, la ley utiliza una presunción iuris tantum por la cual, la mujer ha sido despedida por maternidad o embarazo cuando el distracto se produce dentro de los SIETE MESES ANTES O DESPUÉS de la fecha de parto (o su fecha presunta), siempre que la trabajadora se haya acordado de notificar FEHACIENTEMENTE su embarazo, o requirió su comprobación por el servicio médico del empleador. Nuestra jurisprudencia, en éste punto de la presunción, la hace regir también en el período de prueba (hay opiniones dispares, no obstante ello…).
Se puede decir entonces que, ante el despido, si el empleador no demuestra que exitió una causal justificada, deberá pagar la indemnización por despido del art. 245, LCT y una indemnización agravada igual a UN AÑO DE REMUNERACIONES, o sea, 13 salarios mensuales (12 meses de remuneraciones + SAC) -arts. 178 y 182, LCT-
El párrafo 2º del art. 177 LCT dispone:
“
Sin tal notificación, por más que se encuentre en estado de embarazo, no tendrá adquirido el derecho a la estabilidad y la garantía de los siete meses y medio anteriores y posteriores al parto (art. 178, LCT). De allí la esencial importancia de NOTIFICAR por parte de la trabajadora. Esta notificación tiene que hacerse por ESCRITO (telegrama o una nota con firma de recepción por el empleador o el jefe de personal). Lo importante es que sea comprobable la nitificación.
En suma, la ley estipula que para que la presunción esté vigente es necesario que la trabajadora acredite que comunicó y acreditó fehacientemente su estado, y que entregó el certificado médico correspondiente. Si esa prueba no se produjo, la presunción no puede aplicarse. De todas maneras, éste principio tiene su límite en la buena fe y en la razonabilidad. Pero habrá de constar de muchas más pruebas por parte de la trabajadora. En cambio, mediante la notificación realizada en tiempo y forma, es el empleador el encargado de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción legal en favor de la trabajadora.
Opciones de la trabajadora al finalizar Licencia por Maternidad
Tiene derecho a una licencia de 90 días donde no cobrará remuneración, sino que cobrará asignaciones familiares por maternidad (equivalen a remuneración bruta). Vencidos los 90 días de licencia, puede la trabajadora tomar diferentes caminos, enumerados en el art. 183, LCT:
A) Continuar con su trabajo en la empresa, al día siguiente a la finalización de tal licencia, sin necesidad de aviso previo;
B) Rescindir el contrato, pudiendo ser expresa o tácita (art. 186, LCT), siempre que cuente con 1 año de antigüedad. La expresa se da comunicando al empleador y que puede ser cursada hasta el vencimiento del plazo de la licencia por maternidad. A diferencia de la renuncia, la trabajadora tiene derecho a percibir una “compensación por tiempo de servicios”, cuya naturaleza jurídica no es indemnizatoria, sino de seguridad social (25% de la indemnización del art. 245, LCT)
C) Quedar en “situación de excedencia” por un período de entre 3 y 6 meses. Esta opción tiene que ejercerla 48 horas antes del final de la licencia por maternidad.
D) No reincorporarse a su trabajo. Está posibilidad está contemplada en el art. 186, LCT que crea la opción tácita de quien ha decidido rescindir el contrato. En éste caso, se entiende que opta por la compensación de la que hablábamos en la opción B). No se interpreta como “abandono de tareas”.
Actitudes el Empleador al finalizar el Estado de Excedencia
El Estado de Excedencia es la situación en que voluntariamente la trabajadora se pone (en caso de licencia por maternidad), 48 hs. antes de que finalice ésta.
Estamos ante una suspensión unilateral del contrato de trabajo, que la mujer tiene derecho a gozar y el empleador obligación de concederle. Es un período que va desde los 3 a los 6 meses, donde no cobrará remuneraciones, ni asignaciones, suspendiéndose las principales obligaciones de las partes (trabajo por parte de la trabajadora y dar tareas y pagar remuneraciones por parte del empleador).
Si la mujer no comunica que tomará éste período, y no se presenta al trabajo, se genera la presunción (iuris tantum) de que optó por disolver el contrato, percibiendo la compensación por tiempo de servicio establecida en el art. 183, inc. b, LCT.
En definitiva, el estado de excedencia, es una licencia sin goce de haberes y el tiempo que dure éste período, NO SE CONSIDERA como tiempo de servicio (art. 184, último párrafo).
Continuando con las actitudes del empleador con respecto al vencimiento del período de excedencia, el art. 184, LCT nos enumera las posibilidades y/o actitudes de aquel:
1) Disponer de su reingreso:
a) En un cargo de la misma categoría que tenía. Puede variarse el puesto de trabajo, pero NO la categoría.
b) En un cargo superior o inferior al que tenía. Es necesaria la conformidad de la trabajadora.
2) No admitir su reingreso:
a) Le corresponde la indemnización, como si fuese, sin causa o injustificado; la trabajadora finaliza formalmente por el despido indirecto que disponga la trabajadora, ante el incumplimiento del empleador de su deber de otorgar tareas.
Lo mismo pasa si el empleado, verbalmente, no la acepta. Corresponde telegrama para que “aclare situación laboral”, decida despido indirecto. Si la negativa se produce dentro del plazo de estabilidad laboral (7 meses y medio antes o después del parto) le corresponde indemnización agravada del art. 182, LCT.
b) Si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida del 25% de la indemnización del art. 245, LCT. El empleador debe PROBAR.
Puede suceder que la trabajadora, vencido el “estado de excedencia” no se reincorpore a prestar servicios. Aquí, el empleador no tiene pagar indemnizaciones, ya que no se aplica la indemnización para el caso de no reincorporación de la trabajadora, vencida la LICENCIA POR MATERNIDAD (25% art. 245, LCT). En éste caso, el empleador puede intimarla a retomar tareas, bajo apercibimiento de despido por abandono de trabajo (art. 244, LCT), o desentenderse de la relación, en cuyo caso el contrato llegará a su fin del modo previsto en el último párrafo del art. 241, LCT.
Si la mujer muere durante el período de excedencia, el empleador debe pagar indemnización por muerte, ya que si bien, las principales obligaciones estaban suspendidas, LA RELACIÓN LABORAL ESTABA VIGENTE. Es un caso parecido al trabajador POR TEMPORADA que muere en el período de receso.
Se puede decir entonces que, ante el despido, si el empleador no demuestra que exitió una causal justificada, deberá pagar la indemnización por despido del art. 245, LCT y una indemnización agravada igual a UN AÑO DE REMUNERACIONES, o sea, 13 salarios mensuales (12 meses de remuneraciones + SAC) -arts. 178 y 182, LCT-
El párrafo 2º del art. 177 LCT dispone:
“
“La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador.
Sin tal notificación, por más que se encuentre en estado de embarazo, no tendrá adquirido el derecho a la estabilidad y la garantía de los siete meses y medio anteriores y posteriores al parto (art. 178, LCT). De allí la esencial importancia de NOTIFICAR por parte de la trabajadora. Esta notificación tiene que hacerse por ESCRITO (telegrama o una nota con firma de recepción por el empleador o el jefe de personal). Lo importante es que sea comprobable la nitificación.
En suma, la ley estipula que para que la presunción esté vigente es necesario que la trabajadora acredite que comunicó y acreditó fehacientemente su estado, y que entregó el certificado médico correspondiente. Si esa prueba no se produjo, la presunción no puede aplicarse. De todas maneras, éste principio tiene su límite en la buena fe y en la razonabilidad. Pero habrá de constar de muchas más pruebas por parte de la trabajadora. En cambio, mediante la notificación realizada en tiempo y forma, es el empleador el encargado de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción legal en favor de la trabajadora.
Opciones de la trabajadora al finalizar Licencia por Maternidad
Tiene derecho a una licencia de 90 días donde no cobrará remuneración, sino que cobrará asignaciones familiares por maternidad (equivalen a remuneración bruta). Vencidos los 90 días de licencia, puede la trabajadora tomar diferentes caminos, enumerados en el art. 183, LCT:
A) Continuar con su trabajo en la empresa, al día siguiente a la finalización de tal licencia, sin necesidad de aviso previo;
B) Rescindir el contrato, pudiendo ser expresa o tácita (art. 186, LCT), siempre que cuente con 1 año de antigüedad. La expresa se da comunicando al empleador y que puede ser cursada hasta el vencimiento del plazo de la licencia por maternidad. A diferencia de la renuncia, la trabajadora tiene derecho a percibir una “compensación por tiempo de servicios”, cuya naturaleza jurídica no es indemnizatoria, sino de seguridad social (25% de la indemnización del art. 245, LCT)
C) Quedar en “situación de excedencia” por un período de entre 3 y 6 meses. Esta opción tiene que ejercerla 48 horas antes del final de la licencia por maternidad.
D) No reincorporarse a su trabajo. Está posibilidad está contemplada en el art. 186, LCT que crea la opción tácita de quien ha decidido rescindir el contrato. En éste caso, se entiende que opta por la compensación de la que hablábamos en la opción B). No se interpreta como “abandono de tareas”.
Actitudes el Empleador al finalizar el Estado de Excedencia
El Estado de Excedencia es la situación en que voluntariamente la trabajadora se pone (en caso de licencia por maternidad), 48 hs. antes de que finalice ésta.
Estamos ante una suspensión unilateral del contrato de trabajo, que la mujer tiene derecho a gozar y el empleador obligación de concederle. Es un período que va desde los 3 a los 6 meses, donde no cobrará remuneraciones, ni asignaciones, suspendiéndose las principales obligaciones de las partes (trabajo por parte de la trabajadora y dar tareas y pagar remuneraciones por parte del empleador).
Si la mujer no comunica que tomará éste período, y no se presenta al trabajo, se genera la presunción (iuris tantum) de que optó por disolver el contrato, percibiendo la compensación por tiempo de servicio establecida en el art. 183, inc. b, LCT.
En definitiva, el estado de excedencia, es una licencia sin goce de haberes y el tiempo que dure éste período, NO SE CONSIDERA como tiempo de servicio (art. 184, último párrafo).
Continuando con las actitudes del empleador con respecto al vencimiento del período de excedencia, el art. 184, LCT nos enumera las posibilidades y/o actitudes de aquel:
1) Disponer de su reingreso:
a) En un cargo de la misma categoría que tenía. Puede variarse el puesto de trabajo, pero NO la categoría.
b) En un cargo superior o inferior al que tenía. Es necesaria la conformidad de la trabajadora.
2) No admitir su reingreso:
a) Le corresponde la indemnización, como si fuese, sin causa o injustificado; la trabajadora finaliza formalmente por el despido indirecto que disponga la trabajadora, ante el incumplimiento del empleador de su deber de otorgar tareas.
Lo mismo pasa si el empleado, verbalmente, no la acepta. Corresponde telegrama para que “aclare situación laboral”, decida despido indirecto. Si la negativa se produce dentro del plazo de estabilidad laboral (7 meses y medio antes o después del parto) le corresponde indemnización agravada del art. 182, LCT.
b) Si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida del 25% de la indemnización del art. 245, LCT. El empleador debe PROBAR.
Puede suceder que la trabajadora, vencido el “estado de excedencia” no se reincorpore a prestar servicios. Aquí, el empleador no tiene pagar indemnizaciones, ya que no se aplica la indemnización para el caso de no reincorporación de la trabajadora, vencida la LICENCIA POR MATERNIDAD (25% art. 245, LCT). En éste caso, el empleador puede intimarla a retomar tareas, bajo apercibimiento de despido por abandono de trabajo (art. 244, LCT), o desentenderse de la relación, en cuyo caso el contrato llegará a su fin del modo previsto en el último párrafo del art. 241, LCT.
Si la mujer muere durante el período de excedencia, el empleador debe pagar indemnización por muerte, ya que si bien, las principales obligaciones estaban suspendidas, LA RELACIÓN LABORAL ESTABA VIGENTE. Es un caso parecido al trabajador POR TEMPORADA que muere en el período de receso.