Casuística. Derecho laboral. Accidentes de trabajo. Accidente de trabajo seguido de muerte. Carácter alimentario de la indemnización
G., E. M. por sí y sus hijos menores v. Insegna, Rubén L.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL DE LA NACION:
-I-
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de San Luis, rechazó el recurso de casación deducido por la actora contra el decisorio Nro. 91, de fecha 28 de septiembre de 2004, dictado por la Cámara Civil, Comercial, Minas y Laboral N° 1 de la Segunda Circunscripción Judicial de Villa Mercedes, Provincia de San Luis, que confirmó el pronunciamiento del Juez de Grado, que a su turno no hizo lugar a la acción de daños y perjuicios promovida por la recurrente –por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad- contra R. L. I., a quien reclamó la reparación por el accidente de trabajo, seguido de muerte, padecido por D. O. S., quien en vida, fue su cónyuge y padre de los menores (v. Fs. 664/668, 619/636, 592/595, 528/530).
Para así decidir, el Superior Tribunal provincial sostuvo, que el recurso de casación solo tiene viabilidad en el caso que exista un motivo legal o causal, por ende refiere, no es suficiente el simple agravio, sino que se precisa que el defecto o error que se le imputa al decisorio recurrido esté expresamente tipificado por la ley.
Señala, también, que la finalidad de carácter general que reviste el recurso de casación, es el de conseguir la uniformidad de la jurisprudencia, y específicamente la de obtener la nulidad de sentencias por errónea aplicación o interpretación de las normas legales sustantivas al caso concreto, fijado en un pronunciamiento definitivo por el Tribunal de mérito, circunstancia que considera configurada en el sub lite, ya que a su entender la sentencia no rechazó la apelación por haber efectuado una errónea hermenéutica o aplicación del derecho vigente, sino porque la actora centró su pedido en una normativa derogada. Concluyó que no se dan en el caso los presupuestos señalados en el artículo 287 de la Ley N° VI-0150-2004-5606 “R”- (v. fs. 666 vta./667).
Contra dicho pronunciamiento, la accionante interpuso el recurso extraordinario federal previsto por el artículo 14 de la Ley 48, el que fue concedido por el
Superior Provincial, solo en lo atinente a la materia federal, por considerar que se hallaban en juego derechos federales que, aunque no fueron expuestos o planteados prolijamente por la parte, no pueden desconocerse como tales -arts. 14 bis, 19 y 75, inc.22 de la Constitución Nacional-. Asimismo, resaltó jurisprudencia de V.E. en la materia, que fuera invocada oportunamente por la actora, y dejada de lado por su parte al momento de resolver (v. Fs. 716/717, 670/684).
-II-
En el sub lite, la actora reclamó el pago de la suma de ciento diez mil pesos ($ 110.000.-), en concepto de indemnización, por el accidente de trabajo seguido de muerte, padecido por D. O. S., mientras se encontraba trabajando a las órdenes del demandado. Sostuvo que el siniestro, que le costó la vida a su esposo y padre de los menores, ocurrió el 1° de octubre de 1998, al caer de un andamio al suelo, hecho que le provocó un traumatismo de cráneo, causal del deceso. Peticionó la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los artículos 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46 y 49 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo N° 24.557; fundó su derecho en lo normado por la anterior Ley de Accidentes de Trabajo N° 24.028.
Luego de diversas actuaciones procesales, la Alzada local, ratificó la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley 24.557, dispuesta por el Juez de Grado, y se declaró competente para entender en el proceso a la justicia civil, y aplicable al caso los artículos 1109, 1113 y concordantes del Código Civil –v. fs. 115/117-.
Tanto el Magistrado de Primera Instancia, como la Alzada a su turno rechazaron la acción, con fundamento en que se sustentó en legislación derogada –Ley 24.028-, configurándose un supuesto de improponibilidad objetiva de la demanda. Sostuvieron al respecto, que no puede encontrar tutela en el fuero civil, una pretensión que tiene su fundamento en legislación laboral.
Contra ésta última resolución, la actora dedujo recurso de casación, el que rechazado, dio lugar a la interposición del remedio extraordinario federal, el que fue concedido por la Corte Suprema de Justicia local, conforme señaláramos ab initio –v. fs. 716/717-.
-III-
La quejosa arguye arbitrariedad en la sentencia. En tal sentido, refiere que el decisorio incurrió en un excesivo rigor formal, que violentó el principio iura novit curia, que prescindió de todos los elementos de prueba aportados a la causa, dejando sin resolver el objeto del litigio, vulnerando el principio de razonablidad prescripto por el artículo 28 de la Constitución Nacional.
Sostuvo, también, la inconstitucionalidad del decisorio. Señala, al respecto, que al rechazar el Superior Tribunal local el recurso de casación deducido por su parte, dejó de lado la aplicación al caso de la jurisprudencia de V.E. sentada en los fallos “Aquino”, “Milone” y “Castillo”, peticionada expresamente por su parte, convalidando normativa de la Ley de Riesgos del Trabajo, tachada de inconstitucional por la Excma. Corte en los aludidos precedentes, al confirmar el fallo de Cámara, que en su oportunidad, rechazó la apelación de su parte por entender que se fundó en legislación derogada, además de considerar que en el caso concreto, la norma del artículo 39 de la Ley 24.557, no resultaba inconstitucional –conf. fallo “Gorosito”-.
Señala, que al así decidir, el Superior Tribunal local dejó a su parte en un total desamparo de hecho y de derecho, privándola de percibir una indemnización justa y equitativa respecto del daño producido, en base a una normativa cuya aplicación fue desestimada oportunamente por la misma Cámara que dictó ahora la sentencia recurrida, y en contra también de la jurisprudencia de la Excma. Corte de Justicia de la Nación dictada en la materia.
En tal sentido, refiere, que el decisorio de la Alzada que confirmó el Tribunal local, resulta contradictorio con el pronunciamiento de fojas 115/117 de la misma Cámara, circunstancia también resaltada por su parte en el recurso de casación cuya denegatoria dio origen al presente recurso.
Concluyó, señalando, que al así decidir el Superior Tribunal vulneró derechos y garantías de raigambre constitucional que le asisten a su parte –arts. 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28 y concordantes de la Constitución Nacional-.
En igual sentido, se agravió el Señor Defensor General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien además sostuvo, que tanto el Juez de grado al emitir su sentencia, como la Alzada al confirmarla, omitieron aplicar la normativa vigente, apartándose del principio iura novit curia. Destaca el carácter alimentario, de raigambre constitucional, que reviste la indemnización reclamada por sus asistidos, menores de edad, circunstancia que a su entender el juzgador no ponderó al momento de resolver (conf. art. 12, punto 2, de la Convención sobre los derechos del Niño…) –v. fs. 723/727-.
- IV -
Cabe señalar en primer término que si bien los pronunciamientos de los más altos tribunales provinciales que deciden acerca de la procedencia de los recursos extraordinarios de orden local, no son por principio susceptibles de revisión en la instancia del artículo 14 de la ley 48, no es menos cierto que tal doctrina admite excepción cuando el examen de los requisitos de admisión se efectúa con injustificado rigor formal que traduce una decisión arbitraria, máxime cuando ello conduce, como en el caso, a ignorar la efectividad de un principio sustancial como el consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional, que demanda un control de constitucionalidad de las leyes, normas y actos, cuya custodia está depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces (conf. doctrina de fallos: 308:490 y 311:2478).
La citada doctrina sostiene además, que es facultad no delegada por las Provincias al Gobierno Nacional, la de organizar su administración de justicia y por ello la tramitación de los juicios es de su incumbencia exclusiva, razón por la cual pueden establecer las instancias que estimen convenientes, pero que tal ejercicio es desde todo punto de vista inconstitucional si impide a los magistrados locales considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado.
Sobre el particular, en el fallo “Di Mascio” (considerando 14), V.E. dejó establecido que, en los casos aptos para ser conocidos por el Tribunal, según la vía del artículo 14 de la Ley 48, la intervención del Superior Tribunal de Justicia de Provincia es necesaria, en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del artículo 31 de la Constitución Nacional, de modo que la legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden vedar el acceso a aquel órgano en tales supuestos, vgr.: por el monto de la condena, por el grado de la pena, por la materia o por otras razones análogas.
También señaló, que siendo la disposición de la Ley 48, que todo pleito radicado ante la justicia provincial, en el que se susciten cuestiones federales, debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo después de fenecer ante el órgano máximo de la judicatura local, por lo que cabe concluir que las decisiones que son aptas para ser resueltas por V. E., no pueden resultar excluidas del previo juzgamiento por el órgano superior de provincia.
De tal manera el fallo vino a eludir la intervención jurisdiccional del órgano superior de provincia que resultaba inevitable, con el sólo argumento de lo limitado de su competencia al respecto, lo que traduce una decisión arbitraria por insuficiente fundamentación, que descalifica la decisión en el marco de las previsiones constitucionales y legales señaladas ut-supra y de la doctrina de V.E. consagrada en los precedentes “Strada y Di Mascio” .
En dicho marco, sostener, como fundamento del rechazo, un erróneo encuadramiento legal del reclamo en función de una normativa derogada, como acontece en autos, importa soslayar que los jueces tienen no sólo la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes –conf. doctrina de Fallos: 324:2946-. En igual sentido, ha puesto V.E. de relieve que la facultad que deriva del ejercicio de la regla iura novit curia no comporta un agravio constitucional (v. doctrina de Fallos: 323:2456; 324:2946; 326:3050, entre otros).
Por lo expuesto, y aún cuando la actora sustentó su pretensión en lo normado por la Ley 24.028, soy de opinión que correspondería al juez de la causa fijar el marco jurídico debido, conforme al principio iura novit curia, más aún cuando fue la propia Alzada quien al confirmar la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley 24.557, determinó la competencia civil de la causa, y dispuso que las actuaciones debían regirse por lo normado en los artículos 1109, 1113 y concordantes del Código Civil, por lo que mal pudo luego, a mi entender, so pena de incurrir en auto contradicción -como efectivamente ocurre en el propio pronunciamiento del Máximo Tribunal cuando primero sostiene que la Cámara trató en concreto la inconstitucionalidad del artículo 39 de la L.R.T., y luego que no lo hizo (v. fs. 666 vta.)- rechazar la acción con fundamento en la normativa derogada en que se sustentaba –Ley 24.028-, tomando para ello los dichos del alegato –v. fs. 115/117 y 592/595-
A mayor abundamiento, entiendo que corresponde destacar el carácter alimentario que reviste la indemnización objeto del reclamo, debiendo otorgársele preeminencia al interés superior de los menores –art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño-, de raigambre constitucional.
Cabe agregar, por último, que a los efectos de conceder el recurso extraordinario en los términos del artículo 14 de la ley 48 a fojas 716/717, el Superior Tribunal local destacó, que sobre la cuestión objeto de litigio hubo, tanto en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como en ese Tribunal, cambios y vaivenes jurisprudenciales de importancia, que a su entender, no sólo confundieron a las partes y sus letrados, sino también a los magistrados de todo el país, resaltando que en autos se dejó sin reparar, ni resarcir, un accidente de trabajo que tuvo consecuencias fatales para el empleado, por lo que entendió se vulneraron derechos federales constitucionales fundamentales que ameritan la concesión del recurso.
En dicho marco, resaltó, el fallo que V.E. dictó en el leading case “Aquino”, que fuera oportunamente invocado por la actora al interponer el recurso de casación, y luego reiterado al deducir el recurso extraordinario federal –v. fs. 716 vta.-.
-V-
Por lo expuesto, estimo que cabe declarar bien concedido el recurso extraordinario interpuesto, dejar sin efecto el decisorio apelado, y devolver las actuaciones a los fines de que el Tribunal Superior de Provincia se expida, en el marco de la legislación común aplicable, pruebas producidas y precedentes de V.E. al respecto, sobre el progreso o no de la acción de daños y perjuicios deducida.
Buenos Aires, 17 de junio de 2009.– Marta A. Beiró de Goncalvez.
Buenos Aires, 2 de marzo de 2011
Vistos los autos: "G., E. M. por sí y sus hijos menores c/ R. L. I. s/ muerte por accidente de trabajo".
Considerando:
Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de fs. 730/733, que esta Corte comparte y a los que cabe remitir. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario de fs. 670/684 vta. y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese, hágase saber al señor Defensor Oficial y, oportunamente, remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI.
Convenios colectivos de trabajo. Partes. Representación empresaria
Asociación de Estaciones de Servicio de la República Argentina v. Estado Nacional
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 2
Buenos Aires, febrero 22 de 2011.
Reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar el recurso deducido en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
El sentenciante de grado rechazó la demanda entablada por la Asociación de Estaciones de Servicio de la República Argentina (A.E.S.) a fin de que se declare la nulidad de la resolución que dispuso la homologación del CCT 488/07 y, contra tal decisorio se alza la parte actora en los términos y con los alcances que explicita a fs. 177/180.
En atención a la particular naturaleza de la acción entablada y a los derechos e intereses en juego, se estimó necesario dar intervención al Sr. Fiscal General, quien se expide a tenor del dictamen obrante a fs. 202/vta., cuyas consideraciones en líneas generales comparto.
En el caso bajo examen la AE.S., luego de recurrir infructuosamente en sede administrativa la Resolución 82/07 que homologó el CCT 488/07 celebrado entre la Federación de Entidades de Combustibles de la Provincia de Buenos Aires (FECOBA) y el Sindicato Obreros de Estaciones de Servicio, Garajes y Playas de Estacionamiento (SOESGyPE), dedujo la presente acción ante la Justicia Nacional del Trabajo a fin de que se deje sin efecto el acto de homologación en cuestión. A tal fin puntualizó que se operó a su respecto un ilegítimo desplazamiento si se tiene en consideración que la A.E.S. representó al sector empresario en la negociación del CCT 317/99 y que ambos convenios confluyen en su ámbito de aplicación por lo que, a su criterio, debió estarse a los parámetros establecidos en el art. 2 de la ley 14.250 (conf. ley 25877) y, en todo caso, en garantía del derecho de defensa, la administración debió darle la oportunidad de ser oída antes de validar la representatividad invocada por la FECOBA.
El carácter novedoso del planteo y sus particularidades imponen evaluar en forma previa que, como lo señala el Sr. Fiscal General en su dictamen, la representación de los empleadores en la negociación colectiva carece de un sistema normativo articulado que ciña, con precisión, la conformación del sector empresario en la concertación.
Al respecto no puede soslayarse que las facultades de la autoridad administrativa para resolver la conformación y representatividad del agente negociador por el sector empresario, son mucho más amplias y menos reguladas que en el caso de los trabajadores. Según lo sostiene unánimemente la doctrina, la idea es evitar que por falta de determinación de un representante empresarial idóneo se frustre o impida la negociación colectiva, a punto tal que Justo López ha calificado como desmesurado el margen de discrecionalidad que la autoridad tiene al respecto (ver trabajo publicado en LT XXIII, pág. 610 y su cita en Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman (dir), Tosca (coord.), T. VIII, pág. 76, Rubinzal ***i, Santa Fe, 2007).
Pese a los diversos intentos de regulación, no se han previsto mecanismos adecuados para establecer la conformación y representatividad del sector empresario puesto que la ley 14.250 no contiene una definición de la parte empleadora en la negociación y no se han establecido criterios de preferencia en función de las pautas previstas en el art. 2 de la ley 14.250, dispositivo que, por otra parte, quedó sujeto a una reglamentación que aún no se ha dictado, por lo que, actualmente, no se encuentra regulado normativamente el procedimiento a seguir para atribuir la representatividad del sector.
Si bien es cierto que, de seguir existiendo, la entidad firmante del anterior convenio colectivo de trabajo, gozaría de una suerte de presunción favorable al reconocimiento de la representatividad invocada, no lo es menos que esa capacidad de representación puede ir variando con el tiempo según los parámetros cuantitativos o cualitativos que pudieran utilizarse para medirla y que no constituye un dato menor el reconocimiento que de tal representatividad razonablemente haya efectuado su contraparte en la negociación porque es de toda lógica que haya procurado el más alto nivel de acatamiento posible por parte de los actores sociales. En función de ello, la capacidad de representación del sector empleador, no es un dato que pueda haber sido soslayado.
Desde tal perspectiva, el temperamento adoptado en la emergencia por la autoridad administrativa al homologar un acuerdo celebrado entre FECOBA y SOESGyPE no puede calificarse como irrazonable o ilegítimo, máxime cuando no se ha desconocido a la entidad actora como representante de los intereses del sector empresario para eventuales futuras negociaciones y que, del análisis de lo acontecido en el caso, no surge evidente la arbitrariedad que se postula en tanto no se ha demostrado la ineptitud de la FECOBA para actuar en el ámbito de aplicación personal y territorial al que se ciñó el CCT 488/07.
Por lo demás y más allá de lo opinable que pudiera ser el proceder de la administración teniendo en cuenta los antecedentes del caso, lo cierto es que la antijuridicidad que se endilga a sus decisiones no surge evidente ante la ausencia de un vacío legal que reglamente la cuestión que subyace en el fondo del presente planteo.
Consecuentemente por lo expuesto y teniendo en cuenta que como lo puntualiza el Dr. Eduardo Álvarez, debe adoptarse un criterio muy restrictivo cuando se analiza la vigencia de una convención colectiva que ya ha entrado a regir los contratos individuales de trabajo puesto que ello puede tener incidencia en prestaciones ya consumadas, de prosperar mi voto y por los fundamentos aquí expuesto (sustancialmente disímiles a los considerados en la sentencia de grado), corresponde confirmar la decisión final adoptada en la instancia previa.
En cuanto a la forma de imponerse las costas cabe acoger el agraviode la entidad actora pues se debe considerar que dada la índole de la cuestión debatida, la naturaleza de la problemática planteada y el modo de resolverse, la entidad peticionaria pudo verosímilmente considerarse asistida con mejor derecho a litigar como lo ha hecho, por lo que propicio revocar la decisión adoptada al respecto en la instancia previa e imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 2do párrafo CPCCN):
Apela también la recurrente el monto de los honorarios regulados por considerarlos elevados. Tomando en consideración la naturaleza de la cuestión debatida, el modo de resolverse y el valor económico razonablemente involucrado en el planteo, de conformidad con lo dispuesto en la ley 21839 y en el art. 38 LO, las regulaciones apeladas no resultan elevadas por lo que propicio confirmarlas.
Asimismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21839, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio de la parte actora, del Ministerio de Trabajo, de la FECOBA y del SOESGyPE por las tareas de Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por sus respectivas actuaciones en la instancia previa.
La Dra. Graciela A. González dijo: Por análogos fundamentos adhiero al voto precedente.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide pero por los fundamentos que surgen de los considerandos que anteceden,
2) Dejar sin efecto la imposición de costas efectuada en primera instancia y declararlas en ambas instancias en el orden causado,
3) Confirmar las regulaciones de honorarios apeladas y regular los honorarios de la representación y patrocinio de la parte actora, del Ministerio de Trabajo, de la FECOBA y del SOESGyPE por las tareas de Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su actuación en la instancia previa.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Graciela A. González.– Miguel Á. Pirolo.
Viajante de comercio. Caracteres. Ámbito de aplicación
Albarracín, Martín I. v. Boston Scientific Argentina SA
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 1
Buenos Aires, diciembre 21 de 2010.
Reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez:
I. La sentencia de fs. 1165/1175 ha sido recurrida por la parte actora a fs. 1176/1191 y por la demandada a fs. 1193/1195.
II. El accionante se agravia, en primer lugar, porque se ha rechazado el reclamo indemnizatorio al considerar al trabajador incurso en abandono de trabajo.
Esta Sala tiene dicho que, para que exista abandono de servicio o abandono incumplimiento debe mediar una violación voluntaria e injustificada del trabajador a sus deberes de asistencia, prestación efectiva del trabajo. Además para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono de trabajo, es necesario la existencia de un comportamiento concluyente en tal sentido, una cierta duración y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable" (ver, entre otros, autos "Rodriguez, Rosa I. c/Ajuza S.A." S.D. 77.311 del 28/11/2000).
De ahí que el abandono de trabajo en los términos del 244 LCT no se configura cuando el trabajador responde a la intimación cursada por el principal exponiendo los motivos de su ausencia que, justificadamente o no revelan su intención de no abandonar el contrato de trabajo. En el sub exámine se aprecia que Albarracin invocó retención de tareas conforme lo establecido por el art. 1204 del Código Civil por lo que considero que no se ha demostrado el comportamiento concluyente que permita entender que existió el mentado abandono de tareas. También debe destacarse que si la demandada consideraba que la retención de tareas resultaba injustificada, en el marco de un conflicto en el que existían reclamos controvertidos, ésta pudo haber aplicado una sanción disciplinaria (art. 67 L.C.T.) y, en su caso, negarse al pago de los salarios correspondientes a los días en que consideraba que existieron inasistencias injustificadas sin llegar a una medida tan extrema como al ruptura de la relación laboral que comprende aquellos supuestos en que se torna imposible la continuidad de tal relación.
En función de lo expuesto, estimo que en autos no se ha configurado el abandono de trabajo, pues el actor respondió a la intimación a que se reintegre a su labor, rechazándola y exponiendo que a la patronal a los motivos de su ausencia y manifestando su intención de continuar trabajando, máxime si se tiene en cuenta que la empleadora ha reconocido la presencia del actor en su sede el 3/4/07 (fs. 93).
Asimismo, con relación al plazo de 24 horas otorgado en la última intimación, considero que no se encontraba cumplido dado que, conforme se señala en el fallo, el actor recibió la misiva el sábado 31 de marzo de 2007 y siendo el 2 de abril día feriado, el emplazamiento vencía el 3 de abril a las 24 horas.
Por consiguiente, considero que la demandada no obró conforme a derecho al romper el vinculo laboral que la unía con su trabajador, por lo que corresponde admitir las indemnizaciones por despido peticionadas, debiendo revocarse la sentencia de grado en este aspecto.
III. También se agravia el accionante porque se consideró que éste no acreditó su carácter de "viajante de comercio".
El a quo, luego de examinar la prueba producida, consideró que no se encuentra demostrado que las tareas específicas del reclamante sean de viajante de comercio en tanto la prestación probada como realizada fuera de la empresa fue esporádica y no constituyó el objeto principal de su prestación.
Esta Sala tiene dicho que, para poseer tal calidad profesional, el trabajador debe realizar actos de venta suficientemente ligados, frecuentes y repetidos, de modo que constituyan el objeto principal de su prestación de servicios (ver, entre otros, autos "Di Nella, Sergio José c/Cabin San Luis S.A." S.D. 65.055 del 14/6/94). La existencia de visitas por parte del trabajador a los clientes de la empresa en modo alguno alcanza para tener por probado el carácter de viajante de comercio de aquél pues el estatuto respectivo sólo comprende a los dependientes que hacen de la venta en nombre y por cuenta de su empleador su actividad principal, no determinando la calificación profesional tareas tales como la de procurar nueva clientela, realizar cobros u obtener informaciones sobre las posibilidades del mercado (C.N.A.T., Sala I, 26/2/91, Nathan, Claudio A. c/Carbomac Old Town S.A.", T. y S.S. año 1991, p g. 804).
De acuerdo al análisis de la prueba realizada en origen, surge que Albarracín realizaba operaciones de venta pero también llevaba muestras de los productos para mostrar su funcionamiento, alcanzaba folletería y daba asesoramiento técnico. Por ello, para tener derecho a ser encuadrado en la categoría de viajante de comercio debió acreditar el peticionante que el objeto principal de su prestación era la venta por cuenta y orden de la demandada y que desarrollaba su tarea fuera del establecimiento de su empleadora.
En el memorial recursivo, si bien se citan párrafos aislados de algunas declaraciones testimoniales no se han criticado las que fueran transcriptas en el fallo al analizar este aspecto del reclamo, por lo que cabe entender que ha quedado consentido el análisis de esta prueba que ha realizado el sentenciante de grado. Sentado ello, observo que los testigos Medina y Airanty expresaron que el lugar de trabajo del actor era la oficina pero también visitaba clínicas y hospitales, manifestando Sánchez Moreno que el representante de ventas tiene en general una oficina y se dedica a recorrer hospitales, sanatorios y visitas médicos. Incluso Ghiglia (fs. 1127/1130) ofrecido por el propio actor , señala que el lugar de trabajo del actor era en las oficinas de la demandada. Vale decir que a través de estos dichos es posible inferir que el actor realizaba sus labores tanto dentro como fuera de la empresa y en autos no se han aportado elementos suficientes para considerar que la actividad principal del trabajador se realizara fuera de la misma.
Por consiguiente, la gestión o concertación de negocios no autorizan por sí solas a la inclusión del actor dentro del régimen especial de los viajantes de comercio, por lo que corresponde mantener lo decidido en primera instancia sobre la improcedencia del encuadre de la relación laboral dentro del estatuto del viajante de comercio.
IV. En su tercer agravio, el actor se refiere al rechazo de las comisiones EPT sosteniendo que el fallo incurre en error al basarse en la documental acompañada por la demandada que obra en el anexo nro. 3949 dado que la misma fue desconocida. También critica la decisión recurrida porque considera que el perito contador corrobora tal extremo.
Sin embargo, se aprecia que no se han criticado las declaraciones testimoniales de Arainty, Zuleta y González, valoradas en el pronunciamiento de grado, que resultan concordantes acerca de que, hasta el año 2006 no había vendedores asignados a la venta de la línea de productos EPT, debido a que se vendía de una manera masiva a través del área de Atención al Cliente y que recién a partir de marzo o abril de 2006 se le asignó al actor como vendedor esos productos. Esta prueba, por sí sola basta para demostrar la improcedencia de la pretensión aludida.
Lo expresado por el testigo Ghiglia (fs. 1127/1128) no basta para controvertir lo expresado en las declaraciones antes citadas dado que el dicente hace una alusión genérica a las tareas de vendedor de Albarracín sin que se haya reconocido que realizó las operaciones por las cuales reclama comisiones.
Además, cabe tener en cuenta que en la propia demanda se ha señalado que no existen notas de ventas aceptadas (ver fs. 31, apartado 10) y en el caso no puede aplicarse presunción alguna porque la demandada no lleve el libro de viajantes dado que, como se señalara anteriormente, el actor no demostró estar encuadrado en la ley 14.546.
Los demás elementos de convicción citados en este agravio no aluden concretamente a las operaciones que generaron las comisiones que se reclaman por lo que no bastan para controvertir el rechazo de este rubro dispuesto en origen. En tales condiciones, este aspecto de la queja también deberá ser desestimado.
V. También se alza el accionante porque en la sentencia de grado se omitió el tratamiento del reclamo relativo al incumplimiento de lo previsto en el art. 80 de la L.C.T.
Conforme se extrae del segundo párrafo del art. 80 de la L.C.T., el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo en el que debe constar: a) el tiempo de prestación de servicio, b) categoría y tareas desempeñadas; c) remuneraciones percibidas, d) aportes y contribuciones efectuadas a los organismos de la seguridad social y e) calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo en que se hubiere desempeñado (cfr. Ley 24.576).
En el caso, el peticionante intimó la entrega de tales certificados luego de transcurrido el plazo de treinta días desde la extinción del vínculo. Si bien la demandada argumenta que cumplió con su obligación legal de entregar el único certificado disponible para cumplir la norma, dado que cualquier otro dato era de simple acceso para el trabajador en la ANSeS -personalmente o vía Internet- (fs. 224), no ha acompañado documentación que acredite tal entrega. En tal sentido, observo que en la documental que ofreciera como prueba no obra ninguna constancia de recibo de tal documento (fs. 226vta./228). Sin perjuicio de ello, de los propios términos del responde surgiría que no entregó constancia de los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de seguridad social, lo que resulta indicativo de que no cumplió en legal forma con su obligación.
En consecuencia, corresponde la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. y también la condena a la entrega de dicha documentación, dentro del plazo de cumplimiento de la obligación dineraria, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.
VI. A los fines de liquidar los rubros de condena tendré en cuenta la remuneración básica informada por el perito contador de $ 3.270 (ver fs. 1178 y 1181) a la que deberá adicionarse la de $ 252 en concepto de tickets y las remuneraciones en especie tales como uso de automóvil y celular, aceptando los valores que indica el actor , es decir, las respectivas sumas de $ 3.393,75 y $ 146,51, lo que hace un total de $ 7.062,26. En cambio, no tendré en cuenta los otros rubros cuya frecuencia de pago no es mensual (premios trimestrales o anuales) conforme la doctrina del fallo plenario Nº 322 del 19/11/09, in re "Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561".
En virtud de lo expuesto, al reclamante le corresponde la siguiente liquidación: indemnización por antigüedad (9 años) $ 63.560,34; por omisión de preaviso con SAC $ 15.301,56; mes de abril 2007 e integración mes de despido con SAC $ 7.650,78; indemnización art. 2º ley 25.323 $ 43.256,34 (dado que la demandada no abonó las indemnizaciones por despido en tiempo y forma); art. 16 ley 25.561 $31.780,17 (50% de art. 245 L.C.T.) y art. 80 L.C.T. $ 21.186,78, lo que hace un total de $ 182.735,97.
El importe aludido llevará intereses desde la exigibilidad del crédito hasta su efectivo pago, aplicándose la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos ( cfr. Acta 2357 y Resolución Nro. 8 de este Tribunal).
VII. Atento el nuevo resultado del pleito, corresponde adecuar las costas y honorarios (art. 279 C.P.C.C.N.).
Las costas de ambas instancias correrán a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68 del citado dispositivo legal).
Teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, los honorarios de los profesionales de la actora y de la demandada y los del perito contador deberán fijarse, respectivamente, en el …%, …% y …% a calcular sobre el monto total de condena y comprende los trabajos en ambas etapas.
VIII. Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, correspondería:
1) revocar la sentencia apelada, condenando a la demandada a depositar, dentro del quinto día, la suma de $ 182.735,97, con más los intereses fijados precedentemente;
2) condenar a la demandada a entregar, en igual plazo, los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T., bajo apercibimiento de aplicar astreintes;
3) con costas y honorarios en la forma dispuesta en el considerando VII.
El Doctor Vilela dijo:
Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:
1) Revocar la sentencia apelada, condenando a la demandada a depositar, dentro del quinto día, la suma de $ 182.735,97, con más los intereses fijados precedentemente;
2) Condenar a la demandada a entregar, en igual plazo, los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T., bajo apercibimiento de aplicar astreintes;
3) Con costas y honorarios en la forma dispuesta en el considerando VII.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Gabriela A. Vázquez.– Julio Vilela.
[img]