INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo trataremos de mostrar la utilización de una
medida cautelar en el proceso penal que ha generado y genera ciertos
debates en torno a su procedencia, así como también aquellas
cuestiones que hacen a su aplicación, tales como: régimen legal,
Garantías constitucionales. En el transcurso de la investigación
mencionaremos las distintas opiniones de prestigiosos juristas.
La importancia del estudio de la Prisión Preventiva obedece a que su
uso ha sido un problema histórico en nuestro país; esta ha sido una
de las instituciones procesales que ha recibido una critica muy intensa
en la mayoría de las normativas procesales penales contemporáneas a
lo largo y ancho del mundo.
El profesor Eugenio Raúl Zaffaroni sostuvo en el prologo de la obra de
Domínguez, Virgolini y Annicchiarico que: “la prisión preventiva es la
expresión más clara de represión a la llamada criminalidad
convencional, su descarada y hasta expresa función penal punitiva lleva
a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad la sentencia
condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de
revisión.”
Asimismo Ferrajoli afirma “la prisión preventiva constituye una fase del
proceso ordinario y es decidida por un juez. Así, en razón de sus
presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha
adquirido, se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la
jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso
penal y, sobre todo, de su degeneración en un mecanismo directamente
punitivo.”
También sostiene que “La prisión preventiva obligatoria es
verdaderamente una contradicción en sus términos. La prisión
preventiva se justifica solamente en casos graves de peligro de
falsificación de las pruebas o de fuga del imputado. Debería tratarse de
una medida absolutamente excepcional y acotada. No debería ir más
allá de alguna semana. Pero naturalmente eso implica un costo, porque
el imputado podría ser culpable. Pero la democracia implica ciertos
peligros. Si la prisión preventiva es obligatoria funciona como una pena
anticipada y, por lo tanto, totalmente ilegítima.”
La prisión preventiva sólo se puede aplicar en la medida en que tenga
fines procesales, esto es, que pretenda resguardar la averiguación de
la verdad y la aplicación de la ley penal. Por ello, los únicos criterios
válidos para imponerla son el entorpecimiento de la investigación y el
peligro de fuga, probados en el caso concreto. De este modo, la
detención cautelar únicamente puede tener carácter excepcional; por
supuesto, esta coerción no puede ser más gravosa, ni durar más, que la
propia pena. Debe existir una sospecha relevante sobre el imputado y
tener carácter provisional. Además, la medida es legítima mientras se
mantengan sus presupuestos de justificación. Por último, el Poder Judicial debe garantizar un adecuado control de la legitimidad de las detenciones.
Con respecto a Argentina: La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sostuvo hace casi diez años que incumplía la Convención
Americana sobre Derechos Humanos por no respetar los estándares
internacionales que habilitan la aplicación de una medida privativa de la
libertad.
CONCEPTUALIZACIÓN Y RÉGIMEN LEGAL DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA
La prisión preventiva al ser considerada en el Código Procesal Penal de
la Nación simple medida cautelar, corresponderá, solo cuando el delito
o los delitos que se le atribuyen al imputado tengan pena privativa de la
libertad, que no autorice a aplicar la condena de ejecución condicional.
Aquí se trata de evitar, siempre que sea aprobable el ingreso al
establecimiento carcelario de quien esta destinado a salir de él a corto
plazo (articulo 312, CPPN). Tampoco procede con respecto a los
menores de dieciocho años (articulo 315, CPPN).
La prisión preventiva es una medida precautoria dispuesta por la
autoridad judicial que entiende en el caso, con lo cual el único órgano
autorizado a dictarla es le juez. La policía puede detener preventivamente a efectos de evitar que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia, pero carece de facultades para decretar tal medida.
Son requisitos para disponer la prisión preventiva:
1) que sea dictada por juez competente;
2) que se dicte sobre una persona o personas determinadas;
3) que al delito o concurso de delitos corresponda pena privativa de
la libertad;
4) que no proceda condena de ejecución condicional, por lo menos
prima facie;
5) cuando no proceda la libertad provisional.
Varias previsiones se destinan a quienes se les ha dictado la prisión
preventiva, tendientes a una mayor individualización de los procesados,
paso previo a la individualización de los condenados; así, el articulo 313
del CPPN dispone: Excepto en los casos de prisión domiciliaria (art. 314, CPPN), los que fueren sometidos a la prisión preventiva serán alojados en establecimientos diferentes a los de los penados. Se dispondrá su separación por razones de sexo, edad, educación, antecedentes y naturaleza de delitos que se le atribuye.
Podrán procurar, a sus expensas, las comodidades que no afecten el
régimen carcelario y la asistencia médica que necesiten, sin perjuicio de
la gratuita que deberá prestarles el establecimiento donde se alojen, por
medio de sus médicos oficiales; recibir visitas intimas periódicas sin
distinción de sexo, en las condiciones que establezcan los reglamentos
respectivo y usar los medios de correspondencia, salvo las restricciones
impuestas por la ley.
Los jueces podrán autorizarlos por resolución fundada a salir del
establecimiento y ser trasladados bajo debida custodia, para cumplir
con sus deberes morales en caso de muerte o grave enfermedad de
algún pariente próximo, por el tiempo que prudencialmente se
determine.
El Código Procesal Penal de la Nación proyecta un principio de
humanidad constitucional (artículo 18, último párrafo, de la CN), referido
para el tratamiento de presos en su art. 313.
Cabe señalar que de la misma manera que las leyes de ejecución
deben ajustarse a la regulación del Código Penal sobre las penas,
también la reglamentación de los establecimientos de detención debe
ajustarse a las reglas fundamentales de los códigos de procedimiento,
para cumplir con tal medida.
En general los códigos argentinos y extranjeros tienen disposiciones
similares en cuanto a la forma de llevar a cabo la prisión preventiva,
regulando conceptos relativos a la ejecución de la prisión preventiva,
pero en algunas legislaciones, por ejemplo la alemana, además
taxativamente los casos en que el detenido deba ser esposado.
El auto de prisión no puede ser objeto del recurso extraordinario ante la
Corte Suprema de la Nación, ya que no reviste el carácter de sentencia
definitiva y es un simple auto interlocutorio, que no pone fin al proceso
causa instancia pues puede ser modificado o revocado en cualquier
estado del sumario por contrario imperio.
Tiene importancia que se haga la calificación que se haga del delito en
el auto de prisión preventiva, pues de ella depende la posibilidad de que
el procesado sea excarcelado y sirve para computar el término de la
prescripción de la acción de la acción.
La prisión preventiva ha sido considerada una simple medida de
seguridad con respecto a la persona del imputado y no un estado del
juicio. Tanto es así que aun cuando no ha sido dictada con respecto a
un delito, si el procesado ha sido indagado por este y ha mediado
acusación y defensa, el magistrado al sentenciar, debe pronunciarse
sobre este hecho, bajo pena de nulidad.
ART. 24 DEL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN:
“La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión
preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de
prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal
fijase entre pesos treinta y cinco y pesos setenta y cinco”.
Del análisis del artículo 24 del Código Penal de la Nación, surge una
inconsistencia notable respecto de los códigos de forma. Puesto que el código de fondo regula cuestiones que son de forma: “el modo de computar los plazos de la prisión preventiva a los efectos de computar los días de prisión o de reclusión”.
LEY 24.390 “PLAZOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA”
Sancionada: Noviembre 2 de 1994.
El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos
en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:
PLAZOS DE LA PRISION PREVENTIVA
ARTICULO 1º- La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años.
No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o
la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalización del
proceso en el plazo indicado, ésta podrá prorrogarse un año más por resolución fundada que deberá comunicarse de inmediato al tribunal de
apelación que correspondiese para su debido contralor.
ARTICULO 2º-Los plazos previstos en el artículo precedente serán
prorrogados por seis meses más cuando los mismos se cumpliesen
mediando sentencia condenatoria y ésta no se encontrare firme.
ARTICULO 3º-El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del
imputado cuando entendiera que existieron de parte de la defensa
articulaciones manifiestamente dilatorias y el tribunal deberá resolver la
cuestión dentro del plazo de cinco días.
En las causas que se inicien a partir de la vigencia de la presente ley, el
Ministerio Público solamente podrá formular aquella impugnación si se
hubiese opuesto por el carácter dilatorio de la articulación de que se
trate, en la oportunidad de tomar conocimiento de la misma.
ARTICULO 4º-No mediando oposición o cuando ésta fuese rechazada
el imputado recuperará la libertad bajo la caución que el tribunal
determine.
Si la oposición fuese aceptada, no se computarán las demoras
causadas por aquellas articulaciones.
ARTICULO 5º-En el acto de prestar la caución el imputado deberá fijar
domicilio, denunciando el real y las circunstancias de trabajo que
pudieren imponerle la necesidad de ausentarse por más de veinticuatro
horas, lo que no podrá ser alterado sin autorización del tribunal.
Además, el tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá
cumplir el imputado conforme las previsiones del artículo 27 bis del
Código Penal y que resultaren compatibles con su situación procesal.
ARTICULO 6º-El auto que dispuso la libertad será revocado cuando el
imputado no cumpla con las reglas que se le impusieren o no
compareciere al llamado del tribunal sin causa justificada. En todos los
casos, previamente, el tribunal fijará un término no superior a los quince
días para que el imputado cumpla con sus obligaciones con el
apercibimiento de revocación.
ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión.
ARTICULO 8º-Modificase el artículo 24 del Código Penal para los casos
comprendidos en esta ley.
ARTICULO 9º-La presente ley es reglamentaria del artículo 7, punto 5,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
ARTICULO 10º-Quedan expresamente excluidos de los alcances de la
presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7 de la ley
23.737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes
previstas en el artículo 11 de la misma ley.
MODIFICACIÓN DE LA LEY 24.390 POR LA LEY 25.430
Ley 25.430
ARTÍCULO 1° — Sustitúyase el artículo 1º de la ley 24.390, por el
siguiente:
Artículo 1º — La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años,
sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de
los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa
hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, éste podrá
prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá
comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para
su debido contralor.
ARTÍCULO 2º — Sustitúyase el artículo 2º de la ley 24.390, por el
siguiente:
Artículo 2º — Los plazos previstos en el artículo precedente no se
computarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren
después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma
no se encontrare firme.
ARTÍCULO 3º — Sustitúyase el artículo 3º de la ley 24.390, por el
siguiente:
Artículo 3º — El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del
imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o
cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas
en el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación, o que
existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la
defensa.
ARTÍCULO 4º — Sustitúyase el artículo 4º de la ley 24.390, por el
siguiente:
Artículo 4º — Si la oposición fundada en la última circunstancia
mencionada en el artículo anterior fuere aceptada, las demoras
causadas por las articulaciones objetadas no serán computadas.
No mediando oposición alguna o cuando éstas fueren rechazadas, el
tribunal podrá poner en libertad al procesado, bajo la caución que
considere adecuada.
La cuestión deberá ser resuelta en el plazo de cinco días y los recursos
que se interpongan contra la resolución que acuerde la libertad al
detenido, por aplicación de la presente ley, tendrán efecto suspensivo.
ARTICULO 5º — Deróganse los artículos 7º y 8º de la ley 24.390.
ARTÍCULO 6º — Sustitúyase el artículo 9º de la ley 24.390, por el
siguiente:
Artículo 9º — Cuando un procesado permaneciera dos años privado de
su libertad, sin que se haya dictado sentencia a su respecto, el tribunal
interviniente tiene la obligación de informar en el plazo perentorio de
48 horas al Consejo de la Magistratura los siguientes datos:
- Número de causa, carátula, fecha de iniciación, tribunal de radicación,
fiscales intervinientes, y todo otro dato que se considere de interés;
- Objeto de la investigación;
- Identificación del o de los procesados;
- Fecha de la detención;
- Estado de la causa;
- Razones por las cuales no se llegó a dictar sentencia.
Cuando un procesado sobre el que se hubiere informado en virtud de lo
dispuesto por este artículo cesara de cumplir prisión preventiva, el
tribunal deberá confeccionar de inmediato un formulario para informar
de ello y de los motivos de su liberación, al Consejo de la Magistratura.
La omisión o retardo de estos informes se considerará falta grave.
El Consejo de la Magistratura deberá:
a) Confeccionar un registro de los procesados que se encuentren
cumpliendo prisión preventiva superior a los dos años y de los que
hayan recuperado su libertad por imperio de esta ley;
b) Hacer público anualmente un informe con los datos insertos en el
registro referido precedentemente;
c) Diseñar los formularios que contengan la información a que se refiere
este artículo.
Este Registro será público.37
ARTÍCULO 7º — Sustitúyase el artículo 10 de la ley 24.390, por el
siguiente:
Artículo 10. — La presente ley es reglamentaria del artículo 7º, punto 5º,
3
66de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e integra el
Código Procesal Penal de la Nación.
ARTÍCULO 8º — Sustitúyase el artículo 11 de la ley 24.390, por el
siguiente:
Artículo 11. — Quedan expresamente excluidos de los alcances de la
presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7º de la
ley 23.737 y aquéllos a quienes resultaren aplicables las agravantes
previstas en el artículo 11 de esa misma ley.
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA.
Garantías Constitucionales en Juego:
En principio, pareciera que resultaría imposible aplicar la medida
cautelar de la prisión preventiva, puesto que ésta se ve coartada por la
existencia en nuestra carta magna de dos principios esenciales que
limitan el uso de la fuerza del poder estatal durante el proceso penal. Se
trata del principio del “Juicio Previo” y del principio de “Inocencia”.
La Constitución Nacional en su articulo 18 prevé que: “Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior
al hecho del proceso”. Esta frase, que es la base y la fundamentación
de la garantía constitucional del juicio previo, ha sido interpretada de
diversas maneras, una de ellas sostiene que se refiere a la exigencia de
una sentencia previa, en el sentido que no puede existir una condena
que no sea el resultado de un juicio lógico, expresado en una sentencia
debidamente fundamentada. Se argumenta que sólo un juicio lógico
puede estar “fundado” en una ley previa al hecho del proceso. Juicio,
para esta línea interpretativa, sería una operación del entendimiento,
que consiste en comparar dos ideas para conocer y determinar sus
relaciones. Se trataría de una operación de subsunción de los hechos al
Derecho, que hace que el juez al dictar la sentencia (Carrara a este
sentido del juicio, lo llamaba “juicio en sentido ideológico”). Se le otorga
ese sentido a la palabra “juicio”, porque se parte de que “fundar”
significa apoyar con razones eficaces o con discursos una cosa.
Por otro lado, nos encontramos con una interpretación dinámica e
histórica de la Constitución, que demuestra que la Constitución
Nacional se está refiriendo al “juicio” como institución político-cultural y
no como juicio lógico. Subraya ésta interpretación que no se entiende
un juicio sin una sentencia, que es su conclusión necesaria, pero,
resalta, la referencia al juicio lógico que subyace en la sentencia es
derivada no principal.
Como se observa, la anterior es una interpretación formal, que no toma
en cuenta el carácter histórico del juicio previo, ni su sentido político institucional. No se debe olvidar que el derecho procesal penal es,
fundamentalmente, el desarrollo de las garantías constitucionales y que
ese desarrollo debe preservar en todo momento el sentido primigenio
de las garantías.
No obstante la evolución política por la que atravesó la Edad Media,
existió una institución que se mantuvo constante, aunque se modificó
paulatinamente su fundamento. Esta institución fue el necesario juicio
previo, y esta persistencia nos habla precisamente de su importancia
político-institucional. La idea de un poder limitado, ya latente en la Edad
Media, sea como una imposición de los barones al rey, sea como un
privilegio de la burguesía o como un derecho inalienable del hombre
que surge de su propia naturaleza, lo cierto es que la idea misma del
poder limitado estuvo siempre intrínsecamente ligada al principio de que
ninguna persona podía ser castigada sin juicio previo.
Cabe destacar que en la conciencia jurídica de esa época se instaló, ya
de un modo insoslayable, la idea de que el ejercicio del poder penal
debía ser limitado por la existencia de un juicio previo.
Lo expuesto ut supra sirve para comprender el carácter eminentemente
político de la garantía del juicio previo. Ella se vincula con dos dimensiones básicas; por un lado, nos señala que el ejercicio del poder
penal del Estado está limitado por una forma. Esta forma, en nuestra
Constitución Nacional, tiene un contenido preciso, a saber: juicio oral,
público y por jurados. Y así como el juicio tiene un contenido preciso,
también debe existir un proceso que conduzca al juicio. Cuando la
garantía constitucional hace referencia a una ley anterior al hecho del
proceso, no sólo nos está dando pautas concretas acerca de qué ley se
debe utilizar para juzgar el caso, sino que nos está indicando que debe
existir necesariamente un proceso y que ese proceso se rige por la ley
anterior al hecho que es su objeto.
El juicio debe ser preparado y controlado; la preparación del juicio, así
como el control de la sentencia conforma, junto con el juicio, la totalidad
del procedimiento, en sentido estricto.
En síntesis, del artículo 18 de la Constitución Nacional surge que el
castigo sólo puede imponerse mediante un proceso penal que
desemboque en un juicio oral, público y por jurados. Y toda otra
estructuración del proceso penal es inconstitucional.
La segunda dimensión con la que se vincula la garantía del juicio previo
consiste en la necesaria existencia de un juez. El juicio previo al que se
refiere la Constitución es el realizado por jueces y no por otra autoridad.
Esta idea surge del mismo desarrollo histórico y político. La idea de un
límite al poder penal del Estado se manifestaba también en la
convicción de que no podía ser el mismo rey el que juzgará las causas.
Tampoco podía ser un delegado del rey que pudiera recibir sus
órdenes, de tal modo que no sólo se trataba de que existiera un juez,
sino que ese juez fuera un juez independiente del poder central y de
todo otro poder. La misma Constitución reafirma esta idea en el artículo 23 al prohibir
que cualquier autoridad que no sea la judicial pueda arrogarse el
juzgamiento de las causas pendientes o el restablecimiento de las ya
fenecidas.
Alberto Binder nos enseña que la garantía del juicio previo es una
formula sintética en la que está contenida una “Limitación Objetiva” al
poder penal del Estado, que está dada por la forma concreta que prevé
la Constitución, y por una “Limitación Subjetiva” al ejercicio de ese
poder, que está dada por la existencia de un juez, como único
funcionario habilitado para desarrollar el juicio.
La garantía del juicio previo posee una derivación, que al mismo tiempo
es uno de sus fundamentos políticos, que es el mandato constitucional
de que nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia
obtenida en un juicio que lo declare como tal. Entonces, por imperio
constitucional, toda persona es inocente, y así debe ser tratada
mientras no se declare en una sentencia judicial su culpabilidad.
A modo de conceptualización se ha dicho que este principio implica un
status de inocencia, una presunción de inocencia o un derecho a ser
tratado como inocente. Sin embargo, no se puede decir que la situación
de cualquier persona en la sociedad sea una situación de inocencia. Es
que la inocencia es un concepto referencial, que sólo toma sentido
cuando existe alguna posibilidad de que esa persona pueda ser
culpable. Por el contrario, la situación normal de los ciudadanos es de
libertad. Pero cuando una persona ingresa al ámbito concreto de
actuación de las normas procesales, allí si tiene sentido decir que es
inocente, porque eso significa que, hasta el momento de la sentencia
condenatoria, no se le podrán aplicar consecuencias penales. En
realidad, es más correcto afirmar que, cuando una persona ingresa al foco de atención de las normas procesales, conserva su situación básica de libertad, salvo algunas restricciones, especialmente con las medidas de coerción.
Es dable recordar que no siempre se ha reconocido la existencia de esta situación de la persona imputada. El positivismo criminológico o ciertas tendencias procesales basadas en concepciones autoritarias, pretendieron limitar este status a ciertos imputados, por ejemplo, aquellos ocasionales. Para estas concepciones no podía jugar esta situación cuando el imputado era un multirreincidente, un habitual o simplemente un sujeto peligroso.
Aún hoy en día hay quienes discuten afirmando que, en realidad, en el proceso penal existe una sospecha o presunción de culpabilidad; desconocen, sin embargo, que lo que está en juego no es ningún nivel de conocimiento, sino una garantía política que protege al ciudadano que ingresa al ámbito de actuación de las normas procesales y penales.
Es cierto que en el proceso penal existe una progresiva adquisición de conocimientos, cuyo resultado puede ser un aumento de la sospecha que existe respecto de una persona. Sin embargo, no interesa que exista una presunción de culpabilidad o que ciertos actos impliquen necesariamente un grado mayor o menor de sospecha, no se trata de nada de eso. Lo importante es que nadie podrá ser considerado ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare como tal, es decir, se quiere que la pena no sea anterior al juicio previo, ni sea impuesta por fuera de él.
En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y sólo por la sentencia podrá ser declarado culpable; entre ambos extremos deberá ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto de él, pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad. La afirmación de este tipo nos lleva al problema de la prisión preventiva que comúnmente es utilizada como pena.
Éste es el programa constitucional, pero muy lejos está la realidad de nuestro proceso penal de cumplir con ese programa. La realidad nos muestra, al contrario, que existe una presunción de culpabilidad y que los procesados son tratados como culpables. Como lo mencionará más arriba, en virtud de estos dos principios, parecería que resultaría imposible aplicar durante el proceso la fuerza propia del poder penal.
Sin embargo, nuestra Constitución establece normas que solamente se entienden si se parte del supuesto de que es posible aplicar ciertas medidas de fuerza durante el desarrollo del proceso penal. Aquí nos encontramos con una de las cuestiones más difíciles de justificar y de fundamentar dentro del marco de un proceso penal “garantista”. Se trata de la Prisión Preventiva, es decir, el encarcelamiento de una persona para asegurar que comparezca a juicio, asegurar que la pena sea cumplida, y que un y otra circunstancias no se verán frustradas por una eventual fuga del imputado.
No es posible afirmar que esto principios constitucionales tengan una vigencia absoluta, porque la propia Constitución Nacional establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el proceso penal. Es oportuno hacer una referencia a nuestra práctica diaria. En la realidad de nuestros sistemas procesales, la prisión preventiva es una medida habitual, aplicada con un altísimo grado de discrecionalidad y, en última instancia constituye, en muchos de los casos, la verdadera pena. Este fenómeno se ha denominado “los presos sin condena”. Esto demuestra que en modo alguno se trata de una medida excepcional admitida dentro de la Constitución, sino que es una de las
manifestaciones más duras y fuertes del poder penal del Estado.
Es por ello, que se hace imperioso reflexionar se todavía es posible seguir considerando la prisión preventiva como una simple medida cautelar, cuando en la realidad cotidiana está cumpliendo con las finalidades de una verdadera pena.
La utilización de la prisión preventiva debe ser muy restringida, y para asegurar esta restricción deben darse dos órdenes de supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Este es un límite sustancial y absoluto, si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible de ninguna manera es admisible una prisión preventiva. No basta con ese requisito, por más que se tenga una sospecha fundada, tampoco sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros requisitos, los llamados “requisitos procesales”. Estos requisitos se fundan en el hecho de que ese encarcelamiento provisorio sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena.
Por lo general, lo autores distinguen dos motivos entre los requisitos procesales que se deben agregar al requisito sustancial del grado suficiente de sospecha. El primero es el Peligro de Fuga, y el segundo el Peligro de Entorpecimiento de la Investigación. En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional solamente el primero puede constituir un fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo. El Entorpecimiento de la Investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento provisional de una persona, porque el Estado cuanta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado.
Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. El Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicación de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva sólo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado. Esto siempre y cuando se trate de una fuga que obstaculiza el proceso y no
cualquier tipo de fuga.
Ahora bien, es común encontrar en los códigos procesales normas que distorsionan el diseño constitucional de este mecanismo procesal. Algunas de las formas de distorsionar el diseño constitucional de la prisión preventiva son las siguientes:
1) Establecer ciertos delitos como “Inexcarcelables”, es decir, establecer una presunción absoluta por la cual, en el caso de ciertos delitos graves (como el homicidio, el contrabando agravado o cualquier otro según las circunstancias), no se puede otorgar la libertad;
2) Permitir que se aplique la prisión preventiva no cuando existe peligro de fuga, sino cuando existe una alarma social respecto del hecho (o cuando los medios de comunicación se han dedicado a exacerbar los sentimientos de
inseguridad de la población dándole excesiva publicidad al hecho); una prisión preventiva en este caso sería inconstitucional porque lo que se estaría haciendo, en realidad, sería aplicar una pena anticipada fundándose en razones de prevención general;
3) Ciertas fórmulas que utilizan algunos códigos procesales para justificar la prisión preventiva como “evitar la comisión de nuevos hechos punibles” o fundándose en “la peligrosidad del autor”; éstos, además de ser criterios puramente subjetivos (porque toda apreciación sobre el futuro es, en última instancia, indemostrable), implican la utilización de la prisión preventiva, como una medida de seguridad predelictual (en última instancia, es lo mismo que aplicar medidas de seguridad a quienes son vagos o maleantes, o a quienes han cometido hurtos reiterados o son delincuentes habituales, e implica claramente una distorsión del régimen constitucional de la prisión
preventiva).
Como se ve, la prisión preventiva es admitida constitucionalmente, pero sólo lo es excepcionalmente y con muchas restricciones. Existe un principio que regula la aplicación de este mecanismo, se trata del principio de Proporcionalidad. Esto es que la violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión.
Otro de los principios que rige el régimen constitucional de la prisión preventiva es el de la Necesaria Limitación Temporal. Toda persona sometida a proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un lapso razonable. Con más razón aún, toda persona que está privada de libertad durante el proceso, tiene el derecho a que ese proceso finalice cuanto antes; y sí el Estado es moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como la prisión preventiva, para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligación de
extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes.
La aplicación práctica de éste principio ha mostrado la necesidad de establecer límites temporales absolutos para la prisión preventiva, no ligados directamente con la duración del proceso. En la historia judicial Argentina ha existido casos extremos de procesos que han durado cinco, siete y diez años, implicando una prisión preventiva de igual duración. La propia Corte Suprema ha reaccionado y ha puesto límites concretos en función de este principio de limitación temporal,
estableciendo que la prisión preventiva no puede tener la misma duración que todo el proceso. Toda prisión preventiva que se extienda más allá de un cierto límite temporal – el promedio admitido actualmente oscila entre el año y año y medio y los dos años – se convierte de hecho en la aplicación de una pena, puesto que se ha entendido que éste es un lapso razonable como para que un proceso penal finalice, aun si se trata de un proceso complejo o dificultoso.
Finalmente, existe otro principio básico en el esquema constitucional de la prisión preventiva, que consiste en la necesidad de darle un tratamiento adecuado al enjaulado (en terminología de Alberto M. Binder) preventivamente. Hay que evitar, en cuanto sea posible, que la prisión preventiva se asemeje a una pena.
Esto es casi imposible, el sólo hecho de la privación de la libertad hace que el encarcelamiento preventivo sea semejante a una pena. Sin embargo, existen ciertas orientaciones respecto del trato que debe recibir esta clase de encarcelados, que deben ser necesariamente atendidas. El preso en prisión preventiva debe ser tratado de modo tal que se minimicen todos los efectos propios de la privación de la libertad. Así como existe el principio de humanización de las cárceles en lo que respecta a la pena, también existe un principio de minimización de la violencia a que está sometido el preso en prisión preventiva.
Este principio tiene consecuencias muy concretas, tales como la imposibilidad de imponer restricciones a la correspondencia, a las visitas (salvo las que deriven de elementales razones de disciplina de un determinado establecimiento carcelario); asimismo, las limitaciones ambulatorias o de trabajo dentro del establecimiento, o en cuanto a las comodidades que el mismo imputado pueda procurarse, deben ser las mínimas posibles. La prisión preventiva debe ser lo menos semejante a una pena que sea posible, para conservar su legitimidad constitucional.
Cuando la prisión preventiva se asemeja por completo a una pena en su ejecución concreta, pierde legitimidad constitucional del mismo modo que la perdería por la falta de los requisitos sustanciales procesales, por su excesiva duración, el carácter no excepcional, el carácter no restrictivo o la falta de proporcionalidades.
Todos estos principios deben ser respetados para que la prisión preventiva resulte constitucionalmente admisible, aunque siempre debe quedar claro que toda prisión preventiva, en cualquier caso, es siempre una resignación de los principios del Estado de Derecho. No hay una prisión preventiva “buena” siempre se trata de una resignación que se hace por razones prácticas y debido a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del proceso.
Ahora bien, el hecho de admitir esta “resignación” que la Constitución prevé, no significa que debemos aceptar la práctica extendida de la prisión preventiva, que constituye, probablemente, la más grave distorsión del Estado de Derecho que puede darse dentro del ámbito del proceso penal.
Existe, en las leyes más recientes de ejecución de penas una peligrosa tendencia a asimilar totalmente el régimen de tratamiento del preso preventivo al régimen de tratamiento del condenado. El peligro radica, precisamente, en la tendencia a desdibujar las fronteras entre una y otra clase de prisión cuando tales fronteras deben marcarse con claridad. En todo caso, debe preservarse el principio de que todo derecho que tiene el condenado lo tiene también, y con mayor razón, el preso preventivo. Lo que no se puede admitir en modo alguno es que el imputado comience a ser clasificado, a ser sometido a tratamiento, es
decir, a ser tratado dentro de la cárcel como si fuera un condenado.
La necesidad de tener sobre el tema una visión realista y de abandonar las ficciones que pretenden explicar la prisión preventiva como si se tratará de una mediada cautelar como el embargo, no significa que conceptual y políticamente no debamos tener en claro las diferencias esenciales que existen entre la prisión preventiva y la pena.
El fundamento de éste principio básico, que rige la ejecución de la prisión preventiva, está en la propia Constitución, puesto que la norma que establece que “las cárceles deben ser sanas y limpias”, y que su objetivo debe ser la seguridad de los encarcelados y no su tormento, tiene una aplicación más directa y específica en el caso particular del preso preventivo. Más aún, es probable que esta norma constitucional haya sido redactada específicamente para regir el caso de la prisión preventiva. Nos obstante, pese a esta sabia previsión constitucional, el tratamiento del preso preventivo ha sido sumamente descuidado y aun los propios códigos procésales han sido muy escuetos a la hora de establecer con claridad las normas que deben regir esta ejecución. Del
mismo modo, ni la ley penitenciaria ni los códigos de ejecución de la pena de las distintas provincias (salvo los más modernos) han determinado con precisión el tratamiento del preso preventivo.
En consecuencia, se puede concluir que, si bien es posible aplicar dentro del proceso la fuerza propia del poder penal, como una resignación clara por razones prácticas de los principios del Estado de Derecho, se debe tener en cuenta que tal aplicación de la fuerza, en particular la prisión preventiva, sólo será legítima desde el punto de vista de la Constitución si es una medida excepcional, si su aplicación es restrictiva, si es proporcionada a la violencia propia de la condena, si respeta los requisitos sustanciales (es decir, si hay una mínima sospecha racionalmente fundada) si se demuestra claramente su
necesidad para evitar la fuga del imputado, si está limitada temporalmente de un modo absoluto, y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena. Solamente si se cumplen en conjunto todos y cada uno de estos requisitos, se estará respetando el diseño constitucional del uso de la fuerza durante el proceso penal.
BIBLIOGRAFIA:
Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Trotta, Quinta Edición, 2001
Luigi Ferrajoli, Jurista: "Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas” Fecha: 7/1/2006 14:30:00 | Tema: Pensamiento Crítico Diario Clarín.
Alberto Binder, “Introducción al Derecho Procesal Penal” (segunda edición actualizada y ampliada, 1999) Tercera Parte, Pág. 115-132.