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DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO Concepto El derecho internacional tributario es la rama del derecho tributario cuyo objeto es estudiar las normas que corresponde aplicar cuando dos o más naciones o entes supranacionales integrados entran en contacto por motivos de distinta índole, como, por ejemplo, coordinar los métodos necesarios para combatir la evasión fiscal internacional. La multiplicación de relaciones internacionales se motivo inicialmente en un creciente intercambio comercial, científico y cultural entre países de las más diversas ideologías. Estos fenómenos provocaron el origen de diversas regulaciones por los estados, dando lugar, entre otras consecuencias, al conjunto de normas que fueron conformando el sector jurídico ahora analizado. Globalización y fiscalidad internacional La globalización es un proceso que tiende a eliminar las barreas entre las naciones, peor en una forma muy diferente al sistema comunitario institucionalizado. Acá son las empresas multinacionales, las fusiones sin fronteras y todos los acontecimientos que describimos los que fuerzan la caída de las fronteras. Esto llevó a contemplar una serie de problemas desde un ángulo diferente al antes utilizado. La globalización ha pasado a ser uno de los aspectos mas destacados de nuestros días. Contenido El derecho internacional público se compone de: a) Tratados colectivos de derecho internacional tributario. Entran en juego los acuerdos y convenciones que establecen los estados para regular aspectos tributarios comunes, entre los que figura lo referente a la evasión fiscal. b) Tratados de doble imposición. Procuran evitar la simultaneidad de potestades tributarias diferentes en torno de un mismo sujeto pasivo. c) Normas internas destinadas a tener efectos en el exterior. Fuentes a) Las convenciones internacionales que establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en litigio. b) La costumbre internacional c) Los principios generales de derecho reconocidos por las nacionales civilizadas. d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas (como medio auxiliar para determinar las reglas de derecho). Doble imposición internacional La doble imposición internacional surge principalmente porque existen dos grupos de países con intereses contrapuestos que hacen jugar principios distintos como factores de atribución del poder tributario. Tradicionalmente se habló de países importadores y exportadores de capital. En términos generales, los países que exportan capital son desarrollados, y los que los reciben suelen ser los subdesarrollados. Requisitos de configuración Puede decirse que hay doble imposición cuando el mismo destinatario legal tributario es gravado dos o más veces por el mismo hecho imponible, en el mismo período de tiempo y por parte de dos o más sujetos con poder tributario. Requisitos: o Identidad del sujeto gravado: el destinatario legal del tributo debe ser el mismo. o Identidad de hecho imponible: el gravamen debe derivar del mismo hecho generador. o Identidad temporal: la imposición doble debe ser simultánea. o Diversidad de sujetos fiscales: la doble imposición puede provenir de la coexistencia de dos o más autoridades fiscales en el orden nacional o internacional. Causas. Principios de atribución de potestad tributaria Los criterios de atribución de potestad tributaria son los siguientes:  NACIONALIDAD: el derecho a gravar deriva de la nacionalidad del contribuyente, la cual se refiere al vínculo que uno a un individuo con el país donde ha nacido o se ha nacionalizado. Según este criterio, cualquiera sea el lugar donde el nacional o nacionalizado trabaje, tenga ganancias o posea sus bienes, debe tributar en el país del que es ciudadano.  DOMICILIO: la facultad de gravar corresponde al estado donde el contribuyente radica con carácter permanente y estable.  RESIDENCIA: para atribuir potestad tributaria se tiene en cuenta la simple habitación o radicación en un lugar, sin intención de permanencia definitiva.  ESTABLECIMIENTO PERMANENTE: es el emplazamiento o instalación que sirve para el ejercicio de actividad económica en un país por parte del propietario domiciliado o ubicado en el extranjero.  corresponde gravar al país donde esta la fuente productora de riqueza, donde los fondos que la componen tienen nacimiento. Los países desarrollados, han tendido a la aplicación de los tres primeros criterios. Los países en vías de desarrollo postulan en general al criterio de la fuente. Soluciones posibles y principios que las sustentan Los procedimientos más importantes actualmente utilizados para evitar la doble imposición son los siguientes: a. Exención de las rentas obtenidas en el exterior: los países gravan las rentas que se logran en su territorio y eximen total o parcialmente las que se perciben en el extranjero. b. Crédito por impuestos pagados en el extranjero: cada país grava la totalidad de las rentas, tanto las que se produzcan dentro como fuera de su territorio, pero se acepta que los impuestos pagados en el extranjero por rentas allí producidas se deduzcan de los impuestos totales. c. Crédito por impuestos exonerados: los países en vías de desarrollo han reclamado la inclusión de la cláusulas tax sparing. Según ella, el país industrializado deduce no solo los impuestos efectivamente pagados en el país subdesarrollado, sino también el que se debió pagar y no se pago por la existencia de regimenes fiscales preferentes que dicho país rezagado establece con finalidad de incentivo de la inversión extranjera. d. Descuento por inversiones en el exterior: consiste en deducir de los impuestos a pagar en el país del capitalista, un porcentaje de las inversiones que éste haga en un país subdesarrollado. Por encima de las teorías jurídicas debe prevalecer el criterio de la solidaridad entre los pueblos, en virtud de la cual es deber de los países industrializados no permanecer indiferentes ante el estado de estrechez de los menos desarrollados. La Argentina y los Tratados para evitar la doble imposición El art. 31 CN establece que los tratados con potencias extranjeras, además de la propia CN y las leyes de la nación que en su consecuencia dicten, son la ley suprema de la nación. Dentro de los tratados en general, aquellos que se firman para evitar la doble imposición deben ser contemplados por mandato constitucional, cuyo principal objetivo es el de repartir el poder tributario de los estados contratantes de acuerdo con principios equitativos y razonables. Estas convenciones intentan conciliar los intereses fiscales de los signatarios, para lo cual deben imponer restricciones a sus respectivos poderes fiscales. Un organismo internacional que se ha ocupado con profundidad de esta problemática es la Organización para la Cooperación y el desarrollo Económico (OCDE). El modelo OCDE tiene vigencia en nuestro país por coincidir en lo principal con el tratado de Viena. El art. 31 de la Convención de Viena establece que “un tratado debe ser interpretado de buena fe de acuerdo con el significado ordinario que debe ser acordado según su contexto y a la luz de su significado y fines”. Empresas trasnacionales La empresa en si misma, significó desde sus inicios actividad económica que por las exigencias de un consumo cada vez mas expansivo y de una técnica cada día mas perfeccionada, fue deteriorando los esquemas clásicos que caracterizaron la economía de otros tiempos. Estos factores fueron contribuyendo para que las empresas desbordaran el ámbito nacional para extender su actividad mas allá de las fronteras, dando lugar a las corporaciones trasnacionales o multinacionales. La desregulación de los mercados financieros en el orden nacional y la progresiva remoción de obstáculos al libre movimiento del capital entre países han incidido decisivamente en la munidialización de las finanzas internacionales. Estos condujo a un incremento desmesurado de las empresas financieras con negocios internacionales causando una dura competencia en el sector. Se consecuencia fue el desarrollo de una estrategia inetrnaiconal, la mayor interrelación entre los diversos sistemas financieras nacionales y esfuerzos de ciertos gobiernos por atraer empresas financieras de otros países. A la vez hubo un incremento notable en multimillonarias inversiones llevadas a cabo por diversas empresas multinacionales en pasases distintos de los de su origen. El riesgo para los estados reside en que estas megafusiones, situadas en todas partes y en ninguna en especial, no están reguladas en forma eficiente. No están territorialmente ligadas a ninguna comunidad específica ni a ninguna regla burocrática. La situación descripta lleva a concluir que el escenario dominante en el marco económico mundial a mediados y fines de los años noventa podría resumirse para las empresas trasnacionales en dos palabras: globalización y competitividad. Teoría del órgano La Argentina vino aplicando desde hace varios años el principio de la “realidad económica”. Plataforma fáctica Comenzó a darse el caso de empresas multinacionales con matriz en el exterior y filiales en nuestro país. Los problemas con el fisco argentino comenzaron a suscitarse cuando estas filiales dedujeron como gastos, distintos pagos negociados con las matrices por variados conceptos. Jurisprudencia sobre la cuestión En el primer caso la Corte Suprema dijo que si una sociedad extranjera poseía la casi totalidad del capital de la sociedad argentina, no podía celebrar un contrato consigo misma y desestimó la pretensión de descontar en el balance impositivo de la empresa local lo pagado a la matriz por regalías (“Refinerías de Maíz”). Varios años después la Corte aplicó la teoría del órgano, basada en la autorización emanada del principio de la realidad económica consagrado en el art. 2 de la ley 11683. Según éste, si las partes usan formas manifiestamente inapropiadas, la autoridad fiscal puede prescindir de ellas y emplear las lógicas que el derecho positivo nacional les aplicaría. Entre varios casos con solución similar, los más trascendentes fueron: En “Parke Davis” la Corte estableció que un pago de regalías de filial a matriz era solo un retiro disimulado de utilidades que se dedujeron incorrectamente como gastos y disminuyeron las rentas gravadas por la Argentina. En “Mellor Goodwin” declaró inaceptable un traslado de mercaderías con consecuencias fiscales favorables a la disminución de impuestos. En “Ford Motor de Argentina” consideró que un supuesto pago de intereses de filial a matriz no era otra cosa que una remesa de utilidades de la entidad local en beneficio de la no residente. En los tres asuntos señalados, la Corte consideró “conjunto “económico” a filial y matriz, argumentando que nadie puede contratar consigo mismo. La vinculación surgió al acreditarse estos hechos: • La matriz no residente era dueña de casi el 100% de las acciones de la filial. • La matriz seleccionaba y designaba los jefes y cuadros directivos de la filial. • Existía un proceso único de formación de cada decisión económica por parte de la matriz. La Corte en Ford dijo que, tratándose de una sociedad comercial de las que integran un conjunto económico trasnacional y que, por lo tanto, funcionan simultáneamente en varios países unidas por el lazo vertical de control, las distintas fracciones del mismo se encuentran sometidas a las diferentes leyes y jurisdicciones nacionales del lugar de su radicación. En el caso “Kellogg”, la Corte decidió, con distinto resultado que: El fisco argentino dijo que la matriz residente en los EEUU y dos empresas que operaban localmente integraban un solo conjunto dominado por la central no residente. Ante los no correspondían las deducciones o regalías, intereses de prestamos, contraprestaciones por servicios técnicos y toro rubros por los que las sociedades argentinas resultaban deudoras de la matriz no residente. Quedó probado que ambas empresas argentinas integraban un conjunto económico multinacional de la que era dominante Kellogg de EEUU, con 80.000 acciones sobre las 89.400 acciones en que se dividía el capital. 1. La filial Argentina Kellogg reconoció estar incluida en dicho conjunto económico, reformuló sus declaraciones juradas por los impuestos cuestionados y conforme las reglas de la teoría del conjunto económico. 2. La corte no encontró irregularidades en las contabilidades de las empresas argentinas y tuvo por no probado perjuicio alguno para el fisco en su vinculación económica entre dichas sociedades y su matriz no residente, resolviendo la causa a favor de la empresa. 3. sin embargo, ratificó el principio de la realidad económica, o sea que dio preeminencia a la situación económica real. 4. admitió también la corte que esta regla interpretativa podía ser complementada por aquella que permite descorrer el velo societario y también por la teoría del conjunto económico. Como conclusión, quedaron consolidados el criterio de la realidad económica y la utilización de la teoría del órgano. En qué consiste la teoría del órgano Hay ciertas situaciones en que para captar la realidad del gravamen es indispensable que quienes negocian sean entes auténticamente independientes no solo formal sino también sustancialmente, con prescindencia de la personería jurídica. Si no se da esa independencia, el legislador debe encontrar la forma adecuada para detectar el gravamen legítimamente aplicable a aquellos beneficios de fuente local sujetos al gravamen. La teoría del órgano es un método de defensa que los fiscos nacionales emplearon ante la constante expansión de las empresas multinacionales y la consiguiente disminución de los tributos de las filiales residentes. Vinculación de empresas en la globalización - Sociedades nacionales: filiales - Sociedades extranjeras: matrices El concepto actual de vinculación supone la existencia de personas jurídicas que actúan con aparente autonomía una respecto de otra, y que sin embargo están vinculadas por lazos invisibles para el fisco. Si esos lazos salieran a la luz, se observaría que el poder de la decisión real esta en una sociedad o en un grupo de sociedades que controla a las otras. Precios de transferencia Concepto: son los precios que fijan empresas o grupos vinculados por transacciones entre ellos y que son distintos de los precios de competencia fijados por empresas independientes actuando en circunstancias similares. La pertenencia de los contratantes aun solo poder de decisión significa la utilización de precios diferentes de los del mercado que son usados con el fin de que los beneficios obtenidos por el grupo multinacional afloren en los lugares con fiscalidad mas favorable y no en los de finalidad mas elevada. Objetivos Los hay de distinto tipo y algunos son ajenos a los tributarios. No obstante, lo más importante para Villegas es la comprobación de que ciertos entes que actúan n países desarrollados utilizan los precios de transferencia como un mecanismo de reducción del total de impuestos del grupo, lo cual preocupa a otros países y a organismos especializados como la OCDE. Las operaciones se hacen a precios distintos de los del mercad entre sociedades vinculadas situadas en diferentes países. El objetivo de los entes multinacionales es, que las utilidades globales del grupo soporten en su conjunto la menor carga tributaria posible. Para ellos e tratará de que la mayor cantidad de utilidades se ubique donde reafecta menos impositivamente el beneficio. Descubrimiento de mecanismo La comprobación de que una compañía trasnacional esta amparándose en este mecanismo es complicada. Y esta complicación esta en proporción directa con la dificulta de encontrar precios de mercado comparables para el mismo producto con que se este comerciando. Como consecuencia, los diferentes países generalmente aceptan que estos precios puedan ser ajustados o corregidos por los fiscos nacionales para eliminar los efectos de las manipulaciones antes mencionadas. A pesar de los crecientes inconvenientes que los precios de transferencia están ocasionando a dichos fiscos, y las acciones que éstos intentan plasmar para combatir el fenómeno, los precios ficticios se siguen extendiendo en la esfera internacional por diferentes motivos. Acciones estatales para regular los precios de transferencia Como acción defensiva de mucos estados perjudicados por lo precios de transferencia, ha surgido el principio del competidor independiente. Cuando se aplica este principio, las empresas vinculadas, porque una es controlante de la otra o porque ambas son controladas por una tercera, tendrán que fijar los precios de transferencia de bienes o servicios como si fueran operaciones realizadas entre partes independientes. Es decir, el precio que se fije en las transacciones entre ellas debería ser similar al que resulta vigente en un mercado entre partes no controladas. Ese principio fue acogido desde 1963 por el modelo de convenciones para evitar la doble imposición emitido por la OCDE. Precio de transferencia en la legislación argentina La legislación argentina del impuesto a las ganancias atinente a precios de transferencia y vinculación de empresas, queda fijada por los arts. 8, 14, 15 y primer art. Agregado a continuación del 15. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 8 de la ley de impuesto a las ganancias, las ganancias provenientes de la exportación de bienes producidos, manufacturados, tratados o comprados en el país son totalmente de fuente argentina, quedando comprendida la remisión realizada por medio de filiales, sucursales, representantes, agentes de compra su otros intermediarios de personas o entidades del extranjero. Las ganancias que obtienen los exportadores del extranjero por la simple introducción de sus productos en la Argentina son de fuente extranjera. Asimismo, se establece que cuando las operaciones a que se refiere el art. 8 fueran realizadas con personas o entidades vinculadas, y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, ellas deberán ajustarse de conformidad a lo previsto por el art. 15 de la ley 25.784. En los casos en que, de acuerdo con las disposiciones anteriores, se trate de operaciones de importación o exportación de bienes a cuyo respecto pueda establecerse el precio internacional, por medio de mercados de transparentes, bolsas de comercio similares, corresponderá, salvo prueba en contrario, utilizar dichos precios a los fines de la determinación de la ganancia neta de fuente argentina. Finalmente se establece que, cuando se trate de operaciones distintas a las indicadas en el párrafo anterior, celebradas entre partes independientes, el contribuyente deberá suministrar a la AFIP la información que ésta disponga, efectos de establecer que los precios declarados se ajustan razonablemente a los de mercado. En lo que atañe al art. 14, la regla general es la de considerar a la filial local como una entidad argentina independiente que no deja de ser sujeto pasivo a titulo propio de la obligación nacida del impuesta las ganancias. Para determinar su utilidad, debe llevar la registracion contable en firma separada de su casa matriz. Pero si esta reigistración es insuficiente o no surge de ella la ganancia neta de fuente nacional, el fisco puede considerar a la filial local y a la casa matriz foránea como una unidad económica y determinar la respectiva ganancia neta sujeta al gravamen. De la misma amera sucede si la empresa foránea y la filial local celebran transacciones y ellas no se ajustan a las practicas normales del mercado entre entes independientes. En estos casos se considera a las empresas como vinculadas económicamente. El art. 15 preceptúa que cuando por la clase de operaciones o por las modalidades de organización de las empresas no puede establecerse con exactitud la ganancia de fuente argentina, la AFIP puede determinar la ganancia neta sujeta al gravamen tomando como base los resultados obtenidos por empresas independientes dedicadas a actividades de iguales o similares características. La AFIP realizará un control periódico de las sociedades locales vinculadas con personas o entidades ubicadas en el exterior. La vinculación se da cuando sociedades residentes en el país y entidades o establecimientos constituidos o ubicados en el exterior, con quienes aquellas realicen transacciones, estén sujetos de manera directa o indirecta a la dirección o control de las mismas personas físicas o jurídicas de éstas, sea por su participación en el capital, su grado de acreencias, sus influencias funcionales o de cualquier otra índole, contractuales o no, tengan poder de decisión para orientar o definir las actividades de las mencionadas sociedades, establecimientos u otro tipo de entidades. Paraísos fiscales Puede denominarse “paraíso fiscal” al país con baja o nula fiscalidad, que cuenta asimismo con secreto bancario, falta de control de cambios en mayor o menor medida y que, como complemento, desarrolla en todos los caos una gran flexibilidad jurídica para la constitución y administración de sociedades locales. Elementos básicos 1. No hay impuestos, o son insignificantes (P. ej. Islas Caimanes) 2. Los impuestos solos se aplican alas bases imponibles internas. 3. Otorgan privilegios tributarios especiales a ciertos tipos de personas o hechos imponibles. 4. Hay riguroso secreto bancario. 5. Gozan de estabilidad política y económica. 6. No existen controles sobre cambio de moneda. 7. Están dotados de un sistema jurídico estable que otorga seguridad jurídica y libre ingreso y salida de capitales. 8. El sistema jurídico es permisivo respecto del tipo de organización y del negocio financiero que el contribuyente dice tener o celebrar allí. 9. Gozan de facilidades de comunicación y transporte adecuado. Razón de su existencia El incremento de los paraísos fiscales esta ligado al impuesto a las rentas sobre las corporaciones y a la imposición directa a las personas físicas en diversos países del orbe. El creciente aumento de esta fiscalidad es una de las principales causas de creación de ciertas legislaciones periféricas, que pretenden atraer las rentas y riquezas de la nación central, a cambio de confidencialidad y tributación a tasa cero. Otra razón es el incremento de las tasas de impuestos que gravan ciertas manifestaciones de riqueza. Modos de operar Desde el punto de vista fiscal, estos paraísos sirven para minimizar o anular la carga tributaria de empresas multinacionales, nacionales y personas físicas no residentes en ellos, para lo cual emplean numerosas técnicas. Como norma general, en estos refugios tributarios se establecen compañías, holdings, trusts, etc. su objeto principal es concentrar en ellas los beneficios generados en otro país donde la carga tributaria es mas elevada. Esto es posible porque estas empresas se manejan internamente a través de precios de transferencia que no solo minimizan el monto total de los impuestos que recaen sobre la empresa considerada como unidad económica, sino que también permiten eludir disposiciones cambiarias, tanto en el precio de las divisas como en la posibilidad de efectuar remesas al exterior. Listas de paraísos fiscales Diferentes países que han decidido extremar su combate contra los paraísos fiscales utilizan listas que los individualizan y que sirven como base para adoptar las medidas legales que prevén sus ordenamientos. No hay una característica única ni común de la forma jurídica en que los estados dan curso a la lista de paraísos fiscales. Tratamiento de los paraísos fiscales en la Argentina Los problemas ocasionados por los paraísos fiscales en nuestro país vienen de larga data y en su origen se vinculan con la presunción de incremento patrimonial injustificado ante el ingreso de fondos del exterior. Artículo 25, inc. E de la ley 11.683 (actual art. 18, inc. F de la misma ley) declaró aplicable la presunción de que los ingresos provenientes de paraísos fiscales eran incrementos patrimoniales no justificados. Jurisprudencia En “Trebas” la principal impugnación del disco estuvo centrada en los aportes de capital efectuados por remesas provenientes del exterior desde la casa matriz, ubicada en el Principado de Liechtestein, determinándose el impuesto a las ganancias con aplicación del entonces art. 25, inc. E de la ley 11.683, por lo que se presumió que dichos aportes constituían incrementos patrimoniales no justificados, y por lo tanto, juntos con un 10% en concepto de la renta dispuesta o consumida, conformaban ganancia neta del ejercicio al cual se imputaban. El Tribunal Fiscal falló en contra de la contribuyente por considerar que, aun habiéndose probado el efectivo ingreso de los fondos, no se acreditó el origen ni la actividad en el exterior de la casa matriz, a la vez que tampoco se demostró que esos ingresos no se habían originado en actividades o capitales no sujetos a imposición en nuestro país. La cámara se expidió revocando el fallo del tribunal fiscal. La cámara consideró que se había acreditado el ingreso de los fondos del exterior e individualizado a los aportantes de los fondos desechando cualquier otra condición, ya que la ley aplicable no tenía otra exigencia. La Corte confirmó el fallo de la cámara, argumentando que, ante la ausencia de sustento normativo, la circunstancia de que la sociedad inversora tuviera su domicilio en un paraíso fiscal no autorizaba a exigir la prueba de que los fondos invertidos en una sociedad local se hubieran generado en actividades o capitales provenientes de extraña jurisdicción, sin perjuicio de que, cuando concurrieran circunstancias que autorizaran a presumir que se trataba de capitales que pudieran haber sido ganancias de fuente Argentina, procediera el requerimiento de la prueba referida. Legislación actual La ley de impuesto a las ganancias reformada por la ley 25.239, dispone en su art. 8, párrafo 2, que las transacciones que empresas y entes domiciliados o ubicados en el país realicen con personas físicas o jurídicas domiciliadas constituidas o ubicadas en los países de baja o nula tributación que, de manera taxativa indique la reglamentación, no serán consideradas ajustadas a las practicas o a los precios normales de mercado entre partes independientes. Para determinar los precios de dichas transacciones serán utilizados los métodos que resulten más apropiados de acuerdo con el tipo de transacción realizada. Observamos también que la ley Argentina adhiere al sistema de la lista oficial de paraísos fiscales. Utilización de paraísos fiscales como fraude fiscal Una cosa es que no se respeten los precios fijados por quienes comercian con personas residentes en paraísos fiscales y que de ello puedan derivar diferencias de impuesto a favor del fisco, como decide la ley Argentina, y otra muy distinta es que la utilización de un paraíso fiscal sea, en si mismo, ilícita. Otras maniobras distorsivas Las más habituales distorsiones son:  Abusos de tratados: consiste en el ingreso abusivo que un intruso realiza dentro de un convenio de doble imposición, al que es extraño.  Cambio de residencia: personas físicas o jurídicas con importante capacidad económica fijan su domicilio en paraísos fiscales o en países en los que de alguna manera se obtenga una apreciable rebaja de las obligaciones tributarias, aunque sigan manteniendo la mayoría de sus lazos personales y económicos en el país de origen.  Sociedades de base o pantalla: se trata de sociedades establecidas en paraísos fiscales o países que ofrecen determinadas ventajas fiscales para eludir el impuesto sobre la renta del país en que reside el receptor.  Sociedades conductoras o de enlace: suelen servir de intermediarias entre la sociedad residente en un país que tiene significativa tributación y las sociedades base domiciliadas en paraísos fiscales.  Sociedades cautivas de seguros: cuando a una sociedad le resulta muy costoso satisfacer las primas de los contratos de seguros y está situada en un país de alta tributación que no admite como gasto deducible las cantidades destinadas al auto seguro, puede constituir una sociedad en otro país que asegure a la primera.  Transportes marítimos  Subcapitalización link:

DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO Concepto El derecho internacional tributario es la rama del derecho tributario cuyo objeto es estudiar las normas que corresponde aplicar cuando dos o más naciones o entes supranacionales integrados entran en contacto por motivos de distinta índole, como, por ejemplo, coordinar los métodos necesarios para combatir la evasión fiscal internacional. La multiplicación de relaciones internacionales se motivo inicialmente en un creciente intercambio comercial, científico y cultural entre países de las más diversas ideologías. Estos fenómenos provocaron el origen de diversas regulaciones por los estados, dando lugar, entre otras consecuencias, al conjunto de normas que fueron conformando el sector jurídico ahora analizado. Globalización y fiscalidad internacional La globalización es un proceso que tiende a eliminar las barreas entre las naciones, peor en una forma muy diferente al sistema comunitario institucionalizado. Acá son las empresas multinacionales, las fusiones sin fronteras y todos los acontecimientos que describimos los que fuerzan la caída de las fronteras. Esto llevó a contemplar una serie de problemas desde un ángulo diferente al antes utilizado. La globalización ha pasado a ser uno de los aspectos mas destacados de nuestros días. Contenido El derecho internacional público se compone de: a) Tratados colectivos de derecho internacional tributario. Entran en juego los acuerdos y convenciones que establecen los estados para regular aspectos tributarios comunes, entre los que figura lo referente a la evasión fiscal. b) Tratados de doble imposición. Procuran evitar la simultaneidad de potestades tributarias diferentes en torno de un mismo sujeto pasivo. c) Normas internas destinadas a tener efectos en el exterior. Fuentes a) Las convenciones internacionales que establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en litigio. b) La costumbre internacional c) Los principios generales de derecho reconocidos por las nacionales civilizadas. d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas (como medio auxiliar para determinar las reglas de derecho). Doble imposición internacional La doble imposición internacional surge principalmente porque existen dos grupos de países con intereses contrapuestos que hacen jugar principios distintos como factores de atribución del poder tributario. Tradicionalmente se habló de países importadores y exportadores de capital. En términos generales, los países que exportan capital son desarrollados, y los que los reciben suelen ser los subdesarrollados. Requisitos de configuración Puede decirse que hay doble imposición cuando el mismo destinatario legal tributario es gravado dos o más veces por el mismo hecho imponible, en el mismo período de tiempo y por parte de dos o más sujetos con poder tributario. Requisitos: o Identidad del sujeto gravado: el destinatario legal del tributo debe ser el mismo. o Identidad de hecho imponible: el gravamen debe derivar del mismo hecho generador. o Identidad temporal: la imposición doble debe ser simultánea. o Diversidad de sujetos fiscales: la doble imposición puede provenir de la coexistencia de dos o más autoridades fiscales en el orden nacional o internacional. Causas. Principios de atribución de potestad tributaria Los criterios de atribución de potestad tributaria son los siguientes:  NACIONALIDAD: el derecho a gravar deriva de la nacionalidad del contribuyente, la cual se refiere al vínculo que uno a un individuo con el país donde ha nacido o se ha nacionalizado. Según este criterio, cualquiera sea el lugar donde el nacional o nacionalizado trabaje, tenga ganancias o posea sus bienes, debe tributar en el país del que es ciudadano.  DOMICILIO: la facultad de gravar corresponde al estado donde el contribuyente radica con carácter permanente y estable.  RESIDENCIA: para atribuir potestad tributaria se tiene en cuenta la simple habitación o radicación en un lugar, sin intención de permanencia definitiva.  ESTABLECIMIENTO PERMANENTE: es el emplazamiento o instalación que sirve para el ejercicio de actividad económica en un país por parte del propietario domiciliado o ubicado en el extranjero.  corresponde gravar al país donde esta la fuente productora de riqueza, donde los fondos que la componen tienen nacimiento. Los países desarrollados, han tendido a la aplicación de los tres primeros criterios. Los países en vías de desarrollo postulan en general al criterio de la fuente. Soluciones posibles y principios que las sustentan Los procedimientos más importantes actualmente utilizados para evitar la doble imposición son los siguientes: a. Exención de las rentas obtenidas en el exterior: los países gravan las rentas que se logran en su territorio y eximen total o parcialmente las que se perciben en el extranjero. b. Crédito por impuestos pagados en el extranjero: cada país grava la totalidad de las rentas, tanto las que se produzcan dentro como fuera de su territorio, pero se acepta que los impuestos pagados en el extranjero por rentas allí producidas se deduzcan de los impuestos totales. c. Crédito por impuestos exonerados: los países en vías de desarrollo han reclamado la inclusión de la cláusulas tax sparing. Según ella, el país industrializado deduce no solo los impuestos efectivamente pagados en el país subdesarrollado, sino también el que se debió pagar y no se pago por la existencia de regimenes fiscales preferentes que dicho país rezagado establece con finalidad de incentivo de la inversión extranjera. d. Descuento por inversiones en el exterior: consiste en deducir de los impuestos a pagar en el país del capitalista, un porcentaje de las inversiones que éste haga en un país subdesarrollado. Por encima de las teorías jurídicas debe prevalecer el criterio de la solidaridad entre los pueblos, en virtud de la cual es deber de los países industrializados no permanecer indiferentes ante el estado de estrechez de los menos desarrollados. La Argentina y los Tratados para evitar la doble imposición El art. 31 CN establece que los tratados con potencias extranjeras, además de la propia CN y las leyes de la nación que en su consecuencia dicten, son la ley suprema de la nación. Dentro de los tratados en general, aquellos que se firman para evitar la doble imposición deben ser contemplados por mandato constitucional, cuyo principal objetivo es el de repartir el poder tributario de los estados contratantes de acuerdo con principios equitativos y razonables. Estas convenciones intentan conciliar los intereses fiscales de los signatarios, para lo cual deben imponer restricciones a sus respectivos poderes fiscales. Un organismo internacional que se ha ocupado con profundidad de esta problemática es la Organización para la Cooperación y el desarrollo Económico (OCDE). El modelo OCDE tiene vigencia en nuestro país por coincidir en lo principal con el tratado de Viena. El art. 31 de la Convención de Viena establece que “un tratado debe ser interpretado de buena fe de acuerdo con el significado ordinario que debe ser acordado según su contexto y a la luz de su significado y fines”. Empresas trasnacionales La empresa en si misma, significó desde sus inicios actividad económica que por las exigencias de un consumo cada vez mas expansivo y de una técnica cada día mas perfeccionada, fue deteriorando los esquemas clásicos que caracterizaron la economía de otros tiempos. Estos factores fueron contribuyendo para que las empresas desbordaran el ámbito nacional para extender su actividad mas allá de las fronteras, dando lugar a las corporaciones trasnacionales o multinacionales. La desregulación de los mercados financieros en el orden nacional y la progresiva remoción de obstáculos al libre movimiento del capital entre países han incidido decisivamente en la munidialización de las finanzas internacionales. Estos condujo a un incremento desmesurado de las empresas financieras con negocios internacionales causando una dura competencia en el sector. Se consecuencia fue el desarrollo de una estrategia inetrnaiconal, la mayor interrelación entre los diversos sistemas financieras nacionales y esfuerzos de ciertos gobiernos por atraer empresas financieras de otros países. A la vez hubo un incremento notable en multimillonarias inversiones llevadas a cabo por diversas empresas multinacionales en pasases distintos de los de su origen. El riesgo para los estados reside en que estas megafusiones, situadas en todas partes y en ninguna en especial, no están reguladas en forma eficiente. No están territorialmente ligadas a ninguna comunidad específica ni a ninguna regla burocrática. La situación descripta lleva a concluir que el escenario dominante en el marco económico mundial a mediados y fines de los años noventa podría resumirse para las empresas trasnacionales en dos palabras: globalización y competitividad. Teoría del órgano La Argentina vino aplicando desde hace varios años el principio de la “realidad económica”. Plataforma fáctica Comenzó a darse el caso de empresas multinacionales con matriz en el exterior y filiales en nuestro país. Los problemas con el fisco argentino comenzaron a suscitarse cuando estas filiales dedujeron como gastos, distintos pagos negociados con las matrices por variados conceptos. Jurisprudencia sobre la cuestión En el primer caso la Corte Suprema dijo que si una sociedad extranjera poseía la casi totalidad del capital de la sociedad argentina , no podía celebrar un contrato consigo misma y desestimó la pretensión de descontar en el balance impositivo de la empresa local lo pagado a la matriz por regalías (“Refinerías de Maíz”). Varios años después la Corte aplicó la teoría del órgano, basada en la autorización emanada del principio de la realidad económica consagrado en el art. 2 de la ley 11683. Según éste, si las partes usan formas manifiestamente inapropiadas, la autoridad fiscal puede prescindir de ellas y emplear las lógicas que el derecho positivo nacional les aplicaría. Entre varios casos con solución similar, los más trascendentes fueron: En “Parke Davis” la Corte estableció que un pago de regalías de filial a matriz era solo un retiro disimulado de utilidades que se dedujeron incorrectamente como gastos y disminuyeron las rentas gravadas por la Argentina . En “Mellor Goodwin” declaró inaceptable un traslado de mercaderías con consecuencias fiscales favorables a la disminución de impuestos. En “Ford Motor de Argentina ” consideró que un supuesto pago de intereses de filial a matriz no era otra cosa que una remesa de utilidades de la entidad local en beneficio de la no residente. En los tres asuntos señalados, la Corte consideró “conjunto “económico” a filial y matriz, argumentando que nadie puede contratar consigo mismo. La vinculación surgió al acreditarse estos hechos: • La matriz no residente era dueña de casi el 100% de las acciones de la filial. • La matriz seleccionaba y designaba los jefes y cuadros directivos de la filial. • Existía un proceso único de formación de cada decisión económica por parte de la matriz. La Corte en Ford dijo que, tratándose de una sociedad comercial de las que integran un conjunto económico trasnacional y que, por lo tanto, funcionan simultáneamente en varios países unidas por el lazo vertical de control, las distintas fracciones del mismo se encuentran sometidas a las diferentes leyes y jurisdicciones nacionales del lugar de su radicación. En el caso “Kellogg”, la Corte decidió, con distinto resultado que: El fisco argentino dijo que la matriz residente en los EEUU y dos empresas que operaban localmente integraban un solo conjunto dominado por la central no residente. Ante los no correspondían las deducciones o regalías, intereses de prestamos, contraprestaciones por servicios técnicos y toro rubros por los que las sociedades argentinas resultaban deudoras de la matriz no residente. Quedó probado que ambas empresas argentinas integraban un conjunto económico multinacional de la que era dominante Kellogg de EEUU, con 80.000 acciones sobre las 89.400 acciones en que se dividía el capital. 1. La filial Argentina Kellogg reconoció estar incluida en dicho conjunto económico, reformuló sus declaraciones juradas por los impuestos cuestionados y conforme las reglas de la teoría del conjunto económico. 2. La corte no encontró irregularidades en las contabilidades de las empresas argentinas y tuvo por no probado perjuicio alguno para el fisco en su vinculación económica entre dichas sociedades y su matriz no residente, resolviendo la causa a favor de la empresa. 3. sin embargo, ratificó el principio de la realidad económica, o sea que dio preeminencia a la situación económica real. 4. admitió también la corte que esta regla interpretativa podía ser complementada por aquella que permite descorrer el velo societario y también por la teoría del conjunto económico. Como conclusión, quedaron consolidados el criterio de la realidad económica y la utilización de la teoría del órgano. En qué consiste la teoría del órgano Hay ciertas situaciones en que para captar la realidad del gravamen es indispensable que quienes negocian sean entes auténticamente independientes no solo formal sino también sustancialmente, con prescindencia de la personería jurídica. Si no se da esa independencia, el legislador debe encontrar la forma adecuada para detectar el gravamen legítimamente aplicable a aquellos beneficios de fuente local sujetos al gravamen. La teoría del órgano es un método de defensa que los fiscos nacionales emplearon ante la constante expansión de las empresas multinacionales y la consiguiente disminución de los tributos de las filiales residentes. Vinculación de empresas en la globalización - Sociedades nacionales: filiales - Sociedades extranjeras: matrices El concepto actual de vinculación supone la existencia de personas jurídicas que actúan con aparente autonomía una respecto de otra, y que sin embargo están vinculadas por lazos invisibles para el fisco. Si esos lazos salieran a la luz, se observaría que el poder de la decisión real esta en una sociedad o en un grupo de sociedades que controla a las otras. Precios de transferencia Concepto: son los precios que fijan empresas o grupos vinculados por transacciones entre ellos y que son distintos de los precios de competencia fijados por empresas independientes actuando en circunstancias similares. La pertenencia de los contratantes aun solo poder de decisión significa la utilización de precios diferentes de los del mercado que son usados con el fin de que los beneficios obtenidos por el grupo multinacional afloren en los lugares con fiscalidad mas favorable y no en los de finalidad mas elevada. Objetivos Los hay de distinto tipo y algunos son ajenos a los tributarios. No obstante, lo más importante para Villegas es la comprobación de que ciertos entes que actúan n países desarrollados utilizan los precios de transferencia como un mecanismo de reducción del total de impuestos del grupo, lo cual preocupa a otros países y a organismos especializados como la OCDE. Las operaciones se hacen a precios distintos de los del mercad entre sociedades vinculadas situadas en diferentes países. El objetivo de los entes multinacionales es, que las utilidades globales del grupo soporten en su conjunto la menor carga tributaria posible. Para ellos e tratará de que la mayor cantidad de utilidades se ubique donde reafecta menos impositivamente el beneficio. Descubrimiento de mecanismo La comprobación de que una compañía trasnacional esta amparándose en este mecanismo es complicada. Y esta complicación esta en proporción directa con la dificulta de encontrar precios de mercado comparables para el mismo producto con que se este comerciando. Como consecuencia, los diferentes países generalmente aceptan que estos precios puedan ser ajustados o corregidos por los fiscos nacionales para eliminar los efectos de las manipulaciones antes mencionadas. A pesar de los crecientes inconvenientes que los precios de transferencia están ocasionando a dichos fiscos, y las acciones que éstos intentan plasmar para combatir el fenómeno, los precios ficticios se siguen extendiendo en la esfera internacional por diferentes motivos. Acciones estatales para regular los precios de transferencia Como acción defensiva de mucos estados perjudicados por lo precios de transferencia, ha surgido el principio del competidor independiente. Cuando se aplica este principio, las empresas vinculadas, porque una es controlante de la otra o porque ambas son controladas por una tercera, tendrán que fijar los precios de transferencia de bienes o servicios como si fueran operaciones realizadas entre partes independientes. Es decir, el precio que se fije en las transacciones entre ellas debería ser similar al que resulta vigente en un mercado entre partes no controladas. Ese principio fue acogido desde 1963 por el modelo de convenciones para evitar la doble imposición emitido por la OCDE. Precio de transferencia en la legislación argentina La legislación argentina del impuesto a las ganancias atinente a precios de transferencia y vinculación de empresas, queda fijada por los arts. 8, 14, 15 y primer art. Agregado a continuación del 15. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 8 de la ley de impuesto a las ganancias, las ganancias provenientes de la exportación de bienes producidos, manufacturados, tratados o comprados en el país son totalmente de fuente argentina , quedando comprendida la remisión realizada por medio de filiales, sucursales, representantes, agentes de compra su otros intermediarios de personas o entidades del extranjero. Las ganancias que obtienen los exportadores del extranjero por la simple introducción de sus productos en la Argentina son de fuente extranjera. Asimismo, se establece que cuando las operaciones a que se refiere el art. 8 fueran realizadas con personas o entidades vinculadas, y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, ellas deberán ajustarse de conformidad a lo previsto por el art. 15 de la ley 25.784. En los casos en que, de acuerdo con las disposiciones anteriores, se trate de operaciones de importación o exportación de bienes a cuyo respecto pueda establecerse el precio internacional, por medio de mercados de transparentes, bolsas de comercio similares, corresponderá, salvo prueba en contrario, utilizar dichos precios a los fines de la determinación de la ganancia neta de fuente argentina . Finalmente se establece que, cuando se trate de operaciones distintas a las indicadas en el párrafo anterior, celebradas entre partes independientes, el contribuyente deberá suministrar a la AFIP la información que ésta disponga, efectos de establecer que los precios declarados se ajustan razonablemente a los de mercado. En lo que atañe al art. 14, la regla general es la de considerar a la filial local como una entidad argentina independiente que no deja de ser sujeto pasivo a titulo propio de la obligación nacida del impuesta las ganancias. Para determinar su utilidad, debe llevar la registracion contable en firma separada de su casa matriz. Pero si esta reigistración es insuficiente o no surge de ella la ganancia neta de fuente nacional, el fisco puede considerar a la filial local y a la casa matriz foránea como una unidad económica y determinar la respectiva ganancia neta sujeta al gravamen. De la misma amera sucede si la empresa foránea y la filial local celebran transacciones y ellas no se ajustan a las practicas normales del mercado entre entes independientes. En estos casos se considera a las empresas como vinculadas económicamente. El art. 15 preceptúa que cuando por la clase de operaciones o por las modalidades de organización de las empresas no puede establecerse con exactitud la ganancia de fuente argentina , la AFIP puede determinar la ganancia neta sujeta al gravamen tomando como base los resultados obtenidos por empresas independientes dedicadas a actividades de iguales o similares características. La AFIP realizará un control periódico de las sociedades locales vinculadas con personas o entidades ubicadas en el exterior. La vinculación se da cuando sociedades residentes en el país y entidades o establecimientos constituidos o ubicados en el exterior, con quienes aquellas realicen transacciones, estén sujetos de manera directa o indirecta a la dirección o control de las mismas personas físicas o jurídicas de éstas, sea por su participación en el capital, su grado de acreencias, sus influencias funcionales o de cualquier otra índole, contractuales o no, tengan poder de decisión para orientar o definir las actividades de las mencionadas sociedades, establecimientos u otro tipo de entidades. Paraísos fiscales Puede denominarse “paraíso fiscal” al país con baja o nula fiscalidad, que cuenta asimismo con secreto bancario, falta de control de cambios en mayor o menor medida y que, como complemento, desarrolla en todos los caos una gran flexibilidad jurídica para la constitución y administración de sociedades locales. Elementos básicos 1. No hay impuestos, o son insignificantes (P. ej. Islas Caimanes) 2. Los impuestos solos se aplican alas bases imponibles internas. 3. Otorgan privilegios tributarios especiales a ciertos tipos de personas o hechos imponibles. 4. Hay riguroso secreto bancario. 5. Gozan de estabilidad política y económica. 6. No existen controles sobre cambio de moneda. 7. Están dotados de un sistema jurídico estable que otorga seguridad jurídica y libre ingreso y salida de capitales. 8. El sistema jurídico es permisivo respecto del tipo de organización y del negocio financiero que el contribuyente dice tener o celebrar allí. 9. Gozan de facilidades de comunicación y transporte adecuado. Razón de su existencia El incremento de los paraísos fiscales esta ligado al impuesto a las rentas sobre las corporaciones y a la imposición directa a las personas físicas en diversos países del orbe. El creciente aumento de esta fiscalidad es una de las principales causas de creación de ciertas legislaciones periféricas, que pretenden atraer las rentas y riquezas de la nación central, a cambio de confidencialidad y tributación a tasa cero. Otra razón es el incremento de las tasas de impuestos que gravan ciertas manifestaciones de riqueza. Modos de operar Desde el punto de vista fiscal, estos paraísos sirven para minimizar o anular la carga tributaria de empresas multinacionales, nacionales y personas físicas no residentes en ellos, para lo cual emplean numerosas técnicas. Como norma general, en estos refugios tributarios se establecen compañías, holdings, trusts, etc. su objeto principal es concentrar en ellas los beneficios generados en otro país donde la carga tributaria es mas elevada. Esto es posible porque estas empresas se manejan internamente a través de precios de transferencia que no solo minimizan el monto total de los impuestos que recaen sobre la empresa considerada como unidad económica, sino que también permiten eludir disposiciones cambiarias, tanto en el precio de las divisas como en la posibilidad de efectuar remesas al exterior. Listas de paraísos fiscales Diferentes países que han decidido extremar su combate contra los paraísos fiscales utilizan listas que los individualizan y que sirven como base para adoptar las medidas legales que prevén sus ordenamientos. No hay una característica única ni común de la forma jurídica en que los estados dan curso a la lista de paraísos fiscales. Tratamiento de los paraísos fiscales en la Argentina Los problemas ocasionados por los paraísos fiscales en nuestro país vienen de larga data y en su origen se vinculan con la presunción de incremento patrimonial injustificado ante el ingreso de fondos del exterior. Artículo 25, inc. E de la ley 11.683 (actual art. 18, inc. F de la misma ley) declaró aplicable la presunción de que los ingresos provenientes de paraísos fiscales eran incrementos patrimoniales no justificados. Jurisprudencia En “Trebas” la principal impugnación del disco estuvo centrada en los aportes de capital efectuados por remesas provenientes del exterior desde la casa matriz, ubicada en el Principado de Liechtestein, determinándose el impuesto a las ganancias con aplicación del entonces art. 25, inc. E de la ley 11.683, por lo que se presumió que dichos aportes constituían incrementos patrimoniales no justificados, y por lo tanto, juntos con un 10% en concepto de la renta dispuesta o consumida, conformaban ganancia neta del ejercicio al cual se imputaban. El Tribunal Fiscal falló en contra de la contribuyente por considerar que, aun habiéndose probado el efectivo ingreso de los fondos, no se acreditó el origen ni la actividad en el exterior de la casa matriz, a la vez que tampoco se demostró que esos ingresos no se habían originado en actividades o capitales no sujetos a imposición en nuestro país. La cámara se expidió revocando el fallo del tribunal fiscal. La cámara consideró que se había acreditado el ingreso de los fondos del exterior e individualizado a los aportantes de los fondos desechando cualquier otra condición, ya que la ley aplicable no tenía otra exigencia. La Corte confirmó el fallo de la cámara, argumentando que, ante la ausencia de sustento normativo, la circunstancia de que la sociedad inversora tuviera su domicilio en un paraíso fiscal no autorizaba a exigir la prueba de que los fondos invertidos en una sociedad local se hubieran generado en actividades o capitales provenientes de extraña jurisdicción, sin perjuicio de que, cuando concurrieran circunstancias que autorizaran a presumir que se trataba de capitales que pudieran haber sido ganancias de fuente Argentina , procediera el requerimiento de la prueba referida. Legislación actual La ley de impuesto a las ganancias reformada por la ley 25.239, dispone en su art. 8, párrafo 2, que las transacciones que empresas y entes domiciliados o ubicados en el país realicen con personas físicas o jurídicas domiciliadas constituidas o ubicadas en los países de baja o nula tributación que, de manera taxativa indique la reglamentación, no serán consideradas ajustadas a las practicas o a los precios normales de mercado entre partes independientes. Para determinar los precios de dichas transacciones serán utilizados los métodos que resulten más apropiados de acuerdo con el tipo de transacción realizada. Observamos también que la ley Argentina adhiere al sistema de la lista oficial de paraísos fiscales. Utilización de paraísos fiscales como fraude fiscal Una cosa es que no se respeten los precios fijados por quienes comercian con personas residentes en paraísos fiscales y que de ello puedan derivar diferencias de impuesto a favor del fisco, como decide la ley Argentina , y otra muy distinta es que la utilización de un paraíso fiscal sea, en si mismo, ilícita. Otras maniobras distorsivas Las más habituales distorsiones son:  Abusos de tratados: consiste en el ingreso abusivo que un intruso realiza dentro de un convenio de doble imposición, al que es extraño.  Cambio de residencia: personas físicas o jurídicas con importante capacidad económica fijan su domicilio en paraísos fiscales o en países en los que de alguna manera se obtenga una apreciable rebaja de las obligaciones tributarias, aunque sigan manteniendo la mayoría de sus lazos personales y económicos en el país de origen.  Sociedades de base o pantalla: se trata de sociedades establecidas en paraísos fiscales o países que ofrecen determinadas ventajas fiscales para eludir el impuesto sobre la renta del país en que reside el receptor.  Sociedades conductoras o de enlace: suelen servir de intermediarias entre la sociedad residente en un país que tiene significativa tributación y las sociedades base domiciliadas en paraísos fiscales.  Sociedades cautivas de seguros: cuando a una sociedad le resulta muy costoso satisfacer las primas de los contratos de seguros y está situada en un país de alta tributación que no admite como gasto deducible las cantidades destinadas al auto seguro, puede constituir una sociedad en otro país que asegure a la primera.  Transportes marítimos  Subcapitalización link:

INTRODUCCIÓN En el presente trabajo trataremos de mostrar la utilización de una medida cautelar en el proceso penal que ha generado y genera ciertos debates en torno a su procedencia, así como también aquellas cuestiones que hacen a su aplicación, tales como: régimen legal, Garantías constitucionales. En el transcurso de la investigación mencionaremos las distintas opiniones de prestigiosos juristas. La importancia del estudio de la Prisión Preventiva obedece a que su uso ha sido un problema histórico en nuestro país; esta ha sido una de las instituciones procesales que ha recibido una critica muy intensa en la mayoría de las normativas procesales penales contemporáneas a lo largo y ancho del mundo. El profesor Eugenio Raúl Zaffaroni sostuvo en el prologo de la obra de Domínguez, Virgolini y Annicchiarico que: “la prisión preventiva es la expresión más clara de represión a la llamada criminalidad convencional, su descarada y hasta expresa función penal punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisión.” Asimismo Ferrajoli afirma “la prisión preventiva constituye una fase del proceso ordinario y es decidida por un juez. Así, en razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso penal y, sobre todo, de su degeneración en un mecanismo directamente punitivo.” También sostiene que “La prisión preventiva obligatoria es verdaderamente una contradicción en sus términos. La prisión preventiva se justifica solamente en casos graves de peligro de falsificación de las pruebas o de fuga del imputado. Debería tratarse de una medida absolutamente excepcional y acotada. No debería ir más allá de alguna semana. Pero naturalmente eso implica un costo, porque el imputado podría ser culpable. Pero la democracia implica ciertos peligros. Si la prisión preventiva es obligatoria funciona como una pena anticipada y, por lo tanto, totalmente ilegítima.” La prisión preventiva sólo se puede aplicar en la medida en que tenga fines procesales, esto es, que pretenda resguardar la averiguación de la verdad y la aplicación de la ley penal. Por ello, los únicos criterios válidos para imponerla son el entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga, probados en el caso concreto. De este modo, la detención cautelar únicamente puede tener carácter excepcional; por supuesto, esta coerción no puede ser más gravosa, ni durar más, que la propia pena. Debe existir una sospecha relevante sobre el imputado y tener carácter provisional. Además, la medida es legítima mientras se mantengan sus presupuestos de justificación. Por último, el Poder Judicial debe garantizar un adecuado control de la legitimidad de las detenciones. Con respecto a Argentina: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo hace casi diez años que incumplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos por no respetar los estándares internacionales que habilitan la aplicación de una medida privativa de la libertad. CONCEPTUALIZACIÓN Y RÉGIMEN LEGAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA La prisión preventiva al ser considerada en el Código Procesal Penal de la Nación simple medida cautelar, corresponderá, solo cuando el delito o los delitos que se le atribuyen al imputado tengan pena privativa de la libertad, que no autorice a aplicar la condena de ejecución condicional. Aquí se trata de evitar, siempre que sea aprobable el ingreso al establecimiento carcelario de quien esta destinado a salir de él a corto plazo (articulo 312, CPPN). Tampoco procede con respecto a los menores de dieciocho años (articulo 315, CPPN). La prisión preventiva es una medida precautoria dispuesta por la autoridad judicial que entiende en el caso, con lo cual el único órgano autorizado a dictarla es le juez. La policía puede detener preventivamente a efectos de evitar que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia, pero carece de facultades para decretar tal medida. Son requisitos para disponer la prisión preventiva: 1) que sea dictada por juez competente; 2) que se dicte sobre una persona o personas determinadas; 3) que al delito o concurso de delitos corresponda pena privativa de la libertad; 4) que no proceda condena de ejecución condicional, por lo menos prima facie; 5) cuando no proceda la libertad provisional. Varias previsiones se destinan a quienes se les ha dictado la prisión preventiva, tendientes a una mayor individualización de los procesados, paso previo a la individualización de los condenados; así, el articulo 313 del CPPN dispone: Excepto en los casos de prisión domiciliaria (art. 314, CPPN), los que fueren sometidos a la prisión preventiva serán alojados en establecimientos diferentes a los de los penados. Se dispondrá su separación por razones de sexo, edad, educación, antecedentes y naturaleza de delitos que se le atribuye. Podrán procurar, a sus expensas, las comodidades que no afecten el régimen carcelario y la asistencia médica que necesiten, sin perjuicio de la gratuita que deberá prestarles el establecimiento donde se alojen, por medio de sus médicos oficiales; recibir visitas intimas periódicas sin distinción de sexo, en las condiciones que establezcan los reglamentos respectivo y usar los medios de correspondencia, salvo las restricciones impuestas por la ley. Los jueces podrán autorizarlos por resolución fundada a salir del establecimiento y ser trasladados bajo debida custodia, para cumplir con sus deberes morales en caso de muerte o grave enfermedad de algún pariente próximo, por el tiempo que prudencialmente se determine. El Código Procesal Penal de la Nación proyecta un principio de humanidad constitucional (artículo 18, último párrafo, de la CN), referido para el tratamiento de presos en su art. 313. Cabe señalar que de la misma manera que las leyes de ejecución deben ajustarse a la regulación del Código Penal sobre las penas, también la reglamentación de los establecimientos de detención debe ajustarse a las reglas fundamentales de los códigos de procedimiento, para cumplir con tal medida. En general los códigos argentinos y extranjeros tienen disposiciones similares en cuanto a la forma de llevar a cabo la prisión preventiva, regulando conceptos relativos a la ejecución de la prisión preventiva, pero en algunas legislaciones, por ejemplo la alemana, además taxativamente los casos en que el detenido deba ser esposado. El auto de prisión no puede ser objeto del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación, ya que no reviste el carácter de sentencia definitiva y es un simple auto interlocutorio, que no pone fin al proceso causa instancia pues puede ser modificado o revocado en cualquier estado del sumario por contrario imperio. Tiene importancia que se haga la calificación que se haga del delito en el auto de prisión preventiva, pues de ella depende la posibilidad de que el procesado sea excarcelado y sirve para computar el término de la prescripción de la acción de la acción. La prisión preventiva ha sido considerada una simple medida de seguridad con respecto a la persona del imputado y no un estado del juicio. Tanto es así que aun cuando no ha sido dictada con respecto a un delito, si el procesado ha sido indagado por este y ha mediado acusación y defensa, el magistrado al sentenciar, debe pronunciarse sobre este hecho, bajo pena de nulidad. ART. 24 DEL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN: “La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos setenta y cinco”. Del análisis del artículo 24 del Código Penal de la Nación, surge una inconsistencia notable respecto de los códigos de forma. Puesto que el código de fondo regula cuestiones que son de forma: “el modo de computar los plazos de la prisión preventiva a los efectos de computar los días de prisión o de reclusión”. LEY 24.390 “PLAZOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA” Sancionada: Noviembre 2 de 1994. El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley: PLAZOS DE LA PRISION PREVENTIVA ARTICULO 1º- La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalización del proceso en el plazo indicado, ésta podrá prorrogarse un año más por resolución fundada que deberá comunicarse de inmediato al tribunal de apelación que correspondiese para su debido contralor. ARTICULO 2º-Los plazos previstos en el artículo precedente serán prorrogados por seis meses más cuando los mismos se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y ésta no se encontrare firme. ARTICULO 3º-El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado cuando entendiera que existieron de parte de la defensa articulaciones manifiestamente dilatorias y el tribunal deberá resolver la cuestión dentro del plazo de cinco días. En las causas que se inicien a partir de la vigencia de la presente ley, el Ministerio Público solamente podrá formular aquella impugnación si se hubiese opuesto por el carácter dilatorio de la articulación de que se trate, en la oportunidad de tomar conocimiento de la misma. ARTICULO 4º-No mediando oposición o cuando ésta fuese rechazada el imputado recuperará la libertad bajo la caución que el tribunal determine. Si la oposición fuese aceptada, no se computarán las demoras causadas por aquellas articulaciones. ARTICULO 5º-En el acto de prestar la caución el imputado deberá fijar domicilio, denunciando el real y las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle la necesidad de ausentarse por más de veinticuatro horas, lo que no podrá ser alterado sin autorización del tribunal. Además, el tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado conforme las previsiones del artículo 27 bis del Código Penal y que resultaren compatibles con su situación procesal. ARTICULO 6º-El auto que dispuso la libertad será revocado cuando el imputado no cumpla con las reglas que se le impusieren o no compareciere al llamado del tribunal sin causa justificada. En todos los casos, previamente, el tribunal fijará un término no superior a los quince días para que el imputado cumpla con sus obligaciones con el apercibimiento de revocación. ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. ARTICULO 8º-Modificase el artículo 24 del Código Penal para los casos comprendidos en esta ley. ARTICULO 9º-La presente ley es reglamentaria del artículo 7, punto 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ARTICULO 10º-Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7 de la ley 23.737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de la misma ley. MODIFICACIÓN DE LA LEY 24.390 POR LA LEY 25.430 Ley 25.430 ARTÍCULO 1° — Sustitúyase el artículo 1º de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 1º — La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años, sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor. ARTÍCULO 2º — Sustitúyase el artículo 2º de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 2º — Los plazos previstos en el artículo precedente no se computarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme. ARTÍCULO 3º — Sustitúyase el artículo 3º de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 3º — El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa. ARTÍCULO 4º — Sustitúyase el artículo 4º de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 4º — Si la oposición fundada en la última circunstancia mencionada en el artículo anterior fuere aceptada, las demoras causadas por las articulaciones objetadas no serán computadas. No mediando oposición alguna o cuando éstas fueren rechazadas, el tribunal podrá poner en libertad al procesado, bajo la caución que considere adecuada. La cuestión deberá ser resuelta en el plazo de cinco días y los recursos que se interpongan contra la resolución que acuerde la libertad al detenido, por aplicación de la presente ley, tendrán efecto suspensivo. ARTICULO 5º — Deróganse los artículos 7º y 8º de la ley 24.390. ARTÍCULO 6º — Sustitúyase el artículo 9º de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 9º — Cuando un procesado permaneciera dos años privado de su libertad, sin que se haya dictado sentencia a su respecto, el tribunal interviniente tiene la obligación de informar en el plazo perentorio de 48 horas al Consejo de la Magistratura los siguientes datos: - Número de causa, carátula, fecha de iniciación, tribunal de radicación, fiscales intervinientes, y todo otro dato que se considere de interés; - Objeto de la investigación; - Identificación del o de los procesados; - Fecha de la detención; - Estado de la causa; - Razones por las cuales no se llegó a dictar sentencia. Cuando un procesado sobre el que se hubiere informado en virtud de lo dispuesto por este artículo cesara de cumplir prisión preventiva, el tribunal deberá confeccionar de inmediato un formulario para informar de ello y de los motivos de su liberación, al Consejo de la Magistratura. La omisión o retardo de estos informes se considerará falta grave. El Consejo de la Magistratura deberá: a) Confeccionar un registro de los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva superior a los dos años y de los que hayan recuperado su libertad por imperio de esta ley; b) Hacer público anualmente un informe con los datos insertos en el registro referido precedentemente; c) Diseñar los formularios que contengan la información a que se refiere este artículo. Este Registro será público.37 ARTÍCULO 7º — Sustitúyase el artículo 10 de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 10. — La presente ley es reglamentaria del artículo 7º, punto 5º, 3 66de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e integra el Código Procesal Penal de la Nación. ARTÍCULO 8º — Sustitúyase el artículo 11 de la ley 24.390, por el siguiente: Artículo 11. — Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7º de la ley 23.737 y aquéllos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de esa misma ley. IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. Garantías Constitucionales en Juego: En principio, pareciera que resultaría imposible aplicar la medida cautelar de la prisión preventiva, puesto que ésta se ve coartada por la existencia en nuestra carta magna de dos principios esenciales que limitan el uso de la fuerza del poder estatal durante el proceso penal. Se trata del principio del “Juicio Previo” y del principio de “Inocencia”. La Constitución Nacional en su articulo 18 prevé que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Esta frase, que es la base y la fundamentación de la garantía constitucional del juicio previo, ha sido interpretada de diversas maneras, una de ellas sostiene que se refiere a la exigencia de una sentencia previa, en el sentido que no puede existir una condena que no sea el resultado de un juicio lógico, expresado en una sentencia debidamente fundamentada. Se argumenta que sólo un juicio lógico puede estar “fundado” en una ley previa al hecho del proceso. Juicio, para esta línea interpretativa, sería una operación del entendimiento, que consiste en comparar dos ideas para conocer y determinar sus relaciones. Se trataría de una operación de subsunción de los hechos al Derecho, que hace que el juez al dictar la sentencia (Carrara a este sentido del juicio, lo llamaba “juicio en sentido ideológico”). Se le otorga ese sentido a la palabra “juicio”, porque se parte de que “fundar” significa apoyar con razones eficaces o con discursos una cosa. Por otro lado, nos encontramos con una interpretación dinámica e histórica de la Constitución, que demuestra que la Constitución Nacional se está refiriendo al “juicio” como institución político-cultural y no como juicio lógico. Subraya ésta interpretación que no se entiende un juicio sin una sentencia, que es su conclusión necesaria, pero, resalta, la referencia al juicio lógico que subyace en la sentencia es derivada no principal. Como se observa, la anterior es una interpretación formal, que no toma en cuenta el carácter histórico del juicio previo, ni su sentido político institucional. No se debe olvidar que el derecho procesal penal es, fundamentalmente, el desarrollo de las garantías constitucionales y que ese desarrollo debe preservar en todo momento el sentido primigenio de las garantías. No obstante la evolución política por la que atravesó la Edad Media, existió una institución que se mantuvo constante, aunque se modificó paulatinamente su fundamento. Esta institución fue el necesario juicio previo, y esta persistencia nos habla precisamente de su importancia político-institucional. La idea de un poder limitado, ya latente en la Edad Media, sea como una imposición de los barones al rey, sea como un privilegio de la burguesía o como un derecho inalienable del hombre que surge de su propia naturaleza, lo cierto es que la idea misma del poder limitado estuvo siempre intrínsecamente ligada al principio de que ninguna persona podía ser castigada sin juicio previo. Cabe destacar que en la conciencia jurídica de esa época se instaló, ya de un modo insoslayable, la idea de que el ejercicio del poder penal debía ser limitado por la existencia de un juicio previo. Lo expuesto ut supra sirve para comprender el carácter eminentemente político de la garantía del juicio previo. Ella se vincula con dos dimensiones básicas; por un lado, nos señala que el ejercicio del poder penal del Estado está limitado por una forma. Esta forma, en nuestra Constitución Nacional, tiene un contenido preciso, a saber: juicio oral, público y por jurados. Y así como el juicio tiene un contenido preciso, también debe existir un proceso que conduzca al juicio. Cuando la garantía constitucional hace referencia a una ley anterior al hecho del proceso, no sólo nos está dando pautas concretas acerca de qué ley se debe utilizar para juzgar el caso, sino que nos está indicando que debe existir necesariamente un proceso y que ese proceso se rige por la ley anterior al hecho que es su objeto. El juicio debe ser preparado y controlado; la preparación del juicio, así como el control de la sentencia conforma, junto con el juicio, la totalidad del procedimiento, en sentido estricto. En síntesis, del artículo 18 de la Constitución Nacional surge que el castigo sólo puede imponerse mediante un proceso penal que desemboque en un juicio oral, público y por jurados. Y toda otra estructuración del proceso penal es inconstitucional. La segunda dimensión con la que se vincula la garantía del juicio previo consiste en la necesaria existencia de un juez. El juicio previo al que se refiere la Constitución es el realizado por jueces y no por otra autoridad. Esta idea surge del mismo desarrollo histórico y político. La idea de un límite al poder penal del Estado se manifestaba también en la convicción de que no podía ser el mismo rey el que juzgará las causas. Tampoco podía ser un delegado del rey que pudiera recibir sus órdenes, de tal modo que no sólo se trataba de que existiera un juez, sino que ese juez fuera un juez independiente del poder central y de todo otro poder. La misma Constitución reafirma esta idea en el artículo 23 al prohibir que cualquier autoridad que no sea la judicial pueda arrogarse el juzgamiento de las causas pendientes o el restablecimiento de las ya fenecidas. Alberto Binder nos enseña que la garantía del juicio previo es una formula sintética en la que está contenida una “Limitación Objetiva” al poder penal del Estado, que está dada por la forma concreta que prevé la Constitución, y por una “Limitación Subjetiva” al ejercicio de ese poder, que está dada por la existencia de un juez, como único funcionario habilitado para desarrollar el juicio. La garantía del juicio previo posee una derivación, que al mismo tiempo es uno de sus fundamentos políticos, que es el mandato constitucional de que nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia obtenida en un juicio que lo declare como tal. Entonces, por imperio constitucional, toda persona es inocente, y así debe ser tratada mientras no se declare en una sentencia judicial su culpabilidad. A modo de conceptualización se ha dicho que este principio implica un status de inocencia, una presunción de inocencia o un derecho a ser tratado como inocente. Sin embargo, no se puede decir que la situación de cualquier persona en la sociedad sea una situación de inocencia. Es que la inocencia es un concepto referencial, que sólo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que esa persona pueda ser culpable. Por el contrario, la situación normal de los ciudadanos es de libertad. Pero cuando una persona ingresa al ámbito concreto de actuación de las normas procesales, allí si tiene sentido decir que es inocente, porque eso significa que, hasta el momento de la sentencia condenatoria, no se le podrán aplicar consecuencias penales. En realidad, es más correcto afirmar que, cuando una persona ingresa al foco de atención de las normas procesales, conserva su situación básica de libertad, salvo algunas restricciones, especialmente con las medidas de coerción. Es dable recordar que no siempre se ha reconocido la existencia de esta situación de la persona imputada. El positivismo criminológico o ciertas tendencias procesales basadas en concepciones autoritarias, pretendieron limitar este status a ciertos imputados, por ejemplo, aquellos ocasionales. Para estas concepciones no podía jugar esta situación cuando el imputado era un multirreincidente, un habitual o simplemente un sujeto peligroso. Aún hoy en día hay quienes discuten afirmando que, en realidad, en el proceso penal existe una sospecha o presunción de culpabilidad; desconocen, sin embargo, que lo que está en juego no es ningún nivel de conocimiento, sino una garantía política que protege al ciudadano que ingresa al ámbito de actuación de las normas procesales y penales. Es cierto que en el proceso penal existe una progresiva adquisición de conocimientos, cuyo resultado puede ser un aumento de la sospecha que existe respecto de una persona. Sin embargo, no interesa que exista una presunción de culpabilidad o que ciertos actos impliquen necesariamente un grado mayor o menor de sospecha, no se trata de nada de eso. Lo importante es que nadie podrá ser considerado ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare como tal, es decir, se quiere que la pena no sea anterior al juicio previo, ni sea impuesta por fuera de él. En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y sólo por la sentencia podrá ser declarado culpable; entre ambos extremos deberá ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto de él, pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad. La afirmación de este tipo nos lleva al problema de la prisión preventiva que comúnmente es utilizada como pena. Éste es el programa constitucional, pero muy lejos está la realidad de nuestro proceso penal de cumplir con ese programa. La realidad nos muestra, al contrario, que existe una presunción de culpabilidad y que los procesados son tratados como culpables. Como lo mencionará más arriba, en virtud de estos dos principios, parecería que resultaría imposible aplicar durante el proceso la fuerza propia del poder penal. Sin embargo, nuestra Constitución establece normas que solamente se entienden si se parte del supuesto de que es posible aplicar ciertas medidas de fuerza durante el desarrollo del proceso penal. Aquí nos encontramos con una de las cuestiones más difíciles de justificar y de fundamentar dentro del marco de un proceso penal “garantista”. Se trata de la Prisión Preventiva, es decir, el encarcelamiento de una persona para asegurar que comparezca a juicio, asegurar que la pena sea cumplida, y que un y otra circunstancias no se verán frustradas por una eventual fuga del imputado. No es posible afirmar que esto principios constitucionales tengan una vigencia absoluta, porque la propia Constitución Nacional establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el proceso penal. Es oportuno hacer una referencia a nuestra práctica diaria. En la realidad de nuestros sistemas procesales, la prisión preventiva es una medida habitual, aplicada con un altísimo grado de discrecionalidad y, en última instancia constituye, en muchos de los casos, la verdadera pena. Este fenómeno se ha denominado “los presos sin condena”. Esto demuestra que en modo alguno se trata de una medida excepcional admitida dentro de la Constitución, sino que es una de las manifestaciones más duras y fuertes del poder penal del Estado. Es por ello, que se hace imperioso reflexionar se todavía es posible seguir considerando la prisión preventiva como una simple medida cautelar, cuando en la realidad cotidiana está cumpliendo con las finalidades de una verdadera pena. La utilización de la prisión preventiva debe ser muy restringida, y para asegurar esta restricción deben darse dos órdenes de supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Este es un límite sustancial y absoluto, si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible de ninguna manera es admisible una prisión preventiva. No basta con ese requisito, por más que se tenga una sospecha fundada, tampoco sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros requisitos, los llamados “requisitos procesales”. Estos requisitos se fundan en el hecho de que ese encarcelamiento provisorio sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena. Por lo general, lo autores distinguen dos motivos entre los requisitos procesales que se deben agregar al requisito sustancial del grado suficiente de sospecha. El primero es el Peligro de Fuga, y el segundo el Peligro de Entorpecimiento de la Investigación. En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional solamente el primero puede constituir un fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo. El Entorpecimiento de la Investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento provisional de una persona, porque el Estado cuanta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. El Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicación de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva sólo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado. Esto siempre y cuando se trate de una fuga que obstaculiza el proceso y no cualquier tipo de fuga. Ahora bien, es común encontrar en los códigos procesales normas que distorsionan el diseño constitucional de este mecanismo procesal. Algunas de las formas de distorsionar el diseño constitucional de la prisión preventiva son las siguientes: 1) Establecer ciertos delitos como “Inexcarcelables”, es decir, establecer una presunción absoluta por la cual, en el caso de ciertos delitos graves (como el homicidio, el contrabando agravado o cualquier otro según las circunstancias), no se puede otorgar la libertad; 2) Permitir que se aplique la prisión preventiva no cuando existe peligro de fuga, sino cuando existe una alarma social respecto del hecho (o cuando los medios de comunicación se han dedicado a exacerbar los sentimientos de inseguridad de la población dándole excesiva publicidad al hecho); una prisión preventiva en este caso sería inconstitucional porque lo que se estaría haciendo, en realidad, sería aplicar una pena anticipada fundándose en razones de prevención general; 3) Ciertas fórmulas que utilizan algunos códigos procesales para justificar la prisión preventiva como “evitar la comisión de nuevos hechos punibles” o fundándose en “la peligrosidad del autor”; éstos, además de ser criterios puramente subjetivos (porque toda apreciación sobre el futuro es, en última instancia, indemostrable), implican la utilización de la prisión preventiva, como una medida de seguridad predelictual (en última instancia, es lo mismo que aplicar medidas de seguridad a quienes son vagos o maleantes, o a quienes han cometido hurtos reiterados o son delincuentes habituales, e implica claramente una distorsión del régimen constitucional de la prisión preventiva). Como se ve, la prisión preventiva es admitida constitucionalmente, pero sólo lo es excepcionalmente y con muchas restricciones. Existe un principio que regula la aplicación de este mecanismo, se trata del principio de Proporcionalidad. Esto es que la violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión. Otro de los principios que rige el régimen constitucional de la prisión preventiva es el de la Necesaria Limitación Temporal. Toda persona sometida a proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un lapso razonable. Con más razón aún, toda persona que está privada de libertad durante el proceso, tiene el derecho a que ese proceso finalice cuanto antes; y sí el Estado es moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como la prisión preventiva, para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes. La aplicación práctica de éste principio ha mostrado la necesidad de establecer límites temporales absolutos para la prisión preventiva, no ligados directamente con la duración del proceso. En la historia judicial Argentina ha existido casos extremos de procesos que han durado cinco, siete y diez años, implicando una prisión preventiva de igual duración. La propia Corte Suprema ha reaccionado y ha puesto límites concretos en función de este principio de limitación temporal, estableciendo que la prisión preventiva no puede tener la misma duración que todo el proceso. Toda prisión preventiva que se extienda más allá de un cierto límite temporal – el promedio admitido actualmente oscila entre el año y año y medio y los dos años – se convierte de hecho en la aplicación de una pena, puesto que se ha entendido que éste es un lapso razonable como para que un proceso penal finalice, aun si se trata de un proceso complejo o dificultoso. Finalmente, existe otro principio básico en el esquema constitucional de la prisión preventiva, que consiste en la necesidad de darle un tratamiento adecuado al enjaulado (en terminología de Alberto M. Binder) preventivamente. Hay que evitar, en cuanto sea posible, que la prisión preventiva se asemeje a una pena. Esto es casi imposible, el sólo hecho de la privación de la libertad hace que el encarcelamiento preventivo sea semejante a una pena. Sin embargo, existen ciertas orientaciones respecto del trato que debe recibir esta clase de encarcelados, que deben ser necesariamente atendidas. El preso en prisión preventiva debe ser tratado de modo tal que se minimicen todos los efectos propios de la privación de la libertad. Así como existe el principio de humanización de las cárceles en lo que respecta a la pena, también existe un principio de minimización de la violencia a que está sometido el preso en prisión preventiva. Este principio tiene consecuencias muy concretas, tales como la imposibilidad de imponer restricciones a la correspondencia, a las visitas (salvo las que deriven de elementales razones de disciplina de un determinado establecimiento carcelario); asimismo, las limitaciones ambulatorias o de trabajo dentro del establecimiento, o en cuanto a las comodidades que el mismo imputado pueda procurarse, deben ser las mínimas posibles. La prisión preventiva debe ser lo menos semejante a una pena que sea posible, para conservar su legitimidad constitucional. Cuando la prisión preventiva se asemeja por completo a una pena en su ejecución concreta, pierde legitimidad constitucional del mismo modo que la perdería por la falta de los requisitos sustanciales procesales, por su excesiva duración, el carácter no excepcional, el carácter no restrictivo o la falta de proporcionalidades. Todos estos principios deben ser respetados para que la prisión preventiva resulte constitucionalmente admisible, aunque siempre debe quedar claro que toda prisión preventiva, en cualquier caso, es siempre una resignación de los principios del Estado de Derecho. No hay una prisión preventiva “buena” siempre se trata de una resignación que se hace por razones prácticas y debido a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el hecho de admitir esta “resignación” que la Constitución prevé, no significa que debemos aceptar la práctica extendida de la prisión preventiva, que constituye, probablemente, la más grave distorsión del Estado de Derecho que puede darse dentro del ámbito del proceso penal. Existe, en las leyes más recientes de ejecución de penas una peligrosa tendencia a asimilar totalmente el régimen de tratamiento del preso preventivo al régimen de tratamiento del condenado. El peligro radica, precisamente, en la tendencia a desdibujar las fronteras entre una y otra clase de prisión cuando tales fronteras deben marcarse con claridad. En todo caso, debe preservarse el principio de que todo derecho que tiene el condenado lo tiene también, y con mayor razón, el preso preventivo. Lo que no se puede admitir en modo alguno es que el imputado comience a ser clasificado, a ser sometido a tratamiento, es decir, a ser tratado dentro de la cárcel como si fuera un condenado. La necesidad de tener sobre el tema una visión realista y de abandonar las ficciones que pretenden explicar la prisión preventiva como si se tratará de una mediada cautelar como el embargo, no significa que conceptual y políticamente no debamos tener en claro las diferencias esenciales que existen entre la prisión preventiva y la pena. El fundamento de éste principio básico, que rige la ejecución de la prisión preventiva, está en la propia Constitución, puesto que la norma que establece que “las cárceles deben ser sanas y limpias”, y que su objetivo debe ser la seguridad de los encarcelados y no su tormento, tiene una aplicación más directa y específica en el caso particular del preso preventivo. Más aún, es probable que esta norma constitucional haya sido redactada específicamente para regir el caso de la prisión preventiva. Nos obstante, pese a esta sabia previsión constitucional, el tratamiento del preso preventivo ha sido sumamente descuidado y aun los propios códigos procésales han sido muy escuetos a la hora de establecer con claridad las normas que deben regir esta ejecución. Del mismo modo, ni la ley penitenciaria ni los códigos de ejecución de la pena de las distintas provincias (salvo los más modernos) han determinado con precisión el tratamiento del preso preventivo. En consecuencia, se puede concluir que, si bien es posible aplicar dentro del proceso la fuerza propia del poder penal, como una resignación clara por razones prácticas de los principios del Estado de Derecho, se debe tener en cuenta que tal aplicación de la fuerza, en particular la prisión preventiva, sólo será legítima desde el punto de vista de la Constitución si es una medida excepcional, si su aplicación es restrictiva, si es proporcionada a la violencia propia de la condena, si respeta los requisitos sustanciales (es decir, si hay una mínima sospecha racionalmente fundada) si se demuestra claramente su necesidad para evitar la fuga del imputado, si está limitada temporalmente de un modo absoluto, y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena. Solamente si se cumplen en conjunto todos y cada uno de estos requisitos, se estará respetando el diseño constitucional del uso de la fuerza durante el proceso penal. BIBLIOGRAFIA: Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Trotta, Quinta Edición, 2001 Luigi Ferrajoli, Jurista: "Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas” Fecha: 7/1/2006 14:30:00 | Tema: Pensamiento Crítico Diario Clarín. Alberto Binder, “Introducción al Derecho Procesal Penal” (segunda edición actualizada y ampliada, 1999) Tercera Parte, Pág. 115-132.