El sentido de cualquier sistema de derecho penal descansa en el precepto de que la pena que se le impone al autor de un hecho ilícito compense el mal causado para que el resto de la sociedad observe que las normas tienen vigencia, incluso cuando se la viola.
Niklas Luhmann (1927/1998) desarrollo la teoría de los sistemas. En ella, describió a la sociedad como un conjunto de subsistemas en el cual las personas se desenvuelven cumpliendo distintos roles socialmente aceptados.
Cuando una persona realiza un acto ilícito esos subsistemas interdependientes se rompen y causan la fractura del sistema social. El remedio para esa ruptura son las normas, que por medio de la imposición de una pena reparan la ruptura del sistema social y mostraran al resto de las personas, las consecuencias de un comportamiento socialmente reprochable.
Esto significa que, la pena de reclusión es:
*Una amenaza la cual el Estado usa para desalentar ciertas conductas que atenten contra el normal funcionamiento del aparato social
*Además de servir como un parche que evite progresivos comportamientos socialmente reprochables.
Immanuel Kant (1724/1804), sostiene que el derecho: “es el conjunto de condiciones bajo las cuales se permite que el arbitrio de uno pueda coexistir al mismo tiempo con el arbitrio de otro bajo una ley universal de libertad”. Es decir que el derecho tiene que permitir la existencia simultánea de las libertades de las distintas personas que conforman una sociedad extremadamente compleja y con intereses contrapuestos.
Cosa difícil si las hay. El funcionamiento de una sociedad moderna es extremadamente complicado y muchas veces las libertades de las personas entran en conflicto y luchan entre si para ver cual es la que prevalece. Pero ¿cuales son aquellas libertades que tienen primacía sobre las otras?
Kant resuelve este dilema con un concepto que el denomina imperativo categórico. En el mismo sostiene que: “obra de manera tal que la máxima de tus acciones pueda ser elevada a ley universal”. Esto significa que las personas tienen que comportarse como ellas quisieran que los demás actúen respecto a el. (de manera más clara y entendible: no hagas a los demás lo que no te gustaría que te hagan a vos).
La doctrina de Kant llevada a un extremo resulta en el precepto en que si una persona no se comporta respetando los derechos del resto de la sociedad, no merece que el resto de la sociedad lo respete a el como persona.
Esto sin duda es controversial y podría usarse como justificativo para cualquier tipo de aberraciones metódicas que pretendan, por ejemplo, imponer la pena de muerte. Lógicamente si seguimos esta línea de pensamiento una persona que no respete la vida de otra persona, no merece que el resto de la sociedad respete su vida.
Acá nos encontramos en una discusión extremadamente difícil. La vida es el bien jurídico por excelencia. Según el sistema político liberal todos los hombres son iguales y ninguna vida vale más que otra, pero: ¿esto es verdaderamente cierto?
¿Vale lo mismo la vida de un trabajador, sustento y padre de familia que se preocupa por procurar la dignificación de sus allegados, que la vida de un delincuente que se autoadjudica el derecho de matar y arrebatarle la vida a otra persona, destruyendo familias enteras y siendo una amenaza constante para el resto de la sociedad?
Verdaderamente no encuentro respuesta para tal interrogante.
En el supuesto que las dos vidas como bienes jurídicos sean iguales, el Estado es el que tendría que procurar un sistema mediante el cual la vida de la gente de bien no se vea afectada por aquellos que no cumplen las normas básicas de la sociedad.
Acá es donde se siente la ausencia del Estado. Esta de mas aclarar que el aumento significativo de la delincuencia es producto de, entre muchas otras cosas, la falta de capacidad de las autoridades para hacer sentir el rigor de un comportamiento socialmente reprochable.
Y un error conceptual que se presenta en este punto es creer absurdamente que los victimarios son las victimas. Si bien es cierto que generalizar es un error y que cada historia personal es individual e irrepetible. Pero eso no es argumento para que algunos se apropien del derecho de disponer sobre la vida del resto de la sociedad. Las penurias y lamentables acontecimientos que puede sufrir una persona no sirven como justificativo para causar un daño o arruinarle la vida a otra persona.
Para el conjunto entero y abarcativo de la sociedad es mucho más valorable una conducta aceptada que una reprochable, repudiable y lesiva para los derechos de otras personas.
La ineficacia estatal en materia de seguridad se suma a una transformación de los valores tradicionales que reinan en la sociedad.
La cultura delictiva llego al punto crítico en el cual los reos son los “vivos” y el que trabaja es el “gil”. De ahí se desencadenan todo el estilo de vida delictivo en el cual la exhibición de armas, las hazañas delictivas, el matar y violar son los grandes triunfos que según ellos, dignifican su existencia siendo los valores ideales a los que apuntan constantemente.
Michael Foucault en su obra “Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisión”, llega a la conclusión de que la prisiones como lugar de castigo no han podido terminar o disminuir la cantidad de hechos delictivos.
La transformación que sufre el castigo en las formas pena, muestra la transformación misma del ejercicio del poder sobre los individuos de una sociedad. Desplazamiento de la pena ejercida sobre el cuerpo a una pena que se ejerce sobre el alma. Desplazamiento de la tortura física y pública, a un castigo que toca ligeramente el cuerpo, que intenta no producir dolor físico, pero que ejerce poder y control de otras formas. Cambio que se da no como una humanización del castigo sino como forma de recuperar y volver útil al individuo para que sea productivo.
Sin embargo, el filosofo francés sentencia el sistema de reclusión a un fracaso perpetuo, en este sentido afirma que: “la prisión, lejos de transformar a los criminales en gente honrada, no sirve más que para fabricar nuevos criminales o para hundirlos todavía más en la criminalidad."
Entonces, como siempre, en el mecanismo del poder ha existido una utilización estratégica de lo que era un inconveniente. La prisión fabrica delincuentes, pero los delincuentes a fin de cuentas son útiles en el dominio económico y en el dominio político. Los delincuentes sirven.
¿Cuál seria entonces la solución al flagelo de la inseguridad? Logicamente esta pregunta desencadena una discusión extremadamente profunda y casi infinita que oscila entre dos extremos: un garantismo sin sentido y un autoritarismo despiadado.
Lo que si se puede afirmar con total seguridad es que la inclusión social y la disminución sistemática de las brechas que separan a la sociedad, sumadas a una política educativa responsable y abarcativa son un buen camino a seguir.
Sin embargo hay que entender que no se ha hecho demasiado para hondar en esas cuestiones tan básicas y fundamentales en este último tiempo.
Más bien todo lo contrario. Las políticas populistas y demagogas desprendidas por el Estado Nacional tienden implícitamente a garantizar los derechos del delincuente y cercenar los de los trabajadores.
Simbolismos como decir que la inseguridad es un flagelo que viene desde hace tiempo, o hacer llamamientos a la paz cuando se lincha a un delincuente y no cuando se asesina a sangre fría a una persona decente son muestras cabales de la falta de interés que se tiene por esta temática.
Es cierto que la delincuencia es tan vieja como el hombre mismo, y también es cierto que los linchamientos no son la solución. Pero la grave crisis moral en la cual esta hundida la sociedad argentina, donde es un orgullo ser delincuente y una deshonra ser trabajador, son una muestra de la división sin sentido a la cual fuimos empujados todos los argentinos.
Mientras no se tomen políticas serias y se tome el problema por las astas, la gravedad de la cuestión se ira incrementando sistemáticamente. La impunidad cotidiana que se vive diariamente cala en lo más profundo de la idiosincrasia nacional.
El miedo y el temor de la gente modifican los modos de vida. El miedo al entrar y salir de las casas, las rejas que protegen los hogares, las vigilias esperando que al final del día todos los miembros de la familia se encuentren sentados en la mesa y las misiones de reconocimiento paramilitares que hay que emprender para apoyar a los cercanos cuando llegan a la parada del colectivo y caminan a sus domicilios son muestras del temor que hace rehén a los ciudadanos decentes.
Sin embargo el problema se niega, se trata de minimizar. Como si eso bastaría para que la problemática sea resuelta. Ese “mirar hacia otro lado” no hace más que acrecentar el problema y transformar en cómplices a aquellos que tienen los medios y no hacen nada para solucionarlo. Como bien reza el conocido dicho popular, "no hay peor ciego que el que no quiere ver".
El problema es grave y sinceramente no hay soluciones mágicas a corto plazo. La cuestión requiere una modificación de raíz en la sociedad argentina.
Un proyecto serio a largo plazo es la solución real. Sin embargo la urgencia de la cuestión implica que también se implementen políticas urgentes.
Mientras las penas, que son potestad del Estado, no sean ejemplificadoras no se desalentaran estas conductas. Y la cuestión acá no radica en la “mano dura”, si bien puede servir para reparar la problemática en lo inmediato, no lo resuelven a largo plazo.
Hasta que no sea reconozca verdaderamente la cuestión y toda la clase política tome cartas en el asunto, el problema seguirá incrementándose y, como ya bien pasando hace tiempo la impunidad a la que todos estamos sujetos transformara a las victimas en victimarios.
Es muy delgada la línea que separa: el aborrecer la actividad delictiva teniendo piedad por el delincuente y pensar que un delincuente muerto ya no delinque. Entre medio de esas dos posturas debería estar la tan ansíada solución.