Les dejo copia del Fallo de la CNAT respecto a un trabajador que pretende indemnización especial de despido por causa de nacimiento de hijo. La demanda es rechazada ya que el trabajador deber probar que el hecho que invoca es causa del despido.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III
Rogal, Oscar c. Editorial Amfin S.A. s/despido
13/05/2009
Voces
CARGA DE LA PRUEBA ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ DESPIDO ~ DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO ~ EMBARAZO ~ HORAS EXTRAS ~ JORNADA DE TRABAJO ~ PRESUNCION
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III
Fecha: 13/05/2009
Partes: Rogal, Oscar c. Editorial Amfin S.A. s/despido
Publicado en: LA LEY 05/08/2009, 05/08/2009, 11
Sumarios
1 - La presunción contemplada en el art. 178 L.C.T. (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) referida a la protección de la mujer embarazada o madre no puede hacerse extensiva al trabajador varón, es decir que para que proceda la indemnización especial, éste debe probar que la causa del despido fue el nacimiento de su hijo.
Cerrar Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Doctrina Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, "Fulop, Juan c. Editorial Atlántida S. A.", 14/05/1992, DT 1992-B, 2301 - DJ 1993-1, 658 .
(*) Informacion a la época del fallo.
2 - Deben computarse como extras las horas trabajadas por quien se desempeña como personal administrativo en una empresa periodística, en exceso de la jornada de 6.30 horas, aun cuando el total de horas trabajadas en la semana no supere el límite de 36 horas semanales, pues el art. 8 del decreto ley 13.839/46 prevé entre ambos topes una conjunción copulativa que indica acumulación y no disyunción.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, mayo 13 de 2009.
La doctora Porta dijo:
El actor, la representación letrada de éste, la demandada y el Sr. Perito Contador apelan el fallo de grado (fs. 577, 579, 580/582, 583/589).
El actor se queja porque entiende insuficiente la condena en concepto de horas extras, ya que si bien la sentenciante acogió dicho reclamo, lo hizo por la cantidad de 16 horas mensuales porque sólo consideró el tope semanal de 36 horas que dispone el art. 8 del decreto ley 13839/46 sin atender al tope diario de 6,3 horas de trabajo.
Llega firme a esta alzada que el horario de trabajo del actor era de lunes a viernes de 10 a 18 hs.
De acuerdo con el art. 8 antes mencionado, el horario para el personal administrativo de empresas periodísticas no será mayor de 6,30 horas diarias y 36 semanales.
En mi criterio, el tope diario debe ser respetado, porque entre las 6,30 horas por día "y" 36 semanales hay una conjunción copulativa que indica acumulación y no disyunción; a diferencia de la ley 11544 que usa la disyuntiva "o". En relación con esta última norma este Tribunal ha decidido que respecto de que las horas que exceden el máximo se consideran suplementarias o, como suele llamárselas, "extras" y extras no son sólo las que van más allá del máximo semanal (48 horas), sino también —salvo que alguna norma prevea excepción— las que excedan el máximo de flexibilidad diaria (9 horas). En otros términos, cabría computar como extras las horas trabajadas por el dependiente en exceso de la jornada de 9 horas, aun cuando el total de horas trabajadas en la semana no superen el límite de 48 horas (conf. sentencia N° 86.020 del 16.7.04, en autos "Corbo, Avalo David c. Distribuidora de Confecciones Johnson's Ltda. y otro s/diferencias de salarios", sentencia N° 86055 del 10.8.2004 en la causa "Barrios, Stella Maris c. Distribuidora de Confecciones Johnson's Ltda. y otro s/despido", ambas del registro de esta Sala).
En el estatuto para el personal administrativo de empresas periodísticas la situación laboral deben respetarse ambos topes. Por ello, el tiempo trabajado más allá de las 6,30 horas es suplementario y debe pagarse como tal, aunque el total semanal no pase de 36 horas (ver Orlando Pedro Rocco en "Régimen del Trabajo Periodístico", pág. 166/167, ed. Lex; Miguel Angel Sardegna en "Tratado de Derecho del Trabajo" dirigido por Antonio Vázquez Vialard, T. 6, pág. 425; en sentido análogo, SD N° 85240 del 24.7.2008 en autos "Schuster, Delia Alejandra c. Anuntis Segundamano Argentina SA", del registro de la Sala I).
En consecuencia, propongo revocar este aspecto del fallo apelado y, en consecuencia, modificar el cálculo de este concepto, ya que las horas trabajadas en exceso por el actor ascienden a 30 mensuales.
Por lo tanto, también corresponde modificar la liquidación practicada por la sentenciante, conforme al nuevo salario base de cálculo.
Asimismo, resulta acertada la queja del accionante referida a que la sentenciante omitió incluir en la condena la pretensión por diferencias salariales por vacaciones proporcionales de 2005, concepto que fue reclamado en el inicio. Por ello, auspicio acoger el mencionado rubro (art. 156 de la LCT).
También asiste razón al apelante en lo que respecta a la fecha en que quedó notificado del despido dispuesto por la accionada.
Merece recordarse que por tratarse de declaraciones de voluntad entre ausentes, revisten el carácter de recepticias, vale decir que, sólo surten efectos cuando llegan al destinatario o al menos a su órbita de conocimiento, por ello, resultaba relevante determinar la fecha de recepción de las referidas comunicaciones, por lo que es insuficiente al efecto, probar sólo la fecha de su emisión (en sentido análogo, SD Nro. 62.954 del 30.4.92 "Smith, Susana c. Grimberg, Silvia", SD Nro. 72273 del 30.8.96 "Garcia, Ruperto c. Astillero Ministro Manuel Domecq García S.A.", del registro de esta Sala).
En el caso, los informes de Correo Argentino no acreditan la fecha en que el actor recibió la comunicación del despido, por lo que teniendo en cuenta que quien utiliza un medio de notificación asume el riesgo que dicho medio conlleva, corresponde estar al día 1.3.2005 que denunció el actor en el inicio (fs. 389, 403, 448, 455, 573/574; en sentido análogo, SD Nro. 69.842 del 16.8.95 "García, Raquel Noemí c. Weidgans, Jorge"; SD Nro. 83.263 del 27.2.2002 "Farías, Otilia Irma c. Consorcio de Propietarios del Edificio Dellepiane 4244", del registro de esta Sala).
En cambio, no asiste razón al demandante respecto de la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, pues el accionante no acreditó en autos que el despido tuviera como causa el nacimiento de su hija, ya que los testigos Zupnik (fs. 362/vta), Stupia (fs. 363), Ghergo (fs. 363 vta.) y Blaum (fs. 368) nada refirieron al respecto (arts. 386 y 456 del CPCC).
Al respecto, vale destacar que la indemnización prevista por el art. 182 de la LCT sólo procede en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, conforme la doctrina recaída en el Fallo Plenario N° 272 del 23.3.90, en autos "Drewes, Luis Alberto c. Coselec SAC" (art. 303 del CPCC), lo que significa que la situación del trabajador varón no es igual a la de la mujer, pues mientras que respecto de esta última el art. 181 de la LCT establece una presunción sobre la base de la fecha en que se produjo el despido y a la falta de causa del mismo, la doctrina plenaria es clara en condicionar la garantía a la prueba de que el matrimonio fue la causa del despido. Es decir, que la cesantía debe haber sido dispuesta con motivo de la alteración del estado civil del trabajador, lo que —a diferencia de la mujer— debe ser demostrado en cada caso concreto (en sentido análogo, sentencia N° 59.871 del 25.4.90, en autos "Palumbo, Juan Alberto c. Manuel Tienda de León S.A.", SD N° 86027 del 16.7.2004 en autos "Mainero, Luis Alberto c. Automotores San Jorge SA", del registro de esta Sala).
Considero que la doctrina antes expuesta resulta aplicable al caso, pues la presunción iuris tantum contemplada en el art. 178 de la LCT referida a la protección de la mujer embarazada o madre, no puede hacerse extensiva al trabajador varón.
En consecuencia, dado que en autos el actor no probó la discriminación denunciada ni que su paternidad hubiera sido la verdadera razón que tuvo la demandada para despedirlo, resulta ajustado a derecho lo decidido en este aspecto por la juzgadora.
El planteo de inconstitucionalidad del art. 178 de la LCT no tendrá andamiento, pues la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado que el control de constitucionalidad debe efectuarse con mesura y sólo puede ser declarada la invalidez de una norma ante un planteo de muy sólido fundamento, del cual resulte de manera clara la contradicción de la ley con la cláusula constitucional (Fallos 285:322, 288:325, 290:226, en igual sentido SD. Nro. 82.715, del 24.9.2001, dictada en autos "Unión del Personal Civil de la Nación c. Consejo Nacional del Menor y la Familia s/ejecución fiscal", del registro de esta Sala). La declaración de inconstitucionalidad resulta ser la última ratio del orden jurídico (Fallos 295-850) a la que sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución (CSJN, julio 6-1982, "Carrizo, Domingo y otros c. A.G.P.", pub. en ED 100-599).
Por ello, vistos los fundamentos expuestos al tratar este punto, considero que en el caso no existe agravio constitucional para el apelante, razón por la cual propongo confirmar la sentencia apelada en estos aspectos.
A la luz de todo lo expuesto, propongo calcular el nuevo monto de condena sobre la base del salario mensual de $1.418,49 integrado por $1.001,49 de sueldo y $417 por horas extras. Por ello, auspicio diferir a condena los siguientes conceptos y montos: preaviso: $5.673,96; incidencia de sueldo anual complementario sobre preaviso: $472,83; indemnización art. 43 inc. c) ley 12908: $5.673,96; indemnización art. 43 inc. d ley 12908: $8.510,94; agravamiento indemnizatorio art. 16 ley 25561 (su progreso llega firme a esta alzada): $4.539,16; indemnización art. 45 ley 25345: $4.255,47; horas extras período agosto 2004 a enero 2005: $2.502; vacaciones proporcionales: $397,17; sueldo anual complementario proporcional y sobre horas extras: $444,91. A la suma total de $32.470,40 se debe descontar $3.200 abonados por la demandada al momento del despido, por lo que propongo diferir a condena el total de $29.270,40, monto que deberá ser abonado por la demandada al actor, previo los descuentos legales que corresponda, en la forma, plazo y con los aditamentos fijados en la instancia previa.
Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.
Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada que resultó vencida en lo principal del pleito (art. 68 de la normativa procesal señalada).
En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.
En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c. Autolatina Argentina S.A. s/accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
Respecto al recurso de la demandada, cabe señalar que el art. 106 de la ley 18.345 (to 106/98), dispone que serán inapelables todas las sentencias y resoluciones cuando el valor que se intenta cuestionar en la alzada no excede el equivalente a 300 veces el importe del derecho fijo previsto en el art. 51 de la ley 23187, cálculo que se realizará al momento de tener que resolver sobre la concesión del recurso. En el caso, el apelante se agravia porque la sentenciante acogió la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25345 ($3.671,67 y según mi propuesta dicho concepto asciende a $4.255,47), por lo que siendo éste el valor que se intenta cuestionar ante el Tribunal y que no excede de aquel límite ($15 x 300 = $4.500, vigente a partir del 19.5.2008), la sentencia de la instancia anterior resulta inapelable para la demandada, tanto en el planteo de fondo como en el de costas (en sentido análogo, SD N° 77.420 del 29.9.98 en autos "Duarte, Florencio Antonio c. AS Asesores de Seguridad SRL", del registro de esta Sala).
Es criterio de este Tribunal que para determinar el interés económico de la cuestión que se intenta revisar en la alzada, no cabe computar los intereses moratorios, pues bastaría el mero transcurso del tiempo para soslayar el límite de apelabilidad establecido por la ley procesal (ver entre otras, SD Nro. 80.767 del 15.5.2000, en autos "Aragón, Verónica c. Frigorífico Rafaela SA".
Por todo ello, propongo declarar mal concedido el recurso de la accionada.
En definitiva y por lo que antecede, voto por: I. Elevar el monto de condena a la suma total de $29.270,40, el que deberá ser abonado por la demandada al actor, previo los descuentos legales que corresponda, en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado; II. Declarar mal concedido el recurso de apelación de la demandada; III. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; IV. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; V. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
El doctor Guibourg dijo:
Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal resuelve: I. Elevar el monto de condena a la suma total de $29.270,40 (veintinueve mil doscientos setenta pesos con cuarenta centavos), el que deberá ser abonado por la demandada al actor, previo los descuentos legales que corresponda, en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado; II. Declarar mal concedido el recurso de apelación de la demandada; III. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; IV. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; V. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase. — Ricardo Guibourg. — Elsa Porta.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III
Rogal, Oscar c. Editorial Amfin S.A. s/despido
13/05/2009
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CARGA DE LA PRUEBA ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ DESPIDO ~ DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO ~ EMBARAZO ~ HORAS EXTRAS ~ JORNADA DE TRABAJO ~ PRESUNCION
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III
Fecha: 13/05/2009
Partes: Rogal, Oscar c. Editorial Amfin S.A. s/despido
Publicado en: LA LEY 05/08/2009, 05/08/2009, 11
Sumarios
1 - La presunción contemplada en el art. 178 L.C.T. (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) referida a la protección de la mujer embarazada o madre no puede hacerse extensiva al trabajador varón, es decir que para que proceda la indemnización especial, éste debe probar que la causa del despido fue el nacimiento de su hijo.
Cerrar Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Doctrina Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, "Fulop, Juan c. Editorial Atlántida S. A.", 14/05/1992, DT 1992-B, 2301 - DJ 1993-1, 658 .
(*) Informacion a la época del fallo.
2 - Deben computarse como extras las horas trabajadas por quien se desempeña como personal administrativo en una empresa periodística, en exceso de la jornada de 6.30 horas, aun cuando el total de horas trabajadas en la semana no supere el límite de 36 horas semanales, pues el art. 8 del decreto ley 13.839/46 prevé entre ambos topes una conjunción copulativa que indica acumulación y no disyunción.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, mayo 13 de 2009.
La doctora Porta dijo:
El actor, la representación letrada de éste, la demandada y el Sr. Perito Contador apelan el fallo de grado (fs. 577, 579, 580/582, 583/589).
El actor se queja porque entiende insuficiente la condena en concepto de horas extras, ya que si bien la sentenciante acogió dicho reclamo, lo hizo por la cantidad de 16 horas mensuales porque sólo consideró el tope semanal de 36 horas que dispone el art. 8 del decreto ley 13839/46 sin atender al tope diario de 6,3 horas de trabajo.
Llega firme a esta alzada que el horario de trabajo del actor era de lunes a viernes de 10 a 18 hs.
De acuerdo con el art. 8 antes mencionado, el horario para el personal administrativo de empresas periodísticas no será mayor de 6,30 horas diarias y 36 semanales.
En mi criterio, el tope diario debe ser respetado, porque entre las 6,30 horas por día "y" 36 semanales hay una conjunción copulativa que indica acumulación y no disyunción; a diferencia de la ley 11544 que usa la disyuntiva "o". En relación con esta última norma este Tribunal ha decidido que respecto de que las horas que exceden el máximo se consideran suplementarias o, como suele llamárselas, "extras" y extras no son sólo las que van más allá del máximo semanal (48 horas), sino también —salvo que alguna norma prevea excepción— las que excedan el máximo de flexibilidad diaria (9 horas). En otros términos, cabría computar como extras las horas trabajadas por el dependiente en exceso de la jornada de 9 horas, aun cuando el total de horas trabajadas en la semana no superen el límite de 48 horas (conf. sentencia N° 86.020 del 16.7.04, en autos "Corbo, Avalo David c. Distribuidora de Confecciones Johnson's Ltda. y otro s/diferencias de salarios", sentencia N° 86055 del 10.8.2004 en la causa "Barrios, Stella Maris c. Distribuidora de Confecciones Johnson's Ltda. y otro s/despido", ambas del registro de esta Sala).
En el estatuto para el personal administrativo de empresas periodísticas la situación laboral deben respetarse ambos topes. Por ello, el tiempo trabajado más allá de las 6,30 horas es suplementario y debe pagarse como tal, aunque el total semanal no pase de 36 horas (ver Orlando Pedro Rocco en "Régimen del Trabajo Periodístico", pág. 166/167, ed. Lex; Miguel Angel Sardegna en "Tratado de Derecho del Trabajo" dirigido por Antonio Vázquez Vialard, T. 6, pág. 425; en sentido análogo, SD N° 85240 del 24.7.2008 en autos "Schuster, Delia Alejandra c. Anuntis Segundamano Argentina SA", del registro de la Sala I).
En consecuencia, propongo revocar este aspecto del fallo apelado y, en consecuencia, modificar el cálculo de este concepto, ya que las horas trabajadas en exceso por el actor ascienden a 30 mensuales.
Por lo tanto, también corresponde modificar la liquidación practicada por la sentenciante, conforme al nuevo salario base de cálculo.
Asimismo, resulta acertada la queja del accionante referida a que la sentenciante omitió incluir en la condena la pretensión por diferencias salariales por vacaciones proporcionales de 2005, concepto que fue reclamado en el inicio. Por ello, auspicio acoger el mencionado rubro (art. 156 de la LCT).
También asiste razón al apelante en lo que respecta a la fecha en que quedó notificado del despido dispuesto por la accionada.
Merece recordarse que por tratarse de declaraciones de voluntad entre ausentes, revisten el carácter de recepticias, vale decir que, sólo surten efectos cuando llegan al destinatario o al menos a su órbita de conocimiento, por ello, resultaba relevante determinar la fecha de recepción de las referidas comunicaciones, por lo que es insuficiente al efecto, probar sólo la fecha de su emisión (en sentido análogo, SD Nro. 62.954 del 30.4.92 "Smith, Susana c. Grimberg, Silvia", SD Nro. 72273 del 30.8.96 "Garcia, Ruperto c. Astillero Ministro Manuel Domecq García S.A.", del registro de esta Sala).
En el caso, los informes de Correo Argentino no acreditan la fecha en que el actor recibió la comunicación del despido, por lo que teniendo en cuenta que quien utiliza un medio de notificación asume el riesgo que dicho medio conlleva, corresponde estar al día 1.3.2005 que denunció el actor en el inicio (fs. 389, 403, 448, 455, 573/574; en sentido análogo, SD Nro. 69.842 del 16.8.95 "García, Raquel Noemí c. Weidgans, Jorge"; SD Nro. 83.263 del 27.2.2002 "Farías, Otilia Irma c. Consorcio de Propietarios del Edificio Dellepiane 4244", del registro de esta Sala).
En cambio, no asiste razón al demandante respecto de la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, pues el accionante no acreditó en autos que el despido tuviera como causa el nacimiento de su hija, ya que los testigos Zupnik (fs. 362/vta), Stupia (fs. 363), Ghergo (fs. 363 vta.) y Blaum (fs. 368) nada refirieron al respecto (arts. 386 y 456 del CPCC).
Al respecto, vale destacar que la indemnización prevista por el art. 182 de la LCT sólo procede en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, conforme la doctrina recaída en el Fallo Plenario N° 272 del 23.3.90, en autos "Drewes, Luis Alberto c. Coselec SAC" (art. 303 del CPCC), lo que significa que la situación del trabajador varón no es igual a la de la mujer, pues mientras que respecto de esta última el art. 181 de la LCT establece una presunción sobre la base de la fecha en que se produjo el despido y a la falta de causa del mismo, la doctrina plenaria es clara en condicionar la garantía a la prueba de que el matrimonio fue la causa del despido. Es decir, que la cesantía debe haber sido dispuesta con motivo de la alteración del estado civil del trabajador, lo que —a diferencia de la mujer— debe ser demostrado en cada caso concreto (en sentido análogo, sentencia N° 59.871 del 25.4.90, en autos "Palumbo, Juan Alberto c. Manuel Tienda de León S.A.", SD N° 86027 del 16.7.2004 en autos "Mainero, Luis Alberto c. Automotores San Jorge SA", del registro de esta Sala).
Considero que la doctrina antes expuesta resulta aplicable al caso, pues la presunción iuris tantum contemplada en el art. 178 de la LCT referida a la protección de la mujer embarazada o madre, no puede hacerse extensiva al trabajador varón.
En consecuencia, dado que en autos el actor no probó la discriminación denunciada ni que su paternidad hubiera sido la verdadera razón que tuvo la demandada para despedirlo, resulta ajustado a derecho lo decidido en este aspecto por la juzgadora.
El planteo de inconstitucionalidad del art. 178 de la LCT no tendrá andamiento, pues la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado que el control de constitucionalidad debe efectuarse con mesura y sólo puede ser declarada la invalidez de una norma ante un planteo de muy sólido fundamento, del cual resulte de manera clara la contradicción de la ley con la cláusula constitucional (Fallos 285:322, 288:325, 290:226, en igual sentido SD. Nro. 82.715, del 24.9.2001, dictada en autos "Unión del Personal Civil de la Nación c. Consejo Nacional del Menor y la Familia s/ejecución fiscal", del registro de esta Sala). La declaración de inconstitucionalidad resulta ser la última ratio del orden jurídico (Fallos 295-850) a la que sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución (CSJN, julio 6-1982, "Carrizo, Domingo y otros c. A.G.P.", pub. en ED 100-599).
Por ello, vistos los fundamentos expuestos al tratar este punto, considero que en el caso no existe agravio constitucional para el apelante, razón por la cual propongo confirmar la sentencia apelada en estos aspectos.
A la luz de todo lo expuesto, propongo calcular el nuevo monto de condena sobre la base del salario mensual de $1.418,49 integrado por $1.001,49 de sueldo y $417 por horas extras. Por ello, auspicio diferir a condena los siguientes conceptos y montos: preaviso: $5.673,96; incidencia de sueldo anual complementario sobre preaviso: $472,83; indemnización art. 43 inc. c) ley 12908: $5.673,96; indemnización art. 43 inc. d ley 12908: $8.510,94; agravamiento indemnizatorio art. 16 ley 25561 (su progreso llega firme a esta alzada): $4.539,16; indemnización art. 45 ley 25345: $4.255,47; horas extras período agosto 2004 a enero 2005: $2.502; vacaciones proporcionales: $397,17; sueldo anual complementario proporcional y sobre horas extras: $444,91. A la suma total de $32.470,40 se debe descontar $3.200 abonados por la demandada al momento del despido, por lo que propongo diferir a condena el total de $29.270,40, monto que deberá ser abonado por la demandada al actor, previo los descuentos legales que corresponda, en la forma, plazo y con los aditamentos fijados en la instancia previa.
Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.
Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada que resultó vencida en lo principal del pleito (art. 68 de la normativa procesal señalada).
En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.
En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c. Autolatina Argentina S.A. s/accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
Respecto al recurso de la demandada, cabe señalar que el art. 106 de la ley 18.345 (to 106/98), dispone que serán inapelables todas las sentencias y resoluciones cuando el valor que se intenta cuestionar en la alzada no excede el equivalente a 300 veces el importe del derecho fijo previsto en el art. 51 de la ley 23187, cálculo que se realizará al momento de tener que resolver sobre la concesión del recurso. En el caso, el apelante se agravia porque la sentenciante acogió la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25345 ($3.671,67 y según mi propuesta dicho concepto asciende a $4.255,47), por lo que siendo éste el valor que se intenta cuestionar ante el Tribunal y que no excede de aquel límite ($15 x 300 = $4.500, vigente a partir del 19.5.2008), la sentencia de la instancia anterior resulta inapelable para la demandada, tanto en el planteo de fondo como en el de costas (en sentido análogo, SD N° 77.420 del 29.9.98 en autos "Duarte, Florencio Antonio c. AS Asesores de Seguridad SRL", del registro de esta Sala).
Es criterio de este Tribunal que para determinar el interés económico de la cuestión que se intenta revisar en la alzada, no cabe computar los intereses moratorios, pues bastaría el mero transcurso del tiempo para soslayar el límite de apelabilidad establecido por la ley procesal (ver entre otras, SD Nro. 80.767 del 15.5.2000, en autos "Aragón, Verónica c. Frigorífico Rafaela SA".
Por todo ello, propongo declarar mal concedido el recurso de la accionada.
En definitiva y por lo que antecede, voto por: I. Elevar el monto de condena a la suma total de $29.270,40, el que deberá ser abonado por la demandada al actor, previo los descuentos legales que corresponda, en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado; II. Declarar mal concedido el recurso de apelación de la demandada; III. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; IV. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; V. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
El doctor Guibourg dijo:
Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal resuelve: I. Elevar el monto de condena a la suma total de $29.270,40 (veintinueve mil doscientos setenta pesos con cuarenta centavos), el que deberá ser abonado por la demandada al actor, previo los descuentos legales que corresponda, en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado; II. Declarar mal concedido el recurso de apelación de la demandada; III. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; IV. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; V. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase. — Ricardo Guibourg. — Elsa Porta.