TÍTULO I
PRINCIPIOS Y APLICACION DE LA LEY PENAL
ARTÍCULO 1°
Principios
Correlaciones: art. 6º a 8º, 24º, 76º, 79º, 81º, 86º, 146º Cód. Tejedor; art. 1º, 3º, 45º Proy.1881; arts. 1º y 2º, 46º Cód. 1886; art. 1º, 11º a 14º, 98º (nebis in ídem) Proy. Segovia; art. 1º Cód. 1886/1903 (presunción del dolo)y art. 46º; art. 40º (presunción del dolo) Proy. 1906; art. 4º (“eldelito es doloso cuando el resultado de la acción u omisión que lo constituyeresponde a la intención que se tuvo al ejecutarlo”) Proy. 1937; art.4º (fuente e interpretación: prohibición de analogía), art. 7º (dolo, culpa,caso fortuito: “el delito es doloso, cuando el autor ejecuta un actotípicamente antijurídico, con conciencia, voluntad y representación del resultado,que se quiere o ratifica”) Proy. 1941; arts. 13º (delito doloso) y14º (delito culposo) Proy. 1951; art. 25º (“las acciones u omisionessólo constituyen delito cuando configuran una conducta descripta por la leypenal como dañosa o peligrosa para el bien jurídico por ésta tutelado”),32º (“habrá culpabilidad penal cuando el agente imputado cometa un hechoprevisto por la ley como delito, obrando con dolo o culpa”), 33º y 34º Proy.1953; arts. 18º (culpabilidad), 19º (dolo) Proy. 1960; arts. 18º (límitede la responsabilidad), 19º (dolo) Proy. 1973; art. 18º (principios) Proy.1987; art. 1º, 33º (hechos dolosos y culposos) Proy. 2006.
El inciso 1º del artículo 1º noes innecesario – como seguramente se objetará –, sino que fuertes razoneshistóricas indican la necesidad de consagrarlo. El análisis de la dinámica denuestra doctrina penal permite verificar que ésta, a diferencia de laconstitucional – más apegada a los antecedentes norteamericanos –, provinodesde sus orígenes de los países continentales europeos que, en esos tiempos,eran estados legales de derecho y, como tales, desconocían el control deconstitucionalidad. Sólo a partir de fines de la Segunda GuerraMundial en los países que nutrieron nuestra doctrina penal se operó la constitucionalizacióndel derecho penal, por efecto del establecimiento del control deconstitucionalidad centralizado, según el modelo austríaco de tribunal o corteconstitucional de la Constitución de 1921.
El traslado de teoríasprovenientes de un estado legal a un estado constitucional hadejado en la jurisprudencia – y en buena parte de la doctrina – una peligrosahuella de culto a la letra de la ley infraconstitucional, en desmedro de laprioridad de la ley suprema y en ocasiones en abierta violación a ésta. En susorígenes, no tuvimos modelos que nos inspiraran u orientaran en el difíciltarea de ajustar los textos de la ley común con los principios derivados de laley máxima.
Por tales razones se consideraindispensable remarcar para la jurisprudencia la necesidad de mantener la plenavigencia de los principios constitucionales y considerar –en cualquier caso-que la ley constitucional y las incorporadas a esa ley suprema (inciso 22º delartículo 75 CN) son las primeras leyes penales de la República, lo que en nuestrocaso no es una mera obviedad, sino la necesidad de reafirmar el rechazo acualquier infiltración de derecho penal autoritario, que en el curso del siglopasado ha acompañado y permitido en
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muchas regiones del planeta el ejercicio de un poder punitivodescontrolado que ha cobrado muchos millones de víctimas inocentes.
Desde losalbores de nuestra organización constitucional, al menos en el plano normativo,nuestras leyes supremas, tanto las sucedidas como las fallidas, incluyeron losprincipios del derecho penal políticamente liberal. Sin embargo, más allá delos tiempos oscuros de la República, no han faltado racionalizaciones doctrinarias quehan opacado y limitado en buena medida la vigencia de estos principios medianteinterpretaciones equívocas o minimizadoras de las propias normas supremas,muchas veces citando sólo la letra de la ley de inferior jerarquía, conincalificable desprecio de los principios máximos.
Se haconsiderado que es deber del legislador democrático particularizar las consecuenciaspenales de las normas constitucionales para evitar futuras reiteraciones deanálogas perversiones o de toda otra inadvertencia jurisprudencial ydoctrinaria.
Es inevitableque cualquier texto legal, sometido a pura exégesis, o sea a la mera interpretacióngramatical, se preste para violar principios básicos derivados de la Constitución o de losTratados a ella incorporados.
Para evitarque se abuse del texto de esa manera se precisan, como indicación para losjueces, las principales líneas de interpretación de un derecho penal respetuosode la dignidad de la persona.
a) Legalidadestricta y responsabilidad 1.La legalidad es unprincipio consagrado casi universalmente y establecido con claridad en nuestrasnormas supremas. Sin embargo no deja de presentar problemas.
1 Con disidencia del Dr. Federico Pinedo, sobre el concepto de dolo(artículo 1º, inciso 2º, apartado a). Vid. los fundamentos desarrolladosen el Anexo.
Ante todo, nobasta con la legalidad, sino que es necesario exigir que sea estricta, osea, que el legislador agote los recursos técnicos para que los tipos penalesdefinan claramente la conducta delictiva.
La legalidadestricta se viola cuando la ley penal es sólo un mandato para que el juez agotela voluntad punitiva y termine la obra del legislador. Esta legalidad noestricta – o directiva más o menos genérica – no es más que la expresión de unavoluntad punitiva estatal, con desconocimiento del respeto al principio dereserva (sólo está prohibido lo que la ley prohíbe y no lo que a cualquier juezse le ocurre). La legalidad no se consigna para que el Estado manifieste suvoluntad punitiva – que es su sentido autoritario propio de textos como elitaliano de 1930 –, sino para que el ciudadano conozca su espacio de autonomíasocial. Debe por ende, excluirse toda posibilidad de manipulación autoritariade la propia idea de legalidad, exigiendo la estrictez legislativa.
Al mismotiempo se elimina toda posibilidad de responsabilidad objetiva y de versariin re illicita, que es un principio absolutista según el cual quienquiso la causa quiso el efecto, aunque ni siquiera lo haya podido prever. Enfórmula breve se resumen las disposiciones particulares de otros textosextranjeros, que expresamente también disponen que los delitos sólo pueden serdolosos o culposos (intencionales o por imprudencia o negligencia), quedandoclaro al mismo tiempo que el texto no admite ningún género de crimen culpae,o
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sea, que los delitos por negligencia o imprudencia sólo sepenan cuando están expresamente previstos, lo que evita absurdos tales comoconsiderar robos o violaciones culposas.
La exigenciade que en el dolo la voluntad deba ser directa tiende a resolver unproblema que ocupa a la doctrina desde hace más de un siglo y que no ha tenidosolución satisfactoria hasta el presente: el llamado dolo eventual. Lajurisprudencia nacional ha sido aún más contradictoria que la doctrina, enparticular en los casos de homicidios de tránsito y similares, donde parece quela trascendencia mediática del caso es la que decide la calificación,determinando una diferencia abismal en la pena. Doctrina confusa – más de sieteu ocho teorías ensayadas y criticadas se han intentado – y jurisprudenciavacilante cuando se juegan grandes diferencias de pena, no proveen seguridadninguna.
Además,debemos tener en cuenta que el concepto de dolo eventual puede sermanipulado en cualquier tipo penal, o sea que, lo que se ha puesto demanifiesto con su juego arbitrario en el homicidio y las lesiones, puedeextenderse a cualquier ámbito de la materia punible, con alcances taninsospechados como intolerables: estafas, hurtos, delitos sexuales, etc.
Por talesrazones se propone eliminar el concepto y en los tipos culposos volver a lavieja fórmula de Feuerbach – fuente de inspiración de Tejedor – y distinguir,según la gravedad de la norma de cuidado infringida, entre una culpa simple yotra temeraria, con una penalidad mayor para esta última, como se veráen la parte especial.
Como es natural,la legalidad abarca también la pena y, a efectos de evitar subterfugios, seaclara que también comprende a cualquier otra consecuencia penal del delito.
Estaaclaración obedece a que en ocasiones alguna doctrina extranjera pretendió querespecto de las medidas de seguridad no regía el principio, como formade burlar la legalidad penal mediante lo que alguien llamó el embuste de lasetiquetas, pues bastaba con cambiar de nombre a una pena y llamarla medidade seguridad, para que dejase de estar sometida a la legalidad. Entren de absurdos, cabe recordar que en Brasil es tradición constitucional desdeel siglo XIX la limitación de la prisión a un máximo de treinta años; puesbien, los autores del código de 1940 establecieron penas que podían serperpetuas, arguyendo que eran medidas de seguridad. Si aún queremos unmayor absurdo, recordemos que Stalin afirmaba que la pena de muerte era una medidade defensa social.
Al respecto,cabe aclarar que las consecuencias penales del delito no se agotan con laspenas, pues pueden tratarse de disposiciones de registro, de agravamiento depenas por hechos posteriores al penado, etc.
b) (Culpabilidad)En la primera parte se consagra una fórmula que se halla en varios códigosvigentes, aunque dada su expresión amplia, se hace menester precisarla con lasegunda parte, pues el concepto de culpabilidad también se ha manipuladogravemente en la doctrina, lo que requiere que de alguna manera quede claro quese maneja la idea normativa general y asentada sobre el reproche por laconducta del hecho y no por otra cosa.
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Se excluye expresamente el reproche de personalidad, o sea,el derecho penal de autor, que es la vieja idea de buscar al enemigo (o al traidor a cualquier entesupraindividual), reafirmando el carácter personal del derecho penal argentino,emergente de la Constitución Nacional. El reproche penal debe concretarse alhecho: se reprocha por el ilícito cometido y no por la persona del infractor.
El reprochepor la persona fue manipulado en las versiones más autoritarias del siglo pasadocomo un instrumente limitativo de la completa arbitrariedad de los jueces en underecho que previamente había desconocido la legalidad, pero en el derechopenal de un estado de derecho, que se basa en la limitación del poder punitivoen función de la legalidad, sería una forma de burlarla.
Se deja claroque no será posible juzgar reemplazando a la culpabilidad por la peligrosidad.Las tristes experiencias que nos dejó el siglo pasado con un concepto policialde peligrosidad, de raíz biologista y racista, y el rechazo de éste incluso enla jurisprudencia internacional regional, impone su expresa exclusión. El únicopeligro a tener en cuenta siempre lo es de la conducta realizada, que seconcreta en la lesión o en la puesta en peligro del bien jurídico, según lajerarquía de éste y la magnitud de la afectación efectiva producida por elhecho.
En nuestroCódigo vigente, la peligrosidad aparece injertada en el artículo 41 (comocuña de extraña madera, se ha dicho), pues la economía total del texto deMoreno no respondía al positivismo imperante en su tiempo, sino que arrancabade los códigos liberales de fines del siglo XIX (el italiano de Zanardelli, elholandés de Modermann, el de Hungría, el de Bélgica) traídos al procesolegislativo con el proyecto de 1891, que lo contradecía con la incorporación dela ley francesa de relegación.
Con estaexclusión de la mentada peligrosidad, se recupera la línea que siempre hamantenido nuestra legislación penal desde sus orígenes, prescindiendo de unconcepto perturbador y genealógicamente incompatible con la Constitución Nacional,injertado en las concepciones racistas de hace más de un siglo. Del mismo modo,la precisión conceptual impedirá que se disfrace el concepto de culpabilidadpor cualquier razón de Estado encubierta con fines u objetivospreventivos.
Por último,las otras circunstancias análogamente incompatibles con la dignidad yautonomía de la persona abarcan cualquier otra tentativa de distorsionar elconcepto de culpabilidad para configurar alguno que cumpla la misma función dela peligrosidad, como ha sido el reproche por la conducción de la vida yotros análogos.
Se apela a unenunciado general, porque en este momento no podemos imaginar todas lasretorcidas especulaciones intelectuales que en un futuro – cercano o lejano –puedan tratar de pervertir a la culpabilidad para convertirla en peligrosidad,en razón de Estado, en necesidades políticas coyunturales o en defensasocial. Los caminos del autoritarismo son inimaginables.
2 Con disidencia del Dr. Federico Pinedo, sobre el concepto de peligro(artículo 1º, inciso 2º, apartado b). Vid. los fundamentos desarrolladosen el Anexo.
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c) (Ofensividad)2 Estafórmula recuerda a los jueces penales el necesario sometimiento al principioconsagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacionalpara todo el derecho argentino, que se remonta a los primeros intentosconstitucionales de nuestra historia nacional.
La elocuenteexpresión constitucional marca el carácter personal de todo nuestro derechopositivo y la fórmula proyectada no es más que su traducción al campo penal.
Nada hay másdefinitorio de la modernidad jurídica que la distinción neta entre la moral yel derecho, o sea, entre el pecado y el delito, logro por el que han corridoríos de sangre durante siglos y que aún no se ha extendido a todo el planeta.
Nuestrafórmula constitucional y su correspondiente traducción penal constituyen lacolumna vertebral del derecho respetuoso de la dignidad del ser humano, con elpertinente reconocimiento de la autonomía de su conciencia.
Por un lado seexcluyen los delitos de mera infracción al deber, característicos de ladoctrina totalitaria del siglo XX (que pretendió hacer de esa infracción laesencia de todo delito) y, por otro, la afectación al bien jurídico comorequisito o presupuesto necesario de la intervención punitiva del estado, queno se limita a la lesión, sino que abarca también el peligro.
Como es notorio,se ha abusado del nebuloso concepto de peligro abstracto para anular lapremisa general mediante la apelación a peligros muy remotos o inexistentes(mediante una presunción juris de peligro). Por tal razón se exige queel peligro sea efectivo, lo que para el lego parece obvio, pero para elpenalista y, en función de la experiencia sufrida, se hace menester expresarloa fin de que los jueces no se confundan con racionalizaciones.
d) (Humanidad,personalidad y proporcionalidad) Toda pena importa una privación dederechos y, por consiguiente, una cierta cuota de dolor. Sin embargo, cuandoesa cuota de dolor excede lo tolerable por parte de la cultura dominante, lapena repugna y tiene un efecto negativo sobre la mayoría de la población, quepasa a considerar al aparato de justicia como un instrumento cruel y pococonfiable. La pena cruel, lejos de reforzar, debilita la confianza en elderecho.
El principiode humanidad de las penas está vinculado con el de proporcionalidad y el deintrascendencia. Si bien toda pena implica dolor, éste no puede perder suproporcionalidad con la lesión y la culpabilidad, pues de hacerlo pasa arevestir el carácter de crueldad, es decir, dolor innecesario o inadecuado alhecho; la imagen del Estado se degrada a la del verdugo, en detrimento de suautoridad ética.
Penas cruelesno son sólo las abolidas en la Asamblea de 1813 ni las previstas violando el principio deproporcionalidad en abstracto, que en el texto se hace el máximo esfuerzo porevitar, sino también las que por razones particulares resultan tales en el casoconcreto.
2 Con disidencia del Dr. Federico Pinedo, sobre el concepto de peligro(artículo 1º, inciso 2º, apartado b). Vid. los fundamentos desarrolladosen el Anexo.
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Es imposible prevertodos los supuestos en que, en el caso y por circunstancias imponderables ex ante y en abstracto, pueden resultarcrueles, desproporcionadas o trascendentes a terceros inocentes.
Es menesterque los jueces tengan el poder de apreciar estas circunstancias excepcionalesen los casos concretos. Los principios enunciados no son legales, sino constitucionalesy, como tales, deben primar por sobre las disposiciones del código penal,que es una ley de menor jerarquía.
En el planoteórico este reconocimiento no importa ninguna lesión a la legalidad, dado elclaro sentido que ésta tiene en la Constitución Nacional.Al respecto cabe insistir en que desde fines del siglo XIX – aunque podríaremontarse a Napoleón –, con Binding en Alemania y más precisamente en lolegislativo desde el Código Penal de Rocco de 1930, cunde un conceptoautoritario de legalidad, para el cual ésta no se establece comogarantía para el ciudadano, sino como expresión de la voluntad estatal: segúnesta versión autoritaria, el tipo penal y la pena son sólo la manifestación dela voluntad de un estado arbitrariamente identificado con la sociedad misma ysu sola voluntad legitima la punición.
NuestraConstitución Nacional – en particular en virtud de la norma base del artículo19 – es incompatible con este criterio y, por ende, la legalidad siempre seestablece para preservar al ciudadano y a la sociedad de todo poder omnímododel estado, o sea, para ahorrarle el miedo al estado – y la consiguienteinseguridad – que cunde cuando las penas son crueles.
El temor a laarbitrariedad de los jueces – frecuentemente esgrimido como argumento paradefender la crueldad de la punición – es propio de sistemas autoritarios, queobligan al juez a la imposición de penas aunque sean crueles en los casosconcretos, fundados en una pretendida ejemplaridad que más es testimonio deinjusticia, con deterioro de toda la imagen pública del Estado y la instalaciónde una general sensación de inseguridad en cuando a los espacios de libertadpública y privada. Es inadmisible que se tolere y hasta promueva la violaciónde principios constitucionales traducida en un daño cierto, en función deltemor a un abuso eventual y subsanable por efecto de la pluralidad deinstancias.
En el terreno práctico, nohay muchas posibilidades concretas de abuso judicial en nuestro sistema, dondelos recursos quedan abiertos al Ministerio Público y a la querella y donde seimpone siempre una pluralidad de instancias que nunca son menos de dos – porimperio constitucional –, pero que en ocasiones, incluyendo lasextraordinarias, llegan hasta cuatro.