LA LEY: CONCEPTO, CARACTERES Y RÉGIMEN JURÍDICO
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio, mientras que, de acuerdo al criterio formal, la ley consiste en el acto emanado del Órgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido.
Para la primera de las concepciones —que es la que hemos adoptado al estudiar las funciones estatales— la raíz objetiva o material del acto que es producto de la función legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
De ese modo, los caracteres esenciales de la ley —en su sentido material— están constituidos por la generalidad y la obligatoriedad La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un sector o conjunto de individuos.
Por su parte, la obligatoriedad o imperatividad destaca un carácter que hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive apelando a la coacción.
En nuestro ordenamiento constitucional, el Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con forma de ley, sanciona también actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios (art. 75, incs. 9, 18 y 20, de la Const. Nac). En tal sentido, se ha sostenido que la falta de generalidad no constituye un obstáculo para calificar a tales actos como leyes en virtud de que, si bien la generalidad sería un carácter natural de la ley, no hace a su esencia.
Es evidente que si se sigue un criterio exclusivamente material para determinar el concepto de ley, las dificultades que plantea la existencia de leyes que no poseen alcance general resta homogeneidad a la noción. Esta circunstancia ha llevado a un sector de la doctrina a la adopción de un criterio mixto que, al combinar el criterio formal con el material, considera que sólo son leyes las normas de carácter general emanadas del Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para ello. Es indudable que éste es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del derecho.
Lo que ocurre es que no existiendo desde el punto de vista formal una denominación técnica diferenciada para los distintos tipos de actos que sancionan los parlamentos, los tres conceptos de ley que se han descripto pueden ser válidamente utilizados, aun cuando predomina el empleo del criterio formal, que es el que recoge nuestra Constitución Nacional.
Pero, como fuente del derecho, la noción técnica de ley en sentido material debe combinarse con el criterio formal, sin que esta circunstancia implique desconocer la función materialmente legislativa o -normativa que cumple el Poder Ejecutivo a través de la utilización de la potestad reglamentaria.
La ley formal sólo puede ser derogada por otra ley, dictada por el .Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto. Así lo exige el principio del paralelismo de las competencias y la llamada preferencia de la ley, como fuente del derecho.
El problema de la prevalencia de las leyes se refleja también en los conflictos que se suscitan entre las distintas leyes del ordenamiento nacional y provincial y entre las leyes posteriores y anteriores, cuando estas últimas tuvieren carácter especial. En el primer supuesto, si se trata de materias atribuidas, en forma privativa, al Congreso Nacional, las leyes que dicten las provincias no pueden alterar las leyes de la Nación. Los conflictos de esta naturaleza deben ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Const. Nac.)21. En el segundo caso, las leyes posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad22. Pero este principio reconoce una excepción importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situación especial (lex posterior generalis, non derogat priori speciali). Las leyes especiales subsisten, en consecuencia, en tanto no exista una repugnancia efectiva o incompatibilidad con la ley general posterior.
Tradicionalmente se consideran "leyes especiales" aquellas que determinan un régimen particular para un caso determinado o para una serie de casos determinados, mientras que son "leyes generales" aquellas que prescriben el régimen aplicable a todos los supuestos que componen un determinado género de relaciones jurídicas.
Otro rasgo que suele atribuirse a la ley es el de su irretroactividad, debiendo analizarse si el mismo constituye un principio esencial Al respecto, la Constitución Nacional establece el principio nullum crimen, nullapoena sine lege (art. 18), el cual, se ha considerado aplicable en materia de sanciones administrativas, de naturaleza disciplinaria o contravencional.
Pero el Código Civil, en uno de sus títulos preliminares, admite la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condición de que no afecten derechos amparados por garantías constitucionales. Dicho precepto, por pertenecer a la parte general del derecho, resulta de aplicación directa al derecho administrativo, es decir, a las leyes administrativas, no siendo exclusivo del derecho civil.
En nuestro ordenamiento positivo las leyes se clasifican en:
a) Leyes nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta categoría ser objeto de una sub-clasificación según que se trate de:
1) Leyes locales, que rigen sólo en el ámbito de la Capital Federal (art. 75, inc. 30, CN)
2) Leyes de derecho común, cuya aplicación se halla a cargo de los jueces locales y nacionales (art. 75, inc. 12, CN);
3) Leyes federales, que regulan materias de ese carácter atribuidas al Congreso por la Constitución Nacional, cuya aplicación compete a los jueces federales (art. 75 incs).
b) Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicación compete a los jueces provinciales.
El estudio del procedimiento legislativo, es decir, de los trámites que es necesario realizar para el dictado de las leyes, corresponde al derecho constitucional. En el orden nacional, el procedimiento respectivo se encuentra prescripto en la Constitución (arts. 77 al 84) constando de varias etapas: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación.
De todas esas etapas, al derecho administrativo le interesan fundamentalmente la promulgación y la publicación.
La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa o tácita: esto último ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de diez días hábiles (art. 80 de la Const. Nac). El acto de promulgación debe abarcar, en principio, todas las disposiciones de la ley sancionada.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artículo 2o del Código Civil —con la reforma introducida por la ley 16.504— prescribe que "las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".
La publicación de la ley, en tanto revista la condición de ley material, importa un requisito impuesto en orden a la preservación del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional. Por esta causa, no es dable admitir que un particular, en conocimiento de la promulgación, pretenda exigir el cumplimiento de una ley respecto de un caso concreto antes de su publicación.
LA RESERVA DE LEY EN LA CONSTITUCIÓN REFORMADA
En el sistema de la Constitución de 1853/60, si bien el Congreso poseía una competencia ilimitada para el dictado de normas generales (ex art. 67, inc. 28), se atribuía al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de ejecución (ex art. 86, inc. 2o). En este caso, el reglamento se subordina a la ley y posee una jerarquía inferior a ella (ambos preceptos se han mantenido invariables después de la reforma constitucional con diferente denominación: art. 75, inc. 32, art. 99, inc. 2°).
Pero tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina administrativista, admitieron que, dentro de determinados límites, podía operarse una quiebra del principio de concentración de la potestad legislativa en el Parlamento en situaciones en las que se admitió la potestad del Ejecutivo para emitir normas generales, además de los reglamentos de ejecución.
Así, mientras fue consolidándose, de una parte, la corriente favorable a la configuración de una zona de reserva de la Administración, cuya jefatura habilita al titular del Poder Ejecutivo a ejercer una potestad reglamentaria autónoma o independiente, ad intra, sobre materias propias de la organización administrativa, por la otra, después de una compleja evolución y con no pocos excesos (en relación a la doctrina que sustentaba la legitimidad constitucional de estas técnicas) se reconoció competencia al Poder Ejecutivo para dictar normas que correspondían a la competencia del legislador (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
No obstante que este último reconocimiento hubiera hecho necesario acudir a la técnica de las materias reservadas a la ley para limitar el ejercicio de la potestad reglamentaria sobre zonas que pertenecen, por su propia naturaleza, a la competencia privativa del
Congreso y que excluyen la del Poder Ejecutivo 28, no se acudió mayormente a dicha técnica limitativa (salvo en materia penal y determinados aspectos de la imposición de tributos) propugnándose limitaciones formales para fundar la procedencia de la delegación (plazo y extensión de la potestad) y de la potestad para dictar reglamentos de necesidad y urgencia (v.gr. sometimiento inmediato del reglamento a la aprobación del Congreso), aun cuando respecto de esta última, los límites materiales estaban ciertamente dados por los conceptos jurídicos indeterminados que configuraban la situación de necesidad y urgencia, interpretada siempre en forma restrictiva (por la doctrina que postulaba su validez constitucional).
Ahora bien, junto a esa corriente interpretativa, coexistía otra, sostenida por prestigiosos constitucionalistas argentinos, que interpretaban que correspondía exclusivamente al Congreso la potestad para la emanación de leyes en sentido material, apoyándose en el modelo americano, no obstante la quiebra que de ese principio se había ido efectuando en los últimos tiempos, mediante la técnica de la delegación legislativa al Poder Ejecutivo o la atribución de poderes normativos a las Comisiones Reguladoras que dependen del Congreso norteamericano.
La situación descripta ha cambiado luego de la reforma constitucional de 1994. Por de pronto, se consagra como regla general la prohibición al Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo (art. 99, inc. 3°, Const. Nac). De otra parte, se configura la reserva legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el congreso establezca (art. 76, Const. Nac). Resulta claro que hay aquí una relativización de la reserva legal al matizarse su rigidez con la técnica de la delegación que sólo se admite respecto de determinados ámbitos de competencia prescriptos por la Constitución. Tal ha sido, por otra parte, el ámbito clásico protegido por la técnica de la reserva legal en los ordenamientos constitucionales europeos. El otro sentido, más preciso, configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal, tributaria, o régimen de los partidos políticos (99, IN 3o, Const. Nac).
Como advertencia final cabe señalar que existen también ciertos derechos que, por estar garantizados por ley, pertenecen a la zona de reserva legal y como tal se encuentran excluidos de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia (v.gr. la privación del derecho -v de propiedad por expropiación por causa de utilidad pública, art. 17, Const. Nac.) y la reglamentación de los derechos individuales (art. 14, Const. Nac). En todos estos casos se evidencia el carácter absoluto que asume la reserva legal de nuestro sistema constitucional y en esas materias la Administración mantiene una vinculación positiva con la ley.'
El diseño constitucional descripto implica otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense, sin que tampoco quepa una asimilación plena con los sistemas europeos en los que abrevan algunas de las nuevas instituciones. En rigor, se ha plasmado un sistema complejo que, en gran parte, se halla fundado en antecedentes de nuestra propia realidad.
LEYES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Con referencia a las leyes "administrativas" en particular ¿cuál es su carácter o naturaleza?; ¿cómo debe interpretárselas?; ¿son de aplicación retroactiva?; ¿cómo pierden vigencia, vale decir cómo se produce su derogación?
Es frecuente sostener que las leyes administrativas son de "orden público", derivando o pretendiendo derivar de ello las consecuencias pertinentes. Sin embargo, tal afirmación es aproximativa tan sólo, pues si bien las leyes administrativas, dada su finalidad, es frecuente que revistan carácter o naturaleza de "orden público", no siempre ocurre así; vale decir, las leyes administrativas, por el solo hecho de ser tales, no son al propio tiempo de orden público; para que esto último ocurra es menester que la ley administrativa reúna los requisitos que la doctrina exige para que una norma sea de orden público. De modo que, a pesar de ser las leyes administrativas, normas de derecho público, no siempre serán también de "orden público". "Derecho público" y "orden público" son conceptos distintos.
"Interpretar" una norma implica establecer el exacto significado de la misma.
¿Cómo se interpretan las leyes administrativas? ¿Existen reglas especiales para ello? Las leyes administrativas, en lo atinente a su interpretación, hállanse sometidas a las reglas aplicables a las leyes en general. La doctrina es unánime al respecto. No obstante, algunos tratadistas insisten en que, en materia de interpretación "auténtica" de las leyes administrativas, más que a las palabras del legislador, debe estarse a la "intención" del mismo; pero estimo que este temperamento no sólo se impone respEcto de la ley administrativa, sino respecto de cualquier ley, ya que sólo la "intención" del legislador revelará el verdadero "espíritu" de la norma, que es lo que en realidad desea indagarse. En cuanto a la aplicación subsidiaria del derecho civil en derecho administrativo, y en cuanto a la interpretación analógica en este campo del derecho.
En materia de aplicación "retroactiva", es decir para el pasado ex tunc , las leyes administrativas hállanse sujetas a los principios que al respecto se aplican a las leyes en general, todo ello sin perjuicio de las discriminaciones particulares establecidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para terminar con lo atinente a la ley, corresponde hacer referencia a la pérdida de vigencia de las leyes administrativas. ¿Cómo se produce esa pérdida de vigencia? Ante todo, la derogación de una ley puede ser expresa o tácita; lo primero, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga a la anterior; lo segundo, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, caso en que la antigua ley queda vigente en todo lo que no resulte incompatible con las disposiciones de la ley nueva. Pero aparte de estos dos tipos clásicos de derogación aplicables, desde luego, a las leyes administrativas, los tratadistas de derecho administrativo, especialmente los profesores chilenos, hacen una inteligente referencia a una tercera forma de derogación que presenta especial importancia en esta materia. Es la llamada "derogación orgánica" o "institucional". Esta se produciría cuando una nueva ley, sin derogar expresamente la ley anterior, ni ser totalmente incompatible con las disposiciones de aquélla, regla de modo general y completo una determinada institución u organismo jurídico. Ejemplos: a) se dicta una nueva ley sobre municipalidades; en estos casos se entiende que la nueva ley deroga a la anterior, porque no pueden coexistir dos legislaciones simultáneas y completas sobre una misma materia; b) se dicta un estatuto administrativo para regir las relaciones entre el Estado y sus funcionarios. Este estatuto derogaría automáticamente al anterior, aun cuando en el primitivo se contemplasen materias que no figuran en el más reciente. El fundamento de la derogación "orgánica" parte del supuesto de que si el legislador creyó del caso reglar en forma armónica todo un cuerpo de disposiciones, no sería lógico suponer que haya estado en su mente hacer subsistir disposiciones que figuraban en un cuerpo legal anterior y análogo. Estimo que la derogación "orgánica" de la ley administrativa, en la forma expuesta por los tratadistas chilenos citados, también debe aceptarse entre nosotros, pues no implica otra cosa que una plausible interpretación racional o lógica de la clásica derogación "tácita" a que me referí precedentemente: diríase que la derogación "orgánica" es una variante de la expresada derogación "tácita”.
La derogación de las leyes, sean administrativas o no, salvo texto expreso en contrario, se produce en forma instantánea, al entrar en vigencia la ley derogatoria o abrogante. Además, la derogación es definitiva; la única forma de que el contenido de una ley derogada recobre imperio, es volver a sancionar una ley de contenido igual. ¿Pero qué ocurre si la ley abrogante es, a su vez, derogada? ¿Recobra vigencia la ley anterior que fue derogada por ella? La doctrina está conteste en que la abrogación de una norma abrogante no tiene la función de volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta última. Más aún: si la derogación se produjo por un procedimiento "formalmente" válido, ni siquiera la posterior comprobación de la invalidez "material" de la norma abrogante que debía ocupar el lugar de la norma abrogada, hace recobrar vigor a esta última.
8. LA ADMINISTRACIÓN FRENTE A LA LEY INCONSTITUCIONAL
Por lo que hace a la aplicación de la gradación jerárquica Constitución-ley por parte del Poder Ejecutivo, la Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido desde siempre lo siguiente:
“1º) Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes ni declarar su inconstitucionalidad.”
“2º) Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y cumplir las leyes.”
“3º) Que, sin embargo, también el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo sujeto de derecho público o privado y la obligación como órgano de la Constitución, de examinar la validez de las normas legales frente a la Constitución. Pues es obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido ámbito de validez, las normas de la Constitución Nacional son de superior jerarquía y su ámbito de validez (temporal, espacial, material y personal) es el ámbito de validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio para los súbditos y todos los órganos del Estado.”
“Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la ley; y si considera que ella es inconstitucional puede [...] adoptar cualquiera de las siguientes actitudes:
a) Ejercer [...] el derecho de veto.
b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación en los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos.
c) Promover su derogación ante el Congreso de la Nación.”
“Todo lo dicho en los puntos b) y c) anteriores se entiende sin perjuicio de la inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan esos procedimientos (C.N., arts. 1º y 31).”
En consecuencia, si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar directamente la Constitución, sino que debe adoptar algunas de las tres actitudes indicadas; esta es la tesis dominante. Esta construcción del necesario sometimiento de la administración a la ley, debe hoy en día interpretarse en forma extensiva a las cláusulas de los convenios internacionales de derechos humanos.
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio, mientras que, de acuerdo al criterio formal, la ley consiste en el acto emanado del Órgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido.
Para la primera de las concepciones —que es la que hemos adoptado al estudiar las funciones estatales— la raíz objetiva o material del acto que es producto de la función legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
De ese modo, los caracteres esenciales de la ley —en su sentido material— están constituidos por la generalidad y la obligatoriedad La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un sector o conjunto de individuos.
Por su parte, la obligatoriedad o imperatividad destaca un carácter que hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive apelando a la coacción.
En nuestro ordenamiento constitucional, el Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con forma de ley, sanciona también actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios (art. 75, incs. 9, 18 y 20, de la Const. Nac). En tal sentido, se ha sostenido que la falta de generalidad no constituye un obstáculo para calificar a tales actos como leyes en virtud de que, si bien la generalidad sería un carácter natural de la ley, no hace a su esencia.
Es evidente que si se sigue un criterio exclusivamente material para determinar el concepto de ley, las dificultades que plantea la existencia de leyes que no poseen alcance general resta homogeneidad a la noción. Esta circunstancia ha llevado a un sector de la doctrina a la adopción de un criterio mixto que, al combinar el criterio formal con el material, considera que sólo son leyes las normas de carácter general emanadas del Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para ello. Es indudable que éste es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del derecho.
Lo que ocurre es que no existiendo desde el punto de vista formal una denominación técnica diferenciada para los distintos tipos de actos que sancionan los parlamentos, los tres conceptos de ley que se han descripto pueden ser válidamente utilizados, aun cuando predomina el empleo del criterio formal, que es el que recoge nuestra Constitución Nacional.
Pero, como fuente del derecho, la noción técnica de ley en sentido material debe combinarse con el criterio formal, sin que esta circunstancia implique desconocer la función materialmente legislativa o -normativa que cumple el Poder Ejecutivo a través de la utilización de la potestad reglamentaria.
La ley formal sólo puede ser derogada por otra ley, dictada por el .Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto. Así lo exige el principio del paralelismo de las competencias y la llamada preferencia de la ley, como fuente del derecho.
El problema de la prevalencia de las leyes se refleja también en los conflictos que se suscitan entre las distintas leyes del ordenamiento nacional y provincial y entre las leyes posteriores y anteriores, cuando estas últimas tuvieren carácter especial. En el primer supuesto, si se trata de materias atribuidas, en forma privativa, al Congreso Nacional, las leyes que dicten las provincias no pueden alterar las leyes de la Nación. Los conflictos de esta naturaleza deben ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Const. Nac.)21. En el segundo caso, las leyes posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad22. Pero este principio reconoce una excepción importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situación especial (lex posterior generalis, non derogat priori speciali). Las leyes especiales subsisten, en consecuencia, en tanto no exista una repugnancia efectiva o incompatibilidad con la ley general posterior.
Tradicionalmente se consideran "leyes especiales" aquellas que determinan un régimen particular para un caso determinado o para una serie de casos determinados, mientras que son "leyes generales" aquellas que prescriben el régimen aplicable a todos los supuestos que componen un determinado género de relaciones jurídicas.
Otro rasgo que suele atribuirse a la ley es el de su irretroactividad, debiendo analizarse si el mismo constituye un principio esencial Al respecto, la Constitución Nacional establece el principio nullum crimen, nullapoena sine lege (art. 18), el cual, se ha considerado aplicable en materia de sanciones administrativas, de naturaleza disciplinaria o contravencional.
Pero el Código Civil, en uno de sus títulos preliminares, admite la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condición de que no afecten derechos amparados por garantías constitucionales. Dicho precepto, por pertenecer a la parte general del derecho, resulta de aplicación directa al derecho administrativo, es decir, a las leyes administrativas, no siendo exclusivo del derecho civil.
En nuestro ordenamiento positivo las leyes se clasifican en:
a) Leyes nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta categoría ser objeto de una sub-clasificación según que se trate de:
1) Leyes locales, que rigen sólo en el ámbito de la Capital Federal (art. 75, inc. 30, CN)
2) Leyes de derecho común, cuya aplicación se halla a cargo de los jueces locales y nacionales (art. 75, inc. 12, CN);
3) Leyes federales, que regulan materias de ese carácter atribuidas al Congreso por la Constitución Nacional, cuya aplicación compete a los jueces federales (art. 75 incs).
b) Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicación compete a los jueces provinciales.
El estudio del procedimiento legislativo, es decir, de los trámites que es necesario realizar para el dictado de las leyes, corresponde al derecho constitucional. En el orden nacional, el procedimiento respectivo se encuentra prescripto en la Constitución (arts. 77 al 84) constando de varias etapas: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación.
De todas esas etapas, al derecho administrativo le interesan fundamentalmente la promulgación y la publicación.
La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa o tácita: esto último ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de diez días hábiles (art. 80 de la Const. Nac). El acto de promulgación debe abarcar, en principio, todas las disposiciones de la ley sancionada.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artículo 2o del Código Civil —con la reforma introducida por la ley 16.504— prescribe que "las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".
La publicación de la ley, en tanto revista la condición de ley material, importa un requisito impuesto en orden a la preservación del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional. Por esta causa, no es dable admitir que un particular, en conocimiento de la promulgación, pretenda exigir el cumplimiento de una ley respecto de un caso concreto antes de su publicación.
LA RESERVA DE LEY EN LA CONSTITUCIÓN REFORMADA
En el sistema de la Constitución de 1853/60, si bien el Congreso poseía una competencia ilimitada para el dictado de normas generales (ex art. 67, inc. 28), se atribuía al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de ejecución (ex art. 86, inc. 2o). En este caso, el reglamento se subordina a la ley y posee una jerarquía inferior a ella (ambos preceptos se han mantenido invariables después de la reforma constitucional con diferente denominación: art. 75, inc. 32, art. 99, inc. 2°).
Pero tanto la práctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina administrativista, admitieron que, dentro de determinados límites, podía operarse una quiebra del principio de concentración de la potestad legislativa en el Parlamento en situaciones en las que se admitió la potestad del Ejecutivo para emitir normas generales, además de los reglamentos de ejecución.
Así, mientras fue consolidándose, de una parte, la corriente favorable a la configuración de una zona de reserva de la Administración, cuya jefatura habilita al titular del Poder Ejecutivo a ejercer una potestad reglamentaria autónoma o independiente, ad intra, sobre materias propias de la organización administrativa, por la otra, después de una compleja evolución y con no pocos excesos (en relación a la doctrina que sustentaba la legitimidad constitucional de estas técnicas) se reconoció competencia al Poder Ejecutivo para dictar normas que correspondían a la competencia del legislador (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
No obstante que este último reconocimiento hubiera hecho necesario acudir a la técnica de las materias reservadas a la ley para limitar el ejercicio de la potestad reglamentaria sobre zonas que pertenecen, por su propia naturaleza, a la competencia privativa del
Congreso y que excluyen la del Poder Ejecutivo 28, no se acudió mayormente a dicha técnica limitativa (salvo en materia penal y determinados aspectos de la imposición de tributos) propugnándose limitaciones formales para fundar la procedencia de la delegación (plazo y extensión de la potestad) y de la potestad para dictar reglamentos de necesidad y urgencia (v.gr. sometimiento inmediato del reglamento a la aprobación del Congreso), aun cuando respecto de esta última, los límites materiales estaban ciertamente dados por los conceptos jurídicos indeterminados que configuraban la situación de necesidad y urgencia, interpretada siempre en forma restrictiva (por la doctrina que postulaba su validez constitucional).
Ahora bien, junto a esa corriente interpretativa, coexistía otra, sostenida por prestigiosos constitucionalistas argentinos, que interpretaban que correspondía exclusivamente al Congreso la potestad para la emanación de leyes en sentido material, apoyándose en el modelo americano, no obstante la quiebra que de ese principio se había ido efectuando en los últimos tiempos, mediante la técnica de la delegación legislativa al Poder Ejecutivo o la atribución de poderes normativos a las Comisiones Reguladoras que dependen del Congreso norteamericano.
La situación descripta ha cambiado luego de la reforma constitucional de 1994. Por de pronto, se consagra como regla general la prohibición al Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo (art. 99, inc. 3°, Const. Nac). De otra parte, se configura la reserva legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el congreso establezca (art. 76, Const. Nac). Resulta claro que hay aquí una relativización de la reserva legal al matizarse su rigidez con la técnica de la delegación que sólo se admite respecto de determinados ámbitos de competencia prescriptos por la Constitución. Tal ha sido, por otra parte, el ámbito clásico protegido por la técnica de la reserva legal en los ordenamientos constitucionales europeos. El otro sentido, más preciso, configura la técnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal, tributaria, o régimen de los partidos políticos (99, IN 3o, Const. Nac).
Como advertencia final cabe señalar que existen también ciertos derechos que, por estar garantizados por ley, pertenecen a la zona de reserva legal y como tal se encuentran excluidos de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia (v.gr. la privación del derecho -v de propiedad por expropiación por causa de utilidad pública, art. 17, Const. Nac.) y la reglamentación de los derechos individuales (art. 14, Const. Nac). En todos estos casos se evidencia el carácter absoluto que asume la reserva legal de nuestro sistema constitucional y en esas materias la Administración mantiene una vinculación positiva con la ley.'
El diseño constitucional descripto implica otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense, sin que tampoco quepa una asimilación plena con los sistemas europeos en los que abrevan algunas de las nuevas instituciones. En rigor, se ha plasmado un sistema complejo que, en gran parte, se halla fundado en antecedentes de nuestra propia realidad.
LEYES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Con referencia a las leyes "administrativas" en particular ¿cuál es su carácter o naturaleza?; ¿cómo debe interpretárselas?; ¿son de aplicación retroactiva?; ¿cómo pierden vigencia, vale decir cómo se produce su derogación?
Es frecuente sostener que las leyes administrativas son de "orden público", derivando o pretendiendo derivar de ello las consecuencias pertinentes. Sin embargo, tal afirmación es aproximativa tan sólo, pues si bien las leyes administrativas, dada su finalidad, es frecuente que revistan carácter o naturaleza de "orden público", no siempre ocurre así; vale decir, las leyes administrativas, por el solo hecho de ser tales, no son al propio tiempo de orden público; para que esto último ocurra es menester que la ley administrativa reúna los requisitos que la doctrina exige para que una norma sea de orden público. De modo que, a pesar de ser las leyes administrativas, normas de derecho público, no siempre serán también de "orden público". "Derecho público" y "orden público" son conceptos distintos.
"Interpretar" una norma implica establecer el exacto significado de la misma.
¿Cómo se interpretan las leyes administrativas? ¿Existen reglas especiales para ello? Las leyes administrativas, en lo atinente a su interpretación, hállanse sometidas a las reglas aplicables a las leyes en general. La doctrina es unánime al respecto. No obstante, algunos tratadistas insisten en que, en materia de interpretación "auténtica" de las leyes administrativas, más que a las palabras del legislador, debe estarse a la "intención" del mismo; pero estimo que este temperamento no sólo se impone respEcto de la ley administrativa, sino respecto de cualquier ley, ya que sólo la "intención" del legislador revelará el verdadero "espíritu" de la norma, que es lo que en realidad desea indagarse. En cuanto a la aplicación subsidiaria del derecho civil en derecho administrativo, y en cuanto a la interpretación analógica en este campo del derecho.
En materia de aplicación "retroactiva", es decir para el pasado ex tunc , las leyes administrativas hállanse sujetas a los principios que al respecto se aplican a las leyes en general, todo ello sin perjuicio de las discriminaciones particulares establecidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para terminar con lo atinente a la ley, corresponde hacer referencia a la pérdida de vigencia de las leyes administrativas. ¿Cómo se produce esa pérdida de vigencia? Ante todo, la derogación de una ley puede ser expresa o tácita; lo primero, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga a la anterior; lo segundo, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, caso en que la antigua ley queda vigente en todo lo que no resulte incompatible con las disposiciones de la ley nueva. Pero aparte de estos dos tipos clásicos de derogación aplicables, desde luego, a las leyes administrativas, los tratadistas de derecho administrativo, especialmente los profesores chilenos, hacen una inteligente referencia a una tercera forma de derogación que presenta especial importancia en esta materia. Es la llamada "derogación orgánica" o "institucional". Esta se produciría cuando una nueva ley, sin derogar expresamente la ley anterior, ni ser totalmente incompatible con las disposiciones de aquélla, regla de modo general y completo una determinada institución u organismo jurídico. Ejemplos: a) se dicta una nueva ley sobre municipalidades; en estos casos se entiende que la nueva ley deroga a la anterior, porque no pueden coexistir dos legislaciones simultáneas y completas sobre una misma materia; b) se dicta un estatuto administrativo para regir las relaciones entre el Estado y sus funcionarios. Este estatuto derogaría automáticamente al anterior, aun cuando en el primitivo se contemplasen materias que no figuran en el más reciente. El fundamento de la derogación "orgánica" parte del supuesto de que si el legislador creyó del caso reglar en forma armónica todo un cuerpo de disposiciones, no sería lógico suponer que haya estado en su mente hacer subsistir disposiciones que figuraban en un cuerpo legal anterior y análogo. Estimo que la derogación "orgánica" de la ley administrativa, en la forma expuesta por los tratadistas chilenos citados, también debe aceptarse entre nosotros, pues no implica otra cosa que una plausible interpretación racional o lógica de la clásica derogación "tácita" a que me referí precedentemente: diríase que la derogación "orgánica" es una variante de la expresada derogación "tácita”.
La derogación de las leyes, sean administrativas o no, salvo texto expreso en contrario, se produce en forma instantánea, al entrar en vigencia la ley derogatoria o abrogante. Además, la derogación es definitiva; la única forma de que el contenido de una ley derogada recobre imperio, es volver a sancionar una ley de contenido igual. ¿Pero qué ocurre si la ley abrogante es, a su vez, derogada? ¿Recobra vigencia la ley anterior que fue derogada por ella? La doctrina está conteste en que la abrogación de una norma abrogante no tiene la función de volver a su anterior estado a la norma abrogada por esta última. Más aún: si la derogación se produjo por un procedimiento "formalmente" válido, ni siquiera la posterior comprobación de la invalidez "material" de la norma abrogante que debía ocupar el lugar de la norma abrogada, hace recobrar vigor a esta última.
8. LA ADMINISTRACIÓN FRENTE A LA LEY INCONSTITUCIONAL
Por lo que hace a la aplicación de la gradación jerárquica Constitución-ley por parte del Poder Ejecutivo, la Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido desde siempre lo siguiente:
“1º) Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes ni declarar su inconstitucionalidad.”
“2º) Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y cumplir las leyes.”
“3º) Que, sin embargo, también el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo sujeto de derecho público o privado y la obligación como órgano de la Constitución, de examinar la validez de las normas legales frente a la Constitución. Pues es obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido ámbito de validez, las normas de la Constitución Nacional son de superior jerarquía y su ámbito de validez (temporal, espacial, material y personal) es el ámbito de validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es obligatorio para los súbditos y todos los órganos del Estado.”
“Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la ley; y si considera que ella es inconstitucional puede [...] adoptar cualquiera de las siguientes actitudes:
a) Ejercer [...] el derecho de veto.
b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación en los casos y bajo los procedimientos judiciales establecidos.
c) Promover su derogación ante el Congreso de la Nación.”
“Todo lo dicho en los puntos b) y c) anteriores se entiende sin perjuicio de la inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan esos procedimientos (C.N., arts. 1º y 31).”
En consecuencia, si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar directamente la Constitución, sino que debe adoptar algunas de las tres actitudes indicadas; esta es la tesis dominante. Esta construcción del necesario sometimiento de la administración a la ley, debe hoy en día interpretarse en forma extensiva a las cláusulas de los convenios internacionales de derechos humanos.