EL CONTRATO ELECTRÓNICO.
Aspectos Históricos
A través de la historia han existido civilizaciones como la romana que no se conoció un concepto general del contrato, sino que se fueron creando, conforme a las necesidades prácticas, determinados tipos contractuales. Por otra parte, el mero acuerdo de voluntades dirigido a crear una obligación, no era suficiente para crear
obligaciones amparadas por una acción, denominándose pacto, convención y no contrato a dicho acuerdo.
Es por ello que dentro del derecho romano a parece en primer lugar un simple
acuerdo de voluntades del cual no surgen obligaciones. Un segundo, que además de
un acuerdo de voluntades agrega otro requisito – causa civilis –, que podía consistir en una forma especial – contratos formales – o en la entrega de una cosa – contratos
reales –. Se comprende, por tanto que las fuentes romanas no nos hayan legado una
definición del contrato, carente aquel Derecho de una noción genérica del mismo, y que, en cambio, sí exista del pacto al que definieron como duorum vel plurium in idem
placitum consenus.
La evolución del derecho romano posterior determinó el abandono del viejo rigorismo. La degeneración de las formas solemnes de la stipulatio, la antigua forma de contrato literal, la creación de la categoría de los contratos innominados, la admisión de los pactos vestidos etc, hizo descomponerse el sistema cerrado de los tipos contractuales y el inicio de un camino tendente a la admisión franca de una categoría abstracta y general del contrato, que va después a recibir su fuerza obligatoria por si misma, independientemente de las causas anteriormente señaladas.
El Significado Institucional del Contrato
El significado institucional esencial del contrato afirmado por López y López, citado por el licenciado Aguilar Guerra, es: “…ser un acto de autonomía, es decir un acto de autorregulación de los interés de los particulares”1; a lo que agrega el segundo de los nombrados: “cuyas referencias constitucionales también no son sabidas, es decir los Artículos treinta y nueve y cuarenta y tres de la Constitución Política de la República, relativos respectivamente a la propiedad y a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, lo que supone, necesariamente, la libertad de iniciativa privada en el campo económico y la libertad a los individuos para constituirse en agentes económicos. La libertad de empresa significa, en todo caso, en lo que aquí nos interesa, el reconocimiento de la institución contractual. Por consiguiente, el contrato es, concretamente, una pieza fundamental de la iniciativa económica privada (sin perjuicio de su utilización en la pública, planificación concertada)”.
1.4 Limites Intrínsecos a la Autonomía de la Voluntad
La autonomía de la voluntad no es una regla de carácter absoluto. Otorgar carácter absoluto a la autonomía de la voluntad sería reconocer el imperio sin límite del
arbitrio individual. El problema de la autonomía de la voluntad es un problema de límites. La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la autonomía, pero el orden social precisa que esta autonomía no sea absoluta, sino limitada. Es decir existen intereses de la colectividad que en la visión del ordenamiento se contemplan como de jerarquía superior a la de los privados y no pueden ser satisfechos mediante actos de autonomía de estos. Por ello, la libertad contractual, no puede ser omnímoda.
Contrato Electrónico
Las empresas cada día utilizan con mayor frecuencia las redes de Internet para llevar a cabo sus actividades comerciales, siendo necesario determinar aspectos que aunque aparentemente no son significativos puede ser motivo de litigio en un momento determinado. Nos referimos a aspectos como el momento de la aceptación de la oferta, lugar donde se perfecciona el contrato, ley aplicable al contrato, jurisdicción y competencia para resolver el asunto, la firma electrónica como elemento
de prueba de la concertación del contrato.
Con el avance de la tecnología y la utilización de la informática como parte para la interconexión con cualquier parte del mundo y diversas actividades cognoscitivas provoca un vuelco en todos los sectores de la sociedad teniendo cada día mayor aceptación debido, entre otros factores, a que permite una mayor y rápida información a un costo no muy elevado, donde el derecho a ser informado y a obtener información es uno de los beneficios fundamentales.
La aparición y utilización de la informática surge sin que la legislación tuviera previsto situaciones de hechos que pudieran presentarse, siendo necesario que la utilización de este medio no cause daño engaño u otro aspecto que pudiera tener consecuencias tanto en el derecho civil y/o derecho penal, así como otras ramas del derecho tributario administrativo.
Las empresas cada día utilizan con mayor frecuencia las redes de internet para
llevar a cabo sus actividades comerciales, siendo necesario determinar aspectos que
aunque aparentemente no son significativos puede ser motivo de litigio en un momento determinado. Nos referimos a aspectos como el momento de la aceptación de la oferta, lugar donde se perfecciona el contrato, ley aplicable al contrato, jurisdicción y competencia para resolver el asunto, la firma electrónica como elemento de prueba de la concertación del contrato.
Íntimamente relacionados con la firma digital, que contribuye a darles seguridad, están los contratos electrónico que debido al vertiginoso desarrollo de nuevas tecnologías, han surgido como nuevas estrategias de comercialización. Las empresas ofrecen sus productos a un mercado universalizado por internet y los usuarios o consumidores tienen la posibilidad de acceder a una amplia gama de oferentes, que les permiten comparar y optar por lo que les resulta más conveniente.
Las características principales del contrato electrónico son:
a) Las operaciones se realizan a través de medios electrónicos;
b) El lugar donde se encuentren las partes resulta irrelevante;
c) No queda registro en papel;
d) Se reducen considerablemente los tiempos para efectivizar las
transacciones;
e) Se reducen los intermediarios de distribución
f) Las importaciones no pasan, necesariamente, por las aduanas.
Esta última característica nos lleva a una clasificación doctrinaria de los contratos electrónicos que los divide en:
a) Contratos electrónicos directos: Que son aquellos en los cuales el cumplimiento de la obligación contractual se hace a través de internet, - on line –.
b) Contratos electrónicos indirectos: En los cuales el objeto de la prestación es un bien material o un servicio que debe ejecutarse fuera de la red. (off line).
Por otra parte, atendiendo a los sujetos que sean parte del contrato, pueden
clasificarse en:
a) Business to Business – B2B –, contratos celebrados entre empresas;
b) Business to Consumers – B2C –, contratos celebrados entre las empresas y sus consumidores;
c) Business to Government – B2G –, contratos a través de portales de compra estatales.
Es indudable que el comercio mundial ha cambiado. En un mundo basado en redes han desaparecido las barreras temporales, en pocos segundos la información recorre el planeta, y también han desaparecido las barreras geográficas y jurídicas. Los contratos electrónicos han surgido más allá de la existencia o no de una legislación al respecto, y han alcanzado importantes niveles a escala mundial. El derecho de los
contratos deberá adaptarse al nuevo entorno.
Los juristas se encuentran aplicando analógicamente las doctrinas tradicionales a un derecho nuevo. La globalización genera una especie de extraterritorialidad de los intercambios económicos pero la seguridad del comercio requiere siempre del contrato como instrumento jurídico básico.
Al hablar de contratos nos referimos al acuerdo de voluntades en orden a una determinada convención destinada a reglar sus derechos. Se fundamenta principalmente en la autonomía de la voluntad de las partes. Pero en el mundo de Internet, las nuevas estrategias de contratación y los contratos electrónicos no son más que un acuerdo de voluntades, aunadas a través de redes digitales, destinadas a crear, modificar o transferir derechos de las partes.
Aparentemente, un contrato electrónico no es más ni menos que un contrato que se realiza utilizando medios electrónicos a través de la red. Sin perjuicio de lo expuesto, se presentan como una realidad distinta, el acuerdo de voluntades no se ve plasmado en un documento papel con la firma autógrafa de las partes y esto obliga a los estudiosos a analizar este nuevo fenómeno que genera el comercio electrónico.
El primer antecedente de legislación respecto del comercio electrónico, y por
ende de los contratos electrónicos, lo elaboró la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en el año 1996, a través de la Ley Modelo para el Comercio Electrónico, con objeto facilitar el uso de medios modernos de comunicación y de almacenamiento de información, y que proporciona los criterios para apreciar el valor jurídico de los mensajes electrónicos.
La Utilización del Comercio Electrónico para la Concertación de los Contratos
El comercio electrónico no solo se utiliza para la publicación de productos sino también para la concertación de contratos a través de ventas y distribución de productos lo que se hace entre consumidores y empresas y entre empresas para llevar a cabo contratos de múltiples objetos jurídicos. Se hace necesario entonces establecer normas que regulen el mundo de internet. Existen varias legislaciones que han ido contemplando esta nueva forma de contratación y de esta forma proteger a los que hacen uso de internet.
Comercio Electrónico
El comercio electrónico tiene una fuerte vinculación con el contrato electrónico.
Dentro del comercio electrónico se distinguen, entre comercio electrónico en sentido amplio y sentido estricto. En el primero de los casos se entenderá el comercio electrónico como el intercambio de datos por medios electrónicos, estando o no vinculado con la actividad comercial, mientras que en el segundo caso se refiere a transacciones del ámbito comercial que se desarrollan a través de las nuevas tecnologías de la información, donde se incluye la compraventa de bienes y servicios, y todo lo referente al contrato.
El comercio electrónico no es más que cualquier forma de transacción o intercambio de información comercial, la que se basa en la transmisión de datos sobre redes de comunicación, no solo se realizan compra y venta electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la red para actividades de la venta.
El comercio electrónico se define a través de tres elementos: La noción de actividad comercial, la desmaterialización del soporte papel utilizado en las transacciones, sin que haya una modificación en cuanto a la naturaleza jurídica de las operaciones, las que permanecen inalterables, y la internacionalización inherente a los intercambios comerciales.
Desde mi punto de vista la contratación informática entra dentro de los contratos de servicios, los cuales son múltiples teniendo en cuenta la variedad de los servicios que existen y en los que intervienen diferentes figuras jurídicas, como arrendamiento, compraventa etc.
La libertad de contratación se encuentra garantizada en la mayoría de las legislaciones civiles, teniendo las partes la posibilidad de contratar libremente siempre y cuando no sea contraria a las normas privadas, por lo que la contratación electrónica podría encontrarse garantizada por el ordenamiento jurídico civil.
En la contratación electrónica solo basta que la aceptación sea electrónica para que estemos en presencia de un contrato de este tipo, no así la oferta ya que el oferente puede aquí variar la forma de emitirla por ejemplo la venta de un artículo determinado por catálogo pero adquirido por teléfono.
En los contratos electrónicos la oferta no necesariamente tiene que realizarse por medios electrónicos, pero es necesario tener en cuenta que cualquier declaración de voluntad no es oferta, sino que debe contener elementos suficientes para el contrato, como es el precio y bien determinado, debe haber la intención sería de celebrar el contrato, que la oferta sea conocida por el destinatario y la recepción de la oferta se entenderá realizada cuando el remitente reciba acuse de recibo.
En nuestro país el comercio electrónico está en una fase bastante irregular, no existiendo norma legal que establezca lo relacionado a los contratos electrónicos, no obstante las empresas si realizan el comercio electrónico y contratación electrónica, no existiendo una norma que proteja a los sujetos que intervienen en la contratación, aunque en sentido amplio se podría entender que nuestra norma sustantiva no prohíbe la celebración de estos contratos inclusive desde el punto de vista procesal se podría admitir como medio de prueba la contratación electrónica. Considero que el simple hecho que la norma no lo prohíba no es elemento suficiente para no esclarecer aspectos técnicos como los relacionados al momento de la aceptación del contrato, capacidad de las partes, cláusulas que establezcan límites en las relaciones desproporciónales que se pudieran presentar entre las partes de la relación jurídica. Además de considerar que no se trata de contratos civiles sino contratos mercantiles, teniendo una repercusión no solo en la norma sustantiva interna, sino en la remisión a normas de conflicto de otros países.
La contratación electrónica es vulnerable de aspectos que necesariamente la norma debe prever. La privacidad, la seguridad en la contratación, garantizar que la información que obra en el contrato quede protegida para que no sea conocida por la competencia, no teniendo acceso al documento electrónico todo tipo de persona, la seguridad para los clientes que ante reclamación como se responderá a sus reclamos.
Otro punto a tratar sería el del valor probatorio de los contratos electrónicos, ya que sin este elemento demostrar lo que se reclama resulta complicado, no teniendo sentido realizar contratación electrónica cuando no va a poder ser resarcido en caso de reclamaciones. El aspecto probatorio puede cambiar en cada legislación, en aquellos que estén contemplados.
CAPITULO II
LA FIRMA ELECTRÓNICA
La firma electrónica es un concepto directamente relacionado con la firma digital, sin embargo no son lo mismo, a pesar del extendido uso indistinto y de una utilización léxica y práctica muy similar de estos dos conceptos. A pesar del uso indistinto que se le suele dar a los dos términos, entre los profesionales y expertos del tema se hace una clara diferenciación entre estos.
Una firma electrónica es una firma digital que se ha almacenado en un soporte de hardware; mientras que la firma digital se puede almacenar tanto en soportes de hardware como de software. La firma electrónica reconocida tiene el mismo valor legal que la firma manuscrita.
De hecho se podría decir que una firma electrónica es una firma digital contenida o almacenada en un contenedor electrónico, normalmente un chip de ROM. Su principal característica diferenciadora con la firma digital es su cualidad de ser inmodificable (que no inviolable). No se debe confundir el almacenamiento en hardware, como por ejemplo, en un chip, con el almacenamiento de la firma digital en soportes físicos; es posible almacenar una firma digital en una memoria flash, pero al ser esta del tipo RAM y no ROM, no se consideraría una firma electrónica si no una firma digital contenida en un soporte físico.
EJEMPLO DE LA FIRMA ELECTRÓNICA
La firma digital contenida en soportes de tipo ROM tiene un uso muy extendido y se utiliza en gran cantidad de tarjetas de acceso, tarjetas de telefonía, RFID y otras actividades en la que es preciso identificar inequivocamente una persona u objeto.
Una aplicación destacada es el DNI electrónico español, también conocido como DNIE que al ser de uso obligado dispone de varios millones de usuarios
CARACTERÍSTICAS.
Las características y usos de la Firma electrónica son exactamente los mismos que los de la Firma digital con la única diferenciación del tipo de soporte en el que se almacenan. Su condición de inmodificable aporta un grado superior de seguridad, si bien la ausencia habitual de contraseñas de seguridad que protejan su uso permitiría que un portador ilegítimo pudiese suplantar al propietario con facilidad
Un certificado electrónico es un conjunto de datos que permiten la identificación del titular del Certificado, intercambiar información con otras personas y entidades, de manera segura, y firmar electrónicamente los datos que se envían de tal forma que se pueda comprobar su integridad y procedencia.1
El certificado electrónico garantiza:
• La autenticidad de las personas y entidades que intervienen en el intercambio de información.
• Confidencialidad: que solo el emisor y el receptor vean la información.
• La integridad de la información intercambiada, asegurando que no se produce ninguna manipulación.
• El no repudio, que garantiza al titular del certificado que nadie más que él puede generar una firma vinculada a su certificado y le imposibilita a negar su titularidad en los mensajes que haya firmado.
Un certificado electrónico sirve para:
• Autentificar la identidad del usuario, de forma electrónica, ante terceros.
• Firmar electrónicamente de forma que se garantice la integridad de los datos trasmitidos y su procedencia. Un documento firmado no puede ser manipulado, ya que la firma está asociada matemáticamente tanto al documento como al firmante
• Cifrar datos para que sólo el destinatario del documento pueda acceder a su contenido.
Algunos ejemplos de los servicios al ciudadano que las distintas AA.PP. españolas están ofreciendo son:
• Presentación de recursos y reclamaciones
• Cumplimentación de los datos del censo de población y viviendas
• Presentación y liquidación de impuestos
• Consulta e inscripción en el padrón municipal
• Consulta de multas de circulación
• Domiciliación bancaria de tributos municipales (IBI, IVTM, IAE...)
• Consulta y trámites para solicitud de subvenciones
• Consulta de asignación de colegios electorales
• Actuaciones comunicadas
• Firma electrónica de documentos oficiales y expedición de copias compulsadas
• Firma electrónica móvil
Un usuario de Internet que haya obtenido el certificado electrónico denominado Firma Electrónica Móvil, puede realizar todo tipo de trámites de forma que queda garantizada su verdadera identidad. Además permite firmar electrónicamente formularios y documentos electrónicos con la misma validez jurídica que si firmara con su "puño y letra" el mismo documento en papel.2
Para la obtención del mismo tan sólo deberá disponer de un certificado electrónico FNMT, una tarjeta SIM habilitada para Firma Electrónica Móvil que deberá proporcionar el operador de telefonía móvil y un teléfono móvil que soporta la firma electrónica (como ocurre con los más modernos).
LA FIRMA ELECTRÓNICA EN GUATEMALA
Como uno de los avances más importante para la región, se ha hecho publica una ley emitida en el Congreso de Guatemala sobre la aprobación del uso de firma electrónica, algo que aún no tenia validez como en otros países.
La ley entrara en vigor en el mes de octubre de 2008 y permitirá a personas individuales, empresas y/o organizaciones adquirir su firma electrónica sin ningún problema, recordemos que la firma electrónica se obtiene de datos del individuo y/o datos de la empresa para generar mediante un algoritmo un resultado encriptado.
Por el momento solo la sección de Coordinación de Desarrollo del Comercio Electrónico de la Cámara de Comercio de Guatemala (CCG) esta emitiendo dichos datos digitales a un valor de Q 100.
Para adquirir la firma digital debes abocarte a un ente emisor en este caso la CCG, llevar en mano tu cédula de vecindad, No. de Nit y llenar un formulario, abogados autentican la identidad del solicitante y debe firmar un contrato generado por E-Cert empresa Chilena encargada de la emisión de la firma digital por un periodo de un año.
Esto fortalece las comunicaciones digitales en Guatemala, para un mejor control y seguridad para las transacciones y gestiones en internet, es un paso bastante interesante para encaminar al pais en la brecha digital.
Ese decreto ya está vigente y cuenta con 56 artículos.
A través de la historia han existido civilizaciones como la romana que no se conoció un concepto general del contrato, sino que se fueron creando, conforme a las necesidades prácticas, determinados tipos contractuales. Por otra parte, el mero acuerdo de voluntades dirigido a crear una obligación, no era suficiente para crear
obligaciones amparadas por una acción, denominándose pacto, convención y no contrato a dicho acuerdo.
Es por ello que dentro del derecho romano a parece en primer lugar un simple
acuerdo de voluntades del cual no surgen obligaciones. Un segundo, que además de
un acuerdo de voluntades agrega otro requisito – causa civilis –, que podía consistir en una forma especial – contratos formales – o en la entrega de una cosa – contratos
reales –. Se comprende, por tanto que las fuentes romanas no nos hayan legado una
definición del contrato, carente aquel Derecho de una noción genérica del mismo, y que, en cambio, sí exista del pacto al que definieron como duorum vel plurium in idem
placitum consenus.
La evolución del derecho romano posterior determinó el abandono del viejo rigorismo. La degeneración de las formas solemnes de la stipulatio, la antigua forma de contrato literal, la creación de la categoría de los contratos innominados, la admisión de los pactos vestidos etc, hizo descomponerse el sistema cerrado de los tipos contractuales y el inicio de un camino tendente a la admisión franca de una categoría abstracta y general del contrato, que va después a recibir su fuerza obligatoria por si misma, independientemente de las causas anteriormente señaladas.
El Significado Institucional del Contrato
El significado institucional esencial del contrato afirmado por López y López, citado por el licenciado Aguilar Guerra, es: “…ser un acto de autonomía, es decir un acto de autorregulación de los interés de los particulares”1; a lo que agrega el segundo de los nombrados: “cuyas referencias constitucionales también no son sabidas, es decir los Artículos treinta y nueve y cuarenta y tres de la Constitución Política de la República, relativos respectivamente a la propiedad y a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, lo que supone, necesariamente, la libertad de iniciativa privada en el campo económico y la libertad a los individuos para constituirse en agentes económicos. La libertad de empresa significa, en todo caso, en lo que aquí nos interesa, el reconocimiento de la institución contractual. Por consiguiente, el contrato es, concretamente, una pieza fundamental de la iniciativa económica privada (sin perjuicio de su utilización en la pública, planificación concertada)”.
1.4 Limites Intrínsecos a la Autonomía de la Voluntad
La autonomía de la voluntad no es una regla de carácter absoluto. Otorgar carácter absoluto a la autonomía de la voluntad sería reconocer el imperio sin límite del
arbitrio individual. El problema de la autonomía de la voluntad es un problema de límites. La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la autonomía, pero el orden social precisa que esta autonomía no sea absoluta, sino limitada. Es decir existen intereses de la colectividad que en la visión del ordenamiento se contemplan como de jerarquía superior a la de los privados y no pueden ser satisfechos mediante actos de autonomía de estos. Por ello, la libertad contractual, no puede ser omnímoda.
Contrato Electrónico
Las empresas cada día utilizan con mayor frecuencia las redes de Internet para llevar a cabo sus actividades comerciales, siendo necesario determinar aspectos que aunque aparentemente no son significativos puede ser motivo de litigio en un momento determinado. Nos referimos a aspectos como el momento de la aceptación de la oferta, lugar donde se perfecciona el contrato, ley aplicable al contrato, jurisdicción y competencia para resolver el asunto, la firma electrónica como elemento
de prueba de la concertación del contrato.
Con el avance de la tecnología y la utilización de la informática como parte para la interconexión con cualquier parte del mundo y diversas actividades cognoscitivas provoca un vuelco en todos los sectores de la sociedad teniendo cada día mayor aceptación debido, entre otros factores, a que permite una mayor y rápida información a un costo no muy elevado, donde el derecho a ser informado y a obtener información es uno de los beneficios fundamentales.
La aparición y utilización de la informática surge sin que la legislación tuviera previsto situaciones de hechos que pudieran presentarse, siendo necesario que la utilización de este medio no cause daño engaño u otro aspecto que pudiera tener consecuencias tanto en el derecho civil y/o derecho penal, así como otras ramas del derecho tributario administrativo.
Las empresas cada día utilizan con mayor frecuencia las redes de internet para
llevar a cabo sus actividades comerciales, siendo necesario determinar aspectos que
aunque aparentemente no son significativos puede ser motivo de litigio en un momento determinado. Nos referimos a aspectos como el momento de la aceptación de la oferta, lugar donde se perfecciona el contrato, ley aplicable al contrato, jurisdicción y competencia para resolver el asunto, la firma electrónica como elemento de prueba de la concertación del contrato.
Íntimamente relacionados con la firma digital, que contribuye a darles seguridad, están los contratos electrónico que debido al vertiginoso desarrollo de nuevas tecnologías, han surgido como nuevas estrategias de comercialización. Las empresas ofrecen sus productos a un mercado universalizado por internet y los usuarios o consumidores tienen la posibilidad de acceder a una amplia gama de oferentes, que les permiten comparar y optar por lo que les resulta más conveniente.
Las características principales del contrato electrónico son:
a) Las operaciones se realizan a través de medios electrónicos;
b) El lugar donde se encuentren las partes resulta irrelevante;
c) No queda registro en papel;
d) Se reducen considerablemente los tiempos para efectivizar las
transacciones;
e) Se reducen los intermediarios de distribución
f) Las importaciones no pasan, necesariamente, por las aduanas.
Esta última característica nos lleva a una clasificación doctrinaria de los contratos electrónicos que los divide en:
a) Contratos electrónicos directos: Que son aquellos en los cuales el cumplimiento de la obligación contractual se hace a través de internet, - on line –.
b) Contratos electrónicos indirectos: En los cuales el objeto de la prestación es un bien material o un servicio que debe ejecutarse fuera de la red. (off line).
Por otra parte, atendiendo a los sujetos que sean parte del contrato, pueden
clasificarse en:
a) Business to Business – B2B –, contratos celebrados entre empresas;
b) Business to Consumers – B2C –, contratos celebrados entre las empresas y sus consumidores;
c) Business to Government – B2G –, contratos a través de portales de compra estatales.
Es indudable que el comercio mundial ha cambiado. En un mundo basado en redes han desaparecido las barreras temporales, en pocos segundos la información recorre el planeta, y también han desaparecido las barreras geográficas y jurídicas. Los contratos electrónicos han surgido más allá de la existencia o no de una legislación al respecto, y han alcanzado importantes niveles a escala mundial. El derecho de los
contratos deberá adaptarse al nuevo entorno.
Los juristas se encuentran aplicando analógicamente las doctrinas tradicionales a un derecho nuevo. La globalización genera una especie de extraterritorialidad de los intercambios económicos pero la seguridad del comercio requiere siempre del contrato como instrumento jurídico básico.
Al hablar de contratos nos referimos al acuerdo de voluntades en orden a una determinada convención destinada a reglar sus derechos. Se fundamenta principalmente en la autonomía de la voluntad de las partes. Pero en el mundo de Internet, las nuevas estrategias de contratación y los contratos electrónicos no son más que un acuerdo de voluntades, aunadas a través de redes digitales, destinadas a crear, modificar o transferir derechos de las partes.
Aparentemente, un contrato electrónico no es más ni menos que un contrato que se realiza utilizando medios electrónicos a través de la red. Sin perjuicio de lo expuesto, se presentan como una realidad distinta, el acuerdo de voluntades no se ve plasmado en un documento papel con la firma autógrafa de las partes y esto obliga a los estudiosos a analizar este nuevo fenómeno que genera el comercio electrónico.
El primer antecedente de legislación respecto del comercio electrónico, y por
ende de los contratos electrónicos, lo elaboró la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en el año 1996, a través de la Ley Modelo para el Comercio Electrónico, con objeto facilitar el uso de medios modernos de comunicación y de almacenamiento de información, y que proporciona los criterios para apreciar el valor jurídico de los mensajes electrónicos.
La Utilización del Comercio Electrónico para la Concertación de los Contratos
El comercio electrónico no solo se utiliza para la publicación de productos sino también para la concertación de contratos a través de ventas y distribución de productos lo que se hace entre consumidores y empresas y entre empresas para llevar a cabo contratos de múltiples objetos jurídicos. Se hace necesario entonces establecer normas que regulen el mundo de internet. Existen varias legislaciones que han ido contemplando esta nueva forma de contratación y de esta forma proteger a los que hacen uso de internet.
Comercio Electrónico
El comercio electrónico tiene una fuerte vinculación con el contrato electrónico.
Dentro del comercio electrónico se distinguen, entre comercio electrónico en sentido amplio y sentido estricto. En el primero de los casos se entenderá el comercio electrónico como el intercambio de datos por medios electrónicos, estando o no vinculado con la actividad comercial, mientras que en el segundo caso se refiere a transacciones del ámbito comercial que se desarrollan a través de las nuevas tecnologías de la información, donde se incluye la compraventa de bienes y servicios, y todo lo referente al contrato.
El comercio electrónico no es más que cualquier forma de transacción o intercambio de información comercial, la que se basa en la transmisión de datos sobre redes de comunicación, no solo se realizan compra y venta electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la red para actividades de la venta.
El comercio electrónico se define a través de tres elementos: La noción de actividad comercial, la desmaterialización del soporte papel utilizado en las transacciones, sin que haya una modificación en cuanto a la naturaleza jurídica de las operaciones, las que permanecen inalterables, y la internacionalización inherente a los intercambios comerciales.
Desde mi punto de vista la contratación informática entra dentro de los contratos de servicios, los cuales son múltiples teniendo en cuenta la variedad de los servicios que existen y en los que intervienen diferentes figuras jurídicas, como arrendamiento, compraventa etc.
La libertad de contratación se encuentra garantizada en la mayoría de las legislaciones civiles, teniendo las partes la posibilidad de contratar libremente siempre y cuando no sea contraria a las normas privadas, por lo que la contratación electrónica podría encontrarse garantizada por el ordenamiento jurídico civil.
En la contratación electrónica solo basta que la aceptación sea electrónica para que estemos en presencia de un contrato de este tipo, no así la oferta ya que el oferente puede aquí variar la forma de emitirla por ejemplo la venta de un artículo determinado por catálogo pero adquirido por teléfono.
En los contratos electrónicos la oferta no necesariamente tiene que realizarse por medios electrónicos, pero es necesario tener en cuenta que cualquier declaración de voluntad no es oferta, sino que debe contener elementos suficientes para el contrato, como es el precio y bien determinado, debe haber la intención sería de celebrar el contrato, que la oferta sea conocida por el destinatario y la recepción de la oferta se entenderá realizada cuando el remitente reciba acuse de recibo.
En nuestro país el comercio electrónico está en una fase bastante irregular, no existiendo norma legal que establezca lo relacionado a los contratos electrónicos, no obstante las empresas si realizan el comercio electrónico y contratación electrónica, no existiendo una norma que proteja a los sujetos que intervienen en la contratación, aunque en sentido amplio se podría entender que nuestra norma sustantiva no prohíbe la celebración de estos contratos inclusive desde el punto de vista procesal se podría admitir como medio de prueba la contratación electrónica. Considero que el simple hecho que la norma no lo prohíba no es elemento suficiente para no esclarecer aspectos técnicos como los relacionados al momento de la aceptación del contrato, capacidad de las partes, cláusulas que establezcan límites en las relaciones desproporciónales que se pudieran presentar entre las partes de la relación jurídica. Además de considerar que no se trata de contratos civiles sino contratos mercantiles, teniendo una repercusión no solo en la norma sustantiva interna, sino en la remisión a normas de conflicto de otros países.
La contratación electrónica es vulnerable de aspectos que necesariamente la norma debe prever. La privacidad, la seguridad en la contratación, garantizar que la información que obra en el contrato quede protegida para que no sea conocida por la competencia, no teniendo acceso al documento electrónico todo tipo de persona, la seguridad para los clientes que ante reclamación como se responderá a sus reclamos.
Otro punto a tratar sería el del valor probatorio de los contratos electrónicos, ya que sin este elemento demostrar lo que se reclama resulta complicado, no teniendo sentido realizar contratación electrónica cuando no va a poder ser resarcido en caso de reclamaciones. El aspecto probatorio puede cambiar en cada legislación, en aquellos que estén contemplados.
CAPITULO II
LA FIRMA ELECTRÓNICA
La firma electrónica es un concepto directamente relacionado con la firma digital, sin embargo no son lo mismo, a pesar del extendido uso indistinto y de una utilización léxica y práctica muy similar de estos dos conceptos. A pesar del uso indistinto que se le suele dar a los dos términos, entre los profesionales y expertos del tema se hace una clara diferenciación entre estos.
Una firma electrónica es una firma digital que se ha almacenado en un soporte de hardware; mientras que la firma digital se puede almacenar tanto en soportes de hardware como de software. La firma electrónica reconocida tiene el mismo valor legal que la firma manuscrita.
De hecho se podría decir que una firma electrónica es una firma digital contenida o almacenada en un contenedor electrónico, normalmente un chip de ROM. Su principal característica diferenciadora con la firma digital es su cualidad de ser inmodificable (que no inviolable). No se debe confundir el almacenamiento en hardware, como por ejemplo, en un chip, con el almacenamiento de la firma digital en soportes físicos; es posible almacenar una firma digital en una memoria flash, pero al ser esta del tipo RAM y no ROM, no se consideraría una firma electrónica si no una firma digital contenida en un soporte físico.
EJEMPLO DE LA FIRMA ELECTRÓNICA
La firma digital contenida en soportes de tipo ROM tiene un uso muy extendido y se utiliza en gran cantidad de tarjetas de acceso, tarjetas de telefonía, RFID y otras actividades en la que es preciso identificar inequivocamente una persona u objeto.
Una aplicación destacada es el DNI electrónico español, también conocido como DNIE que al ser de uso obligado dispone de varios millones de usuarios
CARACTERÍSTICAS.
Las características y usos de la Firma electrónica son exactamente los mismos que los de la Firma digital con la única diferenciación del tipo de soporte en el que se almacenan. Su condición de inmodificable aporta un grado superior de seguridad, si bien la ausencia habitual de contraseñas de seguridad que protejan su uso permitiría que un portador ilegítimo pudiese suplantar al propietario con facilidad
Un certificado electrónico es un conjunto de datos que permiten la identificación del titular del Certificado, intercambiar información con otras personas y entidades, de manera segura, y firmar electrónicamente los datos que se envían de tal forma que se pueda comprobar su integridad y procedencia.1
El certificado electrónico garantiza:
• La autenticidad de las personas y entidades que intervienen en el intercambio de información.
• Confidencialidad: que solo el emisor y el receptor vean la información.
• La integridad de la información intercambiada, asegurando que no se produce ninguna manipulación.
• El no repudio, que garantiza al titular del certificado que nadie más que él puede generar una firma vinculada a su certificado y le imposibilita a negar su titularidad en los mensajes que haya firmado.
Un certificado electrónico sirve para:
• Autentificar la identidad del usuario, de forma electrónica, ante terceros.
• Firmar electrónicamente de forma que se garantice la integridad de los datos trasmitidos y su procedencia. Un documento firmado no puede ser manipulado, ya que la firma está asociada matemáticamente tanto al documento como al firmante
• Cifrar datos para que sólo el destinatario del documento pueda acceder a su contenido.
Algunos ejemplos de los servicios al ciudadano que las distintas AA.PP. españolas están ofreciendo son:
• Presentación de recursos y reclamaciones
• Cumplimentación de los datos del censo de población y viviendas
• Presentación y liquidación de impuestos
• Consulta e inscripción en el padrón municipal
• Consulta de multas de circulación
• Domiciliación bancaria de tributos municipales (IBI, IVTM, IAE...)
• Consulta y trámites para solicitud de subvenciones
• Consulta de asignación de colegios electorales
• Actuaciones comunicadas
• Firma electrónica de documentos oficiales y expedición de copias compulsadas
• Firma electrónica móvil
Un usuario de Internet que haya obtenido el certificado electrónico denominado Firma Electrónica Móvil, puede realizar todo tipo de trámites de forma que queda garantizada su verdadera identidad. Además permite firmar electrónicamente formularios y documentos electrónicos con la misma validez jurídica que si firmara con su "puño y letra" el mismo documento en papel.2
Para la obtención del mismo tan sólo deberá disponer de un certificado electrónico FNMT, una tarjeta SIM habilitada para Firma Electrónica Móvil que deberá proporcionar el operador de telefonía móvil y un teléfono móvil que soporta la firma electrónica (como ocurre con los más modernos).
LA FIRMA ELECTRÓNICA EN GUATEMALA
Como uno de los avances más importante para la región, se ha hecho publica una ley emitida en el Congreso de Guatemala sobre la aprobación del uso de firma electrónica, algo que aún no tenia validez como en otros países.
La ley entrara en vigor en el mes de octubre de 2008 y permitirá a personas individuales, empresas y/o organizaciones adquirir su firma electrónica sin ningún problema, recordemos que la firma electrónica se obtiene de datos del individuo y/o datos de la empresa para generar mediante un algoritmo un resultado encriptado.
Por el momento solo la sección de Coordinación de Desarrollo del Comercio Electrónico de la Cámara de Comercio de Guatemala (CCG) esta emitiendo dichos datos digitales a un valor de Q 100.
Para adquirir la firma digital debes abocarte a un ente emisor en este caso la CCG, llevar en mano tu cédula de vecindad, No. de Nit y llenar un formulario, abogados autentican la identidad del solicitante y debe firmar un contrato generado por E-Cert empresa Chilena encargada de la emisión de la firma digital por un periodo de un año.
Esto fortalece las comunicaciones digitales en Guatemala, para un mejor control y seguridad para las transacciones y gestiones en internet, es un paso bastante interesante para encaminar al pais en la brecha digital.
Ese decreto ya está vigente y cuenta con 56 artículos.