Medicina Prepaga
En respuesta a la problemática planteada en nuestra comunidad subo el siguiente Material:
Obras sociales y empresas de medicina prepaga: obligatoriedad de cobertura médica
SUMARIO:
I. Encuadre jurídico y normativa aplicable. II. Hipoacusia. III. VIH. IV. Obesidad. V. Oncológicas. VI. Prótesis. VII. Reintegro de gastos médicos. VIII. Traslado de enfermos. IX. Tratamientos terapéuticos: a) Entrega de medicamentos por el Estado; b) Entrega de medicamento extranjero; c) Fertilización asistida; d) Hidrocefalia; e) Leucemia linfática. X. Rechazo discriminatorio de la afiliación. XI. Resolución arbitraria del contrato por parte del prestador
I. ENCUADRE JURÍDICO Y NORMATIVA APLICABLE
1 El derecho a la vida, de indubitable jerarquía constitucional (arts. 33 y 75 , inc. 22, CN y 10 Const. prov.), constituye el primer y elemental derecho de la persona humana, en atención a que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental frente a los restantes valores que poseen siempre un carácter instrumental.
(C. Cont. Adm. Mar del Plata, 3/11/2009, "R., N. B. v. Instituto de Obra Médico Asistencial" ).
2 Dentro de la protección a la vida se incluye el derecho a la salud (arts. 75 , inc. 22, CN y 36 , inc. 8, Const. prov.), cuyo concepto refiere a un estado de completo bienestar físico, mental y social, y que coloca en cabeza del Estado la obligación impostergable de garantizarlo mediante el ejercicio de acciones positivas. Asimismo, el derecho constitucional a la salud se encuentra reglamentado en lo referido a la actividad de la demandada por la ley provincial 6982 (Carta Orgánica del IOMA), ordenamiento que en su art. 22 delimita las obligaciones prestacionales a su cargo.
(C. Cont. Adm. Mar del Plata, 3/11/2009, "R., N. B. v. Instituto de Obra Médico Asistencial" ).
3 El contrato de prestación médica prepaga, llamado por algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia contrato de seguro de salud, es aquel por el cual una persona (o una empresa) promete a otra, llamada asociado o beneficiario, una determinada asistencia médica, recibiendo como contraprestación el pago generalmente periódico de una suma de dinero. La prestación de estos servicios queda encuadrada dentro de la estructura del contrato de adhesión, cuya nota tipificante es la desigualdad asimétrica de los contratantes.
(C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 15/9/2009, "Carroza, Ana María y otro v. Programas Médicos S.A.C.M." ).
4 La Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina es uno de los agentes del seguro de salud comprendido en los arts. 1 , ley 23660 y 2 , ley 23661. En consecuencia, está sujeta al cumplimiento del denominado "Programa Médico Obligatorio", cuyas características pueden resumirse así: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas; y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica.
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 25/3/2008, "U., J. O. y otro v. Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina y otros"
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5 La mutual coaccionada debe ser considerada alcanzada por la ley 24754 y sin necesidad de adhesión alguna al Régimen Nacional de Seguro de Salud si el sistema generado por ella la acerca a la naturaleza privada más que a la pública porque la afiliación al sistema de salud que ofrece no es obligatoria, se compromete a brindar servicios médicos, cobra mensualmente y por anticipado una cuota y debe otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios lo requiera.
(C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
6 La ley 24754 determina que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme a lo establecido por las leyes 23660 , 23661 y 24455 . Entonces, si la accionada fuera considerada una entidad que presta servicios de medicina prepaga (o asimilada a ella por vía de la analogía), debería ser condenada en autos a brindar la cobertura requerida en la demanda, por el juego de las leyes referidas.
(C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
7 Respecto de la medicina prepaga, y comparándola con las obras sociales, se ha dicho que cambia radicalmente el modo en que se financia el sistema, ya que se nutre únicamente de la cuota que paga el asociado. Asimismo, "el derecho a la salud responde a un interés general, por lo tanto la prestación de los servicios por parte de la empresa de medicina prepaga no puede ser visto como un mero negocio... la prestación del servicio... debe ser integral". Trigo Represas, siguiendo a Lorenzetti, determina los presupuestos necesarios para tipificar a la medicina prepaga: a) la existencia de una empresa o, en nuestro caso, una entidad que se compromete a dar asistencia médica; b) la obligatoriedad de que la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el beneficiario; y c) la existencia de un pago anticipado como modo sustantivo de financiación (ver JA 80º Aniversario 1998 452). El mismo autor, refiriéndose a la naturaleza de las entidades que brindan servicios de medicina prepaga, expresa: "Por lo demás, esos diversos regímenes de prestaciones prepagas de salud no tienen por qué diferir por la circunstancia de ser suministradas por las `obras sociales' sindicales o de organizaciones profesionales, o por entidades privadas". Y culmina acentuando que la diferencia sustancial entre la "obra social" y la entidad de medicina prepaga es que la primera tiene afiliados cautivos, mientras que la segunda depende de la afiliación voluntaria (contractual) de sus beneficiarios.
(C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
8 Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su carácter trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doct. Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su derecho a la salud.
(C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
9 El derecho a la vida no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que infieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.
(C. Fed. Mar del Plata, 14/7/2000, "López, Andrea I. v. Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ amparo"
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10 Las obras sociales tienen incorporados a sus valores esenciales no sólo el cuidado de la salud de sus afiliados sino también la solidaridad social. Por otro lado, son conocidas las normas que en nuestro orden jurídico tutelan a la salud, la integridad física, la vida y la no discriminación (arts. 33 , 42 y 75 , inc. 22, CN y ley 23592 , entre otras).
(C. Fed. Mar del Plata, 21/4/2005, "S., J. P. v. Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles" ).
11 Es dable señalar que como pauta interpretativa corresponde como criterio rector tener en cuenta el objeto social de las obras sociales, empresas de medicina prepaga y demás entidades destinadas al cuidado de la salud, priorizando su compromiso social, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado ni a resoluciones administrativas de una obra social, y menos aún "economizar" la salud del paciente.
(Juzg. Crim. y Corr. Mar del Plata, n. 4, 26/3/2008, "García, Juan Adolfo v. Medicus S.A."
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12 Es pertinente adunar que en el marco de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en el año 1994 en El Cairo, a la cual Argentina asistió como Estado participante, fue aprobado un Programa de Acción sobre la base de los siguientes principios: "Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos... Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal... Principio 8: Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados deberían adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica...".
(C. Fed. Mar del Plata, 12/1/2010, "U., V. C. v. Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo" ).
13 El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como ley suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (arts. 75 , inc. 22, CN, XI , DADDH, 25.1 , DUDH y 4 , CADH, entre otros).
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 25/3/2008, "U., J. O. y otro v. Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina y otros"
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14 Si bien la cirugía que la actora peticiona, recomendada a su vez por el perito interviniente en autos, no se encuentra nomenclada en la resoluciones del Ministerio Nacional de Salud 201/2002 (que fija los parámetros del Programa Médico Obligatorio de Emergencia) ni 742/2009 (que reglamenta, en el punto, a la ley 26396 ), ello no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar servicio de salud.
Aunque el PMO fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones habituales, como así tampoco que, independientemente de la cobertura prevista en el programa, existan patologías excluidas. Para ello se meritúa que la enunciación que hagan las autoridades administrativas del área sanitaria no puede excluir ya sea por antojo, olvido o retardo las prestaciones que resulten a todas las luces necesarias para el tratamiento de una patología así reconocida por la legislación nacional.
(Trib. Crim. Zárate Campana, n. 1, 11/11/2009, "B. M. L. v. Instituto de Obra Médico Asistencial s/ amparo"
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II. HIPOACUSIA
15 Es procedente la acción de amparo promovida por una persona hipoacúsica a fin de que su obra social IOMA le otorgue la cobertura de dos bífonos necesarios para el tratamiento de su discapacidad, si acreditó el grave cuadro de salud que padece y el audífono requerido fue concretamente prescripto por orden médica para dicha dolencia tanto en sede administrativa como judicial, lo cual no fue desvirtuado por ninguna constancia aportada por la demandada o que surja de la causa.
(C. Cont. Adm. La Plata, 18/6/2009, "Galaburri, Martha del Carmen v. Instituto de Obra Médico Asistencial"
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III. VIH
16 No deviene abstracta la decisión que resuelve la acción de amparo interpuesta para normalizar la entrega, y asegurar la continuidad de la misma, de medicamentos destinados a pacientes con VIH asistidos en nosocomios locales porque el Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires haya hecho entrega de una partida de dichos fármacos, ya que la efectividad del tratamiento que reciben los enfermos requiere que el suministro de drogas tenga una secuencia determinada por especialistas, por lo que la resolución ha concretado la forma en que deben proveerse los medicamentos, esto es, con la continuidad que prevé el tratamiento al que son sometidos.
(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 2/9/1997, "C., C. y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires"
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17 Ante la discontinuidad de provisión de fármacos destinados a los pacientes con VIH por parte del Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires la tutela solicitada por medio del amparo interpuesto, a efectos de normalizar la continuidad de dicha provisión, no puede agotarse con la sola entrega de una partida de medicamentos, porque no puede alegarse que en caso de reiterarse la omisión vuelvan a plantear una acción de amparo, pues con ello no sólo se violarían los derechos a la salud e integridad física, psíquica y moral de estas personas sino también su dignidad, colocándolos en un riesgo cierto de perder la vida o agravar sus padecimientos.
(C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 2/9/1997, "C., C. y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia de Buenos Aires"
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IV. OBESIDAD
18 Procede admitir la acción de amparo entablada por un afiliado con el objeto de que la obra social accionada le otorgue cobertura económica integral a la cirugía bariátrica que necesita para tratar la enfermedad que padece en el caso, obesidad mórbida , pues se encuentra debidamente acreditado el padecimiento de la enfermedad y su pronóstico, así como la inutilidad de otras vías alternativas, erigiéndose la intervención quirúrgica como el único camino hoy conocido por la ciencia médica para preservar la salud, que es tanto como preservar la vida.
(C. Fed. Bahía Blanca, sala 1ª, 30/11/2007, "P., A. E. v. Obra Social del Docente Privado"
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19 Resulta procedente la acción de amparo entablada por un afiliado con el objeto de que la obra social accionada le otorgue cobertura económica integral a la cirugía bariátrica que necesita para tratar la enfermedad que padece en el caso, obesidad mórbida , pues la Constitución Nacional garantiza el derecho a la salud y a una vida digna a todos los habitantes de la Nación, por lo que una norma infraconstitucional como la que regula el Programa Médico Obligatorio de Emergencia no puede desconocer ese compromiso, siempre que concurran circunstancias excepcionales, como ocurre en autos, que menoscaben gravemente la calidad de vida y la salud del enfermo, y que no exista un tratamiento no quirúrgico para asegurar ambos derechos.
(C. Fed. Bahía Blanca, sala 1ª, 30/11/2007, "P., A. E. v. Obra Social del Docente Privado"
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20 La empresa de medicina prepaga debe responder por los costos que demande la intervención quirúrgica requerida por un afiliado denominada "bypass gástrico" en un centro no prestador hasta cubrir un importe igual a la cobertura que brindaría en un establecimiento prestador conforme a valores de convenios vigentes, pues si bien dicha práctica excede el ámbito de cobertura de la accionada, su negativa al respecto contraría el objeto social que cumplen las instituciones destinadas al cuidado de la salud, que más allá de su carácter comercial, se ordenan a proteger los derechos fundamentales de la vida, salud e integridad de las personas.
(Juzg. Corr. Mar del Plata, n. 4, 17/7/2006, "M., G. R. v. Del Plata Salud Medicina Privada de Alto Nivel"
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21 El actor padece las secuelas de un descenso masivo de peso por cirugía bariatrica (post bypass gástrico), con colgajos de tejidos que le ocasionan lastimaduras, sangrados, micosis dérmicas, inflamación que produce secreciones y mal olor.
En ese contexto, queda acreditado que el padecimiento de la actora requiere de un tratamiento quirúrgico urgente (megadermolipectomía de abdomen circunferencial en tres etapas), no autorizado administrativamente por la demandada, que habilita la viabilidad de la acción intentada.
(Trib. Crim. Zárate Campana, n. 1, 11/11/2009, "B. M. L. v. Instituto de Obra Médico Asistencial s/ amparo"
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V. ONCOLÓGICAS
22 Corresponde confirmar la sentencia que condenó a una empresa de medicina prepaga a pagar una suma de dinero ante la negativa a afrontar la cobertura total de los gastos originados por el tratamiento de una enfermedad oncológica padecida por la afiliada, ya que la propia accionada con su conducta post contractual, informando a los adherentes la ampliación de la cobertura, consintió la obligatoriedad de la ley 24754 , con lo cual resulta irrelevante que el contrato de adhesión prevea una exclusión de cobertura por determinada patología preexistente.
(C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 15/9/2009, "Carroza, Ana María y otro v. Programas Médicos S.A.C.M." ).
VI. PRÓTESIS
23 La obligación de la obra social demandada está regida por la legislación vigente, siendo aplicable al caso que nos ocupa la disposición 8.3.3 de la resolución MSyAS 201/2002 (Programa Médico Obligatorio de Emergencia, sus prórrogas y modifs.), que establece: "Prótesis y órtesis: la cobertura será del 100% en prótesis e implantes de colocación interna permanente... El agente del seguro deberá proveer las prótesis nacionales según indicación; sólo se admitirán prótesis importadas cuando no exista similar nacional...".
(C. Fed. Mar del Plata, "Lázaro, Casiano A. v. Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina s/ amparo"
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24 Corresponde hacer lugar a la acción de amparo entablada a fin de que la obra social a la que se encuentra afiliado el amparista le suministre la prótesis importada que necesita en forma urgente, ya que la demandada, lejos de brindar una solución adecuada, ofreció una prótesis nacional que no denota similitud en calidad con la requerida por el médico especialista, con lo cual obró arbitrariamente y en perjuicio de la salud del paciente.
(C. Fed. Mar del Plata, 28/12/2007, "Reynoso, Rafael E. v. Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina s/ amparo"
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25 Procede admitir la acción de amparo deducida por un afiliado contra su obra social, tendiente a obtener la cobertura integral de una prótesis importada, pues el emplazado, al ofrecer una prótesis distinta de la que el estado de salud de la amparista requiere según prescripción médica, ha incurrido en un accionar arbitrario, poniendo en riesgo el derecho y la salud del reclamante.
(C. Fed. Mar del Plata, 1/10/2009, "Ríos, María Ignacia v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados"
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26 Cuando existe una prescripción médica que solicita una prótesis importada, es la obra social demandada quien tiene la carga de probar que la prótesis nacional que pretende entregar es igualmente idónea para el afiliado solicitante.
(C. Fed. Mar del Plata, 1/10/2009, "Ríos, María Ignacia v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados"
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VII. REINTEGRO DE GASTOS MÉDICOS
27 La obra social emplazada debe reintegrar al afiliado la totalidad de los gastos que éste abonó para el tratamiento realizado a un familiar suyo en un sanatorio no incluido entre los prestadores, ya que el cuadro de urgencia padecido en el caso, la perforación de un ojo justificó la primera intervención en la clínica excluida, en tanto que la falta de respuesta adecuada de la obra social a la necesidad del afectado justificó que también concurriese a aquélla a fin de culminar el tratamiento, máxime cuando se acreditó que la emplazada carecía de prestadores idóneos.
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 25/3/2008, "U., J. O. y otro v. Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina y otros"
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28 La asociación mutual codemandada resulta responsable solidariamente por la obligación de reintegrar al afiliado los gastos médicos abonados para la realización de un tratamiento en una clínica no incluida dentro de los prestadores de la obra social, por cuanto aquélla se encuentra comprendida en las previsiones de la ley 24754 (ADLA LVII A 8) y obligada a cubrir las prestaciones que allí se disponen.
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 25/3/2008, "U., J. O. y otro v. Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina y otros"
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29 Corresponde condenar a la obra social demandada a reintegrar al afiliado los gastos abonados por éste para la realización de una primera intervención quirúrgica en un sanatorio no incluido entre los prestadores, pues si bien la emplazada opera bajo un sistema cerrado de prestación de servicios, las medidas de urgencia necesarias para tratar la patología en el caso, perforación de un ojo no podían postergarse sin que con ello se pusiera en grave riesgo la salud del paciente (del voto en disidencia parcial del Dr. Vallefín).
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 25/3/2008, "U., J. O. y otro v. Obra Social de Agentes de Loterías y Afines de la República Argentina y otros"
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VIII. TRASLADO DE ENFERMOS
30 Entendemos que no se puede caer en la abstracción de teorizar el derecho a la vida, a la salud y a la atención médica sin asignarle en cada situación el contenido de la prestación posible que es debida al paciente enfermo.
(C. Fed. Mar del Plata, 1/4/2008, "O., G. v. Hospital Privado de Comunidad s/ expedientillo de apelación art. 250" ).
31 Se ordena que la accionada proceda, en forma inmediata, a cubrir el 100% del costo de la concurrencia al centro de día y transporte especial de la menor hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos. Máxime teniendo en cuenta la plena aplicabilidad al caso de autos de la ley 24901 , toda vez que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1 , ley 24754, las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a brindar cobertura de la misma manera que las obras sociales regidas por las leyes 23660 y 23661 .
(C. Fed. Mar del Plata, 1/4/2008, "O., G. v. Hospital Privado de Comunidad s/ expedientillo de apelación art. 250" ).
IX. TRATAMIENTOS TERAPÉUTICOS
a) Entrega de medicamentos por el Estado
32 El hecho de que la actora esté afiliada a una obra social que tiene la obligación directa de cubrir los gastos de salud no impide ordenar al Estado Nacional en el caso, con carácter cautelar en una acción de amparo en la que fue demandado juntamente con el PAMI que suministre los medicamentos que la enfermedad requiere, sin perjuicio de que luego ejercite sus derechos contra aquélla, en tanto obligada principal.
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 19/3/2002, "M., M. E. v. PAMI y otro" ).
33 El Estado Nacional está obligado a entregar medicamentos al afiliado a una obra social que integra el Sistema Nacional de Seguro de Salud en el caso, con carácter cautelar en una acción de amparo en la que fue demandado juntamente con el PAMI si aquél no pudo adquirirlos por la situación que atraviesa la obra social, pues el Ministerio de Salud debe disponer medidas concretas para garantizar la continuidad y normalización de las prestaciones sanitarias y el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio.
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 19/3/2002, "M., M. E. v. PAMI y otro" ).
34 Existe peligro en la demora a los fines de la concesión de la medida cautelar innovativa consistente en la entrega de medicamentos a un enfermo, y hasta tanto se resuelva la acción de amparo entablada contra la obra social y el Estado Nacional, toda vez que las secuelas que podría producir su carencia en el caso, la actora padece la enfermedad de Parkinson pone en riesgo su vida y su calidad de vida, lo que permite adelantar el reconocimiento provisorio del derecho.
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 19/3/2002, "M., M. E. v. PAMI y otro" ).
35 El Estado Nacional está pasivamente legitimado para ser demandado en orden a la entrega de medicamentos al afiliado de una obra social en el caso con carácter cautelar en una acción de amparo en la que fue demandado juntamente con el PAMI , pues está obligado a respetar en forma efectiva el derecho a la vida y a la salud.
(C. Fed. La Plata, sala 3ª, 19/3/2002, "M., M. E. v. PAMI y otro" ).
b) Entrega de medicamento extranjero
36 Corresponde hacer lugar a la acción de amparo impetrada contra una obra social a fin de que suministre a un afiliado discapacitado la cobertura de un medicamento extranjero que no se comercializa en el país, pues aun cuando dicha droga presente un carácter experimental, ello no alcanza para librar al agente de salud demandado de su obligación de hacer frente a la prestación solicitada, en tanto dicha circunstancia ha sido evaluada por el profesional tratante al momento de prescribir el referido medicamento.
(C. Fed. Mar del Plata, 2/11/2007, "E., A. A. y otro v. Organización de Servicios Directos Empresarios" ).
37 Respecto del planteo según el cual obligar a su parte a cubrir el costo total del medicamento equivaldría a obligarla a financiar los costos de investigación que debe asumir el laboratorio estadounidense, he de recordar que la ley 24901 dispone que las prestaciones previstas en la ley deben financiarse en este caso con recursos del fondo solidario de redistribución a que se refiere el art. 22 , ley 23661, lo que excluye la posibilidad de que el costo de la medicación en cuestión sea afrontado de manera exclusiva por la demandada.
(C. Fed. Mar del Plata, 2/11/2007, "E., A. A. y otro v. Organización de Servicios Directos Empresarios"
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c) Fertilización asistida
38 Alegaciones referentes a que el tratamiento de fertilización in vitro implica costos excesivos para las empresas y genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derive en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, enmascaran prioridad a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad; constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos.
(C. Fed. Mar del Plata, 12/1/2010, "U., V. C. v. Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo" ).
39 El objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos, sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario. En consecuencia, el equilibrio no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de fertilización in vitro (único método posible para que la amparista pueda lograr un embarazo), sino por no otorgarla.
(C. Fed. Mar del Plata, 12/1/2010, "U., V. C. v. Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo" ).
40 La fecundación in vitro (FIV, o IVF, por sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para la infertilidad cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido. Inicialmente, la FIV se desarrolló para superar situaciones de infertilidad debido a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica tenía éxito también en otros casos de infertilidad. En ese caso, debo señalar que tanto las parejas fértiles como las infértiles tienen derecho a concebir niños y agregarlos a su familia; frente a esta circunstancia, la disponibilidad de medios tecnológicos resulta en el sub lite imprescindible para posibilitar la procreación. Es en este contexto, y teniendo en cuenta que la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, que resulta evidente, para los casos en que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sean requeridas debido a infertilidad, que las obras sociales deben cubrir dentro de las prestaciones médicas obligatorias el tratamiento de la enfermedad, el procedimiento terapéutico de reproducción humana asistida, embarazo, trabajo de parto, parto y postparto, e incluso cuidados neonatales del recién nacido, por ajustarse a las previsiones legales.
(C. Fed. Mar del Plata, 12/1/2010, "U., V. C. v. Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo" ).
41 La salud comprende, sin lugar a dudas, la protección de la salud reproductiva, verdadero postulado que también goza de protección constitucional expresa (cfr. art. 75 , inc. 22, CN), en función de lo normado por el art. 11 , inc. 1, apart. f, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.
(C. Cont. Adm. Mar del Plata, 3/11/2009, "R., N. B. v. Instituto de Obra Médico Asistencial" ).
42 La ley provincial 13066 instituye expresamente el concepto de salud reproductiva y procreación responsable, cuyo art. 1 , a más de conceptuar a la salud como derecho humano básico de la persona, se encamina a garantir la protección integral de la familia, en tanto sociedad natural existente antes que el propio Estado. La tutela y promoción del núcleo familiar concluyó es otro de los derechos fundamentales que encuentran recepción expresa en nuestro ordenamiento jurídico constitucional (cfr. arts. 14 BID , CN y 36 , inc. 1, Const. prov.).
(C. Cont. Adm. Mar del Plata, 3/11/2009, "R., N. B. v. Instituto de Obra Médico Asistencial" ).
43 Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada a fin de que la obra social demandada cubra los gastos que irrogue el tratamiento de fertilización asistida indicado a la actora si la demandada se negó a brindar la cobertura solicitada alegando reparos de neto carácter burocrático, sin ofrecer alguna alternativa asistencial con la cual pudiera revertirse su infertilidad, pues ello pone en evidencia que dicha negativa ha estado viciada de arbitrariedad, por cuanto la urgencia vital comprometida y las repercusiones en la integridad física de la actora obligaban a la accionada a brindar a su afiliada una respuesta fundada.
(C. Cont. Adm. Mar del Plata, 3/11/2009, "R., N. B. v. Instituto de Obra Médico Asistencial" ).
44 Tanto las prepagas como las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos los bebés. Y así lo dispone la ley nacional 24754 , que fija el Programa Médico Obligatorio (resolución 201/2002 ), que comprende los servicios básicos que deben recibir los afiliados, incluso aquellos recién nacidos por tratamientos de fertilización asistida, puesto que en caso contrario sería una forma de discriminación hacia los bebés que nacen in vitro, y entiendo, además, que se debería aplicar el art. 45 , Ley de Defensa del Consumidor.
(C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
45 Es procedente confirmar la sentencia que condenó a la obra social demandada a cubrir el costo de un tratamiento de fertilización asistida a fin de que los padres de un menor de edad discapacitado que padece una enfermedad granulomatosa puedan tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con aquél para intentar su cura por vía de un trasplante de células progenitoras, pues ante la existencia de controversia científica sobre la conveniencia del tratamiento debe privilegiarse el interés superior del niño, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño.
(C. Fed. Mar del Plata, 29/12/2008, "L., H. A. y otra v. Instituto de Obra Médico Asistencial y otra" ).
46 El Instituto de Obra Médico Asistencial de la provincia de Buenos Aires debe brindar cobertura médica al tratamiento de fertilización solicitado por los afiliados en el caso, a través de una inyección intracitoplasmática de espermatozoides , pues el Programa de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, creado por ley provincial 13006 , impone al Estado la obligación de proveer lo necesario y conducente para brindar tratamientos conceptivos, consagrando la garantía del cumplimiento del derecho a la salud, conjugado con el derecho social de la familia.
(C. Cont. Adm. San Nicolás, 15/12/2008, "S. A. F. y A. H. A v. Instituto de Obra Médico Asistencial" ).
d) Hidrocefalia
47 Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la demandada que asegure la provisión regular e ininterrumpida de los medicamentos que fueran necesarios para el tratamiento de la hidrocefalia y parálisis cerebral que padece el hijo menor de la actora, pues el expediente administrativo adjuntado por la demandada no resulta suficiente para afirmar que haya cumplido en un plazo lógico con la prestación peticionada, ya que él sólo certifica la entrega de la medicación pero no así la demora entre la fecha de petición por parte del interesado y la entrega, que es lo discutido en el presente.
(C. Civ. Com. y Garantías Penal Zárate Campana, 6/6/2006, "Espíndola de Almirón, Patricia v. Instituto de Obra Médico Asistencial"
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48 Resulta improcedente sostener que la sentencia que ordenó a la obra social demandada a entregar a la actora la medicación que fuera necesaria para el tratamiento de la hidrocefalia y parálisis cerebral que padece su hijo en forma continua e ininterrumpida ha violado el principio de congruencia, pues lo decidido corresponde al objeto del amparo, es decir, el contenido de la resolución judicial resulta conforme a las pretensiones y oposiciones de las partes.
(C. Civ. Com. y Garantías Penal Zárate Campana, 6/6/2006, "Espíndola de Almirón, Patricia v. Instituto de Obra Médico Asistencial"
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e) Leucemia linfática
49 Procede admitir la acción de amparo deducida por un afiliado contra una empresa de medicina prepaga a fin de que ésta le cubra el tratamiento prescripto por su médico tratante, pues la evaluación de este galeno, libremente aceptada por el propio paciente, con indicación farmacológica debidamente fundada y avalada científicamente, debe prevalecer por sobre las orientaciones generales emanadas de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, siendo prioritaria la evaluación efectuada en concreto sobre cada caso particular.
(Juzg. Crim. y Corr. Mar del Plata, n. 4, 26/3/2008, "García, Juan Adolfo v. Medicus S.A."
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50 La evaluación del médico tratante, libremente aceptada por el propio paciente, con prescripción farmacológica debidamente fundamentada, y que además encuentra aval científico en el ya merituado dictamen pericial médico forense de fs. 34 y vta., debe entonces, tal como ya se anticipara, prevalecer respecto de orientaciones de carácter general emanadas de la ANMAT. La medicación en cuestión se encuentra autorizada por el Ministerio de Salud de la Nación, a través del organismo premencionado, y en cuanto a su utilización en determinados pacientes, y con distintas fases de evolución de la enfermedad hematológica, debe priorizarse la evaluación que en concreto se efectúa en cada caso particular.
(Juzg. Crim. y Corr. Mar del Plata, n. 4, 26/3/2008, "García, Juan Adolfo v. Medicus S.A."
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X. RECHAZO DISCRIMINATORIO DE LA AFILIACIÓN
51 Debe responder por daño moral la obra social que rechazó la petición de afiliación como adherente a una persona que padece VIH quien había sido beneficiario como empleado sin expresar la causa por la cual rechaza la petición, pues dicha omisión hace imposible apreciar la validez y razonabilidad de tal decisión, coligiéndose que ante el silencio, el rechazo aparece como abusivo, e incluso podría llegar a tildárselo de discriminatorio.
(C. Fed. Mar del Plata, 21/4/2005, "S., J. P. v. Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles" ).
52 Es procedente el resarcimiento por daño moral a un paciente al que le fue rechazada la afiliación como adherente de una obra social de la que había sido beneficiario como empleado, habida cuenta de que dicho rubro indemnizatorio debe relacionarse con que el actor se sintió abandonado o discriminado por la entidad, y por ello tuvo que recurrir al Estado como garante de su derecho a la salud, debiendo afrontar nuevos trámites administrativos, con el desgaste que ello implica en sus condiciones personales paciente portador de VIH , con la sensación de que todo ello no hubiera sido necesario si la obra social no hubiera obrado de modo abusivo.
(C. Fed. Mar del Plata, 21/4/2005, "S., J. P. v. Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles" ).
XI. RESOLUCIÓN ARBITRARIA DEL CONTRATO POR PARTE DEL PRESTADOR
53 Si la accionada tiene la potestad resolutoria para el caso de no pago en término de las cuotas y no la ejerce en catorce oportunidades, ello, a no dudarlo, goza de aptitud para generar en la otra parte de la relación la creencia (a través del prisma de la buena fe) de que no será ejercida en el futuro y en iguales circunstancias, ponderándose además la grave enfermedad padecida por la actora y lo costoso del tratamiento que requería su patología.
(C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 5/6/2008, "Beccaceci, Mónica N. v. Mano Salud S.A. s/ sumarísimo" ).
54 Si la demandada opta por asumir, para el futuro, un temperamento diferente al que por largo tiempo vino adoptando, lo menos que puede hacer, por elementales razones de buena fe (art. 1198 , CCiv.), es comunicárselo fehacientemente a su co contratante.
Se consideró, entonces, inviable la resolución del contrato, ordenándose reinscribir a la actora (y a su grupo familiar) en el mismo plan médico.
(C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 5/6/2008, "Beccaceci, Mónica N. v. Mano Salud S.A. s/ sumarísimo" ).
Citar Lexis Nº 0003/800934 ó 0003/800935
Género: Reseña
Título: Obras sociales y empresas de medicina prepaga: obligatoriedad de cobertura médica
Autor: Nemec, Federico
APBA 2010 9 1081