Aborto terapéutico. Aspectos procesales
Comentario a:
Sup. Corte Bs. As., 27/6/2005 C. P. de P., A. K.,
SUMARIO:
I. Límites de la anotación. II. La existencia de un conflicto. El ejercicio ineludible de la función judicial: a) El conflicto. La controversia; b) Ejercicio ineludible de la función judicial; c) Otras objeciones a la tesis de la judiciabilidad: 1. La ausencia de conocimientos científicos; 2. Factor tiempo. III. El proceso contencioso. Elementos: a) Sujetos: 1. Sujetos activo y pasivo. Legitimación. Intervención de terceros; 2. Órgano judicial. Competencia; b) Objeto: 1. La pretensión procesal; 2. La oposición; c) Actividad. Tipo de proceso: 1. Inexistencia de un proceso idóneo; 2. El proceso urgente. Bosquejo; 3. Alternativa procesal actual
I. LÍMITES DE LA ANOTACIÓN
El fallo de la Suprema Corte de Justicia bonaerense, recaído en un proceso que tenía por objeto una autorización para practicar un aborto terapéutico, exhibe interesantes y variados aspectos procesales que merecerían otros tantos comentarios (1) .
Nosotros nos ceñiremos a uno de ellos, sin duda el más relevante, cual es si la decisión de practicar un aborto terapéutico puede desembocar en un caso justiciable que permita excitar admisiblemente la actividad jurisdiccional, sea para concretarlo, ya para impedirlo.
Y ello, a raíz de que la mayoría del alto tribunal, incluso uno de los magistrados que quedó en minoría, ha declarado que en la hipótesis del art. 86 inc. 1 CPen. se está en el terreno de la licitud, de lo permitido, de modo que son los médicos quienes, sin necesidad de autorización judicial alguna, deben asumir la problemática y obrar en consecuencia conforme a sus conocimientos científicos (2) .
Por nuestra parte, nos permitimos disentir con tan autorizadas opiniones, sin desconocer que el tópico se encuentra fuertemente controvertido (3) y que los desarrollos que se verterán a continuación pueden merecer reparos desde diversos ángulos.
II. LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO. EL EJERCICIO INELUDIBLE DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
a) El conflicto. La controversia
Si a partir de la unión del gameto masculino con el femenino hay vida humana, y si tampoco puede discutirse que desde ese momento el nasciturus tiene derecho a la vida, de raigambre constitucional (4) , el aborto terapéutico, pese a no estar incriminado por el art. 86 inc. 1 CPen., genera un conflicto; esto es, la colisión de dos intereses jurídicamente tutelados: por un lado, el derecho a la vida o la integridad psicofísica de la madre; y por otro, el derecho a la vida del ser humano concebido.
Claro que por la especial condición del nasciturus, el conflicto no se exterioriza de manera clásica, pues éste no puede alegar la amenaza de afectación de su derecho a la vida frente a la decisión de la madre de abortar, que se sustenta en un interés contrario (5) .
Pero esa ineptitud del nasciturus ha sido aprehendida por el derecho sustancial. Cada vez que objetivamente existe un choque de intereses entre los padres y el concebido, aquéllos están obligados a hacer la denuncia de la situación para que se provea a éste un tutor especial (6) ; sin perjuicio de que a instancia de parientes o cualquier otra persona, o por iniciativa propia, el asesor de incapaces requiera ese nombramiento o intervenga directamente (7) .
Con esa intervención, desencadenada por el mentado conflicto, primario, que siempre estará presente cada vez que la madre, suficientemente informada por los médicos, decide abortar, se desatará, sin duda, la controversia, que podrá girar, en primer lugar, en torno de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 86 inc. 1 CPen., o su derogación (ver voto del Dr. Pettigiani) (8) ; y, en su caso, acerca de la concurrencia o no de los presupuestos de hecho del precepto sustancial.
Se insiste, el descripto es el principal conflicto que suscita el aborto terapéutico; mas no puede perderse de vista que en la medida en que el fallo que comentamos no logre una firme y generalizada adhesión, fundamentalmente, por parte de los médicos, la negativa explícita o implícita de los profesionales o de la institución donde debe concretarse la práctica provocará otro conflicto, esta vez entre la madre y los galenos, que, precisamente, es el que ha dado pie a la mayoría de las "autorizaciones judiciales" peticionadas ante los jueces (9) .
b) Ejercicio ineludible de la función judicial
Siempre que medie un conflicto entre particulares la intervención de un órgano judicial resultará constitucionalmente ineludible. Tal exigencia surge, básicamente, del art. 18 CN. (LA 1995 A 26) (10) , ya que la garantía de la defensa en juicio supone que a todos los habitantes se les reconoce el derecho de ocurrir ante algún órgano judicial a fin de obtener el amparo de los derechos que estimen amenazados o lesionados (11) .
Por otra parte, la función judicial se caracteriza como un poder deber; es decir, no sólo constituye una facultad específica de los órganos judiciales, sino que, además, éstos están constreñidos a prestar la tutela jurisdiccional cada vez que se les requiera, de manera indelegable, y aunque la ley no contemple en forma específica el asunto de que se trate (12) .
Consecuentemente, si existe un conflicto y la solución constituye un poder deber indelegable de los jueces, cada vez que la jurisdicción sea excitada necesariamente deberá resolverlo. De manera alguna los órganos judiciales están habilitados para declinar la función judicial, delegando en los médicos la potestad jurisdiccional (13) .
c) Otras objeciones a la tesis de la judiciabilidad
1. La ausencia de conocimientos científicos
Se aduce que la decisión de conflictos semejantes requiere de conocimientos científicos y técnicos para evaluar si el grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifica la adopción de la práctica; conocimiento que el juez no posee.
Nos parece que la carencia de conocimientos científicos por parte del juez no comporta razón suficiente para apartar a los órganos jurisdiccionales (14) . A diario los jueces resuelven conflictos acudiendo al dictamen de peritos para determinar los hechos o sus causas o efectos, debido, justamente, a que la verificación del factum, o lo que cabe deducir o inferir de lo comprobado, requiere conocimientos científicos, técnicos o artísticos que los magistrados no poseen. Y por más que el objeto probatorio resulte altamente complejo, el juez no debe aceptar indeliberada y acríticamente las conclusiones del experto, sino que debe controlar en la plano del conocimiento común el grado de aceptabilidad de lo dictaminado y la racionalidad del procedimiento seguido por el perito (15) ; es decir, cuando la fuente de prueba que aporta el medio o los informes de las universidades, academias o institutos exceden el bagaje cultural del magistrado, éste debe emprender, al menos, la verificación de las condiciones mínimas de atendibilidad, esto es, la competencia de los peritos, el respeto de los principios de la lógica y de congruencia, la presencia de fundamentos y su examen a la luz de máximas de experiencia o hechos notorios (16) .
2. Factor tiempo
Confluyentemente, se sostiene que cuando de aborto terapéutico se trata el tiempo resulta determinante para garantizar y no desnaturalizar los derechos en juego. Se está frente a una necesidad imperiosa que no se presta a los diversos trámites procesales. Se agrega que la situación sólo puede ser resuelta a través de la observancia permanente del cuadro evidenciado, donde cada momento es susceptible de variantes sustanciales, que sólo pueden ser evaluadas por el profesional médico y no por el juez desde su despacho, frente a la imposibilidad de seguir momento a momento la evolución de la salud de los implicados.
En primer lugar, resulta indispensable distinguir entre el aborto por estado de necesidad y el aborto terapéutico. El primero encierra supuestos de extrema emergencia, que exigen tratamiento inmediato. En el segundo no hay inminencia del mal que amenaza, sino, en todo caso, inevitabilidad de un desenlace desfavorable sobre la vida o la salud de la madre, no sorteable por otro medios (17) .
Obviamente, en la hipótesis de aborto por estado de necesidad existe un peligro inminente de muerte, la que puede sobrevenir en minutos u horas, arrastrando, incluso, la del nasciturus. De más está decir que en tales condiciones resulta materialmente imposible excitar el conocimiento de un órgano judicial, y el médico actuará procurando el mayor beneficio para los pacientes (madre e hijo), intentando salvar ambas vidas, o al menos una de ellas.
Pero no sucede lo propio con el aborto terapéutico (18) ; sólo que será indispensable pergeñar una estructura procesal urgente capaz de suministrar una respuesta jurisdiccional rápida y eficaz.
III. EL PROCESO CONTENCIOSO. ELEMENTOS
El conflicto descripto más arriba no tiene asignado en el Código adjetivo un tipo procesal determinado. Por ello trataremos de describir los elementos que deberían componer un proceso de tal naturaleza.
a) Sujetos
1. Sujetos activo y pasivo. Legitimación. Intervención de terceros
El legitimado activo por excelencia es el nasciturus, representado por el padre (si no está de acuerdo con el aborto terapéutico) o el tutor ad litem, sin perder de vista la representación promiscua del asesor de incapaces (19) . La pretensión que esgrima tendrá por sujeto pasivo a la madre.
Desde otro ángulo, y sin perder de vista que si los padres observaran la conducta esperada a tenor de los arts. 61 y 397 inc. 1 CCiv. (supra II.a) la iniciativa procesal provendría, normalmente, del tutor ad litem, nos parece que también la madre podrá asumir el rol activo, proponiendo una pretensión declarativa, según se verá más abajo. Aquí el sujeto pasivo será el nasciturus, representado por el tutor ad litem y, promiscuamente, por el asesor de incapaces. La madre podrá acumular una pretensión frente a los médicos en caso de que éstos se resistan a efectuar la práctica abortiva.
En el voto del Dr. De Lázzari se exige el consentimiento informado no sólo de la madre sino, además, del padre (20) . Y si ello es así, la legitimación del padre es indisputable. Cuando no esté de acuerdo con la práctica asumirá el rol activo o pasivo, no sólo en representación del hijo sino también por derecho propio, formando originariamente un litisconsorcio con el nasciturus; y si apoya a la madre lo hará como litisconsorte de ésta. De lo contrario durante el desarrollo del proceso será citado o intervendrá voluntariamente como litisconsorte adhesivo de alguna de las partes (arts. 89 , 90 y 91 Código Procesal).
Asimismo, surge de los antecedentes reseñados en el fallo anotado que en la instancia de grado se otorgó participación al asesor de incapaces en representación de los restantes hijos de la actora. Es indudable que ellos, si bien no se encuentran legitimados, ostentan un interés propio en lo que se refiere a la protección de la vida de la madre; de manera que su intervención debe ser calificada de adhesiva simple, para coadyuvar en la gestión procesal de la progenitora (arts. 90 y 91 Código Procesal).
2. Órgano judicial. Competencia
En la provincia de Buenos Aires el órgano judicial competente en razón de la materia es el Tribunal de Familia, toda vez que se propone a conocimiento un asunto relativo a la protección de las personas (art. 827 inc. t Código Procesal). En los departamentos judiciales en donde no estén instalados esos órganos serán competentes los jueces de primera instancia en lo civil y comercial.
La competencia territorial estará dada por el domicilio de la madre o el de su residencia (art. 5 inc. 3 Código Procesal).
b) Objeto
1. La pretensión procesal
La pretensión procesal, objeto del proceso contencioso, tiene en este conflicto elementos con contenidos específicos según quien resulte sujeto activo.
Cuando la pretensión la esgrima el representante del nasciturus se reclamará al órgano judicial una sentencia de condena; es decir, amén de la declaración de certeza en torno de los hechos y el derecho que sirven de fundamento, se persigue la imposición de una obligación de no hacer, o, lo que es lo mismo, que la madre se abstenga de someterse al aborto. El objeto mediato no es otro que la preservación de la vida del concebido. En la causa de la pretensión se alegará el derecho a la vida de legitimado y la inconstitucionalidad del art. 86 inc. 1 CPen., o su derogación (tesis del Dr. Pettigiani); a todo evento, la inconcurrencia de los presupuestos de hecho de esa norma o la posibilidad de armonizar los derechos en colisión (21) .
Si la pretensión la formula la madre, reclamará un pronunciamiento declarativo de certeza positiva; en otras palabras, que el órgano judicial declare el derecho de la pretensora a proteger su vida o la salud mediante el aborto. El fundamento no será otro que la existencia de los hechos aprehendidos por el art. 86 inc. 1 CPen. (peligro para la vida o salud de la madre, inexistencia de medios científicos para evitarlo, consentimiento informado); además, podrá contener los argumentos jurídicos indispensables para sostener su constitucionalidad y los de hecho, complementarios, a fin de lograr la adhesión del órgano en el momento de la valoración (vgr., la escasa probabilidad de vida del feto, la existencia de otros hijos y la necesidad de asegurar su bienestar).
Justamente, esta pretensión fue objeto de juzgamiento en el fallo que motiva estas reflexiones; bien que en ese proceso la pretensora le aditó un ingrediente que normalmente anida en las peticiones extracontenciosas, cual es la autorización judicial.
Pensamos que la pretensión meramente declarativa es admisible en las especies en que se aspira al aborto terapéutico.
La tutela jurisdiccional no se agota con la intervención de los jueces ante la transgresión de la ley. Hay supuestos en los que todavía no existe esa transgresión, pero sí un conflicto latente que justifica el proceder de los jueces, con la finalidad de hacer cesar el estado de incertidumbre que perjudica a una persona. Quien pide una sentencia de mera declaración de certeza quiere que el juez reconozca que su derecho existe o que declare que no existe el derecho de su adversario (22) . Y el interés en lograr el acertamiento radica en el perjuicio que la incertidumbre causa o puede causar al actor (23) .
Creemos que la experiencia jurídica difícilmente pueda suministrar un ejemplo más definitorio de un estado de incertidumbre (el que provoca la coexistencia de los derechos a la vida de la madre y del concebido), potencialmente dañoso, que autorice a formular este tipo de pretensión (24) .
Téngase en cuenta que, acumulativamente, la madre podrá esgrimir una pretensión frente los médicos, el hospital o clínica cuando estos legitimados pasivos, expresa o tácitamente, se nieguen a practicar el aborto terapéutico.
2. La oposición
La oposición del sujeto pasivo, que concurrirá a delimitar la controversia, perseguirá en todos los casos una sentencia declarativa de certeza negativa. Y la causa de la oposición consistirá en negativas, alegación de hechos y argumentos jurídicos, variando el contenido, según sea la madre o el nasciturus el sujeto pasivo; en lo esencial no diferirá del sintetizado más arriba, y que ellos habrían empleado como causa de la pretensión si hubiesen asumido el rol activo.
Por otro lado, la defensa de los médicos podrá hacer pie en la ausencia de los presupuestos de hecho del aborto terapéutico o en un hecho impeditivo específico: objeción de conciencia (25) .
c) Actividad. Tipo de proceso
1. Inexistencia de un proceso idóneo
El Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires (ALJA 1968 B 1446) no contempla un proceso rápido y eficaz para solventar estos conflictos.
Es evidente que los procesos ordinario, sumario, sumarísimo y los especiales previstos no traducen un respuesta adecuada (26) . Tampoco el proceso de amparo parece apropiado ni, en puridad, una pretensión de esa clase resultaría en todos los casos admisible.
Tratándose del conflicto entre la madre y el nasciturus, habría que acudir al amparo contra actos de particulares, que tiene asignada la estructura del juicio sumarísimo (art. 321 inc. 1 CPCC.), que como se expuso no resulta idónea en función del factor tiempo; por lo demás, la admisibilidad de tal pretensión requiere que en la causa se denuncien actos u omisiones de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, notas que, en el estado actual del debate jurídico que provoca el aborto terapéutico, no concurren.
El amparo previsto en la ley 7166 podría resultar formalmente procedente para cobijar pretensiones frente a hospitales públicos o sus médicos; mas para que puedan alegarse omisiones de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas debería consolidarse la jurisprudencia del alto tribunal que comentamos, en el sentido de que son los profesionales, con el consentimiento informado de la madre, los únicos que deben decidir la práctica.
En suma, no existe en nuestro ordenamiento ritual positivo un proceso que asegure la tutela efectiva y en tiempo razonable de los derechos de la madre y del nasciturus (art. 15 Const. prov. [LA 1994 C 3809]).
2. El proceso urgente. Bosquejo
La naturaleza de los derechos en juego y la incidencia negativa del factor tiempo para la debida protección aconsejan, a nuestro juicio, implementar uno de los denominados procesos urgentes (27) .
El urgente es un proceso especial que, simplificando al máximo la actividad procesal sobre la base de los principios de economía, celeridad y concentración, solventa el conflicto que lo determina. Se lo concibe para aquellas especies en que la demora que supone un plenario, aun los abreviados, atenta contra el derecho mismo del pretensor.
En tren de brindar una respuesta normativa, el legislador quizás podría optar por una estructura procesal genérica, apta para todas las pretensiones que requieran urgente tutela, receptando el principio de adecuación judicial de las formas y autorizando al juez a adaptar el desarrollo procesal en función de la naturaleza de la controversia y la mayor o menor urgencia (28) .
En ese marco, o en uno especial que atienda las pretensiones delineadas más arriba, nos parece que el proceso debería responder a los principios y contar con las etapas que a grandes trazos se señalan a continuación.
El principio de contradicción debe respetarse, ya que se debate sobre el derecho a la vida de dos seres humanos (29) . Bien que no habrá que rendir excesivo tributo a las manifestaciones de preclusión ni al principio dispositivo en lo que a la aportación de pruebas y al deber de congruencia se refiere.
Por lo demás, resulta aconsejable que la actividad sea predominantemente oral. Y respondiendo a aquel principio de adecuación, los plazos serán judiciales, es decir, su fijación diferida al juez o tribunal, con habilitación de días inhábiles si fuere menester.
La demanda se ajustará, básicamente, a lo prescripto en el art. 330 . Con ella se acompañarán los certificados y estudios médicos que se encuentren a disposición y se ofrecerán el testimonio de los médicos intervinientes y la pericial médica con indicación de los puntos de pericia.
Juzgada admisible la pretensión, en la primera providencia se nombra tutor ad litem si fuese el caso , se designan tres peritos oficiales (uno especializado en la enfermedad que sufre la embarazada), se ordena la exhibición de la historia clínica y demás antecedentes médicos que no pudieron agregarse (vgr., dictamen del Comité de Bioética) y se fija audiencia para el debate.
La providencia se notifica a los peritos a los fines de que puedan evacuar los puntos de pericia en el acto de debate.
También al demandado, con copias de la demanda para que deduzca por escrito la oposición fundada en cuestiones de derecho (las de hecho se introducirán en el debate) y ofrezca nuevos puntos de pericia con antelación suficiente a la audiencia; la anticipación resulta indispensable para que el demandante pueda replicar los argumentos jurídicos y los expertos tomen conocimiento de los nuevos puntos de pericia. Cuando el sujeto pasivo es la madre, con la notificación se le hará saber que puede acudir al defensor oficial; es más, pensamos que en caso de incomparecencia es necesario que ese funcionario asuma la defensa técnica de la embarazada e indague, además, acerca del consentimiento informado (30) .
Por fin, la intervención del asesor de incapaces resulta inexcusable (art. 59 CCiv.).
En la audiencia de debate oral se someterá a los médicos de cabecera al libre interrogatorio, los peritos producirán su dictamen y suministrarán las explicaciones pertinentes y las partes alegarán en torno de las pruebas producidas, fijando definitivamente sus posiciones defensivas.
El debate podrá suspenderse y reanudarse en sucesivas audiencias cuando a raíz de las probanzas practicadas resulte aconsejable seguir la evolución de la salud de la madre o del embarazo.
La sentencia, por regla, sólo sería impugnable mediante recurso de reconsideración ante el mismo órgano judicial que la dictó, a menos que se denuncien errores canalizables a través de los recursos extraordinarios.
3. Alternativa procesal actual
Mientras el legislador no llene ese vacío, el operador jurídico deberá promover la demanda peticionando expresamente al órgano judicial que adecue el desarrollo del proceso conforme a la naturaleza de la cuestión planteada.
Poco interesa la designación empleada por el pretensor (amparo, medida autosatisfactiva, cautela material, proceso urgente). La adecuación judicial de las formas, en la medida en que respete el principio de contradicción, suministrando a las partes una razonable oportunidad de audiencia y prueba, ha superado el test constitucional en el fallo que comentamos (31) .
Desde luego, deberá otorgarse participación a todos los sujetos involucrados en el conflicto que individualizáramos más arriba (III.a.1).
Por otra parte, en este proceso resulta insorteable la prueba pericial y los órganos de prueba deben ser peritos de la oficina pericial. Los médicos que atienden a la madre podrán concurrir a prestar un testimonio técnico, pero en modo alguno pueden desempeñarse como peritos a tenor del art. 464 Código Procesal, que remite al art. 17 inc. 7 del mismo ordenamiento y que erige en causal de recusación la circunstancia de que el designado haya emitido opinión o dictamen sobre el objeto probatorio antes del proceso.
Y en este escenario el juez o tribunal asumirá un rol protagónico, teniendo como norte la exigencia constitucional de una tutela efectiva, suministrada en tiempo razonable (art. 15 Const. prov.).
NOTAS:
(1) Apuntamos: a) flexibilización del juicio de admisibilidad de la pretensión y adecuación judicial de las formas; aunque de este último aspecto algo diremos; b) flexibilización del examen de admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, abordando la revisión de los actos procesales anteriores a la sentencia impugnada y explicando por qué no se configura el absurdo; c) potestad del órgano para declarar la inconstitucionalidad de oficio; d) implementación de un mandato preventivo (especialmente, votos de los Dres. Pettigiani y De Lázzari; sobre el concepto ver Peyrano, J., "El mandato preventivo", JA 1991 E 1276; y e) límites temporales de la cosa juzgada.
(2) Cuadra poner de resalto que no obstante tal conclusión, los magistrados, valiosamente, entraron a conocer el fondo del asunto, sea con apoyatura en la exigencia constitucional de tutela continua y efectiva (art. 15 Const. prov.), ya porque la negativa de los médicos tornaba necesario un pronunciamiento jurisdiccional.
(3) Una reseña de las distintas posturas jurisprudenciales y una completa bibliografía sobre el tema puede verse en Jarque, G. D., "Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", JA 2001 III 853 .
(4) Art. 4 Convención Americana sobre Derechos Humanos (LA 1994 B 1615); ley 23839 , ratificatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA 1994 B 1689); art. 12 inc. 1 Const. prov. Bs. As.; por lo demás, en este punto han coincidido la totalidad de los magistrados del alto tribunal.
(5) Sobre el concepto de conflicto y las formas de manifestarse ver Di Iorio, A. J., "Lineamientos de la teoría general del Derecho Procesal", Ed. Depalma, p. 39.
(6) Arts. 61 y 397 inc. 1 CCiv.; Llambías, J. J., "Código Civil anotado", t. I, p. 160; Belluscio y Zannoni, "Código Civil", t. I, p. 308.
(7) Arts. 66 , 67 y 491 CCiv.; y 23 ley 12061; Belluscio y Zannoni, "Código Civil" cit., ps. 309 y 321.
(8) Bidart Campos, en su momento, vislumbró la existencia de este conflicto y la consecuente controversia, pues si bien sostenía que al existir una norma del Código Penal expresamente desincriminatoria (permisiva de conducta) ninguna autorización judicial corresponde emitir, esa ley desincriminatoria está allanando de modo irrestituible el derecho a la vida del nasciturus, en violación flagrante de la Constitución ("Autorización judicial para abortar", ED 114 184); posteriormente volvió sobre el tema, sosteniendo que si el juez provocado por un pedido de venia para abortar resolviera concederlo o denegarlo, tanto para una solución como para la otra, no podría esquivar el control constitucional de la norma despenalizadora del aborto, fuera para declararla inconstitucional o para interpretarla como compatible con el derecho constitucional a la vida ("Declaración judicial previa...", ED 117 427).
(9) De todos modos, no se piense que en estos casos existe siempre un enfrentamiento entre la madre y los médicos; la negativa de los profesionales obedece, por lo general, al temor por cierto, bastante fundado en esta época de afrontar un proceso penal o uno civil por mala praxis, y son ellos los que instan a la madre a procurar la autorización judicial, que, al cabo, operará como cobertura ante un eventual juicio.
(10) También de los arts. 18 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (LA 1994 B 1607); 8 y 10 Declaración Universal de Derechos Humanos (LA 1994 B 1611); 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA 1994 B 1639); y, particularmente, del art. 12 Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que a éste se le dará la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
(11) Palacio, L., "Derecho Procesal Civil", t. I , n. 67, p. 351.
(12) Palacio, L., "Derecho Procesal Civil", t. I , n. 69, p. 361; Di Iorio, A. J., "Lineamientos de la teoría general del Derecho Procesal" cit., p. 35 y ss.; Morello, poniendo énfasis en el deber, propone invertir la fórmula: deber poder, en "La eficacia del proceso", Ed. Hammurabi, p. 129.
(13) La tesis de justiciabilidad está implícitamente avalada por la Corte Suprema, bien que en supuestos de inducción del parto (Fallos 324:5 y 4061 , este último con la disidencia del Dr. Vázquez, que participa de la doctrina mayoritaria del fallo que comentamos). Asimismo, sobre la existencia de conflicto y su judiciabilidad en un caso semejante, Sup. Corte Just. Bs. As., Ac. 82058, sent. del 22/6/2001, voto del Dr. Hitters. Y precedentes de tribunales de grado pueden consultarse en Jarque, G. D., "Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y eutanásicas", JA 2001 III 853 .
(14) En la materia que nos ocupa, Morello ha alertado sobre la necesidad de una participación asociada de Medicina y Derecho. Expresa el autor que en solitario o actuando de manera unilateral muestran recíprocas carencias; únicamente un inteligente enfoque interdisciplinario permite avanzar responsablemente ("Entre la vida y la muerte", JA 2001 II 419).
(15) Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales...", t. V A, p. 62.
(16) Ver nuestro trabajo "Prueba de peritos. Eficacia probatoria", LL 1998 D 637.
(17) Basile y Waisman, "Medicina legal", t. I, Ed. Ábaco, p. 492; Zavala de González, M., "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", LL 1983 D 1142.
(18) Esta discriminación está contenida en el voto del Dr. Genoud (n. IV.1), quien alude a las situaciones en donde el riesgo cierto para la madre es inminente y a aquellas en donde no concurre esa nota: las primeras quedan en manos de los médicos; las segundas son justiciables.
(19) El art. 23 ley 12061 (LA 1998 A 602) lo autoriza a peticionar directamente por el incapaz cuando, entre otros supuestos, esté en juego el derecho a la vida.
(20) Zavala de González parece compartir esta postura cuando dice que para nuestro derecho, y también en la naturaleza de las cosas, el feto tiene un padre; por lo que, en principio, el aborto no es asunto de una sola persona, sino de dos (Zavala de González, M., "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida" cit., p. 1133).
(21) En este punto cobra singular relieve la noticia bibliográfica especializada que suministra el voto del Dr. Pettigiani: "...el avance científico registrado por la medicina moderna... hace cada vez más raros los pretendidos casos de conflicto entre la vida materna y la vida fetal. Las indicaciones del así llamado `aborto terapéutico' son hoy día excepcionales". Cita semejante trae Zavala de González (Zavala de González, M., "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida" cit., p. 1142).
(22) Arazi, R., "Derecho Procesal Civil y Comercial", p. 17.
(23) Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales..." cit., t. IV A, p. 404 y ss.
(24) La jurisprudencia citada en la nota 13 avala esta postura.
(25) Sobre este último aspecto ver Tinant, E. L., "Aborto terapéutico. Principio pro minoris y objeción de conciencia del profesional", JA 1998 IV 307 ; Rodríguez Varela, A., "Ligaduras de trompas y objeción de conciencia", ED 190 221.
(26) Ante el Tribunal de Familia las pretensiones se encarrilan por el proceso sumario (plenario abreviado), salvo aquellas que tengan asignado uno especial art. 838 CPCC. ; pero ninguno aprehende la materia que nos ocupa.
(27) La denominación y su distinción con los procesos o medidas cautelares se debe a Peyrano, J., "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995 I 900. El Código Procesal provincial ya ha receptado en los arts. 617 bis y 617 ter sendos procesos urgentes: denuncia del daño temido y oposición a la ejecución de reparaciones urgentes, respectivamente.
(28) Tal el criterio adoptado para la justicia de acompañamiento o protección en el art. 491 Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, de Arazi, Eisner, Kaminker y Morello; también en el de la Nación (art. 498 ).
(29) Téngase presente que el proceso urgente, aunque no es cautelar, en una de sus variantes cuando media extrema urgencia autoriza a dictar la resolución inaudita parte, a la manera de lo que sucede con las medidas precautorias; el art. 617 bis CPCC. sigue esa línea. Mas, como se expresa en el texto, los derechos aquí involucrados no permiten relegar la contradicción.
(30) Las dificultades de acceso a la justicia, sea porque la madre se encuentra internada, ya por su condición de carenciada, imponen esta solución. Con relación a las mujeres de condición humilde acota Gil Domínguez que son ellas las que deben acudir al proceso judicial, pues se atienden en hospitales públicos, cuyos directores o médicos exigen la autorización previa jurisdiccional ("Solicitud de autorización judicial y amparo bioético", LLBA 2000 549).
(31) Recuérdese, además, que el art. 20 Const. prov. prevé en el marco del amparo la facultad del juez para acelerar su trámite mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada. Y que el art. 838 CPCC. autoriza al juez de trámite a cambiar el tipo de proceso en atención a la mayor o menor complejidad de la cuestión.
Citar Lexis Nº 0003/800068 ó 0003/800090 ó 0003/800075
Género: Jurisprudencia anotada
Título: Aborto terapéutico. Aspectos procesales
Autor: Tessone, Alberto
LNBA 2005 4 481