Aca dejo la segunda parte del resumen del libro Introduccion al Derecho (Abelardo Torré) según el programa analitico de la carrera Abogacia de la Universidad Nacional de Catamarca.
BOLILLA VII
La Técnica Jurídica.Concepto: La Técnica Jurídicaes el conjunto de procedimientos legislativos, jurisdiccionales y doctrinariosdestinados a la creación, aplicación, interpretación y estudio del Derecho parasu mejor realización dentro de la comunidad.
Medios Técnicos: para su mejorestudio se dividen en:
a. Formales:
a. Lenguaje:propio y diferenciado de las otras ciencias
i. Vocablos: que son propios y exclusivosdel mundo jurídico: en cada rama delDerecho hay palabras que no se escucharán en otras ciencias o campos de estudioEj.: en Derecho Civil o Comercial: debentures, hipoteca, en Derecho Penal:excarcelación, delito. También haypalabras de uso común en el mundo jurídico que se le pueden dar otrosignificado. Estas son comunes a otras materias. Ej.: en Derecho Penal: procesamiento. Esta palabra puede tener también unareferencia industrial. En Derecho Civil:habitación que es un derecho real, pero también es un lugar dealojamiento. Prenda-garantía y prenda devestir.
ii. Fórmulas: en los escritosforenses obligadamente se utilizan diferentes fórmulas en el encabezamiento yfinal. Ej.: en el principio de unescrito “... ante V. S. respetuosamentecomparezco y digo”, al final: “Provea V. S. de conformidad y será justicia” o“haga lugar a lo solicitado y será estricta justicia”.
iii. Aforismos: sentencias omáximas que antiguamente eran consideradas como verdades a las que se les da unsignificado jurídico y algunos pueden tener un contenido legislativo. Ej.: “a confesión de parte, relevo deprueba”; “nullum crimen, nulla pena, sine lege” (no hay crimen ni pena si nohay una ley)
iv. Estilo: tiene que ser claro y preciso y si es corto, mejor.
1. Lasformas: todos ellos son modos de exteriorización de los actos jurídicos. Pueden ser:
a. Actosformales: indispensables para la validez delacto jurídico. Ej.: en el Derecho Civil,el consentimiento de los contrayentes en el matrimonio; en el Derecho Penal: eljuramento de los testigos por sus creencias religiosas o de simple verdad. Los códigos de procedimientos de todo elpaís, sancionan con pena de nulidad absoluta a determinados actos. Esto se lo hace a modo de garantía paraquienes son parte en el juicio. Ej.: ladeclaración del imputado debe ser siempre en presencia de su abogado; la descripción del hecho delictivo al momentode resolver la situación procesal de una persona.
b. Actosno formales: no hacen a la validez del acto jurídico, sino que sirven comoprueba. Ej.: en la transmisión delos inmuebles primero se hace el boletode compraventa y luego se lo perfecciona con la escritura pública.
i. Sistemasde publicidad: se lleva a cabo en losregistros públicos de la propiedad inmueble, automotor. Toda la actividad jurídica se publicita enlos Registros Públicos. La actividadlegislativa y gubernamental, se publicita además en el Boletín Oficial.
1. Sustanciales
a. Definiciones:en el mundo jurídico hay determinadas reglas que definen materias propias encada campo. Ej.: el Artículo 77° delCódigo Penal define el término “estupefacientes”.
b. Presunciones:también llamadas indicios, son modos de probar determinadas cuestiones enmateria jurídica. Partiendo de un hechoconocido se puede presumir la existencia de algo desconocido. En Derecho Penal a las presunciones se lascataloga como unívocas o anfiobiológicas. Las primeras: todos los indicios llevan a una misma dirección y aunque aparezca otroindicio, no puede destruir esa dirección. Las segundas: admiten más de una solución. También están los indicios de mala justificación.
c. Ficciones:son creaciones del legislador que no tiene existencia real pero se debenutilizar para el perfeccionamiento de determinadas relaciones jurídicas. Ej.: el Derecho Civil estudia las relacionesde la persona desde antes de nacer hasta su muerte. El Código Civil al tratar la muerte dice quelos sucesores son los continuadores de la persona del causante (elmuerto). Esto se hizo para perfeccionarla sucesión.
Clases de Técnicas Jurídicas
b. TécnicaLegislativa: es la que llevan adelante los legisladores. Puede ser:
a. Interna:dada por el pensamiento del legislador y por los antecedentes que tuvo encuenta para proponer una ley
b. Externa:la discusión del proyecto de ley, que puede ser:
- Tratamiento sobre tablas
- Discusión de artículo por artículo
Se debe hacer mención al leguaje y el estilo del legislador:lo óptimo es un lenguaje claro y directo. A su vez, los modos de legislar pueden ser:
c. Codificar:cuando hay un código base que se lo modifica
d. Anexarleyes o incorporarlas: ocurre en el Derecho Laboral, en que no hay un código,sino muchas leyes dispersas.
c. TécnicaJurisdiccional: está referida a laactuación de los jueces. Los jueces ensu técnica de trabajo se enfrentan con diferentes problemas a la hora deaplicar el Derecho:
d. Lainterpretación del derecho
e. Lavaloración de la prueba, para lo que el juez debe tener en cuenta la lógica, lapsicología y la experiencia común
f. Laredacción de la sentencia.
a. La Técnica Doctrinaria:está dada por los juristas o estudiosos del derecho y por aquellos que enseñanel Derecho.
Vocabulario Jurídico
Justicia: un ideal que orienta al Derecho
Como sinónimo de tribunales o de juez
Derecho: cada definición es el reflejo de una posiciónfilosófica:
Stammler: una voluntad vinculatoria autárquica e inviolable
Del Vecchio: la coordinación objetiva de las accionesposibles entre varios sujetos
Kant: el conjunto delas condicionespor las cuales el arbitrio de cada uno puede coe-
xistir con el arbitrio delos demás, según la ley general de libertad
Cossio: conducta humana en su interferenciaintersubjetiva
Orgaz: sistema de normas dotadas decoactividad.
Obligación:como sinónimo de derecho creditorio
la relación jurídica de todo derecho creditorio
como sinónimo de deber jurídico
Ley:relación entre dos sujetos, que puede ser del “ser” o del “deber ser”.
Legislación: designando un conjunto de leyes
Designando al estudio desectores del derecho positivo que no hayan alcanzado
un desarrollo que permitafundamentar una especialidad.
Jurisprudencia:como sinónimo de Ciencia del Derecho
Designando el conjunto deresoluciones de los tribunales
Magistrado: en sentido amplio: 1er. Magistrado –elPresidente-
En sentido restringido –losjueces-.
Juez:todo funcionario con potestad para juzgar y sentenciar
Jurisconsulto:abogado de gran experiencia y preparación científica que se dedica a escribir
sobre el Derecho y resolverconsultas
Jurista: profesional del Derecho profundamente versadoen el conocimiento de las leyes y los
cuerpos legales.
BOLILLA VIII
Derecho positivo y Derecho vigente
Hayautores que distinguen uno del otro, pero la mayoría dicen que no haydistinción. De aquellos que losdistinguen, entre los que se encuentran García Mainez y Torré, el planteo es elsiguiente:
Vigente: esel derecho efectivamente aplicado
Derecho Actual: una ley promulgada que no se a-
Positivo No vigente plica todavía
Histórico: el derecho romano
ElDerecho Positivo es aquel sistema de normas jurídicas que rige la convivencia socialen un determinado momento. El término“positivo” hace referencia a alguien que lo “pone” o establece, porque esestablecido por quien tiene facultad para hacerlo. Así toda clase de normas jurídicas (leyes,jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres, etc.) constituyen enconjunto lo que se denomina Derecho positivo.
Derechopositivo vigente: es aquel efectivamente aplicado
Derechopositivo no vigente: es el que no tiene efectiva aplicación.
Ramas del Derecho
ElDerecho es uno sólo, un sistema de normas, pero la complejidad,características, modo de enseñanza y otros factores, hacen necesario dividirloy así es distinguido en ramas. Lasprincipales son dos, y dentro de cada una de ellas, se dan otras ramas:
Derecho Público: Derecho Constitucional
DerechoAdministrativo
DerechoPenal
DerechoFinanciero y Tributario
DerechoMilitar
DerechoInternacional Público
DerechoEclesiástico
DerechoProcesal Penal
Derecho Privado: DerechoCivil
DerechoComercial
DerechoLaboral
DerechoMinero
DerechoInternacional Privado
DerechoProcesal Civil
Son muchos los criterios propuestos para distinguir elderecho público y el privado. Así, hayteorías que los distinguen o dualistasy las que no los distinguen o monistas.
g. Teoríasque distinguen o dualistas:
a. De lasdistinciones materiales o sustanciales. Que toman como criterio de diferenciación, el contenido o fin perseguidocon la norma
i. Teoríadel Interés. Dice que una norma es de derechopúblico, cuando protege o se refiere al interés general, en cambio es dederecho privado, cuando protege o se refiere al interés particular. Se criticaa este teoría, por cuanto toma como criterio el interés, que es muy subjetivo.
ii. Teoríadel fin: su autor es Savigny. Una norma es de derecho público, cuando tienepor fin el Estado y el individuo ocupa un lugar secundario, y es de derechoprivado, cuando el fin es el individuo y el Estado un medio. Tampoco es correcta esta teoría, porque elEstado puede realizar actos privados: ej.: alquilar una oficina.
iii. Teoríadel objeto inmediato y del objeto final. Sobre la base deque el objeto final es siempre la persona humana, sostiene que la norma es dederecho público, cuando el objeto inmediato es el Estado, en cambio es dederecho privado cuando el objeto inmediato es la persona humana, además de ser,el objeto final.
iv. Teoríadel sujeto-fin o destinatario del derecho de propiedad. Ihering distinguetres clases o especies de propiedad, según su titular: a) la propiedad individual cuando el sujeto-fin es el individuo b) la propiedad delEstado o eventualmente unacorporación y c) la propiedad colectiva. De esta forma, divide al derecho en trescategorías, el derecho privado, que protege la propiedad del individuo, elderecho público que protege la propiedad del Estado o eventualmente de la Iglesia o de unacorporación y el derecho colectivo, cuyo fin es la protección de la propiedadde la sociedad.
v. Teoríadel derecho objetivo y subjetivo(Bibiloni). En el Derecho Público noexiste la noción de los derechos subjetivos. A la inversa éste constituye la sustanciación del Derecho Privado
1. Teoríasde las distinciones formales
a. Teoríadel titular de la acción unanorma es de derecho público cuando su violación trae aparejado el ejercicio deuna acción que compete al Estado, y es de derecho privado, cuando el ejerciciode la acción está reservado a los particulares. Esta teoría es objetada porque no hace diferencias conforme a loscaracteres de la norma sino en cuanto a su violación. A su vez, el titular de la acción puede serun particular, pero la norma de derechopúblico
b. Teoríade las normas distributivas o adaptativas: Korkounov, dice que el derecho distributivo es el derechoprivado. El derecho faculta a partir unobjeto en varias partes, de modo que cada una de éstas sea distribuida a títulode propiedad. Así se establece ladiferencia entre lo tuyo y lo mío: laconcepción de la propiedad privada. Perohay objetos imposibles de partir: un río, un camino y se deben adaptar lascosas al uso de todos los componentes de la sociedad. Este es el derecho adaptativo o derechopúblico.
c. Teoríade las normas de coordinación y de subordinación (Jellinek) una norma es de derecho público cuando rigerelaciones de sujetos que están en planos de desigualdad. Así las normas de subordinación, son dederecho público. Ej.: aquellas normas que regulan relaciones en que el gobiernoactúa en su carácter de poder público frente a los particulares. Y una norma es de derecho privado, cuandorige relaciones de sujetos que actúan en un plano de relativa igualdad. Las normas de coordinación, son de derechoprivado. Ej.: un contrato decompraventa.
d. Teoríaque distingue por el sujeto de la relación una norma es de derecho público, cuando por lo menos uno delos sujetos es el Estado como poder público. (Ej.: el régimen de expropiación)y es de derecho privado, cuando los sujetos son particulares y aún el Estadocuando no actúa como poder público. (Ej.: un contrato por el cual el gobierno compra un inmueble; contratosentre dos particulares). Esta la teoríamás generalizada entre los juristas.
e. Teoríade Kelsen dice que una norma es de derechopúblico, cuando los derechos y deberes que surgen, derivan de una voluntadextraña al obligado. (Ej.: una sentencia) y es de derecho privado, cuando losderechos y deberes que derivan de ella, se deben a la voluntad de los obligados(Ej.: un contrato de compraventa).
i. Teoríasque no distinguen o monistas. Sonaquellas teorías que piensan que no hay diferencia entre derecho público yprivado, que el derecho es uno sólo.
Fuentesdel Derecho
Dentrode las fuentes formales, son aquellasde las que emana la ley, la costumbre jurídica y la sentencia y en formarelativa, la jurisprudencia. Asítenemos:
h. Fuentesde conocimiento o históricas: que son los documentos, inscripciones, papiros,etc.
i. Fuentesde producción: según Del Vecchio, el espíritu humano, porque si el derecho esun objeto cultural, su fuente es el espíritu humano
j. Fuentede la autoridad creadora del derecho: el Congreso
k. Fuentede creación del derecho; la costumbre o un hecho social como fuente del actolegislativo.
Leyes
Generales Jurisprudencia
Costumbrejurídica
Fuentes Formales
Leyesparticulares (pensión)
Particulares Voluntad (testamento)
Sentencia
Dentrode las fuentes materiales o reales,que son los acontecimientos sociales, políticos, económicos, culturales, losfactores o elementos que determinan el contenido de las normas. Estos factores son las necesidades oproblemas que el legislador tiende a resolver y además, las finalidades ovalores que el legislador quiere realizar en el medio social para el quelegisla. En las fuentes materialesinfluye el factor subjetivo, es decir la personalidad del legislador.
El Orden Público: son los principios o normas fundamentales de convivenciasobre los que reposa la organización de un Estado. Es la observancia de un conjunto de normasjurídicas, cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo decondiciones necesarias para una convivencia normal.
Notodas las normas son de orden público, lo son aquellas que aseguran los finesesenciales de la colectividad, aquellas cuya observancia es necesaria para elmantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivenciay por lo tanto, no pueden ser dejadas de lado por los particulares.
ElArtículo 21 del CC dice: “Las convenciones de los particulares no pueden dejarsin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público ylas buenas costumbres”. Ej.: no puedencelebrarse contratos expresamente prohibidos por la Ley, pero, fuera de la órbitadel orden público, la libertad de los particulares es amplia. Las leyes de orden público marcan el límitede la autonomía de la voluntad.
BOLILLA IX
Ley jurídica – Concepto: es la expresión delas relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos.
Esto,da pié para clasificar las leyes en:
l. Leyesnaturales
m. Leyessociológicas
n. Leyesnormativas: estas últimas estudiaremosen esta bolilla.
La palabra ley es empleada en tres sentidos:
o. Restringido: las normas jurídicas emanadas del PoderLegislativo con el carácter de leyes
p. Amplio: todo el derecho legislado: la Constitución, los decretos del Poder Ejecutivo,las ordenanzas municipales, los edictos, etc.
q. Amplísimo: toda norma jurídica establecida en formadeliberada y consciente. Las anterioresmás la jurisprudencia.
Ley en sentido formal y en sentido material
r. Sentidoformal: son las decisiones del PoderLegislativo dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración delas leyes, pero que carecen de contenido jurídico, es decir que no se refierena la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Ej.: la Ley aprobada pro la Asamblea de la Revolución Francesaafirmando la existencia de Dios.
s. Sentidomaterial: son aquellas decisiones delPoder Legislativo, que además de ser dictadas según el procedimiento formativode las leyes tienen contenido jurídico propio.
Partes de la Ley La ley tienetres partes:
t. Lacondición: hecho jurídico que se traduceun hacer o no hacer
u. Laorden; lo que la ley prohíbe y obliga: ejemplo las leyes impositivas obligan, las leyes penales prohíben
v. Lasanción: que es la pena
Procedimientoconstitucional de formación de la Ley
El proceso de formación de la Ley tiene seis etapas:
w. Iniciativa: es el acto de presentar o proponer unproyecto de ley por quien está facultado para hacerlo. Hay cuatro tipos de iniciativa: legislativa o parlamentaria, judicial,popular y ejecutiva. Están reguladas porlos Artículos 77° CN y 114° CP. En principio, son los integrantes del Congresoo Cámaras quienes presentan los proyectos para su tratamiento. En este caso es iniciativa parlamentaria o legislativa. La iniciativa popular está prevista en la CN en el Artículo 37° figuraentre los Nuevos Derechos y Garantías. Los ciudadanos pueden presentar en la Cámara de Diputados un proyecto y ésta debetratarlo dentro de los 12 meses. Elproyecto puede ser presentado por menos del 3% del padrón y los temas que nopueden ser objeto de la iniciativa popular, son los tributos, la materia penal,la reforma de la CN,tratados internacionales y presupuesto. En nuestra CP el 1% de los electores puede presentar su propuesta a la Legislatura. El Poder Judicial en la Nación no puede presentarproyectos de Ley, pero en Catamarca sí. Lo hace la Cortede Justicia – Artículo 20’6° inciso 9) CP y estos proyectos deben estarreferidos al funcionamiento del Poder Judicial o a procedimientos. La iniciativa ejecutiva está realizada por el Presidente que envía a la Cámara un proyecto.
x. Discusión: Es el acto mediante el cual las cámarasdeliberan acerca de los proyectos presentados. Artículo 78° CN. Una vez queentra un proyecto, la Cámaradecide si lo envía a comisión o si selo discute sobre tablas es decir,directamente. Antes de la aprobación, sediscuten las leyes: en general (sobre la idea del proyecto en su conjunto) y sino se lo aprueba, queda desechado por ese año. Si se lo aprueba, pasa adiscutirse en particular (artículo por artículo). Terminada esta discusión, el proyecto quedaaprobado. Se lo envía a la cámararevisora y si la cámara revisora lo rechaza totalmente, no se puede tratar enese año el proyecto. Si lo corrige,vuelve a la cámara de origen. Pararechazar la corrección, la cámara de origen debe tener los 2/3 de susmiembros. Si no se reprueba, se da poraprobado el proyecto .
y. Sancióndel Poder Legislativo: aprobación en conjunto por parte del PoderLegislativo. Firman los dos presidentesde cada cámara y queda sancionada. Luegopasa al Poder ejecutivo.
z. Promulgaciónpor el Poder Ejecutivo: el PoderEjecutivo puede: promulgar, vetar (debevolver a la cámara de origen para nuevo tratamiento) o callar (si pasan más de10 días, se tiene por aprobado. Es laaprobación tácita de la Ley).
aa. Publicación: en el Boletín Oficial, nacional o provincial
bb. Comienzode obligatoriedad. Algunas leyes dicencuándo empiezan a tener vigencia. Cuandono lo determinan, comienzan a regir al día siguiente de su publicación en lascapitales, y a los ocho días en el campo y lugares alejados.
Derogaciónde la ley: es dejarla sinefecto. Pueden haber distintos modos:
cc. Modificación: una ley agrega algo a otra anterior
dd. Derogaciónpropiamente dicha: la nueva ley deja sinefecto parcialmente la ley anterior.
ee. Abrogación: cuando se deja totalmente sin efecto la ley
ff. Subrogación: no sólo deja totalmente sin efecto una leyanterior, la cambia por una nueva.
Formas:
gg. Expresao directa: cuando la ley lo establececlaramente
hh. Tácitao indirecta: cuando resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior yotra posterior.
Decretos: también llamadosreglamentos. Manifestación unilateral devoluntad emanada del Poder Ejecutivo que crea status generales, impersonales yobjetivos.
Seclasifican:
ii. Reglamentarios:reglamentan leyes
jj. Autónomos:los que por su materia competen exclusivamente al Pode Ejecutivo. P. Ej.: decretos para la Administración Pública
kk. Delegados: cuando el Poder Legislativo delega al PoderEjecutivo temas de ordenamiento económico financiero
ll. Denecesidad y urgencia: para que se den, se exige:
a. Enpresencia de un estado de necesidad, algo grave
b. Elparlamento debe estar en receso
c. Sedebe mandar el decreto para que se ratifique y convierta en Ley.
DecretosLeyes: dictados en gobiernos de facto. La Corte Suprema deJusticia en 1933 vió qué hacer con estos decretos. Dijeron que si no eran ratificados, regía elprincipio de la caducidad automática. Este criterio se mantuvo hasta 1947, cuando a partir de entonces, rigeel principio de la continuidad jurídica que dice que si no se lo deroga, siguevigente.
En1968 un gobierno de ipso modificó el Código Civil y el gobierno constitucionalposterior lo mantuvo: es la Ley17711 y fue hecha por Onganía.
La Codificación: La legislación de un país puede presentar dosformas básicas:
mm. Leyessueltas: inorgánicas. (Sistema de laincorporación) En nuestro país, la legislación del trabajo
nn. CódigosSistema de la Codificación) un código es un cuerpo orgánico y sistematizadode leyes: el Código Civil, el CódigoPenal, el de comercio.
Ventajas e inconvenientes
oo. Inconvenientes: se dice que la codificación cristaliza opetrifica el derecho
pp. Ventajas: facilita enormemente la interpretación yaplicación del derecho.
El Código Napoleón
La Revolución Francesasignificó el triunfo de la filosofía racionalista e individualista. Con ella se inicia un gran movimientocodificador, impulsado por la ilusión racionalista de creer posible laconfección de códigos perfectos, capaces de dar soluciones a todas lascontroversias humanas.
Primerose actuó sobre el derecho público, con cuatro Constituciones que precedieron alImperio (1791, 1793. 1795 y 1799) cuya corta vida evidenció la quiebra delracionalismo jurídico. En el derechoprivado, se concretó con la sanción del Código Civil en 1804 que marca elinicio del movimiento codificador del derecho privado.
ElCódigo Napoleón tuvo como antecedente cuatro proyectos presentados: los tresprimeros de Cambaceres, caracterizados por su excesiva brevedad y Jacqueminotpresentó el cuarto. Luego, los Cónsulesnombraron una comisión de cuatro jurisconsultos que redactaron el proyectodefinitivo. Napoleón intervinopersonalmente en la elaboración del proyecto en cuestiones del divorcio, laadopción y solía formular a sus autores dos preguntas ¿es útil? ¿es justo?
Fuesancionado en 1804 como “Código Civil de los Franceses”, denominacióninadecuada para un código civil que se aplica tanto a nacionales comoextranjeros. En 1807, en su segundaedición se denominó “Código Napoleón”. Finalmente se adoptó la denominación de “Código Civil Francés”.
NuestroCódigo Civil es de 1869 y fue escrito por Dalmacio Vélez Sarsfield que tomócomo fuente el Esbozo de Freites (un brasileño que lo hizo para su país,antes).
En 1921se sancionó el Código Penal argentino, que con reformas, tiene vida hastanuestros días.
BOLILLA X
Derecho Consuetudinario – Concepto: es el conjunto de normas jurídicas derivadas de larepetición más o menos constante de actos uniformes. Es el derecho no escrito. Se opone a derecho legislado.
ElDerecho Consuetudinario es una fuente formal del Derecho. En el sistema jurídico anglosajón, la fuentemás importante es la costumbre jurídica,a diferencia del sistema nuestro, que es la ley escrita.
Antiguamenteel hombre se regía por la costumbre quees la repetición de comportamientos y conductas habituales.
Si elderecho consuetudinario son normasjurídicas, ello significa coercibilidad. Deben en consecuencia distinguirse de los usos sociales que no lo son y noconstituyen derecho consuetudinario.
Elementos:
qq. Elementomaterial: la repetición constante de actos más o menos uniformes
rr. Elementoespiritual: de carácter moral o psicológico, se refiere a la conciencia deobligatoriedad.
Caracteres:
ss. Surgeespontáneamente
tt. Es deformación lenta
uu. Notiene autor conocido
vv. Sueleser incierto e impreciso
ww. Esparticularista: abarca siempre una esfera cuyos límites no son sólogeográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas por unaclase o grupo social determinado.
Clasificación
Lacostumbre es susceptible de varias clasificaciones:
xx. Segúnsu posición frente a la ley:
a. Segúnla ley: aquellas que sirven paracomplementar la ley. Artículo 950° CCque refiriéndose a la forma y solemnidades de los actos jurídicos, establece“que su validez sea juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos serealicen”.
b. Fuerade la ley: aquellas que rigen casos no previstos por la ley
c. Contrala ley: las que están opuestas al derecho legislado. En los remates, cuando se hacen señas: en el Código de comercio están aceptadas,pero no en el Código Civil.
i. Segúnel territorio que abarcan:
yy. Generales
zz. Locales
a. Segúnlas personas que las observan:
i. Comunes
ii. Particulares
Formación:No hay acuerdo de cómo se forma la costumbre jurídica. Se relaciona con lo político, lo social. La costumbre no se constituye de una vez enel tiempo, no aparece en la trayectoria histórica del derecho de una manerasúbita como la Ley, Por el contrario se va formando poco a poco,progresivamente, con la repetición de hechos semejantes por el grupo social,hasta que llega un momento en que se la considera obligatoria y los que lainfringen sufren las sanciones correspondientes. A partir de ese momento, nos encontramosfrente a una costumbre jurídica ya que la obligatoriedad, es una condición sinequa non de ella.
Parala formación de la costumbre, existen ciertos requisitos formativos:
aaa. Pluralidadde actos: debe haber una importante cantidad de hechos para crearcostumbre. El número de hechos, quedasujeto al arbitrio del juez.
bbb. Uniformidadde hechos: no es necesario que senamaterialmente iguales, pero sí que revelen acatamiento a una misma regla oprincipio
ccc. Tiempo:en la Edad Mediase decía que para que fuera costumbre debían pasar más de 10 años. Fijar el plazo a la costumbre siempre esarbitrario porque depende de la naturaleza de la relación que se trate. Ulpiano decía que la costumbre era “el tácitoconsenso del pueblo revelado por la larga y constante práctica”.
ddd. Extensión:no es preciso que la practique la totalidad de la comunidad, pero sí un sectorsignificativo.
eee. Concienciade su obligatoriedad: el convencimiento de que debe hacerse, porque esjurídicamente obligatorio.
Soncuatro elementos materiales y el último, espiritual.
Valor de la Costumbre. Recién cuandoaparece el derecho legislado, se comienza a discutir el valor de la costumbre,pues antes, nadie la ponía en duda. Cuando se comienza a fijar por escrito el derecho, que bajo forma deley, resultaba la manifestación voluntaria del pueblo, se justificó la vigenciade la costumbre, llamándosela ley tácita(lex tácita) con lo cual se significaba que, al tolerarla, el pueblo ledaba su asentimiento como si la hubiera votado.
Laexclusividad de la costumbre desapareció cuando se produjo el advenimiento dela formulación legislativa del derecho. En un principio coexisten ambas fuentes en pié de igualdad, pero luego,poco a poco, se manifiesta con más vigor la tendencia de la ley a suplantartotalmente a la costumbre. A principiosdel Siglo XIX con el predominio del racionalismo jurídico, culmina ladecadencia definitiva de la costumbre. Hoy en día, la primacía le corresponde ala ley.
Elvalor de la costumbre en el derecho argentino, está expresamente establecidoen:
fff. En loCivil: Es de aplicación el Artículo 17del CC: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyesse refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
ggg. En locomercial: Las costumbres comercialestienen un valor interpretativo de los actos y convenciones mercantiles. A falta de disposiciones legales, los juecesdeben aplicar obligatoriamente las normas consuetudinarias. Ej.: el cobro de la comisión, serádeterminada por los usos del lugar donde se hubiere ejecutado.
hhh. En loPenal: La costumbre no es fuente delDerecho Penal, en el sentido de que no pueden establecerse delitosconsuetudinariamente. La Constitución Nacionalestablece que “ningún habitante de la Nación, puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral hecho del proceso.
La Jurisprudencia Es una fuente formal del Derecho. En sentido amplio, es el conjunto de todas las sentencias dictadas por los órganosjurisdiccionales del Estado
Ensentido restringido: el conjunto desentencias de orientación uniforme dictadas por los órganos jurisdiccionalesdel Estado para resolver casos semejantes.
Constituyenla jurisprudencia, el conjunto de fallos en causas similares.
La Doctrina: es fuente material del Derecho. Es elconjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación delDerecho para su justa aplicación. Esel estudio de los especialistas del Derecho en un tema determinado.
El ordenamiento jurídico. Su estructura. Hay un orden jerárquico de las normasjurídicas constituido por relaciones de coordinación y subordinación. El ordenamiento jurídico está constituido portodas las normas de un estado, en forma escalonada, desde la norma fundamentalhasta las individuales.
Plenitud hermética. El ordenamientojurídico constituye una plenitudhermética porque no hay ni puede haber controversia posible entre hombres alas que no pueda dárseles solución –justa o injusta- de acuerdo con undeterminado derecho positivo. Elprincipio de la plenitud hermética implica la inexistencia de lagunas en el derecho.
¿Cómose explica que el ordenamiento jurídico sea un todo unitario y hermético? En virtud de la llamada norma de la libertad que dice que “todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido”. Esta es una norma estructural fundamental queintegra todo el ordenamiento jurídicoy en el cual se hallan solución todos los casos no previstos expresa oimplícitamente.
BOLILLA XI
Interpretación del Derecho. Interpretar una norma consiste en establecercuál es su sentido y alcance.
Sentido: cuál es la temática que abarca o refiere laley
Alcance: a quépersonas o grupos de personas hace referencia.
Ej.:las vacaciones: sentido: que se tenga undescanso
alcance: segmento de trabajadores que se benefician
Clasesde interpretación: Según el intérprete, pueden distinguirse:
iii. Judicialo usual: es la que realizan los juecesen su trabajo diario. Estainterpretación es obligatoria.
jjj. Legislativao auténtica: Es la que emana dellegislador mediante otra ley, llamada interpretativa. Esta interpretación es obligatoria porque serealiza mediante una ley que se incorpora a la anterior
kkk. Doctrinariao libre: interpretación de quienesestudian el Derecho. Esta interpretaciónno es obligatoria, pero suele influir en las decisiones judiciales. Se la llama libre, porque su autor no estáinfluido por ningún litigio y su interpretación ha de resultar más objetiva.
Deacuerdo con la extensión y alcance de la interpretación puede ser:
lll. Declarativao estricta: la que se limita a reproducirel texto legal
mmm. Extensiva:cuando se extiende el alcance de la norma, mediante el desarrollo de susposibilidades. Así puede encuadrarse enuna norma un caso que a primera vista no lo estaba.
nnn. Interpretaciónrestrictiva: la que restringe el alcancede la norma y tiene lugar cuando de la aplicación del texto expreso dela ley,resultaría una injusticia.
Métodos de interpretación de la Ley: El sentido de una norma es el que le da elintérprete según su leal saber y entender.
Losmétodos de interpretación de la ley pueden ser:
ooo. Tradicionales:
a. MétodoGramatical: consiste en analizar las palabras o frases de la norma. Es el más usado. Antiguamente se aislaba e interpretaba cadapalabra y esto podía llevar a inconvenientes porque se sacaban las palabras decontexto. Este método lo usaron losglosadores y los post-glosadores en el Siglo XVIII. Utilizaban los sinónimos, la etimología. Trataban de defender la voluntad delintérprete.
b. Históricoo exegético: ante una ley oscura debemos remitirnos a la voluntad dellegislador. Si el juez no conocía lavoluntad del legislador no podía fallar. Se buscaban los trabajos preparatorios de la ley y así se armaba lavoluntad del legislador. Va a tener másvalor a la hora de interpretar, cuando más cercana en el tiempo sea la voluntaddel legislador a desentrañar, servirá más como método de interpretación.
c. Dogmático: la interpretacióndebe encontrarse en el texto mismo de la Ley sin dar importancia a la costumbre o a las condicionessociales. Frente a las “lagunas” seelaboraban las llamadas construccionesjurídicas. A este método se le hacriticado su excesivo racionalismo, pretendiendo resolver los problemas almargen de la realidad social. Tuvo suauge durante el Siglo XIX
d. De laescuela histórica: este método es mixto, porque tomaba los tresanteriores pero destaca la importancia del método histórico. Su creador fueSavigny, como una reacción contra el racionalismo de la época. El Derecho es una manifestación del espíritudel pueblo. Lo consideraba como unproducto de la historia pero hacía hincapié en la voluntad del legislador.
BOLILLA XII
ppp. Modernos:
a. Métodode le Evolución Histórica. Dice que la Ley más que producto de la voluntad dellegislador, es expresión de las necesidades histórico-sociales que motivaron susanción. Debe encarársela como situviera vida propia y para interpretarla, se debe “salir” de la ley einvestigar las necesidades sociales. Seexplica así que la interpretación de un mismo texto legal pueda variar a travésdel tiempo. Este método es criticadoporque no da seguridad jurídica, al variar la interpretación según el momentoque se vive. Este método, no obstante loexpresado tiene y ha tenido en los jueces gran influencia.
b. Métodode la libre interpretación científica:parte de la reconstrucción del pensamiento del legislador o sea del métodohistórico o exegético. Si no puedelograr la interpretación por este método y tampoco lo puede hacer por el restode los métodos tradicionales, es ahí cuando el intérprete puede acudir a otrasfuentes, que pueden ser:
c. formales: la Ley, la costumbre, la jurisprudencia actual o antigua
d. noformales: se resumen en lo que se conoce como la naturaleza positiva de lascosas de acuerdo a la libre investigación científica.
qqq. Escueladel Derecho libre: Esta escuela propugna como método deinterpretación la independencia de los jueces de ajustar sus fallos a la leypudiendo fundarlos en sus propios criterios de justicia. Esta escuela es voluntarista y niega todoslos métodos y ha sido criticada porque desaparece la seguridad jurídica y esreemplazada por la arbitrariedad.
rrr. Teoríapura del Derecho de Kelsen: Dijoque toda Ley puede ser susceptible de más de una interpretación. En todo caso siempre hay dos solucionesposibles y lo que debe discutirse es cuál es la más justa. De las dos interpretaciones para elegir lamás justa se hará uso de la política jurídica y no tanto en la cienciajurídica. Cualquiera de las dossoluciones estará bien, porque ambas tienen un marco legal de fondo.
sss. TeoríaEgológica del Derecho de Cossio: Lo que se interpreta no es la Ley sino la conductahumana. Decía que “el Derecho esconducta humana en su interferencia intersubjetiva”. Para interpretar la conducta, que es unobjeto cultural, se la debe comprender y esa comprensión se alcanza por unproceso empírico-dialéctico. Secomprende un objeto cuando se le conoce su sentido.
Conclusión: Los autores aceptan lo que se conoce como el pluralismometódico, que es una conjunción de acuerdo al caso concreto de los métodos másaceptados: el gramatical, el exegético,el de Kelsen y el de Cossio.
BOLILLA XIII
Aplicación del Derecho en relación al territorio
Todanorma jurídica tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de validez. Elprincipio de territorialidad del Derecho diceque el Derecho de un Estado rige, en principio, sólo en el territorio de eseestado.
No sepresenta ningún problema cuando se trata de personas que habitan un mismo país,pero cuando las personas se trasladan a otros países o realizan transaccionesfuera de su país, es necesario establecer a qué normas se verán sometidos.
La extraterritorialidad del Derecho es la penetración delderecho extranjero en el territorio patrio y su aplicación por parte de losjueces nacionales.
Lasnormas del Derecho Internacional Privado no resuelven directamente elconflicto, sino que indican cuál es la norma que ha de regirlo.
Ennuestro Código Civil hay numerosas disposiciones de derecho internacionalprivado, por las cuales se permite en ciertos casos, la aplicación del derechoextranjero en nuestro país.
Losdiferentes sistemas del Derecho Internacional Privado, tuvieron su origen endos regímenes básicos y antagónicos:
ttt. Sistemade la Territorialidaddel Derecho: el Derecho regía para todas las personas y cosas que se encontrarandentro del territorio estatal, así también como las que entraban y dejaba deaplicarse a todas las que salían. Tuvosu auge en el feudalismo
uuu. Sistemade la Personalidaddel Derecho: en el Siglo V cuando se invade Roma,el Derecho pasa de ser territorial a personal. Cada individuo estaba sometido a la tribu o grupo al que pertenecía, seacual fuere el lugar donde se encontrara. Convivían dos derechos: el de losbárbaros y el de los romanos. Inconvenientes: no pudo solucionar el problema de la relación entre cada uno. Y además para que existiera orden, debíanaplicarse normas generales que acataran los dos grupos.
Estossistemas no pertenecen propiamente al Derecho Internacional Privado, porque sibien se presentaban conflictos de leyes, en ambos casos se aplicaba el derechointerno, con absoluta exclusión de otro régimen. Será derecho internacional privado, cuando seencuentre una solución que armonice los regímenes de los diversos Estados, parasolucionar los conflictos de su legislación.
Losdiferentes sistemas del Derecho Internacional Privado son:
Sistema de los Estatutos: Se originó en elnorte de Italia durante el Siglo XIII hasta el Siglo XVIII elaborado porjuristas pertenecientes a diferentes países, destinados a resolver losconflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes y costumbres de lasciudades, municipios o provincias pertenecientes generalmente a una mismaunidad política.
Erancuatro escuelas: la italiana de lospostglosadores lombardos que se desarrolló al norte de Italia en los SiglosXIII a XV; la francesa que dominó el Siglo XVI; la Flamenco-holandesade los Siglos XVII y XVIII y la segunda escuela francesa del Siglo XVIII.
Estesistema sostiene como principio básico el de la territorialidad del derecho yadmite en ciertos casos la aplicación de la ley extranjera, como un acto decortesía internacional y bajo condición de reciprocidad. No era pues un verdadero derecho subjetivodel que lo invocaba, sino una concesión del monarca hecha en vista de suinterés.
Paraaplicar la ley extranjera se distinguían:
vvv. Estatutosreales: se refería a las cosas y sólo seaplicaban en el territorio donde habían sido dictados. Los derechos y obligaciones de la cosa serigen por la ley donde está la cosa.(territorialista)
www. Estatutospersonales: que se refieren y tiene porobjeto las personas. La ley seguía a lapersona donde quiera que ella fuera. Laspersonas estaban sometidas por su domicilio. (personalista)
xxx. Estatutosmixtos: eran los referentes a laspersonas y a las cosas (sucesiones, quiebras). En caso de conflicto entre estos estatutos, se aplicaban en algunoscasos, el del lugar de las cosas y en otros, el del domicilio de las personas.
Críticas: la inseguridad de dejar librado a criterio delos gobernantes la aplicación de la ley extranjera y la poca nitidez en laseparación de los diferentes estatutos. No obstante, este sistema tuvo el mérito de quebrantar el principioterritorialista del Derecho.
Sistema de la Nacionalidad del Derecho: En 1804 con la sanción del Código Civil francés, seabandonó el domicilio para determinar el Derecho aplicable al estado ycapacidad de las personas, y se lo sustituyó por la nacionalidad. El autor de este sistema es Pascual Mancini,que dice que la ley nacional debe seguira la persona donde quiera que ella vaya. Sus inconvenientes para países de inmigración como el nuestro, saltan ala vista, pero en el Siglo XIX Italia estaba dividida y el sistema sefundamentó en la unidad jurídica, la existencia de una misma nacionalidad.
Reconocetres excepciones:
a. Elderecho extranjero no se aplicará cuando se oponga a los principios de ordenpúblico que inspiran la organización del país.
b. Laforma de los actos jurídicos, debe regirse por la ley del lugar donde se celebren.
c. Losefectos de los contratos se rigen por la ley expresa o tácitamente aceptada porlos interesados (principio de la autonomía de la voluntad).
Críticas: es difícil determinar la nacionalidad de unapersona, pues hay apátridas o aquellos que tienen doble nacionalidad; atenta contra el derecho a la libertad puesasí como cualquiera tiene derecho a cambiar de domicilio, puede cambiar denacionalidad; no puede ser aceptado en países donde hay inmigración, porquehabría tantas leyes a aplicar como nacionalidades de inmigrantes; la imposibilidad de los jueces de conocer elderecho de diferentes países.
Sistema de la comunidad del Derecho: lo creó Savigny ensu obra “Derecho Romano Actual”. Elprincipio general es que en caso de conflicto de leyes, debe aplicarse la leymás conforme con la naturaleza de la relación jurídica, prescindiendo de quesea nacional o extranjera. Decía que nohabía que partir de la ley, sino de la relación jurídica para establecer despuéssobre esa base, la norma aplicable. Esteprincipio no es absoluto y reconoce como excepción las instituciones de ordenpúblico, respecto de las cuales sólo debe aplicarse la ley territorial.
Fundamentos: Savigny parte de laexistencia de la comunidad internacional y dentro de ella, de una comunidad dederecho de los diversos pueblos, es decir, si bien todos los estados tienendiferentes ordenamientos jurídicos, todos tienen algo en común. El límite de aplicar la extraterritorialidadestá dado cuando falta la similitud: ej. Se admite la esclavitud en Asia, perono se la aplica en otros estados.
Debecomenzarse por establecer el asiento legal de la relación jurídica y una vezpuntualizado éste sabremos cuáles son las normas que entran en conflicto y quedebemos solucionar. Si son personas: elasiento será su domicilio, si son cosas; el lugar donde se encuentran y si sonactos, el lugar en que se celebran.
Así,en lo que se refiere a las personas (capacidad, estado, etc.) debe aplicarse laley de su domicilio; los bienes, sean muebles o inmuebles se rigen por elderecho del lugar donde se encuentran, salvo los muebles que la persona llevasiempre consigo y que se regirán por la ley del domicilio de su propietario; laforma de los actos debe regirse por la ley del lugar en que se celebran; losefectos de los contratos, por la ley del lugar de su ejecución y lassucesiones, por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.
Régimen Argentino
En elrégimen de aplicación del Derecho Internacional Privado en nuestro país, entodo cuanto afecte al orden público, sólo se aplica la ley territorial. Se aplica el derecho extranjero en nuestropaís, siguiendo el sistema de Savigny.
Lasdisposiciones principales son:
yyy. Capacidad: serige por la ley del domicilio, con ciertas limitaciones, según:
a. Lacapacidad de hecho se rige por la leyde domicilio. Ej.: un uruguayo de 21años domiciliado en Uruguay antes de la modificación de 1968 al CC celebró conun argentino un contrato y después demandó ante nuestros tribunales alegando queal tiempo de celebrarlo él era menor según nuestro derecho. El juez no le dará la razón, porque el CódigoCivil Uruguayo establece la plana capacidad dehecho a los 21 años.
b. Lacapacidad de derecho se rige pornuestra ley. Ej.: un tutor compra a supupilo en un país que lo permite, un inmueble que está en nuestro país. Después se presenta en tribunalespretendiendo se le entregue el bien, alegando que en el país donde celebró elcontrato, éste era lícito. El juez no lehará lugar porque nuestro Código Civil establece una incapacidad de derecho altutor de comprar los bienes de su pupilo.
i. Bienesinmuebles: son regidos por la ley del lugar donde están situados
ii. Bienesmuebles: los que se conservan sin intención detransportarlos, se rigen por las leyes del lugar en que están situados, perolos que el propietario lleva consigo o que son de uso personal, estén o no ensu domicilio, como los que se tienen para vender o transportar a otro lugar,son regidos por las leyes del domicilio del dueño
iii. Formade los actos jurídicos: se rigen por la ley del lugar de celebración
iv. Efectosde los contratos: sean celebrados en el país o fuera, que debanejecutarse en nuestro país, serán juzgados por las leyes de nuestro país.
v. Sucesiones: se rigen por elderecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.
Paraaplicar el derecho extranjero en nuestro país, debe cumplirse con un requisitoindispensable que es el pedido expresode su aplicación y la prueba de su existencia por la parte interesada, noobstante lo que establece la doctrina moderna que dice que la aplicación de laley extranjera debe ser hecha de oficio por el juez y no a petición de parte.
Elderecho extranjero no se aplicará en nuestro país cuando su aplicación seoponga al derecho público o criminal, a la religión del Estado, a la toleranciade cultos, o a la moral y buenas costumbres.
Aplicación del Derecho en relación al tiempo.
Losefectos de una ley, se sostienen en dos principios:
zzz. Principiode la retroactividad: que dice que lasleyes no sólo deben regular para lo futuro, sino también para el pasado, paralos hechos que ella se refiere ocurridos con anterioridad a su aprobación. Así si en un país que la mayoría de edad sealcanza a los 22 años, se dicta una ley que la lleva a los 25, todos los quehubieren cumplido 22 años sin haber llegado a los 25 serían menores de edad.
aaaa. Principiode la irretroactividad: en oposición alanterior, según este principio las leyes debe