Acá les dejo la bolilla 13 de papeles de comercio de la carrera de abogacia. Esta hecho conforme al programa de la universidad del norte santo tomas de aquino (unsta).
BOLILLA XIII PAPELES
OBLIGACIONES NEGOCIABLES. -Las empresas han contado para financiar sus proyectos con la generación de utilidades propias (disminuidas, cuando no inexistentes, en los últimos tiempos) con las nuevas suscripciones de acciones, frecuentemente poco competitivas en términos de rendimiento esperado por los ahorristas, y con el endeudamiento interno (caro y a corto plazo) o externo (no accesible para todos ni exento de riesgos y complejidades).
Las empresas se enfrentan ame distintas alternativas para su financiamiento:
a) Mercado financiero: hasta la sanción de la ley 23.576 de obligaciones negociables (LON), recurrían al sistema financiero institucionalizado, procurando conseguir préstamos a corto plazo, ya que el crédito a largo o mediano plazo, a causa de la inflación eran inexistentes en el país; al mismo tiempo esos créditos eran muy onerosos.
b) El rubro papeles de deuda quedaba reservado al sector público, que ofrecía beneficios extraordinarios en términos de indexación, rentas y ventajas fiscales. El sector privado, hasta la sanción de la ley 23.576, en 1988, y del conjunto de normas reglamentarias, no contaba con un plexo normativo que le permitiera hacer frente al principal "succionador" de fondos: el Estado nacional a través del Banco Central de la República Argentina.
c) Otra alternativa era la oferta pública de acciones (participaciones en el capital), pero ello las obligaba a manejar un complicado sistema societario y a tomar nuevos socios, aun cuando no fuera ésta la intención final de los accionistas. Cabe señalar que en la Argentina el número de sociedades que cotizan en bolsa descendió de más de seiscientos en la década de 1970, a menos de ciento ochenta.
d) Otra posibilidad estaba dada por la emisión de debentures, pero este instituto no ha contado con la preferencia del empresariado ni el interés de los inversores.
En síntesis, fue el sistema financiero la única vía práctica que idealmente debía ser la canalizadora del ahorro público a la inversión de bienes de capital.
Pero esto así no funciona. Todos sabemos que la inversión financiera pura en donde lo que uno invierte (el colocador) otro lo desinvierte (el tomador), no es una verdadera inversión para la economía. La inversión genuina está asociada a la formación de capital.
Hace años se asiste a la caída progresiva de la inversión reproductiva proveniente de capitales de riesgo: fuga de capitales argentinos, desinterés de capitales extranjeros, captación' del ahorro por el sector público, etcétera.
a) RÉGIMEN LEGAL, NOCIÓN Y MODALIDADES. La obligación negociable es un valor mobiliario emitido en masa por una persona jurídica, representativo de un empréstito generalmente a mediano y largo plazo.
1) Constituye un valor mobiliario, pues se trata de un derecho económico que circula con leyes propias como si fuera una cosa mueble, documentado en un título al cual se considera incorporado o mediante un registro llevado por cuentas. A él le son aplicables los caracteres de los títulos de crédito: literalidad, necesidad, autonomía.
2) Se trata de valores emitidos en masa o en serie, de unidades fungibles, siendo cada uno identificado por su pertenencia a determinada serie. Todas las unidades tienen las mismas características y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, y por tanto, se ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo.
3) El empréstito obligacionario tiene carácter colectivo, existe una comunidad de intereses de los titulares de obligaciones negociables (previsión legal de una asamblea de obligacionistas, posibilidad de un fideicomiso).
4) Importancia económica: la emisión de obligaciones negociables implica la absorción por la emisora de una gran cantidad de dinero que no será reintegrado en un plazo breve.
5) Largo plazo del empréstito: el emisor de las obligaciones negociables no se compromete a la amortización total del empréstito en corto plazo, sino en una compatible con el retorno de las inversiones efectuadas con los fondos recibidos.
6) La larga duración del empréstito requiere, por parte del inversor, contemplar las diversas circunstancias relativas a la actividad de la emisora que pueden afectar los derechos de los obligacionistas.
B) ANTECEDENTES. Cabe hacer mención de varios antecedentes legislativos.
1) EL ARTÍCULO 365 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Autorizaba a las sociedades anónimas a emitir "bonos en obligaciones nominales o al portador, hasta el monto del capital realizado".
2) LEY 8875. Establecía un régimen legal más completo sobre los títulos de deuda que podían emitir las sociedades anónimas denominados debentures. Esta ley sólo contemplaba la emisión de debentures simples, lo que no impedía que por el principio de autonomía de la libertad, se emitieran debentures convertibles sobre la base de una cláusula de convertibilidad.
3) LEY 19.060. Autorizaba a las sociedades anónimas cuyas acciones cotizaran en bolsa a emitir bonos de obligaciones convertibles para su oferta pública. Se trataba de un título distinto al debenture por su convertibilidad y por establecer una relación directa entre la emisora y el obligacionista sin necesidad de un fideicomisario.
4) LEY 19.550. Legisla sobre debentures admitiendo su convertibilidad en acciones. Pero esta herramienta no fue bien vista por el empresariado. Se conoció una sola emisión de debentures simples hecha por Celulosa Argentina SA, que fue íntegramente suscripta por el Banco Nacional de Desarrollo y que nunca circuló en el mercado.
5) LEY 23.576. Es la que establece el régimen de obligaciones negociables. Nace a partir de la toma de conciencia en algunos sectores de que un desarrollo económico autosostenido requiere de una adecuada estructura de financiamiento de las empresas privadas, en base a capital de riesgo y préstamos de distintos tipos y plazos. Dicha ley fue objeto de críticas: era necesario dotar al régimen de neutralidad fiscal para hacerlas competitivas con respecto a los títulos de la deuda pública. No es posible que los dadores y tomadores de fondos deban optar por el préstamo, antes que por la inversión de capital, en función del tratamiento impositivo más aliviado para el primero que para el segundo.
6) LEY 23.697. Denominada "ley de emergencia económica", determinó (art. 40) para las sociedades de capital y cooperativas la libertad de emitir títulos valores en serie ofertables públicamente, en los tipos y con las condiciones que elijan ellas.
7) LEY23.962. Que amplió las exenciones impositivas, redujo las limitaciones aplicables al régimen de amortización y a la deductibilidad por la emisora de los gastos y pagos relativos al empréstito.
C) TIPOS. Distinguimos a continuación los siguientes tipos y su ejercicio.
1) SIMPLES. Son aquellas que representan un empréstito contraído por la empresa emisora, dando derecho al titular de ellas al reembolso del capital y al pago del interés conforme las condiciones de emisión. Su status es el de cualquier acreedor cuyo crédito emana de un contrato de mutuo, pudiendo o no estar garantizado. Su expectativa radica en recuperar el capital y recibir los intereses si se trata de un inversor a finish, o la de lucrar con la venta de las obligaciones a un mejor precio que el de suscripción o compra.
2) CONVERTIBLES. Son aquellas que, además de otorgar al obligacionista todos los derechos inherentes a su posición de acreedor, le conceden la opción de cancelar por anticipado la relación crediticia mediante la suscripción de acciones de la sociedad emisora (anónima o comandita por acciones), conforme un precio determinado.
Esto es lo que se conoce como derecho de conversión. El ejercicio de este derecho puede representar, para el titular de obligaciones negociables, una plusvalía importante, sea porque de tal forma puede hacerse de acciones por un precio menor al de mercado, sea porque espere que aquel precio suba y esto le implique un rendimiento financiero mayor que el que resultara de mantener la relación de crédito.
D) OBLIGACIONES NEGOCIABLES CONVERTIBLES. Una sociedad puede emitir obligaciones negociables con distintos objetivos.
Uno de ellos puede ser para obtener un préstamo a largo plazo en condiciones menos onerosas, especulando con la conversión de sus créditos en acciones; y otro, buscar un aumento indirecto de capital social, que en el presente fuere muy dificultoso por estar las acciones subvaluadas o si se especulara con que el precio de conversión implicaría en el futuro una prima de suscripción menor de la que podría obtener la sociedad en el presente. Es así que se puede hablar de un aumento de capital mediante emisión de acciones o de obligaciones convertibles.
1) DERECHO DE SUSCRIPCIÓN. Los accionistas, correlativamente con el derecho de suscripción preferente y de acrecer en la suscripción de nuevas acciones, pueden ejercerlo en la suscripción de obligaciones negociables (art. 11, LON).
El accionista que se vea privado de este derecho, tiene la posibilidad de exigir judicialmente que se conceda la suscripción, pero si ya se han entregado o acreditado las obligaciones, tiene derecho a indemnización por daños y perjuicios contra la sociedad y los directores solidariamente un. 195, LSC).
Si bien el derecho de preferencia en la suscripción de acciones no puede ser limitado, salvo los casos especiales del art. 197 de la LSC, en el caso de las obligaciones negociables sí, atento que la finalidad es facilitar la colocación de las obligaciones negociables entre el público.
Los accionistas disconformes con la emisión de obligaciones negociables pueden ejercer el "derecho de receso, al igual que lo prevé la LSC, para el supuesto de aumento de capital por suscripción de acciones, pero no lo pueden hacer en el caso de sociedad autorizada a la oferta pública de sus acciones y en los de limitación o supresión del derecho de preferencia mediando convenio de underwridng (art. 11, LON).
El accionista tiene derecho de preferencia para la suscripción de obligaciones negociables, no así frente a la emisión de acciones debida al ejercicio del derecho de opción (art. 11, LON), pues esta emisión es consecuencia de un acto jurídico anterior: la emisión de las obligaciones negociables convertibles, cuya suscripción no ejerció el accionista.
2) DERECHO DE CONVERSIÓN. El art. 5 determina la obligación de convertir a opción de su titular, o sea, unilateral, por lo que no hay opción de la emisora, ni para ello el titular necesita consentimiento de aquélla.
Al suscribir obligaciones convertibles, el obligacionista adquiere el derecho potestativo de ejercitar la conversión. Comunicada la opción a la emisora por cualquier medio fehaciente, adquiere calidad de accionista. Puede establecerse un plazo a partir de la comunicación para la perfección de la suscripción de acciones subyacentes, pero éste debe ser breve para no desnaturalizar el derecho de conversión.
En el contrato, el único sujeto obligado es la sociedad, puesto que el suscriptor ya abonó el precio de las acciones cuando suscribió las obligaciones convertibles.
Los plazos para el ejercicio de este derecho quedan estipulados en las condiciones de emisión, el que puede ser ejercido en épocas o fechas determinadas o en todo tiempo a partir de la suscripción o desde cierta fecha o plazo (art. 18). El derecho de conversión permanente puede suspenderse por el término máximo de tres meses para posibilitar operaciones de fusión, escisión o aumento de capital, ya que es necesario basarse, para tales operaciones, en una cifra cierta del capital social que se mantenga invariable por un período determinado de tiempo.
El derecho de conversión permanente se extingue por las causales que siguen.
a) Por amortización total del empréstito, al vencimiento del plazo original.
b) Por rescate anticipado.
c) Por transformación de la sociedad en otro tipo cuyo capital no se representa en acciones.
d) Por disolución de la sociedad antes del vencimiento del plazo convenido para la conversión (vale aquí la conversión anticipada).
Mediante el derecho de conversión, el titular de las obligaciones convierte a aquéllas en acciones de la sociedad emisora, ya sean ordinarias o preferenciales, según se pacte.
En el caso de que la sociedad emisora se disuelva por fusión, las obligaciones serán convertidas en acciones de la sociedad escindida. Y cuando la sociedad emisora se disuelva para constituir otras sociedades con su patrimonio, obtendrá acciones de las sociedades escisionarias en proporción a su participación en la sociedad escindente, haciendo jugar por analogía el art. 88, inc. 3, de la LSC (naturalmente se puede pactar que las obligaciones se conviertan en acciones de una o algunas de las sociedades escisionarias o una proporción distinta a la que corresponda para los accionistas de la escindente).
3) PRECIO DE CONVERSIÓN. Por un lado, la sociedad tiene interés en la emisión de obligaciones convertibles por el posterior aumento de capital social y, por el otro, el inversor suscribe obligaciones convertibles especulando con la futura adquisición de acciones subyacentes a un precio mayor al mercado en el momento de conversión.
La ley de obligaciones negociables dispone que en el acta de emisión debe establecerse la fórmula de conversión, indicándose así el método según el cual se establece el número de acciones subyacentes, vale decir, las que son objeto del derecho de opción. Para ello se aplican dos métodos.
a) Relación de conversión (Francia). Consiste en indicar en las condiciones de emisión el número de acciones que pueden ser obtenidas por conversión de una obligación. El valor económico del derecho de conversión se establecerá comparando el precio de la emisión de la obligación convertible con el precio de la cotización de las acciones subyacentes. Cuando esta última sea superior al primero, habrá interés en convertir.
b) Precio de la opción (Estados Unidos de América). Se indica el precio de conversión al momento de la emisión. Entonces el obligacionista tendrá interés en convertir cuando el valor de la cotización de las acciones sea superior al precio de conversión.
4) AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. El art. 17 establece que la resolución sobre la emisión de obligaciones convertibles implica simultáneamente la decisión de aumentar el capital social, en la proporción necesaria para atender los futuros pedidos de conversión.
Se trata de facilitar la conversión y evitar dilaciones o trabas funcionales internas del deudor (la sociedad emisora).
5) PROTECCIÓN DEL DERECHO DE CONVERSIÓN. El derecho de conversión puede verse frustrado o debilitado en los siguientes casos.
a) Incumplimiento de la adjudicación de las acciones, en cuyo caso el accionista ex-obligacionista puede demandar el cumplimiento más los daños o la resolución parcial del contrato de sociedad, debiendo pagarse el valor contable actualizado de las acciones, o el valor de cotización si fuese superior, sin perjuicio de los demás daños que puedan acreditarse.
b) Transformación de la sociedad emisora, en cuyo caso el obligacionista puede ejercer la conversión anticipada y el derecho de receso.
c) Disolución anticipada, en cuyo caso corresponde la conversión anticipada.
d) Disminución del valor económico del derecho de conversión por operaciones sociales que impliquen una caída del valor de la acción subyacente. Naturalmente que el obligacionista asume el riesgo de que el valor de las acciones pueda disminuir. Pero cuando esa disminución se produce por ciertas operaciones que realiza la sociedad que inciden sobre su estructura económica, el derecho de conversión debe ser protegido, y ello porque la sociedad unilateralmente ha variado el contenido económico de ese derecho en perjuicio del obligacionista y en favor de los accionistas actuales.
Para proteger el derecho de conversión, las legislaciones adoptan diversos criterios con relación a esas operaciones sociales.
1) Prohibirlas durante el período de pendencia de la conversión (crítica: aniquila el desenvolvimiento de la sociedad).
2) Otorgar la conversión anticipada (crítica: su ejercicio puede resultar un quebranto o una ganancia menor).
3) Otorgar a los obligacionistas derecho de suscripción preferente sobre la emisión de nuevas acciones y valores convertibles (crítica: puede ser una tutela exagerada en detrimento de los accionistas actuales). Nuestra ley establece como alternativa al reajuste del valor de conversión (art. 23, LON).
4) Permitir las operaciones imponiendo que sea restablecida la relación de canje mediante el reajuste del precio de conversión (solución de la LON). La fórmula de reajuste debe estar prevista en las condiciones de emisión. Este reajuste no sólo debe darse en el caso de aumento de capital, sino también en el caso de reducción de capital por pérdidas, sea ésta obligatoria (éste es el caso que regula la ley) o facultativa (cuya omisión en la ley debe ser salvada, ya que la regla es que las acciones subyacentes siguen la suerte de las acciones suscriptas).
E) CONDICIOSES GENERALES DEL EMPRÉSTITO. Se consideran esenciales las siguientes.
1) PLAZO. En principio, el plazo de las obligaciones negociables es aquel en el cual su valor nominal debe ser amortizado. A fin de incentivar la emisión de obligaciones negociables, la ley subordina la exención en el impuesto a las ganancias y a otros tributos, a que el plazo mínimo de amortización total no sea inferior a dos años contados desde la fecha en que comience la colocación de los valores (art. 36). Se constituyen así como un pasivo no corriente.
No existe plazo máximo, pero naturalmente no podrá superar el plazo de duración de la emisora. El término de duración del empréstito no puede ser reducido o ampliado por voluntad de una sola de las partes, salvo en las circunstancias que enunciamos a continuación.
a) Que la emisora se hubiera reservado el derecho a la amortización anticipada, o el derecho a la prórroga del plazo de vencimiento, supuesto que se da cuando el costo financiero del empréstito se hubiera tornado elevado frente a la tasa de interés vigente en el mercado para operaciones de plazo y monto similares. En tal supuesto puede convenirse el pago de una prima de reembolso.
b) Que se hubiera reconocido al suscriptor el derecho de solicitar la amortización anticipada, supuesto que se da cuando existan en el mercado otros negocios de inversión que le aseguren una mejor renta. Como contraprestación, es usual que la emisora realice un descuento en el valor de reembolso.
Las condiciones de emisión pueden establecer que las obligaciones negociables se amorticen en forma parcial. Para hacer uso de las franquicias impositivas, la ley establece que la primera cuota de amortización no podrá ser superior al 25% de la emisión ni pagarse antes de transcurridos seis meses desde la fecha en que comience la colocación de valores. La segunda cuota no podrá abonarse antes de transcurrido un año, ni superar igual monto, mientras que la totalidad a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses no podrá exceder del 75% del total de la emisión.
Existen diversas modalidades de amortización parcial.
a) Cuotas iguales en monto y en periodicidad.
b) Cuotas distintas en monto y/o en periodicidad.
c) Cuotas flotantes, cuando la emisora se reserva el derecho de adicionar a las cuotas de amortización convenidas un plus a efectos de reducir el monto de las cuotas futuras o acelerar la amortización total del empréstito.
d) Cuotas de amortización creciente, progresiva, cuando la empresa afecte en cada período una determinada cantidad de dinero que comprende el pago de intereses y la amortización parcial prevista.
Las fechas de pago de las cuotas de amortización deben ser ciertas o fácilmente determinables; la periodicidad puede ser uniforme (cuotas trimestrales, semestrales) o no (la primera cuota pagadera al año y las restantes en forma semestral, etc.) y englobar la cuota también a los intereses.
e) Otra posibilidad de amortización parcial está referida a una determinada cantidad de obligaciones negociables en circulación que se reembolsan totalmente. A tal efecto las condiciones de emisión pueden prever amortizaciones parciales mediante sorteo, en las que el azar determina los valores que han de ser amortizados y cancelados en cada período.
2) CAPITAL. El préstamo puede ser en moneda nacional o extranjera, facilitando así su colocación en el mercado exterior y la compra de obligaciones negociables por parte de inversores extranjeros.
Se establece la libre salida de las obligaciones del país y su reingreso, y la facultad de pagar los servicios en plazas del exterior.
3) INTERÉS. Puede ser fijo o variable. Se trata de un interés fijo cuando la tasa permanece invariable, y se liquida sobre el valor nominal de la obligación o sobre su valor residual (deducidas las amortizaciones efectuadas). El interés es variable cuando la tasa se puede cambiar durante la vida del empréstito en función de pautas objetivas previstas en las condiciones de emisión. La variabilidad puede ser total (la tasa de interés puede incrementar o disminuir) progresiva o decreciente (tasa que aumenta o disminuye a medida que transcurre el plazo del empréstito) o parcial (la tasa sólo aumenta, pero no disminuye).
f) GARANTÍAS DE LA EMISIÓN. Las obligaciones pueden contar con diversas garantías:
1) COMÚN. La garantía del empréstito consiste en el patrimonio de la emisora siendo el obligacionista un acreedor quirografario.
2) ESPECIAL. Recae sobre uno o varios bienes determinados susceptibles de hipoteca.
Se trata de una hipoteca con características especiales que la aparta del régimen del Código Civil:
a) el beneficiario de ella es indeterminado;
b) basta para su transmisión la transferencia de la obligaciones negociables, sin requisitos de inscripción registral; c) se constituye y se cancela por declaración unilateral de la emisora, y
d) se otorga por instrumento privado.
El titular de una obligación negociable con garantía especial goza de todos los privilegios inherentes al acreedor hipotecario.
Contra todo acto que disminuya el valor del bien hipotecado, los acreedores pueden: a) pedir la estimación de los deterioros causados y el depósito de lo que importen; b) demandar un suplemento de la hipoteca, y c) demandar el total del empréstito.
3) FLOTANTE. Es aquella que recae sobre todos los derechos, bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros, o una parte de ellos, y otorga los privilegios que correspondan a la prenda o a la hipoteca, según sea el caso. La emisión cuyo privilegio no se limite a bienes inmuebles determinados se considerará realizada con garantía flotante. La emisora conserva la administración y disposición de los bienes con los límites legalmente establecidos y que son los siguientes.
a) Vender o ceder la totalidad del activo, o parte de él si así imposibilitare el giro de sus negocios.
b) No puede la emisora escindirse o fusionarse con otra entidad sin autorización de la asamblea de obligacionistas.
c) No podrá emitir otras obligaciones negociables que otorguen privilegio o deban pagarse parí passu con relación a la emisión de que se trate, sin consentimiento de la asamblea de obligacionistas.
4) PRENDA CON REGISTRO. El escollo que presenta este tipo de garantía está dado por el hecho de que no cualquier acreedor puede ser garantizado con este tipo de prenda, puesto que debe ser de lo que la ley expresamente indica (Estado nacional, entidades autárquicas, financieras, sociedades comerciales y cooperativas, acopiadores agropecuarios, comerciantes matriculados y personas inscriptas como prestamistas en la Dirección General Impsositiva). En este caso se hace necesario recurrir al fiduciario que reúna tales características.
5) PERSONALES. Las garantías sólo protegen la relación creditoria cubriendo el capital, intereses y costas de ejecución (p.ej., entidades financieras). Pero una vez que el obligacionista se constituye en accionista se extingue el crédito por novación. Una saludable garantía hace que las obligaciones negociables puedan colocarse con mayor facilidad, produciendo un efecto benéfico sobre la tasa financiera que debe comprometerse, y podrá disminuir los requisitos patrimoniales que soliciten los órganos de control que deben autorizar la emisión.
En caso de quiebra, es aplicable el régimen sobre debentures previsto en los arts. 152 y 242 de la ley 24.522.
g) EMISIÓN. Sin entrar en el detalle de los requisitos formales, veremos algunos aspectos de la emisión de obligaciones negociables.
1) ENTIDADES EMISORAS. Las que pueden emitir son las sociedades por acciones, cooperativas, asociaciones civiles constituidas en el país y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas en el extranjero en los términos del art. 118 de la LSC.
Dicha enunciación es excluyente. Las entidades financieras pueden emitir obligaciones negociables de acuerdo a los requisitos que imponga el Banco Central. También ciertas entidades del Estado nacional, provincial y las municipalidades pueden constituirse en emisoras, sujetas a la reglamentación del Poder Ejecutivo.
2) FORMA DE DOCUMENTACIÓN. Pueden documentarse a través de láminas, certificados provisorios o globales (obligaciones cartulares), o por inscripción en cuentas llevadas a nombre de sus titulares en un registro de obligaciones negociables escritúrales.
3) CIRCULACIÓN DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES. Las obligaciones negociables representadas en títulos pueden circular en la forma al portador o nominativas, endosables o no. Las obligaciones negociables escritúrales por su naturaleza son nominativas.
h) ASAMBLEA DE OBLIGACIONISTAS. La ley prevé mecanismos a través de los cuales los obligacionistas actúan como cuerpo colegiado en defensa de sus intereses. Uno es la asamblea de obligacionistas, órgano ad hoc que desaparece con la cancelación de las obligaciones. La ley requiere de su conformidad para que la sociedad realice determinados actos.
1) Retiro de la oferta pública o cotización de las obligaciones.
2) Retiro de la oferta publica de acciones cuando las obligaciones negociables fueren convertibles.
3) Prórroga del contrato de sociedad (salvo cuando ésta esté inscripta en el régimen de oferta pública), la transferencia del domicilio al extranjero, cambio de objeto, así como también todo otro tema que se considere de interés por un número de obligacionistas que representen no menos del 5% de la emisión.
Otro mecanismo es el contrato por el cual la emisora conviene con una entidad financiera o firma intermediaria en la oferta publica de valores, para que esta última, en carácter de fiduciaria, tome a su cargo la defensa de los intereses colectivos de los obligacionistas.
Son de aplicación los arts. 342, 345, 351 y 353 de la LSC.
i) TRATAMIEXTO IMPOSITIVO. Ésta fue la cuestión más polémica en materia de obligaciones negociables y que la trabó en su desarrollo durante tres anos. La reforma fue en virtud de la ley 23.692.
El legislador optó por dinamizar el instituto de las obligaciones negociables mediante un tratamiento fiscal especial.
Con respecto a la sociedad emisora, ésta puede deducir en el impuesto a las ganancias, en cada ejercicio, la totalidad de intereses y actualización devengados por la obtención de los fondos provenientes de la colocación de las obligaciones negociables. También puede deducir los gastos de descuento de emisión y colocación.
Todo ello siempre que la CNV no declare inaplicable este beneficio, en cada caso, cuando el efecto combinado entre sus descuentos de emisión y tasas de interés a pagar, represente para la entidad emisora un costo financiero desproporcionado medido con relación al promedio de plaza, para plazos y riesgos similares.
El inversor está exento del impuesto a las ganancias sobre intereses, ajustes y actualizaciones de capital que perciba como producto de las obligaciones negociables.
Están exentos del impuesto al valor agregado las operaciones financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones de las obligaciones negociables y sus garantías.
También están exentos del impuesto a las ganancias los resultados obtenidos por la venta, cambio, permuta, conversión y disposición de obligaciones negociables.
Además, rige la exención del impuesto a la transferencia de títulos valores, siempre que la transferencia se efectúe a través de los mercados abierto o bursátil.
Pero para que estos beneficios fiscales sean aplicables deben darse las siguientes condiciones.
1) Que se trate de emisiones de obligaciones negociables que sean colocadas por oferta pública.
2) Que la emisora garantice que los fondos obtenidos sean destinados a inversiones en activos físicos situados en el país, integración de capital de trabajo en el país o refinanciación de pasivo, a la integración de aportes de capital en sociedades controladas o vinculadas a la sociedad emisora.
3) Que el plazo mínimo de amortización sea de dos años. En caso de amortizaciones parciales, la primera cuota de amortización no debe ser antes de los seis meses y por un monto no superior al
25% de la emisión; la segunda cuota no será antes del año ni podrá superar el 25% de la emisión. El total a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses no podrá exceder el 75% de la emisión (los plazos se cuentan a partir de la fecha de colocación).
Están exentos del impuesto de sellos los actos, contratos y operaciones relacionadas con la emisión, suscripción, colocación y transferencia de las obligaciones negociables. También alcanza a las garantías. Los aumentos de capital en virtud de obligaciones convertibles también están exentos.
No sólo fue importante para el desarrollo de las obligaciones negociables y del mercado de capitales, un tratamiento impositivo especial en cuanto al funcionamiento de las obligaciones negociables, sino que también, para estimularlo, la CNV sugirió al Ministerio de Economía, para el caso de que éste decidiera llevar adelante un olvido fiscal, que una de las formas para poder acceder a éste, sería que destinara los fondos a la compra de títulos valores con oferta pública.
j) OBLIGACIONES NEGOCIABLES ATÍPICAS. Estas pueden crearse y funcionar dentro del marco legal vigente, que se ajusta al principio de libertad de creación de títulos valores.
1) CONVERTIBLES EN ACCIONES DE OTRAS SOCIEDADES. Son aquellas que otorgan derechos a convertir las obligaciones emitidas en acciones de una sociedad distinta a la emisora. Esto puede darse en el caso de sociedades que forman parte de un grupo económico, que mediante un acuerdo intersocietario destinan los fondos obtenidos por la emisora a la sociedad usufructuaria, sea como aporte de capital obteniendo las acciones correspondientes, siendo dicha transferencia a título de préstamo.
2) CON BUSOS DE SUSCRIPCIÓN. Se distinguen de las obligaciones simples por el hecho de llevar adherido un bono que otorga el derecho de suscribir acciones de la emisora o de una tercera sociedad en precio y condiciones determinadas. Ese bono es desprendible a efectos de su circulación. Se diferencia de las obligaciones convertibles en que el ejercicio del derecho de suscripción no implica la cancelación del crédito. En las primeras, la opción es permanecer como acreedor o ser accionista; en las obligaciones con bonos de suscripción de acciones el titular tiene distintas alternativas; ceder el bono y conservar la condición de obligacionista, vender las obligaciones y conservar el bono, suscribir acciones sin desprenderse de las obligaciones o permanecer como obligacionista sin ejercer ni enajenar la opción.
El título de una obligación con bono de suscripción de acciones dispone de dos valores mobiliarios que confieren una liquidez mayor que una obligación convertible; dispone de un valor de renta fija (empréstito) y un valor de renta variable (valor de la opción de suscripción de acciones).
"DEBESTURES". RÉGIMEN LEGAL. - Los llamados debenture, previstos en el art. 325 de la LSC pueden ser emitidos por sociedades anónimas, anónimas con participación estatal mayoritaria y en comandita por acciones.
Se trata de títulos valores de igual valor, representativos de créditos emitidos en serie o no, al portador o nominativos, por las sociedades autorizadas en forma pública o privada, con garantía o sin ella como contrapartida de un préstamo o mutuo que contrae la sociedad emisora, y por el cual se obliga a satisfacer el interés y amortización de capital determinado. Los caracteres de dichos debentures son que otorgan a sus tenedores un interés periódico y a su vencimiento el reembolso del capital. Son títulos siempre negociables -de igual valor- y pueden representar a más de una obligación.
Pueden ser con garantía flotante, común o especial. Tienen fuerza ejecutiva, es decir, aptitud para exigir los derechos que confieren, son títulos incompletos, puesto que incorporan derechos anteriores a su creación; son además indivisibles.
a) DIFERENCIA DE LOS "DEBENTURES" CON LA ACCIÓN. La acción nace del contrato de sociedad, mientras que el debenture nace del contrato de préstamo.
La acción representa una porción del capital que otorga el status jurídico de socio, mientras que el debenture representa un crédito contra la sociedad que confiere a su titular el título de acreedor.
En caso de liquidación, la acción cobra si queda remanente, mientras que el debenture, en caso de liquidación, cobra antes que los accionistas.
A su vez, la acción da derecho a un dividendo aleatorio, mientras que el debenture da derecho a un interés fijo, con prescindencia del resultado de la gestión. Para la emisión de debentures, se requiere autorización estatutaria y asamblearia. Pueden emitirse en moneda extranjera y puede preverse que sean convertibles en acciones.
En el caso de debentures con garantía flotante, previsto por el art. 327 de la LSC, esta garantía recae sobre todos los bienes activos, muebles e inmuebles de la sociedad, presentes y futuros. Salvo pacto en contrario, la sociedad emisora conserva la libre propiedad y administración de sus bienes y otorga a sus tenedores los privilegios que corresponden a la prenda, hipoteca o anticresis.
La exigibilidad de la garantía flotante para quienes la poseen se produce: 1) cuando la sociedad emisora no paga los intereses o las amortizaciones de capital en los plazos convenidos; 2) al perder la cuarta parte o más del activo existente al día del contrato de emisión, y 3) cuando la sociedad incurre en disolución voluntaria, forzosa o quiebra, y en cuarto lugar cuando cesa en el giro de sus negocios.
La sociedad emisora no puede vender, ceder ni fusionarse o rescindirse sin autorización de la asamblea de debenturistas, en el caso de que haya emitido debentures con garantía flotante; tampoco puede, existiendo este tipo de debentures con esta garantía, emitir otros que tengan prioridad, o que deban pagarse parí passu sin consentimiento de los tenedores de debentures, en asamblea especial.
b) MODALIDADES. LOS debentures con garantía común son aquellos que cobran parí passu los acreedores quirografarios.
Los debentures con garantía especial son los que afectan a su pago bienes susceptibles de hipoteca, la que se constituye con las formalidades exigidas por la ley para este derecho real.
Por otra parte, los debentures convertibles en acciones pueden generarse por decisión de la asamblea general extraordinaria y ser conforme al programa de emisión. En tal caso, los accionistas gozan de derecho de preferencia y de acrecer sobre esos debentures.
Se persigue con esto, eximir a la sociedad emisora del gravamen de amortizaciones del capital e intereses que previera con la emisión de debentures, puesto que implica la transformación de un pasivo en capital.
El acreedor pasa a ser accionista, operándose una mutación mediante el canje de los títulos.
El contrato de emisión de los debentures, en general, en sus distintas clases, debe realizarse por instrumento público e inscribirse en el Registro Público de Comercio. Es fundamental la designación de un banco fiduciario, para el período de emisión y suscripción de los debentures. En caso de que se recurra a la suscripción pública, el contrato, además, se someterá a la autorización de la autoridad de control. Una vez finalizado el período de emisión y suscripción podrá ser fiduciario, es decir, representante de los intereses de los debenturistas, cualquier persona elegida por asamblea, que no se encuentre sujeta a las incompatibilidades fijadas para este cargo, ya que su función es tutelar los derechos de los debenturistas.
c) FACULTADES DEL FIDUCIARIO PARA CON LA SOCIEDAD DEUDORA. Distinguimos las siguientes, en especial en el caso de garantía flotante o común.
1) Revisar la contabilidad y los documentos de la sociedad deudora.
2) Asistir a las reuniones de directorio y asambleas de la sociedad, con voz y sin voto.
3) Pedir suspensión del directorio, cuando no se paguen intereses o amortizaciones, después de treinta días de los plazos convenidos.
En este caso debe intimar en forma fehaciente. Además puede pedirla cuando la sociedad deudora haya perdido la cuarta parte del capital existente al día del contrato de emisión o cuando se produzca la disolución forzosa o quiebra.
Esto es para el caso de debentures con garantía flotante o común.
En el caso de los debentures con garantía especial, sus facultades se limitan a ejecutar la garantía en caso de mora.
El fiduciario puede, en ciertos casos, asumir la administración de la sociedad deudora, o puede ser designado liquidador y ser síndico necesario en el caso de que la empresa sea liquidada sin quiebra, o bien si se produce la quiebra de la sociedad, será liquidador coadyuvante necesario con el síndico nombrado judicialmente, según el procedimiento previsto por la ley 24.522. Puede el fiduciario ser remos ido sin causa por la asamblea de debenturistas o con las mayorías necesarias a tal fin, o judicialmente, con justa causa a pedido de uno de ellos. En tal caso, el juez deberá valorar la existencia o no de la justa causa, tras lo cual el fiduciario conservará o no su puesto en protección de los intereses de los debenturistas. La asamblea de debenturistas será presidida por un fiduciario y se rige por las normas de las asambleas ordinarias; puede aceptar o rechazar la renuncia del fiduciario. Las resoluciones adoptadas por esta asamblea pueden ser impugnadas por aquellos que votaron en contra o se encontraban ausentes, y también por el fiduciario, ante el juez competente, deduciendo la acción de impugnación de resolución de asamblea respectiva. La función de fiduciario es remunerada. Los directores son solidariamente responsables por los perjuicios que por violación de la ley, se causen a los debenturistas. El fiduciario, en cambio, no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
La bibliografía utilizada es Efraín Richard y la guía de estudio de papeles y sociedades
Espero que les sea útil.