Jurisprudencia Anotada - La relación médico paciente.

La relación médico paciente. El cumplimiento de la obligación de informar Comentario a: Corte Sup., 28/9/2004 Barral de Keller Sarmiento, Graciela H. v. Guevara, Juan A. y otros, SUMARIO: I. Introducción. II. La asunción de riesgos y la estructura contractual de adhesión individual. III. La información como garantía de indemnidad del paciente. IV. La aceptación de riesgos, su instrumentación y prueba I. INTRODUCCIÓN Resulta indiscutible que en los últimos años la tradicional relación médico paciente ha sufrido una profunda transformación producto tanto de factores extrínsecos (modificaciones en el sistema organizativo asistencial, avances tecnológicos, etc.) como intrínsecos, que motivaron un arduo debate jurídico. Uno de los aspectos más trascendentes se relaciona con el reconocimiento de los derechos del paciente, algo impensado desde la óptica paternalista del modelo relacional anterior, debiendo el profesional en el ejercicio de su actividad adaptarse a las nuevas circunstancias condicionantes. El respeto al derecho de autodeterminación del paciente y a la toma de decisiones sobre su propio cuerpo, conjugado con el deber de acatamiento por el profesional de estas decisiones adoptadas por el enfermo le impusieron un nuevo perfil a la relación (1) . Asimismo, el cambio filosófico e ideológico operado en el sistema jurídico en las últimas décadas llevó al abandono del estricto criterio patrimonialista sustentado por los Códigos decimonónicos, para avanzar decididamente hacia una concepción integradora del hombre, colocándolo como fin último del derecho. Dentro de este nuevo contexto, la obligación de información por el profesional y su efectivo cumplimiento se evidencian como el eje central, ya que resulta impensado el ejercicio por el paciente de sus derechos conexos (integridad, dignidad, intimidad, etc.) en un marco de desinformación o de restricción informativa (2) . El derecho a la información en la actualidad recibe reconocimiento constitucional a partir de la reforma de la Carta Magna del año 1994, que en su art. 42 expresa: "...los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos, a una información adecuada veraz, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno". Siendo en el marco general de los modernos contratos de consumo y servicios, y en particular en el de la contratación profesional, donde este deber adquiere fundamental relevancia, máxime en el ámbito de la salud, dada la calidad de los intereses en juego. El deber de información se expande a todo el ordenamiento jurídico como un principio general que posibilita una convivencia social pacífica y armoniosa, operando preventivamente a fin de garantizar la indemnidad de los sujetos contratantes. El fundamento de la obligación de informar es el marcado desnivel negocial que caracteriza a este tipo de contratos, en los que existe un predominio técnico científico del profesional que se refleja en lo jurídico, convirtiendo a la información en un instrumento trascendente por cuanto morigera esa desigualdad y el desequilibrio genético funcional contractual, otorgándole al paciente una herramienta de control. La contratación médico paciente es esencialmente una relación de confianza en razón de los conocimientos específicos que el profesional posee; esta confianza (subjetiva objetiva) genera en el enfermo razonables expectativas que le imponen un comportamiento acorde y una conducta proba, leal y de buena fe, puesto que aquél se encuentra mejor dotado culturalmente (3) . II. LA ASUNCIÓN DE RIESGOS Y LA ESTRUCTURA CONTRACTUAL DE ADHESIÓN INDIVIDUAL El rasgo distintivo de la contratación médico paciente es el carácter científico intelectual de la prestación; estamos en presencia de un contrato de dominación intelectual, en el cual existe una competencia específica del profesional, de la que carece el paciente, que le permite al profesional diagnosticar, pronosticar y prescribir. La contratación médica, en tanto vincula a un profano con un experto en la materia, se caracteriza fundamentalmente por la gran brecha cultural existente entre ambos contratantes. Tal situación se ve acentuada aún más por la utilización por el profesional de un lenguaje técnico científico que coloca al paciente en una situación de mayor déficit informativo, y si a esto le adicionamos la necesidad de asistencia médica, es indudable que el paciente queda colocado en una situación jurídica de desigualdad (art. 954 CCiv.) (4) . Todas estas razones nos llevan a concluir que el modelo prevalente del contrato de servicios médicos es el de adhesión y no el modelo paritario regulado por Vélez Sarsfield, cuya fórmula contractual se entiende entre personas libres e iguales. El contrato estructurado en las condiciones antes mencionadas no es ya el resultado de una decisión libre y voluntaria que el consentimiento implica, y poco tiene que ver con la igualdad. El sistema del consentimiento parte de las premisas básicas de libertad e igualdad de los sujetos contratantes producto del liberalismo económico y del individualismo filosófico imperantes en la época de Vélez Sarsfield (5) . Este contexto ficticio creado por nuestro codificador sirvió de límite al sistema del consentimiento que se desarrolla como un sistema cerrado, sin producir ningún tipo de intercambio con el ambiente. Los elementos genéticos del acto voluntario se encuentran predeterminados y presentes a un mismo tiempo: el discernimiento, la intención y la libertad interactúan en un presunto estado de pureza, conformando un ordenamiento destinado a alcanzar un determinado propósito. En tanto que si bien el contrato de adhesión nace como contratación en masa o estandarizada a consecuencia de las modificaciones introducidas en el sistema de producción, no es ésta la nota distintiva de esta formulación contractual. Por el contrario, su característica fundamental consiste en que una de las partes impone, por diversas razones (económicas, culturales, organizativas), las condiciones de contratación a la otra. Siendo precisamente lo que sucede, como expresáramos, en los contratos médicos, dando nacimiento a los contratos de adhesión científico individual, típicos de todas las relaciones profesionales. En estos contratos desaparece la libertad de configuración del contenido del acuerdo, ya que éste es eminentemente científico, surgiendo el asentimiento en donde el profesional propone y el paciente, al no estar científicamente capacitado para calificar el contenido y conocer alternativas, sólo se limita a aceptar esa situación; además, se encuentra en un estado de necesidad producto de su patología (6) . La diferencia es esencial, pues al no estar presentes en el contrato los requisitos previos del consentimiento aquél carece de su fuerza vinculante, encontrándose éstos sujetos a revisión judicial. La teoría del consentimiento informado parte de la premisa de que una adecuada información posibilita la libre elección del paciente; sin embargo, la información no garantiza la adecuada comprensión por el paciente para la toma de decisión, ni tampoco le otorga la posibilidad de elección, en razón de que el paciente se encuentra en una situación de ignorancia legítima. La desigualdad técnico científica coloca al profesional en una posición de poder en el marco contractual, puesto que es el único con capacidad de control y dirección de la relación, por lo que la dominación científica respecto del paciente es insoslayable. De forma tal que el paciente jamás podrá consentir la actividad profesional en los términos tradicionales que el concepto de consentimiento plantea, ni tampoco habrá de tener la validez jurídica que pretende dársele, pudiendo sólo prestar su asentimiento o autorización a dichas prácticas. Resulta conveniente resaltar que el poder que el profesional ejerce en la relación sobre la base de su discrecionalidad es fundamental para el correcto desarrollo del vínculo, ya que es el único que posee el aval científico y la capacidad requerida para el logro del objetivo final (curación o mejor calidad de vida del paciente). Pues si bien el paradigma médico paciente tradicional ha sufrido un quiebre, la autonomía del paciente no puede desplazar el dominio científico dentro del marco contractual, pues de lo contrario se produciría la crisis de la contratación profesional. Este desequilibrio de poder contractual y la posición dominante del profesional no sólo se evidencian en la génesis del contrato, sino que también se proyecta durante todo el iter jurídico, delineando una relación contractual de adhesión. Por tanto el paciente prestará su asentimiento a las prácticas médicas propuestas, pero ello no comporta su convalidación sino un reconocimiento de los riesgos a los cuales se enfrenta y la aceptación de éstos, sin operar como condición de licitud, quedando abierta la posibilidad de revisión. La aceptación del paciente será a la práctica adecuada para su patología propuesta por el profesional y a los riesgos que ésta ordinariamente conlleva, y no una aceptación amplia a cualquier tipo de prácticas, ya que el profesional deberá superar los parámetros científicos (objetivos) aplicados al caso en concreto. El médico posee el derecho a actuar discrecionalmente con fundamento en la ciencia médica actualizada, debiendo informar y advertir los riesgos que su aplicación suscita para el paciente. En tanto que el paciente asentirá la aplicación debiendo asumir como propios de la medicina los daños acaecidos en relación causal con la información o advertencia recibida, sin perjuicio de que el consentimiento brindado, al ser condicionado, le permita revisar nuevamente el camino recorrido. III. LA INFORMACIÓN COMO GARANTÍA DE INDEMNIDAD DEL PACIENTE El poder del profesional dentro de esta relación se manifiesta por dos vías diferentes: su discrecionalidad científica en primer término; y en segundo lugar, a partir de la información brindada al paciente. En materia de salud existen diferentes normas que expresamente aluden al cumplimiento de este deber (Ley de Ejercicio de la Medicina 17132 [ALJA 1967 A 614], art. 19 , Ley de Sida 23798, art. 8 , Ley de Transplantes 24193, art. 13 ). En tanto que a nivel general, desde la Constitución Nacional (art. 42 ), pasando por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 4 ) hasta el sustento generado por el principio general de buena fe del art. 1198 CCiv., la información surge como un deber accesorio de conducta que opera preventivamente y tiende a la protección de la indemnidad del cocontratante. El paciente goza de un derecho personalísimo a recibir una información adecuada, veraz y oportuna adaptada a su nivel cultural (7) , y, siendo que estamos en presencia de un proceso dinámico; este derecho se mantiene vigente durante todo el iter contractual. Es decir, entonces, que el profesional deberá informar al paciente sobre cada práctica que considere necesario realizar al paciente, puesto que en cada una de las etapas los riesgos son distintos, desde los inherentes a los métodos de diagnóstico, siguiendo por los de la terapéutica, etc. Tal circunstancia implica que una asunción de riesgos por el enfermo en un momento determinado de la relación no puede ni debe aparecer como presuntiva de la aceptación de los riesgos posteriores que el paciente no tiene por qué, ni está capacitado para conocer, ya que es una obligación secuencial del médico informarlos. En este aspecto no concordamos con los fundamentos vertidos por el procurador general en el fallo en comentario, que posteriormente son compartidos por la Corte Suprema. En el punto III el procurador sostiene que el hecho de que se le pidiera al paciente una autorización escrita para realizarse un estudio angiográfico previo es un indicio de que los actores estaban informados de la posterior cirugía, ya que en definitiva se sometió a ella. El centro de la cuestión radica, entonces, en determinar si la asunción de riesgos en un momento dado de la relación resulta válida como asunción general de riesgos; y creemos que no, pues sería como entregarle al profesional un bill de indemnidad que operaría como una restricción ilegítima a la autonomía del paciente, que muy bien puede querer asumir los riesgos inherentes a los métodos de diagnóstico y no así los de la terapéutica indicada para su patología. El profesional debe seleccionar y adecuar la información en cada una de las etapas de la relación jurídica, debiendo informar los riesgos probables de cada aplicación en concreto, no así los riesgos lejanos o hipotéticos, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, pues de lo contrario se logra un temor innecesario; pero sí los normales y ordinarios del caso (8) . También deberá informar adecuadamente los riesgos que implica para el paciente abstenerse del tratamiento o interrumpirlo, no siendo válida una aceptación genérica de riesgos, como así tampoco lo es una información genérica, sino que sólo adquiere validez para dar por cumplida la obligación la información de riesgos específicos. Se desprende de la lectura del fallo que para la patología del Sr. Keller la intervención resultaba necesaria, de lo contrario se corría el riesgo de una muerte súbita; puede ocurrir también que tal intervención fuese la aceptada por la ciencia médica en tales circunstancias de tiempo y lugar, pero lo que no puede presumirse es que el paciente conociese correcta y adecuadamente los riesgos de la misma, y menos aún que los aceptase, máxime cuando para un estudio anterior se tomaron los recaudos correspondientes: es como considerar que quien acepta lo menos está aceptando lo más, y esto no es válido cuando se trata de la calidad de vida y de la dignidad de un ser humano. IV. LA ACEPTACIÓN DE RIESGOS, SU INSTRUMENTACIÓN Y PRUEBA Si bien en principio no existe una forma determinada para la instrumentación del deber de advertencia de riesgos al paciente, salvo en los supuestos de intervenciones mutilantes y en las transplantológicas, y la jurisprudencia ha sostenido que en ausencia de imposición de una forma escrita el consentimiento informado puede ser probado por otros medios, tratándose de un elemento probatorio importantísimo para ambas partes, es conveniente su instrumentación (9) . Resulta esencial que el adecuado cumplimiento de la obligación de informar tenga efectos demostrables; la documentación constituye, por tanto, la historia y la prueba que relacionan entre sí todos los elementos que contribuyeron a la correcta prestación del servicio profesional. En la actividad médica el documento más importante es la historia clínica, mediante la cual se reconstruye la historicidad (10) de la relación; incorporar directamente a ella la información brindada al paciente y hacerla firmar por él proporciona agilidad y dinamismo a la secuencia informativa, garantiza la exclusividad de la información y evita la pérdida o destrucción de la autorización escrita, como sostuvieron los demandados en su recurso. En materia probatoria se ha avanzado hacia conceptualizaciones más dinámicas que posibilitan un mejor desarrollo del proceso y el ejercicio del derecho de las partes. Si bien en principio cada parte debe probar lo que alega, en la práctica médica se han establecido parámetros menos rígidos, dada la situación de minusvalía del paciente, que también se proyecta a la esfera del proceso (11) . Existe un deber legal ético y moral del profesional de suministrar la información adecuada, y ésta es una obligación positiva que le es impuesta, debiendo el profesional probar su cumplimiento, ya que para el paciente probar su inexistencia resulta una prueba negativa de difícil cumplimiento (12) . El profesional debe garantizar al paciente el pleno goce de sus derechos; la falta o restricción en el cumplimiento de la obligación de información genera una presunción de responsabilidad en forma autónoma e independiente de los daños económicos o extraeconómicos acaecidos en el desarrollo de la intervención, en tanto constituye una agresión a la libre determinación del paciente, que en este caso en particular no fue reparada (13) . NOTAS: (1) Castaño Restrepo, Weingarten, Lovece y Ghersi, "Contrato médico y consentimiento informado", 2001, Ed. Universidad, ps. 80/81: "Stammler señala con maestría y precisión que `...el hombre ha aprendido a concebirse a sí mismo como un ser capaz de tener su propio juicio y de decidir por sí mismo sus actos y sólo está dispuesto a aceptar como regla obligatoria de conducta aquella que pueda considerar como justa por lo menos en sus líneas básicas'. Éste debe ser a nuestro entender, la premisa para el análisis de derechos como sistema regulador de conductas en la sociedad, respecto de los hombres entre sí y de éstos con los poderes públicos del Estado o con los privados, como los grandes grupos económicos, nacionales y transnacionales". (2) Rabinovich Berkman, R., "Responsabilidad del médico", 1999, Ed. Astrea, p. 41: "Como explica King, el tratamiento realizado en ausencia de consentimiento válido puede constituir agresión y ser indemnizable sin necesidad de peritaje médico acerca del nivel de cuidado. Más aún, dado que el resarcimiento puede estar basado en la invasión de la dignidad del sujeto, éste puede ser indemnizado por agresión aun en ausencia de daño físico. Cuando ha habido consentimiento al procedimiento médico, pero ese consentimiento no fue suficientemente informado, el médico puede ser responsable, normalmente en términos de negligencia, por el daño que probablemente pudiera haberse evitado si se hubieran dado las informaciones requeridas". (3) Weingarten, Lovece y Ghersi, "Hospitales y clínicas neuropsiquiátricas. La responsabilidad de los profesionales", 2003, Ed. Universidad, p. 17: "La idea central reside en la expectativa del comportamiento, pero no en cualquier expectativa, sino en aquella que sea razonable y objetivamente justificada en los antecedentes generados por factores introducidos por el profesional". (4) Lovece, Graciela, "Información y publicidad del servicio médico", 2004, Ed. Astrea, p. 189: "Los procesos comunicacionales requieren para su efectividad de estrategias de posibilidades de comprensión por el enfermo. La conexidad y la coherencia de la macroestructura del discurso emitido por el médico, la selección, combinación y abstracción de la información, llevan a la transformación del conocimiento del paciente". (5) Lovece, Graciela, "Información y publicidad del servicio médico" cit., p. 163: "Se advierte en la doctrina una marcada tendencia que el contrato que regula esta forma tradicional de prestación del servicio médico encuadra en la estructura contractual de negociación individual, haciendo extensiva al paciente la liberalidad y autonomía de que goza el profesional". (6) Lovece, Graciela, "El consentimiento informado y su relación con las cláusulas abusivas", en Ghersi, Carlos (dir.), "Cláusulas abusivas 2. Nulidad e ineficacia", 2000, Ed. Juris, p. 3 y ss. (7) C. Nac. Civ., sala B, "B. M. A. v. Scolari, Dante s/daños y perjuicios": "Me permito destacar, teniendo a la vista el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos, que los padres de la menor, conforme se desprende de los testimonios de fs. 27/28, viven en Del Viso, en un barrio denominado Elpidio González, con calles de tierra, en una casa de material pequeña, con el techo sin revocar. La mujer no trabaja, y el marido en su momento fue guarda del Ferrocarril General Belgrano con un sueldo de $ 400. Lo expuesto pone en evidencia el celo que le cabe en su actuación profesional al demandado en autos, a quien a tenor de lo dispuesto por la ley 17132 , que norma el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, y su respectivo Código de Ética, les deba a los demandados que se encuentran en inferioridad respecto del conocimiento técnico y científico de aquél, toda la información necesaria, especialmente en lo que a prevención se refiere cuando se trata de un bebé, teniendo precisamente en cuenta las características de personalidad y nivel cultural de sus progenitores" (23/7/2004). (8) C. Nac. Civ., sala M, "G. C. E. v. P. V. y otro": "Si el síndrome de Irvine Gasso EMC. que padece el paciente sólo se presenta en un 2% de los pacientes operados de cataratas y, además, la etiología del mismo no se encuentra determinada científicamente, no corresponde imputarle responsabilidad alguna al facultativo por no informar de ello, con relación a las escasas e inciertas probabilidades que existían de que se presentara dicha complicación postquirúrgica, máxime si tampoco resulta acreditada la relación de causalidad con la conducta del médico durante la intervención quirúrgica" (30/8/2001, JA 2001 IV 599 ). (9) Highton, E. y Wierzba, S., "La relación médico paciente: el consentimiento informado", 1991, Ed. Ad Hoc, p. 153: "Desde el punto de vista legal la documentación del consentimiento puede ser fundamental para la defensa del galeno. Para ello es esencial contar con una documentación sólida y con un método establecido y pautado para dar la información y recoger el consentimiento. La falta de una normativa coherente puede llevar a los jueces a cuestionar la credibilidad de la instrumentación y la idoneidad de los testigos. Un juicio puede perderse o ganarse según se halla documentado el consentimiento". (10) Corte Sup., "Rozenblat, Alberto v. Porcella", 10/5/1999: "El valor probatorio de la historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados, conforme estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente" (voto en disidencia de los Dres. Fayt y Vázquez), JA 1999 IV 581 . (11) C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., "Bentancour de Peñalva, Mirtha E. v. Tovar, Saturnino y otra", 28/2/1996, JA 2000 IV, síntesis . En cuanto a la carga de la prueba en la demanda por mala praxis, en nuestro país ha operado una evolución favorable a un buen servicio de justicia, apartándose del principio rígido de que quien alega debe probar, y atendiendo a la mayor facilidad de uno para aportar los elementos probatorios del hecho que se intenta acreditar y la correlativa dificultad de la contraparte. La carga probatoria es compartida, no bastando con una actitud meramente pasiva del demandado. Determinados hechos son más fáciles de probar para el paciente (que cumplió instrucciones del médico, que lo visitó regularmente, que tomó la medicación, etc.), y otros serán más fáciles de probar por el médico (cómo hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, etc.). (12) Corte Sup., "Rozenblat, Alberto v. Porcella", 10/5/1999: "En efecto, la historia clínica es, desde el punto de vista médico, un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos principales, del acto médico y de la enfermedad del paciente. Desde el punto de vista jurídico, siendo que el médico tiene un deber de información, es la documentación de este deber. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, terapia y enfermedad del paciente. Así, se ha dicho que frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento. Desde el punto de vista procesal, se trata del deber de cumplimiento de una carga informativa en el proceso derivada de aquel deber secundario de conducta" (voto en disidencia de los Dres. Fayt y Vázquez), JA 1999 IV 581 . (13) C. Nac. Civ., sala F, "Mímica, Adriana N. v. Fernández, Elsa S." , 5/2/1998, JA 2001 IV, síntesis: "Normalmente la responsabilidad de un médico por los daños sufridos a un paciente se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de habilidad y cuidados requerido. En cambio, bajo la doctrina del consentimiento informado, se puede llegar a cuestionar al médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, pero actuando sin su consentimiento, más allá del dado o sin haberlo informado acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería, o no, someterse al mismo". Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine 19/ 12/ 2007 Doctrina PP.zip 3_11238.txt Citar Lexis Nº 0003/011238 Género: Jurisprudencia anotada Título: La relación médico paciente. El cumplimiento de la obligación de informar Autor: Lovece, Graciela I. Fuente: JA 2005 II 518 SJA 27/4/2005 Más Información en Nuestra Comunidad.