Empleo No Registrado - Vacíos Axiológicos y Proyectos de L

SUMARIO:

I. Introducción. II. Fecha de entrada en vigencia. III. El art. 1. Antecedentes, fundamentos y el vacío axiológico de la ley 24013. IV. Multas de la Ley de Empleo versus Multa del art. 1, ley 25323. V. El art. 2. Antecedentes. Comparación con el art. 9, ley 25013. VI. Pero, ¿cuáles serían las causas que "justificaren la conducta del empleador"?. VII. La aplicación del art. 2, ley 25323 a los estatutos especiales. VIII. Oportunidad de la intimación. IX. Pago parcial. Efectos y alcances de la multa del art. 2, ley 25323. Los particulares efectos después de "Vizzoti". X. Ley 25877. La supervivencia paralela de los arts. 9, ley 25013 y 2, ley 25323. La interpretación de la intención del legislador. XI. Proyecto de ley de reforma de los artículos. Nuevos "vacíos" que la práctica ha permitido vislumbrar. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

De los muchos problemas que la dinámica de las relaciones laborales presenta a diario al legislador, hubo dos que sirvieron de disparador para sancionar la ley 25323 (LA 2000 D 4362).

No es difícil verificar cuáles son; el primero se constituye como principal flagelo de la Argentina en materia de derecho del trabajo y de la seguridad social: el empleo no registrado o registrado deficientemente. El otro problema que la ley 25323 intenta combatir es la falta de pago en término de las indemnizaciones laborales.

II. FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA

Desde el mismo puntapié inicial de la ley 25323 existieron divergencias interpretativas en su torno. Por eso se sucedieron muchos fallos que hicieron referencia a la vigencia temporal de la norma (1) .

Ha dicho sobre esto la C. Nac. Trab. que "La ley 25323 (LA 2000 D 4362) fue publicada el 11/10/2000, y, no establecida su fecha de vigencia, conforme a lo dispuesto por el art. 2 , CCiv., la ley se tornó obligatoria ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial, esto es, el 19/10/2000. Sin embargo, si el despido del trabajador ocurrió con anterioridad a la fecha de publicación de la ley, la sanción en ella prevista resulta aplicable con fundamento en que el dependiente intimó fehacientemente el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 y 245 , Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976, ALJA 1976 A 128), cuyo incumplimiento lo obligó a iniciar la presente acción con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, por lo cual el emplazamiento posee plena eficacia jurídica para generar el efecto sancionatorio previsto en la norma" (C. Nac. Trab., sala 8ª, sent. 30754, del 6/9/2002, "Bertolini, Miguel Á. v. Sab S.A. s/despido" ).

También se ha afirmado que "La ley 25323 fue publicada en el Boletín Oficial el 11/10/2000 y carece de efecto retroactivo. Por ello rige para todos los procesos iniciados a partir de su vigencia, aunque los rubros reclamados se hubieran devengado antes de la misma" (C. Nac. Trab., sala 6ª, sent. 55030, del 27/6/2002, "Ferreyra, Gimena v. Distribuidora de Confecciones Johnson's Ltda. s/despido" ).

Acerca de la cuestión de la irretroactividad, también se ha dicho que las indemnizaciones previstas por las leyes 25323 y 25345 (LA 2000 D 4487) no resultan de aplicación al vínculo laboral extinguido con anterioridad a su entrada en vigencia (2) .

III. EL ART. 1. ANTECEDENTES, FUNDAMENTOS Y EL VACÍO AXIOLÓGICO DE LA LEY 24013

Tal como se desprende de la lectura misma de la ley, de las sanciones dispuestas y de los efectos que su operatividad provoca, es claro que el art. 1 , ley 25323 tiende a desalentar prácticas evasoras.

Tiene dicho la jurisprudencia en este sentido que "La ley 25323 apunta a dos objetivos, estableciendo la duplicación de las indemnizaciones derivadas del despido en caso de que el contrato de trabajo no se encontrara registrado o lo estuviese en forma parcial, y, por otra parte, sanciona al empleador que ejerce abusivamente el derecho de despedir sin causa al no pagar en tiempo y forma las correspondientes indemnizaciones, conclusión que se desprende sin hesitación de los arts. 1 y 2 de la misma. Ambos artículos nos ubican frente a la existencia de un despido incausado, contemplando cada uno un supuesto fáctico distinto, que se sanciona con una duplicación de las indemnizaciones en el caso del art. 1 y con un incremento del 50% en el del art. 2 " (C. Nac. Trab., sala 9ª, sent. 9851, del 15/7/2002, "Corrales, Raúl A. v. Mapa Virulana S.A. s/despido" ).

"El sentido de la norma es subsanar la clandestinidad mediante la amenaza de una sanción importante, estableciendo un plazo razonable" (voto del Dr. Capón Filas, integrante de la mayoría) (C. Nac. Trab., sala 6ª, sent. 54378, del 14/9/2001, "Cervín, Rubén D. v. Maliex S.A. s/despido", JA 2002 III 260 ).

Entonces, el art. 1 , ley 25323 es consecuencia obvia del modo en que repercutió la sanción y puesta en marcha de la ley 24013 (3) .

Recordemos que la ley 24013 (LE.) introdujo varias multas para el caso de registración deficiente o inexistente. Viene al caso recordar que el propio inc. j del art. 2 de esa ley indicaba claramente cuál era uno de sus objetivos: "Promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras".

El modo elegido por la LE. para desalentar las "prácticas evasoras" fue poner en cabeza del trabajador la posibilidad de hacerse de cuantiosas multas para el caso de denunciar al empleador evasor, siempre que concurran ciertos requisitos y naturalmente se compruebe la irregularidad denunciada.

Así, por ejemplo, el art. 8 establece: "El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 , Ley de Contrato de Trabajo".

Es obvio que si esta multa parte de un piso de "tres veces el importe mensual del salario" y obliga a hacer un cálculo de "una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados", la sanción para el caso de falta de registración del vínculo deviene fabulosamente onerosa.

El artículo siguiente (art. 9 ) sanciona otra clase de irregularidad: "El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente".

Si bien la aplicación de esta sanción deviene también muy significativa, es claro que resulta insusceptible de aplicación simultánea con la primera. También el supuesto de hecho es diferente: en este caso no se trata de una relación laboral no registrada, sino que efectivamente está registrada, sólo que el registro fue deficiente en cuanto a la verdadera fecha de ingreso.

El art. 10 , LE. abarca otra típica maniobra de empleadores evasores: el pago parcialmente fuera de registración (comúnmente denominado "pago en negro": "El empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración".

Estas tres multas establecidas por los arts. 8 , 9 y 10 , LE. sólo pueden prosperar si se da cumplimiento al art. 11 de la misma ley (texto según ley 25345 ): "Las indemnizaciones previstas en los arts. 8 , 9 y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: a) intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones; y b) proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las veinticuatro horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior. Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. A efectos de lo dispuesto en los arts. 8 , 9 y 10 de esta ley, sólo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia"

En la práctica, los requisitos establecidos en el art. 11 tuvieron varios efectos. El inmediato y obvio fue que las supuestas irregularidades registrales fueron efectivamente denunciadas a la autoridad de aplicación, hecho valorativamente deseable y disparador de mejores y más efectivos controles.

Pero otro de los evidentes efectos fue que las indemnizaciones en cuestión en la práctica podían ser evitadas por el empleador evasor si se adelantaba al problema y, ante la sospecha de la posible intimación, despedía directamente al empleado.

La misma maniobra tendiente a eludir las multas solía suceder con el art. 15 , ley 24013, que dispone: "Si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11 , el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8 , 9 y 10 , y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido".

De la redacción de esta artículo también surge que la condición de operatividad de la aplicación es que el despido (directo o indirecto) tuviera lugar dentro de los dos años posteriores a la intimación a la registración; de manera que si no hay intimación (vgr., si el empleador se adelanta al problema y despide al trabajador; si hay extinción por "mutuo acuerdo" u otra forma de terminar la relación diferente del despido), entonces no hay multa alguna.

IV. MULTAS DE LA LEY DE EMPLEO VERSUS MULTA DEL ART. 1 , LEY 25323 (4)

Evidentemente, la observancia de esta clase de maniobras tendientes a eludir la efectiva aplicación de multas convenció al legislador para que completara ese vacío axiológico. De manera que la idea era agravar la desvinculación del empleado deficientemente registrado aun cuando no hubiese mediado intimación previa para ser registrado. Desde luego, hay un precio a pagar: el Estado no tiene conocimiento (por lo menos no lo tiene inmediatamente) acerca de la posible irregularidad; pero lo cierto es que generalmente es muy inferior el agravamiento del art. 1 , ley 25323, comparado con las multas establecidas por la LE.

Tal como indica la norma, la aplicación de una de las dos normas excluye a la otra, de manera que es jurídicamente inadmisible sumar las multas de la LE. a la establecida por el art. 1 , ley 25323.

Pero, desde luego, nada obsta a que ante la ausencia de alguno de los requisitos de operatividad de la LE. proceda entonces el agravamiento del art. 1 , ley 25323.

Actualmente existen algunos pronunciamientos que expresamente han desechado la posibilidad de aplicar la multa de la ley 25323 (art. 1 ) cuando la petición original del trabajador estaba fundada en la ley 24013 , y aun cuando se hubiese verificado el supuesto de hecho.

Ello generalmente ha tenido lugar porque al demandar se omite incorporar alguna frase en la cual expresamente hubiera solicitado subsidiariamente la aplicación de la multa del art. 1 , ley 25323, y para el caso de que por cualquier razón se rechazara la aplicación de la LE.

En efecto, tiene dicho la jurisprudencia que "si el actor reclamó en origen las multas de la Ley de Empleo, desistió tácitamente de reclamar la sanción que prevé el art. 1 , ley 25323, toda vez que esta última no es acumulable a aquéllas, y si tampoco formuló reclamo alguno en ese sentido, siquiera en forma subsidiaria, tal omisión no puede ser suplida por la facultad de fallar ultra petita prevista por el art. 56 , LO. (t.o. 1998, LA 1998 A 160), ya que se violentaría el principio de congruencia" (C. Nac. Trab., sala 10ª, sent. 11143, del 28/10/2002, "Campos, Sergio v. Hadjinian, José y otro s/despido" ).

Sin embargo, existen pronunciamientos más flexibles sobre este punto: "Si bien no procede la sanción prevista por la ley 24013 , en virtud del no cumplimiento en término de la intimación a la AFIP exigida por el art. 47 , ley 25345, no puede soslayarse que la actora reclamó un resarcimiento por el trabajo clandestino, y el art. 1 , ley 25323, contempla idéntica situación, por lo que en virtud del principio iura novit curia corresponde condenar a la demandada al pago de dicho incremento" (C. Nac. Trab., sala 1ª, sent. del 28/4/2003, "Molentino, María v. Pambi S.A." [RDLSS 2003 A 496]).

Por lo expuesto, es recomendable que al demandar se tenga en consideración que probar la registración deficiente no otorga seguridades a la hora de sopesar la operatividad de la ley 24013 (puede darse el caso, como vimos, de que por alguna cuestión formal se desechara la aplicación de la Ley de Empleo). Esta prevención debería traducirse en la introducción de una frase que solicitara la aplicación subsidiaria de la sanción prevista en el art. 1 , ley 25323.

Finalmente, es útil subrayar nuevamente otra diferencia notable: en general (y dependiendo de diversas variables, como por ejemplo la antigüedad del trabajador) la aplicación de las multas de la ley 24013 resultan más onerosas que las correspondientes a la ley 25323 .

V. EL ART. 2 . ANTECEDENTES. COMPARACIÓN CON EL ART. 9 , LEY 25013

También a la hora de analizar este artículo deviene útil indagar en las normas previamente sancionadas y todavía vigentes que comparten similar supuesto de hecho.

Así como el art. 1 , ley 25323 vino a cubrir ciertos vacíos axiológicos que quedaron a la luz luego de la observación de la práctica diaria de la LE., el art. 2 de la mencionada norma hizo lo propio respecto de otra cuestión muy común: la falta de entrega en término legal de las indemnizaciones laborales; recordemos que el art. 9 , ley 25013 intentó desalentar precisamente esa maniobra.

Lamentablemente, es práctica común que algunas empresas, al momento de decidir una desvinculación, opten por retener el pago de sumas que ineludiblemente deben pagar, aun cuando pudiesen existir discusiones pendientes respecto de rubros discutibles.

Por ejemplo, podría darse el caso de alguien parcialmente registrado, o con una fecha de ingreso registrada posteriormente a la real, o que ganara sumas exorbitantes bajo la imputación de bonus (o "gratificación anual". Cualquiera de estas alternativas podría generar una base de cálculo indemnizatoria diferente en comparación con los datos registrados, sin mencionar la posible aplicación de multas.

Para intentar contrarrestar estos riesgos algunos empleadores suelen realizar maniobras extorsivas, tales como la retención de lo debido, a la espera de alcanzar un acuerdo verbal posteriormente formalizado mediante una instrumentación en sede administrativa (vgr., el SeCLO) que a la postre sea útil para rechazar cualquier planteo posterior (mediante la famosa frase exigida por el plenario "Lafalce" ).

Ya antes de la sanción de la ley 25323 , la ley 25013 (LA 1998 D 4052) había sido sancionada persiguiendo desalentar la retención de indemnizaciones laborales.

Con la sanción de la ley 25013 (B.O. del 24/9/1998, según decreto 1111/1998 [LA 1998 D 4176]) se modificó el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo 20744 (t.o. 1976, ALJA 1976 A 128), con incidencia en los contratos que se celebraran a partir de la entrada en vigencia de la norma. La ley 25013 en su art. 5 dice: "Las disposiciones del presente capítulo serán de aplicación a los contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Sin perjuicio de ello, se les aplicarán también todas las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales que no sean modificadas por este capítulo".

Mientras tanto, el art. 9 dice: "Falta de pago en término de la indemnización por despido incausado. En caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 , ley 20744 (t.o. 1976)" (5) .

Es menester recordar que el artículo bajo análisis (art. 9 , ley 25013 (nota)<FD 40031293 > se encuentra inserto en el cap. II, lo cual significa que su vigencia temporal sería operativa para los contratos celebrados a partir del 3/10/1998.

El 17/9/2000 se sancionó la ley 25323, cuyo art. 2 expresa: "Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 y 245 , ley 20744 (t.o. 1976), y en los arts. 6 y 7 , ley 25013 (actualmente derogados por la ley 25877 [LA 2004 B 1955]), o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago" (7) .

Nótese que el art. 9 , ley 25013 no necesita, como requisito de operatividad, de ninguna clase de intimación previa. En cambio, ese trámite deviene necesario para la operatividad del art. 2 , ley 25323.

Otra diferencia que se observa es que mientras que el art. 9 , ley 25013 contempla su operatividad exclusivamente sobre "la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado", el art. 2 , ley 25323 lo hace sobre los arts. 232 , 233 y 245 , ley 20744 (t.o. 1976), y en los arts. 6 y 7 , ley 25013, "o las que en el futuro las reemplacen". Tampoco es igual el ámbito de aplicación si se compara el art. 9 , ley 25013 con el art. 2 , ley 25323. Mientras que el primero parece encontrar menos barreras para su posible aplicación a los estatutos especiales, el segundo parece ceñir su ámbito a ciertos conceptos insertos exclusivamente en la LCT.

En síntesis, el presupuesto de hecho para la operatividad de ambas normas es idéntico: la falta de pago en término de las indemnizaciones laborales. Pero hay varios puntos que las diferencian, dos de ellos cruciales: a) el requisito de "intimación previa" está presente en el art. 2 , ley 25323 y ausente en el art. 9 , ley 25013; y b) el agravamiento: mientras que el art. 9 , ley 25013 dispone la presunción de la conducta descripta en los arts. 275 , LCT., el art. 2 , ley 25323 fija un agravamiento preciso (aunque de posible morigeración, o incluso eximición).

Hay, sin embargo, un punto en común dentro de la última diferenciación entre las dos normas. En efecto, ambos artículos parecen sancionar idéntica conducta: la falta de pago en términos de las indemnizaciones. Y lo cierto es que ambos dejan una pequeña luz para permitir la exoneración de la sanción misma.

Nótese en este sentido que el art. 9 , ley 25013 expresamente dispone a modo de sanción la presunción iuris tantum de la conducta temeraria del art. 275 , LCT. Esto significa naturalmente que si el empleador pudiese explicar y probar en juicio que tal falta de pago en término no respondía a una conducta meramente caprichosa y contumaz, perfectamente podría liberarse por completo de la sanción.

Por su parte, el art. 2 , ley 25323 en su parte final también deja abierta la posibilidad de exoneración total de la sanción: "Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago". Es decir que si bien se establece un principio general (al igual que en el caso del art. 9 , ley 25013), lo cierto es que bien podría también en este caso el empleador explicar y probar las razones por las que retuvo el pago de lo debido; así, sería facultad del juez reducir la sanción o incluso eximir completamente de ella al empleador.

En este contexto, parece claro que al juez le asiste la facultad de morigerar los efectos de la sanción del art. 2 , ley 25323; incluso puede disponer la exoneración total de su pago, pero naturalmente esta decisión (la de apartarse del principio general de agravamiento en 50%) no es discrecional ni arbitraria, sino que debe responder a causas objetivas, e incluso ser el resultado de una decisión adecuadamente fundada.

Un fallo muy interesante aborda expresamente la cuestión de la superposición de normas, aunque es muy importante tener en cuenta que fue dictado en fecha anterior a la sanción de la ley 25877 , que expresamente dejó sin derogar el art. 9 , ley 25013.

Dijo entonces la sala 3ª de la C. Nac. Trab.: "Esta sala ha sostenido que en su art. 2 , la ley 25323 reguló un incremento de 50% en diversos rubros indemnizatorios cuando el empleador, `fehacientemente intimado por el trabajador', lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier otra instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. Tal `incremento indemnizatorio' (redacción del párr. final de la norma) puede ser judicialmente reducido. El dictado de esta norma omitió toda referencia a la ley 25013 que, dos años antes, había introducido modificaciones al régimen de extinción de la Ley de Contrato de Trabajo para los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia. Entre tales modificaciones regló una presunción: la presencia de la conducta temeraria y maliciosa del art. 275 , LCT., `en caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado'. Los supuestos de hecho previstos en ambas normas, si bien muy similares, no son idénticos: mientras que la ley 25013 considera la falta de pago de la `indemnización por despido incausado' (el uso del singular parece remitir tan sólo a la indemnización del art. 245 ) o de un `acuerdo rescisorio homologado', la ley 25323 no menciona esta última posibilidad pero incluye `las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 y 245 , ley 20744, y los arts. 6 y 7 , ley 25013'. Las hipótesis de incumplimiento están, como se ve, sólo parcialmente superpuestas e, incluso, parecen distintos los tipos de obligaciones regladas: mientras que la ley 25323 establece un incremento de la indemnización (es decir, una indemnización mayor), la ley 25013 presume una inconducta procesal y fija como multa una tasa de interés. La posibilidad judicial de reducir o, incluso, de eximir del pago de estos rubros resulta común a ambas regulaciones. En este contexto normativo corresponde considerar los casos en los que, como en el presente, se encuentren reunidas las condiciones de aplicación de ambas disposiciones. Una respuesta afirmativa a la pregunta relativa a la posibilidad de acumular el recargo y el interés punitorio podría basarse en que se trata de sanciones distintas (una se refiere a intereses, la otra al capital). Una respuesta negativa podría basarse en que la segunda ley ha modificado o derogado la parte correspondiente de la primera, porque después de todo se trata del mismo hecho desencadenante: la falta de pago en término de las indemnizaciones. Las dos normas tienen por objeto generar un recargo en el pago a cargo del empleador cuando las indemnizaciones por despido no se hayan pagado en término. La segunda no dice que su recargo se suma al anterior, por lo que, ante dos normas sucesivas que se dirigen a reprimir la misma conducta, es lícito interpretar que la segunda expresa un cambio de idea en el mítico legislador unipersonal al que remite la dogmática tradicional. Primero decidió que la mora implicaba una presunción iuris tantum de actuación maliciosa, dando lugar a la aplicación del art. 275 . Luego tal vez en consonancia con la tendencia regresiva a limitar los derechos laborales, o bien por haber advertido además que el art. 275 se refiere a conductas procesales y no a incumplimientos anteriores al proceso decidió convertir aquella sanción (sujeta a la variación de tasas) en un recargo tarifado de 50% sobre el capital, pero sujeto a una condición adicional (y por cierto, nada irrazonable): que mediase intimación fehaciente del trabajador. Esto no quiere decir, sin embargo, que la conducta del empleador no pueda ser maliciosa, sino tan sólo que no se aplica la presunción: si durante el proceso judicial el empleador incurriese en conducta maliciosa efectivamente comprobada (y no ya tan sólo presumida), habría que aplicarle el interés punitorio del art. 275 , LCT., sobre todo el capital, incluido en éste el recargo del art. 2 , ley 25323, así como cualquier otra prestación, con recargo o sin él, que hubiese quedado involucrada en la maniobra maliciosa En el caso, las partes están contestes en que la accionada, al tiempo del despido, estaba tramitando el concurso preventivo (la apertura del mismo ocurrió el 25/4/2001, fs. 9/10, 40, y 50, arts. 356 inc. 1, CPCCN. [t.o. 1981, LA 1981 B 14752], 82 , ley 18345, t.o. decreto 106/1998 [LA 1998 A 160]). Por ello, no existen razones para juzgar maliciosa la conducta de la demandada y, en consecuencia, propongo revocar el fallo de grado en este punto" (C. Nac. Trab., sala 3ª, 29/8/2003, "Del Médico, Mirta G. v. Haras Las Ortigas S.A." ).

No obstante el impecable razonamiento hermenéutico que emana del fallo, lo cierto es que la "omisión" de derogación en que incurrió la ley 25877 obligó a repensar la cuestión. Volveremos sobre esta cuestión.

VI. PERO ¿CUÁLES SERÍAN LAS CAUSAS QUE "JUSTIFICAREN LA CONDUCTA DEL EMPLEADOR"?

Naturalmente como ocurre cada vez que la ley no fija precisiones , ha sido la jurisprudencia la encargada de establecer ciertos parámetros a la hora de fijar qué puede considerarse como "causa justificativa de la conducta del empleador" cuando éste no abona en término las indemnizaciones propias del despido.

La sala 3ª de la C. Nac. Trab. ha establecido que si un trabajador a) es despedido bajo la invocación de "justa causa" y b) dicha causa es probada, pero c) se estima que la causa es "desproporcional" y merecía en realidad una sanción menor, entonces es factible determinar la eximición de la multa en cuestión (C. Nac. Trab., sala 3ª, 28/4/2004, in re "Rohak, Alejandro D. v. American Airlines Inc.", JA 2004 III 154 ).

Por el contrario, la invocación de una causa cuya existencia misma no se comprueba no exime al empleador de la sanción: "...si la demandada justificó el despido en la pérdida de confianza por un presunto accionar del actor contrario a la buena fe, lo que no quedó acreditado en autos, corresponde que se califique la conducta de aquélla como temeraria y maliciosa en los términos de los arts. 9 , ley 25013 y 275 , LCT., condenándola a pagar un interés adicional equivalente a una vez y medio la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones corrientes de descuento para documentos comerciales tasa activa desde la fecha del despido y hasta la del efectivo pago del importe de condena (conf. art. 275 , LCT.)" (C. Nac. Trab., sala 6ª, 18/2/2005, "Vera, Diego A. v. Casino Buenos Aires S.A. s/despido" ).

El fallo hace referencia a la aplicación del art. 9 , ley 25013, y no al art. 2 , ley 25323, pero tratándose de idéntico supuesto de hecho, no parece lógico que la doctrina fuera a cambiar si se tratase de la segunda norma mencionada en este párrafo.

VII. LA APLICACIÓN DEL ART. 2 , LEY 25323 A LOS ESTATUTOS ESPECIALES

Recientemente un fallo plenario de la C. Nac. Trab. ha establecido que "El recargo previsto en el art. 2 , ley 25323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12908 (ALJA 1853 1958 1 331), a las indemnizaciones dispuestas en el art. 43 incs. b y c de esta última ley; asimismo, tampoco se aplica a la indemnización dispuesta en el inc. d del mismo artículo" (C. Nac. Trab., en pleno, 5/6/2007, "Casado, Alfredo A. v. Sistema Nacional de Medios Públicos" ) (8) .

Entonces, ¿es posible afirmar que el art. 2 , ley 25323 es inaplicable para todos los estatutos especiales que no hicieran referencia expresa a los arts. 232 , 233 y/o 245 , LCT., a la hora de fijar indemnizaciones por despido? Técnicamente, no. Pero lo cierto es que no parece demasiado consistente persistir en la postura contraria luego del casi obligado silogismo que sugiere la mencionada doctrina plenaria.

No obstante ello, es ineludible mencionar que la jurisprudencia (anterior al plenario) también ha sostenido "que el art. 2 , ley 25323 no mencione los artículos en los que cada estatuto o convención colectiva contempla las indemnizaciones por despido y preaviso, no implica en modo alguno que la sanción no pueda ser aplicable a un trabajador amparado por una normativa especial" (C. Nac. Trab., sala 10ª, 30/12/2002, "Martínez, Alberto v. Consorcio Amenábar 3435" ).

También se ha afirmado, más categóricamente, que "La multa establecida en el art. 2 , ley 25323 resulta aplicable en los supuestos en que se trate de contratos de trabajo regulados por la LCT., a cuya normativa expresamente se refiere la disposición legal analizada, delimitándose así el ámbito material de aplicación, y únicamente cabe reputar aplicables sus disposiciones a aquellos estatutos profesionales cuyos regímenes remitan a los dispositivos resarcitorios de preaviso y despido sin justa causa, similares a los previstos en los arts. 232 , 233 y 245 , LCT." (C. Nac. Trab., sala 2ª, sent. 92723, del 9/8/2004, "Rotryng, Santiago v. Editorial Atlántida S.A. s/despido" ). Numerosas opiniones destacadas y autorizadas se han expedido en el mismo sentido (9) .

VIII. OPORTUNIDAD DE LA INTIMACIÓN

Ya que el art. 2 , ley 25323 obliga a la previa intimación para la efectiva operatividad, obviamente se ha discutido qué puede y qué no puede constituirse como "intimación" a tales efectos.

Se ha dicho en este sentido que "La demanda no puede constituirse válidamente en el requerimiento que al efecto exigen los arts. 2 , ley 25323 y 45, ley 25345 , actos que necesariamente deben preceder al reclamo jurisdiccional" (C. Nac. Trab., sala 8ª, 7/3/2003, "Migdal, Damián U. v. Sempres S.A. y otro" [JA 2003 II 213]).

En el mismo sentido, también se ha dicho que "La `intimación fehaciente' a que aluden las leyes 25323 y 25345 no se encuentra suplida por las actuaciones administrativas previas (SeCLO) ni, incluso, por las judiciales. Decidir lo contrario implicaría que bien podría tomarse a la demanda como la aludida `intimación fehaciente' cuando en realidad la misma debe preceder el posterior reclamo conciliatorio a fin de no atentar contra la télesis de la norma" (C. Nac. Trab., sala 7ª, sent. 37152, del 12/11/2003, "Diana, Melina v. Telecom S.A. s/despido" ).

Sin embargo, existen algunas opiniones contrarias: "Al ser incluidas en la reclamación efectuada ante el SeCLO las indemnizaciones previstas en las leyes 25323 y 25561 (LA 2002 A 44), deben tenerse por cumplidas las intimaciones previstas por dichas leyes" (del voto del Dr. Capón Filas, en minoría, en autos de la C. Nac. Trab., sala 6ª, sent. 57502, del 13/10/2004, "Rabinovitz, Gabriela F. v. Trainmet Seguros S.A. s/despido" ).

IX. PAGO PARCIAL. EFECTOS Y ALCANCES DE LA MULTA DEL ART. 2 , LEY 25323. LOS PARTICULARES EFECTOS DESPUÉS DE "VIZZOTI"

Otra cuestión que suele debatirse es qué ocurre cuando al trabajador despedido se le abonan las indemnizaciones de ley pero no en forma integral; la solución mayoritaria que ha otorgado la jurisprudencia se refleja en este sumario: "La accionada pretendió limitar las indemnizaciones emergentes de los arts. 232 , 233 y 245 , LCT., a un período menor al realmente laborado por el trabajador, por lo que resulta evidente que al abonarle dichas indemnizaciones al momento del distracto no obró conforme a la exigencia del art. 2 , ley 25323, dando motivo con ello al inicio del presente reclamo. Teniendo en cuenta tal proceder y que el actor intimó fehacientemente para que se le abonaran las indemnizaciones en forma completa, corresponde imponer la multa que establece la norma antes citada, pero sobre la diferencia existente entre lo abonado por tales rubros y lo que, en definitiva, debió haber cancelado en su oportunidad (art. 2 in fine, ley 25323)" (C. Nac. Trab., sala 9ª, sent. 10441, del 25/4/2003, "Efron, Ernesto v. AMSA S.A. s/despido".

Es interesante analizar qué ha sucedido en la práctica legal (y especialmente fuera de ella) a partir del dictado del fallo "Vizotti" .

Pues bien: como todos sabemos, existieron múltiples planteos en búsqueda de la diferencia a abonar que surge de la aplicación in totum del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 , LCT. y el que pretorianamente fijó la Corte Sup. en su actual composición (recordemos: 33% de merma sobre el salario bruto del trabajador).

Pues bien: el trabajador despedido a quien se le aplicó el tope indemnizatorio in totum perfectamente podría haber ido por el "diferencial" (en especial teniendo en cuenta la fuerza vinculante que el precedente "Vizotti" ha tenido para los tribunales inferiores). En ese caso el trabajador también pudo considerar aplicable la sanción el art. 2 , ley 25323 (10) .

Allí es donde cabe distinguir entre si el despido y el pago (parcial, se entiende) tuvo lugar antes o después del fallo "Vizotti" . A nuestro entender, si el pago se realizó aplicando el tope in totum, sin atender al fallo en cuestión pero con posterioridad a su dictado, correspondería aplicar la sanción prevista en el art. 2 , ley 25323, ya que la empresa no pudo razonablemente desconocer los efectos que el dictado del nuevo pronunciamiento iba a provocar. Por supuesto, creemos que la sanción del 50% debería aplicarse exclusivamente sobre el diferencial entre lo pagado y lo retenido (11) .

En cambio, si el despido hubiera ocurrido antes del dictado del mencionado precedente (12) , sería razonable que el juez pondere ello a la luz de la facultad que expresamente le otorga la parte final del art. 2 , ley 25323; así, podría morigerar los efectos de la multa, ubicándola en un porcentaje sensiblemente menor, o incluso prescindiendo de su aplicación (solución, esta última, que compartimos para el caso que se menciona).

X. LEY 25877 . LA SUPERVIVENCIA PARALELA DE LOS ARTS. 9 , LEY 25013 Y 2 , LEY 25323. LA INTERPRETACIÓN DE LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR

La ley 25877 (B.O. del 19/3/2004), por su parte, dice: "Deróganse los arts. 4 , 5 , 6 , 7 , 8 , 10 , 11 y 13 , ley 25013, y el decreto 105/2000 ", pero deja incólume el art. 9 del mismo cuerpo normativo.

En ese orden de ideas, la reforma introducida por la ley 25877 y la supervivencia del art. 9 , frente a la derogación del art. 5 , suscitaron un cambio o ampliación temporal de aplicación de la norma.

Sentado lo antes expuesto, la omisión no se debió a un "olvido" sino que, por el contrario, el legislador ha guardado silencio ex professo, siendo su finalidad precisamente derogar el art. 5 , ámbito de aplicación temporal, pero estando en el mismo capítulo el art. 9 no es suprimido por la Ley de Ordenamiento Laboral, ampliando así el universo de aplicación temporal de la norma, ya no sólo a los contratos de trabajo que entraran en vigencia luego del 3/10/1998, sino también a todos los contratos celebrados, como se ha dicho con independencia del momento en que fueran celebrados (13) .

Un interesante fallo tuvo lugar en fecha posterior a la reforma de la ley 25877 , circunstancia que permite vislumbrar cuál sería la postura de la C. Nac. Trab. sobre la cuestión que aquí se analiza: "Tanto la sanción del art. 2 , ley 25323, como la del art. 275 , LCT., interpretada según el art. 9 , ley 25013, en cuanto omisión maliciosa de la empleadora de pagar a la actora la liquidación final por despido incausado, tienen por objeto generar un recargo en el pago a cargo del empleador cuando las indemnizaciones por despido no se hayan pagado a término. Se trata de dos normas sucesivas que se dirigen a reprimir la misma conducta: así el legislador estableció una presunción iuris tantum de actuación maliciosa, dando lugar a la aplicación del art. 275 , LCT. Si el empleador llegase a incurrir en conducta maliciosa comprobada, no tan sólo presumida, habría que aplicarle el interés punitorio del art. 275 , LCT., sobre todo el capital, incluido en este recargo del art. 2 , ley 25323" (C. Nac. Trab., sala 3ª, 17/10/2005, "Nozzi, Claudia A. v. Laboratorios Arrayanes S.A. y otro s/despido" , según el voto de los Dres. Porta y Guibourg).

Ahora bien, es necesario analizar los alcances de las multas y recargos que las dos normas establecen. Sobre este punto, la sala 8ª de la C. Nac. Trab. tiene dicho que "Las multas previstas en los arts. 9 , ley 25013 y 2, ley 25323 están condicionadas a la falta de pago de las indemnizaciones allí previstas y no al pago insuficiente de las mismas" (C. Nac. Trab., sala 8ª 27/9/2005, "Ruiz Díaz, Samuel M. v. Explotación Pesquera de la Patagonia S.A." ).

En otro pronunciamiento posterior a la reforma de la ley 25877 la C. Nac. Trab. dijo que "Corresponde aplicar la sanción del art. 9 , ley 25013, pues la empleadora, sabiendo que adeudaba al trabajador las indemnizaciones derivadas del despido incausado, se limitó a insistir que las puso a disposición del ex dependiente, pero sin consignar judicialmente, siquiera, lo que a su entender correspondía pagar..." (C. Nac. Trab., sala 1ª, 31/5/2006, "González Amarfil, Héctor R. v. Bilevich y Cía. S.A." ).

XI. PROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LOS ARTÍCULOS. NUEVOS "VACÍOS" QUE LA PRÁCTICA HA PERMITIDO VISLUMBRAR. CONCLUSIONES

La experiencia nos ha indicado desde siempre que el derecho es muchas veces resultado de la observancia diaria y dinámica a la luz de la valoración axiológica del legislador.

Y es así como muchas veces se ponen en práctica las reformas tendientes a reacomodar las cosas, desalentando prácticas que se entienden inapropiadas o fomentando conductas que se prefieren.

El expte. n. 4106 D 2007 del Congreso Nacional tiene trámite parlamentario y corresponde al proyecto de ley presentado recientemente por los legisladores Recalde, Fernández, Gutiérrez, Godoy, Mediza, Bianco, Merino, Roquel y Salim. Se trata de una nueva forma de receptar e intentar abarcar todo el abanico posible de maniobras tendientes a eludir multas por registración deficiente o falta de pago en término; y evidentemente responde a la observación práctica, igual que en las anteriores oportunidades.

Tan claro es ello, que consideramos preferible transcribir en forma directa los fundamentos del proyecto de ley en cuestión:

"Señor presidente: El presente proyecto tiene por finalidad ampliar el alcance de la ley 25323 a fin de que los bienes jurídicos tutelados por dicha norma gocen efectivamente de tal protección en todos los casos.

"Que habida cuenta de que la ley 25323 en su art. 1 establece una sanción/indemnización que debe afrontar el empleador que ha registrado deficientemente una relación laboral o no la ha registrado; y considerando que dicha norma establece como pauta para la cuantificación del resarcimiento la indemnización prevista en el art. 245 , LCT., o las que en el futuro la reemplacen, se advierte que en todos los casos de relaciones laborales total o parcialmente marginales que no culminen en el despido incausado, el trabajador se ve privado del resarcimiento correspondiente por su falta de registración ya que no le corresponde la indemnización prevista en el art. 245 , LCT.

"Que resultando clara la finalidad combativa del trabajo `en negro' por parte del art. 1 , ley 25323 no debe guardar necesaria relación con el despido del trabajador, y, a su vez, esta protección debe garantizarse a todo trabajador, cualquiera fuere la causal de extinción del vínculo, ya fuere renuncia, fallecimiento, voluntad concurrente, despido por justa causa, fuerzas mayor o falta o disminución de trabajo, vencimiento de plazo u otra.

"De tal modo entendemos que la indemnización puede utilizar un mecanismo de cuantificación idéntico al utilizado en el art. 245 , LCT., pero la viabilidad de la indemnización no debe supeditarse a la viabilidad de la del art. 245 , pues están previstas para supuestos muy diferentes.

"En similar sentido entendemos que la multa prevista en el art. 2 , ley 25323 debe ampliarse a los supuestos en los que el empleador que, tras el distracto, omite el pago de los rubros de cancelación obligatoria como los salarios adeudados, vacaciones y aguinaldos proporcionales, así como las indemnizaciones previstas en los arts. 247 y 248 , LCT.

"Por otra parte diversos precedentes jurisprudenciales tornan necesaria la inclusión expresa en el ámbito de aplicación de esta norma a los trabajadores comprendidos en estatutos profesionales.

"Por los motivos aquí expuestos, solicito a mis colegas legisladores que apoyen con su voto este proyecto de ley y requerir su pronta respuesta".

Dice el proyecto:

"Art. 1. Sustitúyese el art. 1 , ley 25323, por el siguiente texto:

"`Art. 1. Las indemnizaciones previstas por el art. 245 , ley 20744 (t.o. 1976), las que en el futuro las reemplacen o las derivadas del despido previstas en las normas especiales, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.

"'Cuando la relación laboral no registrada o registrada de modo deficiente se extinguiera por cualquier otra causal distinta del despido, el empleador deberá abonar al trabajador al momento de la finalización del contrato, una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

"'Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior.

"'El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts. 8 , 9 , 10 y 15 , ley 24013'.

"Art. 2. Sustitúyese el art. 2 , ley 25323, por el siguiente texto:

"`Art. 2. Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 y 245 , ley 20744 (t.o. 1976) y 6 y 7 , ley 25013, las que en el futuro las reemplacen, o las derivadas del despido previstas en las normas especiales, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago'.

"Art. 3. Comuníquese al Poder Ejecutivo".

Es evidente que el proyecto busca evitar pronunciamientos como el que dio origen a este sumario: "El incremento indemnizatorio del art. 2 , ley 25323 se encuentra supeditado a los supuestos de despidos en los que el empleador resulta moroso de las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 , 245 y 6 y 7 , ley 25013. Pero si, como en el caso, la extinción del vínculo contractual se operó en virtud de lo normado en el art. 212 párr. 4º, LCT., el hecho de que deba abonarse una indemnización igual a la contemplada en el art. 245 , LCT. no autoriza a hacer una interpretación extensiva del incremento del art. 2, ley citada" (C. Nac. Trab., sala 1ª, sent. 81691, del 13/5/2004, "Boccolini, René v. Sebamar S.A. y otros s/cobro de salarios" ).

Simultáneamente, este proyecto legislativo parece receptar valoraciones axiológicas como la expuesta en el voto del Dr. Guibourg (por la mayoría) o la del Dr. Scotti (por la minoría) en oportunidad de opinar en el fallo plenario "Casado" (ya mencionado). Dijo el Dr. Guibourg en aquella oportunidad: "El tema de este plenario plantea una vez más el antiguo y nunca resuelto problema de los límites de la interpretación; o, dicho de otro modo, hasta qué punto los jueces pueden hacer prevalecer sus propias valoraciones ante el texto de la norma legislativa. No es un secreto que la interpretación no consiste sólo en leer los textos del derecho, sino en atribuirles en conjunto un sentido determinado. Tampoco es un secreto que esta atribución de sentido no siempre se ajusta a los significados gramaticales y que los jueces introducen en él variaciones tomadas de la relación de la norma en cuestión con otras, especialmente si son posteriores, de jerarquía más alta o más específicas que ella. O bien en ciertos casos por aplicación de principios generales, normalmente atribuidos al nivel constitucional, cuya satisfacción se considere insoslayable. A la vez, es cierto también que ejercer ilimitadamente esta libertad de interpretación hasta hacerla coincidir en todos los casos con las propias preferencias implicaría negar lisa y llanamente la función legislativa hasta hacer de la ley un `juguete vistoso', al decir de Llewellyn. Es preciso, pues, que el intérprete fije límites a su propia potestad de tal modo que el resultado general de los criterios que en varios niveles emplea para ejercerla arroje un resultado armónico, no sólo hacia dentro de sus contenidos, sino también con un razonable respeto de la jerarquía normativa y con consideración al contexto social e histórico en el que ese ejercicio haya de practicarse. En relación con el tema a decidir aquí, hay dos argumentos opuestos. Uno de esos argumentos señala que la ley a aplicar es muy clara en cuanto a su propio alcance, ya que cita específicamente los arts. 232 , 233 y 245 , LCT. y 6 y 7 , ley 25013. El otro indica que el legislador bien pudo extender el recargo a otras indemnizaciones que, previstas por normas diferentes, se deban también con motivo del despido y que no se advierten razones para privar a algunos trabajadores de la protección que la ley concede a aquellos cuyos contratos se rigen por la Ley Laboral general. Ambos argumentos, a mi juicio, son correctos: lo que falta es preferir uno de ellos al otro, puesto que conducen a soluciones encontradas. Debo decir que el argumento político me parece en sí mismo muy atinado: si yo hubiera sido legislador, no habría dejado de incluir los estatutos especiales en el recargo del art. 2 , ley 25323. No sólo habría hecho eso: también habría incluido en el recargo cualquier débito fundado en la relación de trabajo. La razón para esto, desde mi punto de vista, consiste en que el trabajador, cuya mayor debilidad económica sirve de fundamento a todo el derecho por vía del principio protector, no está en las mismas condiciones que el empleador para afrontar un proceso, por lo que obligarlo a iniciar el reclamo para obtener el pago de lo que se le debe por despido, por salarios o por cualquier otro concepto es colocarlo en una situación que una sociedad igualitaria debería tratar de evitar y compensar. Sin embargo, si yo hubiera de poner en práctica esta idea estaría creando mi propia legislación: tal vez `hiciera justicia', a mi modo, en los casos particulares que juzgase, pero mi criterio no estaría cubierto por norma legislativa alguna y, en cambio, despertaría la indignación de quienes, amparados en el art. 19 , CN. (LA 1995 A 26), entienden que no están obligados a pagar un recargo que el texto legal no les impone. Algo semejante sucede, pues, con la extensión del recargo a las relaciones regidas por la ley 12908 . El legislador dijo claramente a qué prestaciones debía aplicarse el agravamiento y no hay elementos de juicio que permitan presumir que lo hizo por inadvertencia: en todo caso, si así hubiese ocurrido, el propio Poder Legislativo podría haber dispuesto la extensión. Por el contrario y a este tipo de hechos me refería al hablar del `contexto social e histórico' el Congreso limitó recientemente la protección excepcional del art. 16 , ley 25561, inicialmente comprensiva de todos los rubros debidos por despido, al marco más estricto del art. 24 , LCT. Yo no habría hecho eso, pero no soy el legislador ni puedo suponer que esa limitación fue el fruto de un error que la justicia pueda subsanar por vía de interpretación: supongo, más bien, que la evolución legislativa ha tendido a aplicar recargos de esta clase con cierto criterio restrictivo. En virtud de lo expuesto, y por compartir los argumentos del fiscal general, voto por la negativa a los dos interrogantes".

El voto del Dr. Scotti puede resumirse en estos párrafos: "Entiendo que la intención del legislador ha sido manifiesta en punto a establecer, bajo determinados supuestos, un incremento de las indemnizaciones emergentes del despido injustificado, de allí la cita precisa de los rubros que se elevan. Y ello así con el propósito (evidente para mí) de excluir todas aquellas reparaciones que, si bien se originan a partir de la extinción del vínculo, o son indiferentes a la forma en que se produjo el distracto (vgr., las vacaciones proporcionales) o, por más que procedan cuando hay responsabilidad del empleador, contemplan situaciones que exceden la sola pérdida del empleo (vgr., matrimonio, embarazo, violación de la estabilidad sindical, etc.). Ése y no otro es, a mi criterio, el significado que debe otorgársele a la mención de los arts. 232 , 233 y 245 , LCT., pero nunca el de excluir de su aplicación a las indemnizaciones por cesantía injustificada contempladas en los estatutos especiales, por el solo hecho de estar en un cuerpo normativo diferente al general y aun cuando, como sucede en el caso de los incs. b y c del art. 43 , ley 12908, respondan a pautas intrínsecamente semejantes a las de la Ley de Contrato de Trabajo. No existiría ninguna explicación razonable para conjeturar que se tuvo la intención de perjudicar a aquellos subordinados regidos por estatutos especiales, respecto de los cuales, bueno es recordarlo, suele machacarse con que contienen beneficios indebidos por sobre el común de sus colegas, registrándose, periódicamente, voces que propugnan la derogación, sino de todos, de la mayoría de esos regímenes especiales. Resulta sorprendente que ese mismo legislador `acusado' (si se me permite el término) de otorgar un trato más beneficioso a determinados segmentos del campo laboral, fuese el mismo que, según la tesis que no comparto, les habría retaceado a esos mismos dependientes, un derecho que le reconocen al común de los trabajadores. Recalco también que, como es sabido, la Ley de Contrato de Trabajo se aplica, también, en principio, a quienes se encuentran contemplados en el ámbito de la ley 12908 , razón de más para descartar la aplicación restrictiva de un precepto destinado, insisto, a regir a la generalidad de las relaciones laborales.

"Por otra parte, tampoco parece razonable exigir una política legislativa engorrosa y poco práctica como sería incluir en una disposición a todos y cada uno de los preceptos contemplados en leyes, decretos y convenciones colectivas de trabajo, con el riesgo, incluso, de omitir algún dispositivo perdido por allí. Es que si se examina con un prisma rígido la cuestión, la descripta sería la única forma en la cual todos aquellos trabajadores que no reciban en su momento las indemnizaciones por despido reciban como recompensa la sanción que, a su vez, todos los empleadores deberían sufrir en caso de no abonar en tiempo esos resarcimientos. En suma, por estas breves consideraciones y las que expusiera, en sentido coincidente al votar, entre otros, en autos `Vigna, Sergio M. v. Consorcio Enrique Martínez 1911 s/despido' , voto por la afirmativa a la primera cuestión planteada".

En síntesis, la observación demuestra que las hipótesis de hecho planteadas en las leyes 24013 y 25323 han merecido numerosas interpretaciones en cuanto a su aplicación práctica, e incluso han mantenido alguna grieta a través de la cual se ha otorgado algún margen a quienes intentaron maniobras tendientes a desoír la normativa legal. De allí que la sucesión normativa tienda a cubrir vacíos axiológicos que quedan desnudos a partir de la observación práctica; cabe esperar, más tarde o más temprano, alguna novedad al respecto.

NOTAS:
(1) Ver reseña jurisprudencial publicada por la Dra. Norma A. Benítez en RDLSS 2006 A 146.

(2) C. Nac. Trab., sala 3ª, sent. 85016, del 15/7/2003, "Damus, Ramón H. A. v. James Smart S.A. s/despido" .

(3) Sanc. el 13/11/1991; promul. parcial. el 5/12/1991; publ. el 17/12/1991 (LA 1991 C 2895).

(4) Jurisprudencia sintetizada correspondiente al artículo publicado por la Dra. Benítez, Norma A., "Ley 25323 . Síntesis de jurisprudencia" (RDLSS 2006 A 146).

(5) El art. 275 , LCT. dice: "Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida. Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho".

(6) Vulgarmente llamada "Ley Banelco", jurídicamente denominada "Ley de Ordenamiento Laboral".

(7) Labonia, Pablo A., "Ampliación de la validez temporal del art. 9 , ley 25013. ¿Omisión legislativa, o hacia un trato igualitario?", publicado en RDLSS 2004 A 558.

(8) Sin embargo, no fueron pocos los votos de la minoría. Viene al caso mencionar, por ejemplo, la opinión del Dr. Stortini en oportunidad de votar en el mencionado plenario: "Creo que la respuesta a la cuestión que suscita este plenario se encuentra en determinar la finalidad propuesta por el legislador argentino al momento de sancionar el art. 2 , ley 25323, en cuanto fijó un agravamiento indemnizatorio para el supuesto del despido injustificado en el que el empleador, pese a la interpelación fehaciente del trabajador, no abona las indemnizaciones legales derivadas de ese acto rescisorio y por tanto lo lleva a iniciar una instancia administrativa previa y obligatoria (SeCLO) o una acción judicial para obtener el cobro respectivo. Estimo que el legislador tuvo como objetivo el evitar un proceder dilatorio del empleador en el pago de los créditos originados en la cesantía sin justa causa. Y, por ende, el agravamiento indemnizatorio tiende a resarcir un daño diferente al derivado del despido sin justa causa (art. 242 , LCT.), en la medida en que se aprecie que procura indemnizar al trabajador por los perjuicios que le ocasionó la mora del empleador en el pago oportuno de los créditos emergentes de la ruptura del contrato. Sobre la base entonces de esa finalidad del legislador, no parece irrazonable interpretar que el aumento tarifado allí dispuesto rige no sólo para los trabajadores permanentes tutelados por la Ley de Contrato de Trabajo sino también para los trabajadores permanentes que se desempeñan como periodistas profesionales, a los que se les aplica un estatuto particular como el de la ley 12908 , el cual resarce la disolución del vínculo sin motivo válido mediante un sistema indemnizatorio específico. Es que tanto el trabajador común como el trabajador regido por un régimen estatutario se hallan expuestos a esa conducta evasiva del empleador para cumplir, en tiempo y forma, el pago de las indemnizaciones originadas en la cesantía sin causa justificada. No cambia mi razonamiento la circunstancia que el mentado art. 2 al determinar el incremento únicamente enumera a `las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 y 245 , ley 20744, ...o las que en el futuro las reemplacen'. En mi opinión, esa enumeración no es taxativa sino que contempla, a modo de ejemplo, las disposiciones legales clásicas que emergen del despido arbitrario. Obsérvese asimismo, que las indemnizaciones que el régimen específico de los periodistas profesionales establece en los incs. b, c y d del art. 43 aluden, en concreto, a una protección contra el despido arbitrario si bien ceñida a los trabajadores periodistas similares a las previstas para el trabajador común en los ya citados arts. 232 , 233 y 245 . En suma, no creo que el legislador haya tenido la finalidad de excluir del incremento resarcitorio que aquí se trata a los trabajadores regidos por normas estatutarias. Una interpretación en esa dirección daría lugar a un tratamiento no protectorio y desigual en relación con los trabajadores reglados por la ley laboral común, pese a que ambos se encuentran expuestos a esta contingencia (la dilación en el pago) que realmente acontece con cierta frecuencia en las relaciones laborales individuales".

(9) Ver Maza, Miguel Á. y Loustaunau, Eduardo, "Los arts. 9 , ley 25013 y 2 , ley 25323, supuestos de concurrencia y exclusión", DT 2003 B 1491. También, Etala, Carlos A., "Las nuevas normas de la ley 25323 ", DT 2000 B 2086 y 2088, quien sostiene que si se trata de estatutos profesionales que establecen una mera remisión a las indemnizaciones comunes por despido (caso de viajantes de comercio, art. 3 , ley 14546, excluida la indemnización por clientela del art. 14, docentes particulares, ley 13047 [ALJA 1853 1958 1 374], choferes particulares, ley 12867 [ALJA 1853 1958 1 327]) la norma es aplicable; en cambio, si el estatuto en cuestión establece una indemnización o un mecanismo reparatorio distinto del normado por el art. 245 , LCT., o art. 7 , ley 25013, no corresponde su pago, como en el caso del Estatuto del Periodista, ley 12908 (ALJA 1853 1958 1 331), la industria de la construcción, ley 22250 (LA 1980 B 1470), jugadores de fútbol profesionales, ley 20160 (ALJA 1973 A 246), y encargados de casas de renta, ley 12981 (ALJA 1853 1958 1 353).

(10) Desde luego, a los fines de esta reflexión se toma como premisa verdadera que todavía no operó el plazo prescriptivo.

(11) Sin embargo, la posición contraria podría sostenerse en virtud de que, bajo nuestro sistema legal, sólo la ley en sentido estricto se presume conocida (arg. arts. 2 y 20 , ley 340, contrario sensu), al revés del principio general que rige en los países del common law.

(12) Es decir, bajo la observancia de la anterior doctrina de la Corte Sup. ("Villarreal v. Roemers" ).

(13) Labonia, Pablo A., "Ampliación de la validez temporal del art. 9 , ley 25013. ¿Omisión legislativa, o hacia un