Los roles del Ministerio Público y de la víctima querellante en la acusación penal
Título: Los roles del Ministerio Público y de la víctima querellante en la acusación penal
Autor: Bidart Campos, Germán J.
Publicado en: LA LEY 1998-E, 432
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 1998/08/13 ~ Santillán, Francisco A. (1).
1. El tema del título, que corresponde a lo planteado en la causa cuyas sentencias de la Cámara de Casación Penal y de la Corte Suprema comentamos aquí brevemente, nos hace adelantar dos afirmaciones: a) la primera, que la cuestión es relativamente simple, tanto si se la enfoca desde una óptica puramente legal (o sea, ateniéndose a las normas procesales en vigor) como si se asciende a la estimativa axiológica y constitucional; b) la otra, y esto se nos hace institucionalmente trascendente, que esa misma cuestión no puede estancarse en el ámbito del derecho procesal penal (ni desde la perspectiva puramente normativa, ni desde la axiológica). La conclusión deriva a las siguientes sugerencias, que se respaldan en una convicción que personalmente nos resulta muy firme:
a) el problema de la legitimación procesal, tanto en el proceso penal como en procesos no penales, y sea que se trate de la legitimación activa cuanto de la pasiva, no pertenece íntegra ni privativamente al derecho procesal porque: a') estamos seguros de que en la actualidad hunde vigorosamente su raíz en el derecho constitucional y, en común con éste, en el derecho internacional de los derechos humanos; a" tal vez quepa pensar en un margen de duda si, dada nuestra estructura federal y el consiguiente reparto de competencias entre Estado federal y provincias, esa raíz constitucional última de la legitimación en el proceso penal no habría de merecer una pauta básica reglamentaria que fuera propia del Código Penal y no de la legislación procesal local.
2. El fallo recurrido resolvió por mayoría --con disidencia del juez Hornos-- rechazar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia absolutoria que había dictado el tribunal oral interveniente. Para así decidir tuvo en cuenta que no correspondía atender a la acusación de la víctima querellante porque el fiscal no sólo no acusó sino que solicitó la absolución del procesado.
Este pronunciamiento fue dejado sin efecto en la instancia extraordinaria por la Corte Suprema.
No nos cuesta tomar partido. Acompañamos la disidencia del doctor Gustavo Hornos y la sentencia de la Corte. El "porqué", aparece claro en lo que someramente dijimos en el precedente punto 1.
3. Por supuesto que todo tribunal ha de buscar en el derecho vigente --y en este caso en las normas procesales penales aplicables-- el encuadre y la subsunción que, desde tales normas, habría de tomarse en cuenta para dictar sentencia. Así se obtiene un dato normativo importante, o sea, el de la ley que regula el caso. Una vez logrado ese resultado provisorio, adviene otro paso más, seguramente más difícil, pero imprescindible; de no darse este otro paso, el tribunal incurriría en un formalismo positivista que, constitucionalmente, no sería ni es tolerable. Este paso imposible de omitir ya no planea al ras de las normas legales vigentes, sino que, como mínimo, asciende a una valoración que acude al parámetro de la Constitución, al del derecho internacional de los derechos humanos que con la Constitución nutre al sistema de derechos y garantías, y al suprapositivo del valor (especialmente del valor justicia) para indagar y detectar cuál es la solución justa del caso de acuerdo a las circunstancias del mismo.
Este segundo paso fue muy bien comprendido por la disidencia en la Cámara de Casación, y por la Corte Suprema. Por eso, se alcanzó la justicia del caso, lo objetivamente justo.
4. Habíamos adelantado que la cuestión nos parecía relativamente simple, y es así; recorrido el trayecto que, descriptiva y abreviadamente acabamos de dividir en dos pasos, el tema consistía en saber si la ausencia de acusación fiscal obliga a absolver cuando ha habido acusación de la víctima del delito. Y nos parece simple porque simple es el razonamiento con que se puede contestar una pregunta: ¿quién tiene mayor interés en el proceso penal: el Ministerio Público o la víctima?; ¿quién ha sufrido de modo más directo e inmediato el daño al bien jurídico penalmente tutelado: la sociedad en conjunto (por la que actúa el fiscal), o la víctima? finalmente, ¿es constitucional y es justo que la víctima dependa inexorablemente del fiscal como para que la acusación que efectúa en su querella carezca de todo valor y de todo efecto si es que el fiscal no acusa y pide la absolución del procesado?
Puede ocurrir que la ley procesal proporcione una buena respuesta; puede ser que la que da no sea buena, sino mala ; puede ser que --acaso-- no contenga respuesta explícita. ¿Entonces, qué?
5. Acá alza su supremacía el derecho de la Constitución en alianza con el derecho internacional de los derechos humanos y con la valoración que de conductas y normas no debe eludir el tribunal que ha de resolver el caso. Si la respuesta que le aporta la ley reconoce con amplitud el papel de la víctima, hasta suplir con su acusación la que no ha formulado el fiscal, hay que aplicar esa ley, porque es constitucional y es justa; si, al contrario, encadena la jurisdicción del tribunal y la posibilidad de condena al requerimiento del ministerio público, y para nada computa la acusación de la víctima, no hay que aplicar esa ley porque es violatoria de la Constitución y de Tratados Internacionales vigentes en nuestro derecho interno y porque no conduce a una solución objetivamente justa del caso; si falta toda previsión legal, para saber si la querella alcanza y basta para suplir al fiscal que no acusa y que pide la absolución, la respuesta es igual a la inmediatamente anterior: se debe acoger como suficiente el protagonismo de la víctima.
6. Hace tiempo que en cuanta ocasión se nos pone por delante, venimos diciendo que en el final del siglo y en el puente al próximo, la criminología y el derecho penal deben acentuar cada vez más eso que --bien o mal, no lo sabemos-- se llama victimología, para que el derecho constitucional asuma intensamente en todos los ámbitos necesarios la mejor protección posible para dispensar a la víctima del delito.
Pues bien, estos fallos se prestan para que, con ese propósito, reiteremos que los jueces han de usar, no anteojeras sino anteojos, para con un cristal ver bien la Constitución, y con el otro ver bien el derecho internacional de los derechos humanos, de forma que en mirada convergente hacia el sistema de valores procuren encontrar la solución más justa posible en cada caso, conforme a sus circunstancias.
7. Esta modesta propuesta nos retorna al eje de nuestro comentario: no es constitucional, no concuerda con el derecho internacional de los derechos humanos, no es justa, la solución que --proveniente de una ley o del derecho judicial-- niega a la víctima del delito su amplia legitimación para impulsar, intervenir, acusar y participar con eficacia como protagonista activo en el proceso penal que le atañe.
¿Para qué hablar de derecho de acceso a la justicia, o de derecho a la tutela judicial eficaz, o de derecho a una vía útil para defender sus derechos, si en el proceso penal no se le suministra a la víctima la "llave" procesal que constitucionalmente le es debida con el fin de que tome parte en la defensa del bien jurídico penalmente tutelado en la incriminación pertinente, cuando nadie sería capaz de rebatir la noción de que el daño a ese bien jurídico como consecuencia de un delito, perjudica en primer lugar a la víctima?
Nadie repele la intensa capacidad procesal que ha de investir y desplegar el Ministerio Público para defensa de la sociedad, pero no se trata de "desvestir a un santo para vestir a otro". Vistamos bien el Ministerio Público, pero no dejemos desnuda a la víctima.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
Del querrellante en el proceso penal
Del querrellante en el proceso penal
Autor: Ensinck, Luis Alberto
Publicado en: LA LEY 1999-A, 56
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 1998/08/13 ~ Santillán, Francisco A. (1).
En un fallo sin precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Caso Santillán, F.A. s/recurso de casación del 13/8/98 reconoció plena autonomía al querellante para provocar el dictado de una sentencia que resuelva la culpabilidad o inocencia del imputado, aunque medie pedido de absolución fiscal.
El problema se planteó en el ámbito del juicio oral y público seguido contra F. A. Santillán por el delito de abandono de persona calificado. Abierta la audiencia de juicio y luego de desarrollarse la totalidad de las pruebas, el suscripto --apoderado de la querella--, efectúa en forma legal y plena su acusación; pidió se condenara a Santillán a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo, acciones legales y costas. A su turno el representante fiscal, alegando una cuestión de atipicidad propició la absolución del imputado. La defensa, basándose en la doctrina de los fallos Tarifeño (La Ley, 1995-B, 32) Catonar, y demás concordantes, en cuanto establecen que si el fiscal solicita la absolución, el Tribunal Oral de Juicio se encuentra obligado a absolver, razón por la cual así lo peticiona. Sin perjuicio también contesta los cargos --acusación-- formulados por el suscripto y adhirió a la absolución de su asistido peticionada por el Fiscal. Como corolario el Tribunal Oral Federal N° 5 de Capital Federal con fundamento en los presupuestos del citado caso Tarifeño, entendió que correspondía la absolución y sin ahondar en las circunstancias de hecho y derecho por economía procesal, así la dispuso. Contra dicho decisorio el suscrito interpuso recurso de casación el que oportunamente convalidara por mayoría la sentencia absolutoria del T. Oral Federal N° 5. El voto disidente fue emitido por el doctor Gustavo Hornos quien a la hora de opinar se alza contra todos los precedentes judiciales hasta ese momento conocidos y realiza un profundo análisis del planteo efectuado por mi parte desde la interpretación hermenéutica de la ley y los postulados de la Constitución Nacional. Contra dicha denegatoria se interpuso recurso extraordinario para recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que fuera concedido en forma unánime por la sala 4ª de la Cámara de Casación Penal. En esa ocasión remarqué en primer término que la doctrina Tarifeño no era aplicable al caso. A partir de ese error interpretativo se generó una clara situación de incongruencia normativa que más allá de carecer de sustento legal, conllevaba una clara violación de los postulados constitucionales. Señalé:
a) Que el bien jurídico protegido a través de los citados fallos de Corte, Tarifeño, Catonar, entre otros, era el debido proceso legal, en cuanto al respeto por las reglas sustanciales del proceso en lo que a la acusación, defensa, prueba y sentencia se refiere. La Corte en dichos casos dijo que el pedido de absolución efectuado por el fiscal --ausencia de formulación de cargos-- operaba como un verdadero obstáculo para dictar una sentencia de culpabilidad. Que ello se debía al hecho que por no haberse formulado cargos, no hubo descargos --ejercicio del derecho de defensa--. No hubo bilateralidad. Por lo tanto, cualquier sentencia de culpabilidad tenía como presupuesto una sentencia condenatoria en donde no se había ejercido el derecho de defensa en juicio, situación ésta expresamente vedada por el art. 18 de la Constitución Nacional. a diferencia de nuestro caso, en Tarifeño y demás fallos concordantes, no hubo acusación de ninguna índole. En cambio en éste, sí la hubo, la formulada por el suscripto como acusador particular --querellante--.
b) Que la aplicación extensiva de Tarifeño a este caso resultaba violatoria de los más elementales derechos de las víctimas que actúan formalmente en el juicio ejerciendo legítima y legalmente su reclamo --acción penal--.
c) Que pese a que el querellante haya acusado legalmente y pedido pena, la sola circunstancia que el fiscal no acusara no debió obligar a los jueces a realizar lo que definí como una mera absolución de instancia, violando el más elemental de los derechos, obtener una sentencia legal, que pondere todas las circunstancias de hecho y derecho, que constituya una derivación razonada del derecho vigente.
d) Que asimismo significaba que los fiscales eran en definitiva quienes dictaban sentencia en violación a los postulados de los arts. 18 y 120 de la Constitución Nacional.
e) Precisé hasta el hartazgo, que el Fallo Tarifeño no era aplicable al caso, porque las circunstancias de hecho eran disímiles. Ello así, porque mi parte había acusado --formulado cargos-- y la defensa defendido --formulaba descargos--. Hubo réplica y contra-réplica y por tanto hubo bilateralidad.
f) Que la actividad del querellante en esa etapa del proceso había cobrado plena autonomía y estaba por tanto la jurisdicción en condiciones de emitir un fallo ajustado a derecho.
g) Que el legislador expresamente se encargó de puntualizar lo que la doctrina ha intitulado al querellante como acusador eventual y/o adhesivo, tal es el caso del requerimiento de instrucción y del requerimiento de elevación a juicio, en donde expresamente dependía de la instancia pública fiscal.
h) Que sin embargo, a la hora de los alegatos, dicha limitación o sujeción a la actividad Pública Fiscal se encontraba legislativamente revitalizada, cobrando a juicio del suscripto, plena eficacia y autonomía.
i) Que eran innumerables las razones que justificaban esa tesitura. En primer término, porque no estaba expresamente reglada como antes se señalara para el requerimiento de instrucción y el requerimiento de elevación a juicio, con lo cual, la libertad emergente del art. 19 de la Constitución Nacional cobraba vital relevancia. En segundo lugar porque la propia norma, al reglar el orden de los alegatos, primero el querellante particular, y luego el fiscal y la defensa, claramente aparecía desvinculando a la querella del Ministerio Fiscal, situación absolutamente conteste con el criterio sentado por el art. 19 de la Constitución Nacional. En tercer lugar, que el legislador munió a lo largo de todo el proceso al querellante particular de una herramienta esencial, consistente en el derecho que sean los jueces quienes digan la última palabra y no los representantes del Ministerio Público. Para lo cual lo proveyó de todas las potestades de control --recursos formales de revisión de sus decisiones (apelación, casación, etc.)--. Que no se veía cuál era la razón jurídica válida para que en el momento cumbre del proceso criminal, el querellante se viera privado del análisis lógico jurídico que le declara o no adquirido su derecho --pretensión punitiva derecho subjetivo adquirido--.
j) Finalmente que el suscripto no comprendía cuál era el fundamento para aceptar semejante desigualdad ante la ley, ya que la fuente inspiradora del derecho instrumental penal no era otra que la propia Constitución Nacional y sus arts. 18, 19 y 33, le reconocían el derecho a un pronunciamiento legal.
Permanentemente desde la Cátedra de Derecho Procesal Penal hicimos hincapié en la necesidad de analizar siempre el proceso penal desde los postulados rectores de nuestro derecho positivo --desde la Constitución Nacional--. Está visto a través de este importantísimo fallo, que nuestra insistente postura resulta finalmente refrendada por la Corte Suprema. Esta postura que aparece como una verdad de Perogrullo, no hace más que alentarnos a seguir vigilantes, ya que como explicara el voto disidente del juez de casación, doctor Gustavo Hornos, la perspectiva constitucional es la más adecuada a la hora de resolver los derechos individuales; siguiendo a Bidart Campos: "Es la mejor porque remite al techo último y supremo del ordenamiento jurídico" "siguiendo la doctrina española: interpretación desde la Constitución (hacia abajo, hacia el plano infraconstitucional)", postura ciertamente trascendental si tomamos en cuenta las tan delicadas cuestiones que se verifican en el proceso penal.
La Corte Suprema redefine por vía jurisprudencial "la adhesividad o eventualidad" de la acción penal ejercida por el particular damnificado constituido en querellante. Corrobora la tesitura sustentada por el suscripto en cuanto a que el querellante a la hora de los alegatos cobre plena autonomía para provocar un pronunciamiento condenatorio. A la vez aparece redefiniendo la acusación particular como un acto complejo que se integra con el requerimiento de elevación a juicio y la pretensión punitiva ejercida en los alegatos, ya que en dicho fallo, expresamente señala el ejercicio del requerimiento de elevación a juicio legalmente efectuado por el suscripto querellante, como un modo de viabilizar junto con los alegatos, el derecho a una sentencia legal. Expresamente la Corte dotó de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal. Que la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, no hace distingo alguno del carácter público o privado de quien la formula. Que todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. Que los jueces a la hora de lograr el propósito de asegurar la administración de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz. Que es principio aceptado que jamás la inconsencuencia o falta de previsión pueden suponerse en el legislador, por lo que el juez debió --desde la óptica constitucional-- interpretar las normas del Código Procesal Penal de modo armónico con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución, evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto. Que ello es así aun cuando el juez estimase, que la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, caso en el cual no debió optar por aquella que ha ido en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional al privar al particular querellante a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría a aquél vacuo de contenido.
Como claramente se advierte el mentado fallo, la Corte Suprema reitera una vez más la necesidad de mantener siempre la vista en alto, en la Constitución Nacional y desde allí verificar todos los casos, desde ese techo supremo interpretar la ley, de manera tal, que todos y cada uno de los intereses que tutela sean tratados en un pie de igualdad. Por último, no debemos perder de vista que el mentado decisorio en modo alguno modifica la posición de la Corte respecto de los alcances de la ley ritual sentada en la doctrina Tarifeño, ya que más allá de resultar transcendental, expresamente reconocida por mi parte y formalmente aceptada. No cabe duda que el derecho de defensa en juicio resulta primordial. Pero no por ello, vamos a admitir generalizaciones peligrosas como han venido sucediendo hasta ahora. Si hubo cargos --hubo acusación legalmente formulada-- por quien cuenta con el derecho a ejercerla --acción penal-- sea el particular o el Estado, la defensa se encuentra en condiciones plenas de formular los descargos y consecuentemente los jueces están obligados a dictar una sentencia legal.
En síntesis, este fallo que comentamos clarifica de algún modo tres aspectos hasta hoy cuestionados o, al menos, que divide a la doctrina su interpretación jurídico-procesal: 1) que el querellante, particular damnificado, cuando decide participar activamente en el proceso se le reconoce un rol protagónico en el ejercicio de la acción penal, el que adquiere plena y definitivamente a partir de la clausura instructoria ya sea por decreto simple o auto de elevación, ya que, hasta ese momento, sí puede considerarse limitada su función a una simple "adhesividad" a la que desarrolla en esta etapa el Ministerio Público Fiscal, cobrando en la siguiente plena autonomía y vigor suficiente para provocar una decisión completa y definitoria, 2) que el principio de la bilateralidad que debe preservarse en todo proceso y sobre todo en materia penal, es en salvaguarda de la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contengan distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formule (Fallos 143:5 citado por la sentencia que comentamos) --Ministerio Público Fiscal y/o querellante-- y el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma; 3) que las normas del Código Procesal Penal deben interpretarse de modo tal que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones --como expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo que comentamos--, nos llevan a la conclusión que el requerimiento que prevé el art. 347 del Cód. Procesal si bien configura una incriminación concreta, aún no configura una acabada acusación por carecer del pedido puntual de sanción, requerimiento que integrará la discusión final en esta oportunidad procesal, como lo expresara textualmente el art. 393 del Código ritual de que "se formularán las acusaciones y defensas --siendo la primera la concreción de la pretensión punitiva plena-- quedando despejada su real ubicación dentro del proceso penal.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
¿Se terminó el "monopolio" del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?
¿Se terminó el "monopolio" del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?
Autor: Cafferata Nores, José I.
Publicado en: LA LEY 1998-E, 329
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 1998/08/13 ~ Santillán, Francisco A. (1).
I. En el caso que comentamos, el requerimiento de elevación de las causa a juicio fue solicitado tanto por el Ministerio Público Fiscal como por el querellante particular. Sin embargo, al emitir sus conclusiones luego de recibida la prueba en el debate oral y público, aquél órgano oficial requirió la absolución del acusado, mientras que el acusador privado pidió la condena.
El tribunal de juicio consideró que la "actuación del querellante particular no 'es' 'autónoma respecto de aquél órgano' y por lo tanto, si el representante del Ministerio Público" requirió la absolución, "el pedido de condena de la querella" no es "suficiente para habilitar al tribunal a emitir un pronunciamiento de condena", por lo que absolvió al acusado.
II. La Corte Suprema dejó sin efecto esta sentencia, sosteniendo que "la exigencia de acusación como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto, o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos: 143:5)" (1). Añadió el Alto Tribunal que "todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual, el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, consid. 2º --La Ley, 128-539--)", o sea (que está amparado) por el derecho "a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna" que consiste en la "posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150 --La Ley, 1984-B, 206--, entre otros)", derecho que tiene un alcance coincidente "con el que reconocen los arts. 8º, párr. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107).
Derivado de este último argumento, la Corte sostuvo que la absolución dictada por el tribunal de juicio en el caso comentado, ha significado un "serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional", pues al privar "al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos", ha dejado a aquél derecho "vacuo de contenido" (2).
III. Desde el caso "Tarifeño" (La Ley, 1995-B, 32) (3), el más alto cuerpo judicial de la República viene decidiendo que, si al finalizar la recepción de la prueba en el debate oral y público, el Ministerio Público Fiscal no concluye requiriendo la condena del acusado, el tribunal de juicio no puede dictar una sentencia condenatoria porque faltaría una de las formas sustanciales del juicio, cual es la acusación (4). Esta jurisprudencia fue generando una lenta secuela de acatamiento por parte de los tribunales inferiores (que parece haberse detenido frente a nuevas posiciones de los vocales que conforman la mayoría que así vota).
Con el fallo comentado, la Corte ha ratificado su línea jurisprudencial, aclarando (y ampliando) que la exigencia constitucional se limita a la existencia de una acusación, sin que pueda hacerse "distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula". En consecuencia, decidió que las conclusiones requiriendo condena para el acusado, formuladas por el querellante de acción pública, son idóneas por sí solas para satisfacer las formas sustanciales del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, aún frente al pedido de absolución del Ministerio Público Fiscal (y a pesar de este).
Pero avanzó más aún, fundando esta decisión en el "derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna" cuyo alcance "es coincidente con el que reconocen los arts. 8º párr. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", con lo que parece haber interpretado (tal como lo señalamos al final), aunque implícitamente, que el derecho del afectado está incorporado de algún modo en el bien jurídicamente protegido por la norma penal, razón por la que reconoce (no tan implícitamente) que obtener la aplicación de la pena por la vulneración de aquél bien jurídico abstracto, es también un derecho del ofendido (de "carne y hueso". O dicho de otro modo, ha reconocido que la víctima de un delito tiene una facultad autónoma (5) de reclamar ante los tribunales la aplicación, al partícipe de aquél, de la sanción, prevista en la ley penal, atribución que se le reconoce sólo a ella por su condición de tal, es decir, por haber sido lesionado en su interés o en su derecho concreto (y no a cualquier persona, lo que sería un caso de "acción popular" en donde el ciudadano representa el interés general, no su propio derecho).
IV. Hace tiempo que proponemos re-pensar el (manoseado) concepto de "monopolio" del Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción (persecución) penal pública, pues creemos que esta actividad, si bien no puede ser obstaculizada o condicionada por los particulares más allá que lo que el Código Penal hoy consiente (arts. 71 y 72), si puede ser compartida por ellos (vgr, acusación popular, querella de acción pública) e incluso desarrollada en forma autónoma, en los casos en que aquella autoridad no inicie la persecución o la concluya en sentido desincriminador. Por eso es que hemos propuesto redefinir el rol de la víctima del delito --querellante-- en la iniciación, desarrollo y culminación de la persecución penal (de acción pública), que hasta ahora parecía reducido a una mera adhesión a las iniciativas fiscales.
Dijimos que si aquella no ha abdicado de su condición de tal a favor del Estado, será inevitable pensar en ampliar sus atribuciones "dándole algún medio para provocar el inicio de la investigación que el Ministerio Público Fiscal se niegue a realizar (posibilidad de la que ahora carece), como podría ser una instancia ante un fiscal jerárquicamente superior para que este pueda ordenar --si así lo considera-- el comienzo de las averiguaciones). También habrá que permitirle impulsar la prosecución de la persecución penal cuando el Ministerio Público Fiscal considere que no debe proseguirla y por ende no quiere acusar (instando en cambio el sobreseimiento), estableciendo que la sola acusación del particular querellante permita la apertura del juicio oral y público, aunque el órgano oficial no acuse. Culminamos diciendo que deberá autorizarse que el sólo pedido de condena del querellante, habilite su imposición por parte del tribunal de juicio, aún frente al requerimiento fiscal de absolución. Agregamos en el mismo rumbo, que debería concederse al querellante la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones jurisdiccionales en los mismos casos que se concede tal derecho al Ministerio Público Fiscal, aún cuando éste no lo ejercite (6).
V. El fallo de la Corte Suprema que comentamos, se orienta claramente en el sentido de estas propuestas, vigorizando la posición de la víctima del delito, al dejar sentado (y abriendo consecuentemente una discusión) que la defensa de los "intereses generales de la sociedad" que la Constitución acuerda al Ministerio Público (art. 120, Constitución Nacional) no es monopolio de éste cuando el "interés particular del damnificado" se canaliza en el proceso penal mediante la querella (Véase, no obstante, la nota 5).
Quizás la Corte así lo haya decidido porque comparta una muy interesante corriente de pensamiento, (en la que nos sentimos expresados) que postula que el derecho penal tiene por fin la tutela (subsidiaria) de aquellos "intereses generales" penalmente simbolizados en los "bienes jurídicos", pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es sólo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal (Vgr. "la propiedad", sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido (vgr, "su" propiedad) (7).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)La bastardilla es nuestra.
(2)La bastardilla es nuestra.
(3)Véase una reseña en LA LEY, 1997-A, 283.
(4)Opinamos al respecto (LA LEY, 1997-A, 283) y de "lege lata", que no nos parecía tan claro que en este caso no hubiese existido acusación, a la par que aceptamos de "lege ferenda" la posibilidad, de que legalmente se estableciera la limitación a la jurisdicción del tribunal de juicio frente a la conclusión absolutoria del Ministerio Público Fiscal, lo que así hicimos en nuestro "Proyecto de bases uniformes para la procuración y administración de justicia penal" (Expte. 1581-D-98. de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación T.P.23 - art. 57).
(5)Al menos en este momento. Quizás sería útil pensar en las consecuencias del fallo comentado, sobre el art. 348 del Cód. Procesal Penal de la Nación.
(6)Proyecto ... cit. Antes lo ha sostenido JOSÉ DE CAFFERATA, Cristina, "El nuevo Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba, Ley 8123 --Reflexiones críticas", p. 12, quien enseña que sin "ignorar el rol que, en el ámbito de las mal denominadas 'acciones públicas' debe cumplir el Ministerio Público Fiscal", "la querella particular es hábil (en tanto proyección del Principio de Defensa activa en el art. 18 de la Constitución Nacional, y por razones prácticas) para asumir la función de pieza acusatoria ... en rol paralelo e igualmente digno que el que puede y debe asumir el representante del interés social: esto es, la rama fiscal del Ministerio Público". Por su parte BIDART CAMPOS, Germán ("Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I. p. 355, Buenos Aires 1995, reconoce: "Tardíamente hemos comprendido con profunda convicción que ninguna ley ni en el Código Penal ni en los Códigos Procesales, puede constitucionalmente privar la legitimación procesal a la víctima de un delito en el proceso penal, por más que ese delito sea de acción pública y que ésta corresponda al ministerio fiscal".
(7)ESER, Albin, M.C. "Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima" en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal" (Buenos Aires 1997) Nº 1 ps. 21 y sigtes. Véase También a BINDER, Alberto "Política criminal: de la formulación de la praxis" (Buenos Aires, 1997).