Medicina Prepaga
En respuesta a la problemática planteada en nuestra comunidad subo el siguiente Material:
Contrato de medicina prepaga: Rescisión unilateral e incausada. Protección del consumidor y medida cautelar innovativa.
Con nota de CARLOS G. GERSCOVICH y FEDERICO M. PALAVECINO
1a. INSTANCIA. Buenos Aires, diciembre 23 de 1993. Considerando: 1. Michel Heliszkowski, Silvia N. Mankovski y Mariano P. Heliszkowski demandan a Programa de Salud S.A. por declaración de invalidez de cláusulas contractuales, cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños y perjuicios. Aducen la rescisión "intempestiva, unilateral y arbitraria", por parte de la demandada, del contrato de prestación de servicios médicos prepagos que los vinculara.
En el marco de dicho proceso se requiere se dicte medida cautelar de no innovar a una medida cautelar innovativa para que, merced al pago de las cuotas correspondientes, el actor quien padecería ciertas enfermedades y su grupo familiar, puedan continuar recibiendo atención médica indispensable o cobertura médica en su caso . Solicitan que dicha medida sea aplicable desde el momento en que la accionada rescindiera el contrato 1/12/93 .
Fundan la petición y ofrecen como prueba, además de la documental, oficio al Cuerpo Médico Forense para que allí se examine al Sr. Michel Heliszkowski y se expida sobre su estado de salud.
2. Dicho examen se produjo, tal como lo ilustran las constancias de fs. 10/11.
3. Toda medida cautelar requiere como presupuestos para su dictado la verosimilitud en el derecho del peticionante fumus bonis iuris y el peligro en la demora periculum in mora .
3. a) Verosimilitud en el derecho
Con las tarjetas identificatorias correspondientes a los actores que obran a fs. 33/35 del principal, los recibos de pago de cuotas agregados a fs. 36/39 del mismo expte. y las referencias vertidas por las partes en el intercambio epistolar que mantuvieran, encuentro acreditada prima facie la celebración del contrato.
Con las constancias de las cartas documento de fs. 67/69 idem aparecería demostrada, con la precariedad que caracteriza la cognición cautelar, la rescisión del contrato del modo aducido por los demandantes; nótese que en carta librada el 29/10/93 se anoticia la rescisión del convenio a partir del 1/11/93, aun cuando luego se extiende el plazo de cobertura hasta el 30/11/93. La rescisión producida de esa manera, solamente en función de una facultad derivada de un "reglamento general y manual del beneficiario" ver carta documento enviada por la accionada de f. 69, idem , cuyo conocimiento por el beneficiario se halla controvertido, no aparecería sin más como legítima esto sin perjuicio de lo que ulteriormente pudiera alegarse, evaluarse y decidirse en consecuencia .
Advierto, entonces, verificado este extremo.
b) Peligro en la demora
El coactor Michel Heliszkowski sufre enfermedades cuya falta de cobertura médica implicarían riesgo para su salud ver informe del cuerpo médico forense de fs. 10/11 .
Como es público y notorio las empresas prestatarias de estos servicios, como se desprende de las solicitudes de afiliación adjuntadas a fs. 72 y 73 y es corroborado por el informe forense, determinan que recién transcurrido un tiempo de vigencia del contrato los beneficiarios pueden gozar de ciertos servicios de mayor complejidad como los que podría requerir el nombrado dadas sus afecciones, lo cual implicaría de no accederse a la medida su desprotección por un lapso más o menos prolongado según el caso.
Por ello, también se configura este presupuesto.
4. Como el contrato ya se habría rescindido, corresponde dictar una medida que innove sobre la situación del mismo y permita restablecer los servicios médicos de marras. Tal disposición ha sido admitida en doctrina como susceptible de decreto en los términos del art. 232 CPr.<HD+> <HD > (conf. Fenochietto Arazi, "Código...", ed. 1983, t. 1, p. 742, parág. 5).
Tal medida se circunscribirá a Michel Heliszcowski, pues en lo relativo a los restantes miembros de la familia no se ha acreditado el mentado peligro en la demora y las solas razones de conveniencia invocadas no autorizan en esta instancia a resolver de modo distinto.
El nombrado deberá hacer frente a los pagos mensuales relativos al servicio contratado.
5. El coactor deberá, previo a todo, prestar caución real por todas las costas y daños y perjuicios que pudiera ocasionar la medida por la suma de $ 1500 a satisfacción del tribunal. Ello así, pues el anuncio de que se promoverá beneficio de litigar sin gastos ninguna virtualidad tiene respecto de la cuestión, en tanto la operatividad de la dispensa del art. 200 inc. 2 CPr.<HD+> <HD > (1) requiere de la franquicia concedida (conf. criterio del suscripto in re "Angeloni, Teresita v. Pettinato, Miguel A. s/inc. de medidas precautorias", confirmado por el Superior, sala D, con fecha 19/6/91).
6. Por lo expuesto, resuelvo: a) Decretar una medida cautelar innovativa por la cual deberá reincorporarse a Michel Heliszcowski dentro del servicio médico prepago que presta la accionada Programa de Salud S.A. en los mismos términos y alcances del contrato rescindido con fecha 29/10/93 y que se efectivizará a partir del 1/12/93. La medida regirá con retroactividad al 1/12/93; b) Denegarla respecto de Mariano P. Heliszkowski y Silvia N. Mancovsky; y c) Ordenar el libramiento de oficio o cédula a los efectos de notificar a la accionada, previo cumplimiento de la contracautela supra dispuesta. Miguel F. Bargallo (Sec.: Gerardo D. Santicchia).
NOTAS:
(1) LA 1981 B 1472.
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA: RESCISIÓN UNILATERAL E INCAUSADA. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
Por CARLOS G. GERSCOVICH y FEDERICO M. PALAVECINO
SUMARIO: I. Antecedentes del caso. II. El contrato de medicina prepaga: a) Las circunstancias de la contratación; b) Inadmisibilidad de ruptura unilateral e incausada del contrato por la prestadora. III. La Ley de Defensa del Consumidor: a) Ámbito de aplicación; b) Reglas de interpretación; c) Cláusulas ineficaces; d) La regla de la protección de la salud. IV. Fundamentos de la medida: a) Verosimilitud del derecho; b) Peligro en la demora; c) Contracautela. V. Otros aspectos: a) Naturaleza de la medida; b) La vía principal. VI. Conclusiones
I. ANTECEDENTES DEL CASO
A raíz de la rescisión unilateral e incausada de un contrato de medicina prepaga por la entidad que lo administra, en un momento en que el usuario titular padecía síntomas de enfermedades de gran cuidado y en tratamiento, aquél y su grupo familiar se encontraron repentinamente sin protección médica y en una situación en que difícilmente podrían ingresar a un nuevo plan de salud sin las carencias que habitualmente rigen para el ingreso a estos sistemas.
En estas graves circunstancias esta familia no tuvo otro remedio que iniciar un proceso judicial para que no se viera interrumpida la cobertura de los servicios médicos por los que había ingresado y pagado durante un considerable lapso, en la razonable confianza de que podría continuar utilizándolos.
La suma urgencia con que era necesario el servicio médico originó la promoción de una medida cautelar que ordenase su reimplantación inmediata, simultáneamente con la interposición de la demanda principal (por cumplimiento de contrato), a través del proceso ordinario.
La vía elegida y la sentencia interlocutoria que concede la cautelar son el motivo de esta glosa. En ella formularemos un breve comentario sobre la cautelar otorgada. Pero previamente nos referiremos al contrato de medicina prepaga y al encuadre del caso en la nueva normativa de Protección del Consumidor, temas ambos vinculados al presupuesto de verosimilitud del derecho de la cautelar innovativa concedida.
II. EL CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA
a) Las circunstancias de la contratación (1)
La realidad actual nos muestra que las personas que pueden afrontarlo colocan a la atención médica entre los primeros lugares de sus prioridades. Ello se debe no sólo a la preocupación por su salud y la del grupo familiar, sino también a sus cálculos económicos al respecto: el costo de los servicios y honorarios médicos es tan alto que son pocos quienes pueden afrontar los gastos de una larga enfermedad.
A fin de reducir dichos costos eventuales, una persona o grupo familiar se relaciona con empresas que tienen organizado un conjunto de prestadores médicos para que actúen en grupo satisfaciendo diversas necesidades de la salud. Esa relación se establece con la empresa intermediaria a través de un contrato, generalmente llamado de medicina prepaga, con cláusulas prerredactadas por la empresa y que no admiten ninguna discusión por el cocontratante (2).
En este contrato el negocio consiste en que el usuario pague periódicamente una determinada suma a cambio de recibir la prestación de servicios médicos cuando él, o las personas especificadas como su grupo familiar, lo requieran. Es esta eventual y probable necesidad de atención profesional lo que justifica para el usuario el gasto que realiza y, para la empresa, el precio que cobra.
Tanto el beneficiario como la empresa prestadora toman a su cargo un álea determinada. El beneficiario se asegura de que si sufre una contingencia que requiere servicios médicos, éstos no le costarán más que la cuota mensual pactada. El aspecto aleatorio consiste en que si tiene la buena suerte de no necesitar dichos servicios habrá realizado un gasto que no le reportó más compensación que la tranquilidad de sentirse protegido.
Por su parte, la empresa toma a su cargo la otra parte de la ecuación. Si el beneficiario requiere servicios más onerosos que el dinero con que contribuyó, la empresa sufre una pérdida respecto de ese beneficiario, ya que debe prestar los servicios detallados en el plan y requeridos por el usuario, aun en exceso de lo pagado al sistema. Este es el riesgo que asume la empresa.
El secreto de obtener utilidades está, al igual que en las empresas aseguradoras, en las estadísticas y el cálculo actuarial: no todo el que ingresa al sistema utiliza servicios que superen lo que pagó. Si la empresa puede calcular cuánto gastará efectivamente en el total de servicios prestados, puede calcular la cuota que fijará a sus usuarios con un apreciable margen de ganancia.
De allí se desprende que, si llegada la oportunidad de necesitar el servicio acordado, el usuario no pudiera obtenerlo sea por incumplimiento liso y llano o por ruptura del vínculo contractual se produce la situación en que se le niega la contraprestación por la cual él ya pagó, alterándose el equilibrio del negocio que celebró y abandonándoselo (3) con una necesidad insatisfecha y de muy onerosa satisfacción, a veces de tal magnitud que es imposible afrontarla en el caso (4).
b) Inadmisibilidad de ruptura unilateral e incausada del contrato por la prestadora
Con anterioridad a la Ley de Defensa del Consumidor (LDC.) a la que nos referiremos luego ya existía la opinión que sostenía que el contrato de prestación médica prepaga con duración indeterminada no podía válidamente ser rescindido unilateral e incausadamente por la empresa prestadora por más que lo autorizase alguna de las cláusulas del contrato de adhesión oportunamente suscripto.
Este tipo de cláusulas, entre otras, han sido calificadas por la doctrina como "cláusulas vejatorias" (5) inadmisibles aun en una modalidad de contratación por adhesión en la que se reconoce y acepta la desigualdad entre partes.
Consecuentemente, la ruptura unilateral e incausada por parte de la empresa predisponente del contrato resulta en principio inválida en casos como el que comentamos, ya que "esa actitud importaría violar el principio de buena fe que debe imperar en la celebración de todo negocio jurídico (art. 1198, 1a. parte CC. ) vulnerándose, de tal manera, la seguridad jurídica" (6).
A casos como el presente, no es aplicable la controvertida doctrina de la Corte según la cual ante "el hecho de no haber pactado las partes un plazo de duración, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de las partes no es abusiva, cuando dicha facultad fue expresamente prevista por los contratantes" (7).
Más allá de no compartir la opinión de la Corte, reiteramos que dicha doctrina no es aplicable a un caso como el comentado, ya que en él hay circunstancias de hecho y de derecho diferentes:
(i) se halla en juego la salud y la vida de personas, no sólo sus intereses económicos y a nadie escapa que un beneficiario que es excluido de un sistema, se encuentra en una situación de desprotección ante la imposibilidad de obtener la satisfacción de sus necesidades de salud en cualquier otra institución similar por un lapso considerable.
Si pretende ingresar en otro sistema, deberá cumplir con sus requisitos, que siempre prevén "períodos de carencia", es decir, plazos durante los cuales el beneficiario no puede acceder a ciertos servicios. Además, ningún servicio presta cobertura a enfermedades o traumatismos que ya se hayan manifestado. Y esta manifestación pudo haber ocurrido durante la pertenencia del usuario al sistema del que fue excluido, el que sí debía hacerse cargo.
(ii) Por otra parte, la LDC., modificó la estructura normativa tenida en cuenta por la Corte en aquel momento, y con las nuevas reglas de protección no puede resolverse una situación, como la del caso anotado, en forma tal que desproteja al consumidor.
A esto último nos referiremos a continuación.
III. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
La Ley de Defensa del Consumidor (8) otorga nuevas pautas para evaluar asuntos de la índole del hasta aquí desarrollado. La aplicación de sus normas refuerza firmemente nuestra convicción sobre la ilegitimidad de cualquier rescisión en un caso semejante.
a) El ámbito de aplicación
El ámbito material de aplicación de este cuerpo normativo se determina por dos aspectos subjetivos: (i) debe tratarse de una relación entre un "consumidor o usuario" y (ii) un "proveedor de bienes o servicios"; a los que se añade otro aspecto objetivo: (iii) el marco de una "operación de consumo" (9).
(i) Por consumidor o usuario define la ley (art. 1) a "...las personas (...) que contratan a título oneroso (10) para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social...", excluyendo con esto último a quienes contraten para intermediar en cualquier etapa de la producción o comercialización.
(ii) Es proveedor (art. 2) toda persona que en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca o comercialice bienes en cualquiera de sus etapas de intermediación o preste servicios a consumidores o usuarios. Se incluye aquí a "todos quienes participen en la oferta de bienes y servicios en el mercado", con la excepción de los profesionales universitarios liberales (salvo en lo que hace a publicidad) y de contratos entre consumidores respecto de cosas usadas.
(iii) Las operaciones de consumo sujetas a su aplicación (art. 1) son: la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios (11) y la adquisición de inmuebles en ciertas condiciones.
En el caso que estamos anotando una persona contrató a título oneroso para su beneficio propio y de su grupo familiar (consumidor) con quien, en forma profesional, aunque sin ser un profesional universitario a pesar de intermediar en la prestación de servicios de los mismos (proveedor), le presta un servicio definido con el nombre de "medicina prepaga" (operación de consumo). Están dados así los requisitos materiales para encuadrar el caso en la LDC.
En cuanto al ámbito temporal, en el primer considerando de la interlocutoria que comentamos se menciona que la fecha de rescisión del contrato por la demandada fue el 29/10/93. Entonces, este acto del iter contractual la rescisión ocurrió durante la vigencia de la LDC. (desde el 15/10/93), motivo por el cual es alcanzado por ella teniendo en cuenta su declarado carácter de orden público (art. 65 LDC. conf. CC., art. 3 ).
Por tanto, esta ley pudo haberse tomado en cuenta para sustentar en parte a la sentencia, aun cuando la actora no hubiera fundado en ella su argumentación (iura novit curia).
Determinado entonces que la LDC. es aplicable al caso, las normas que ella aporta en apoyo de la medida cautelar son las siguientes.
b) Reglas de interpretación
La normativa citada establece en sus arts. 3 y 37 las reglas generales de interpretación de las operaciones de consumo.
El primer artículo referido impone que la interpretación de la LDC. y de toda otra norma aplicable a operaciones de consumo debe hacerse, de entre los sentidos posibles, en el que más favorezca al consumidor. En el segundo artículo, la norma dispone la misma interpretación proconsumidor referida, no ya a las normas, sino a los contratos.
c) Cláusulas ineficaces
El art. 37 citado también establece un sistema de control de cláusulas abusivas, respecto de las cuales dispone que "sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrá por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones...; b) las cláusulas que importen renuncia (...) de los derechos del consumidor...".
Deben interpretarse como comprendidas aquí, entre otras, "aquellas cuya aplicación importa la limitación o extinción de la obligación del proveedor, alterándose el equilibrio del negocio tenido en cuenta al tiempo de la celebración del contrato" (12).
Es claro que una cláusula que permita al proveedor rescindir o modificar unilateralmente el contrato de medicina prepaga desnaturaliza su obligación de brindar servicio médico cuando sea requerido y, por tanto, debe tenérsela por "no convenida".
Por ello reiteramos que debe considerarse, en principio, inválida una cláusula de este tipo y la rescisión fundada en ella.
d) La regla de protección de la salud
Otra norma de la LDC. aplicable al caso es la contenida en el art. 6. Ella dispone que los "...servicios (...) cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos (...) razonables para garantizar la seguridad de los mismos".
De esta regla, junto a la característica de eminentemente protectora de la salud del contrato de medicina prepaga, surge que la rescisión unilateral y sin haber sido causada suficientemente por el usuario, es una "forma de comercialización" irrazonable para garantizar tales riesgos.
Si esa falta de causa pudo ser demostrada prima facie por el usuario, como ocurrió en el decisorio comentado, éste posee verosimilitud suficiente en su derecho para que proceda una medida cautelar protectora.
IV. FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA
Toda medida cautelar debe cumplir los requisitos de: a) verosimilitud del derecho invocado fumus bonis iuris entendido como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite; y b) peligro en la demora periculum in mora entendido como temor grave y fundado de que el derecho que se reclama sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso. A ambos debe agregarse el requisito de la contracautela que debe constituir el peticionante (conf. art. 199 CP.<HD+> <HD >, de modo de garantizar la reparación de los daños y perjuicios que pudiera causar el otorgamiento indebido de la cautelar.
a) Verosimilitud del derecho
El presente recaudo debe entenderse en el indicado sentido de probabilidad. No debe buscarse la certeza del derecho, que sólo se obtendrá luego del pronunciamiento definitivo; sino que basta la apariencia o el "humo de buen derecho", que resulta "de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria y por ello se limitan a un juicio de probabilidades y verosimilitud" (13).
Considerando este presupuesto, el juzgador no llegó a afirmar que, en principio, el contrato es irrescindible sin causa. Sí sostuvo que tal rescisión "del modo aducido por los demandantes" (acreditado prima facie por el intercambio epistolar), no aparece como legítima al fundarse sólo en un "reglamento general y manual del beneficiario", cuyo conocimiento aquéllos negaron.
Nos parece suficiente la fundamentación en este caso, toda vez que la función jurisdiccional ha de ceñirse a una decisión concreta, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa. Máxime en consideración a los límites de tales decisiones, su provisoriedad y el riesgo siempre presente en este aspecto del prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo debatida.
Empero, tampoco puede perderse de vista que una petición similar, en tal sentido, se fundamente sólidamente en la caracterización del contrato y, mucho más, en la tutela que la ley 24240 brinda al consumidor.
b) Peligro en la demora
Este recaudo se configura por el estado de peligro del derecho principal, cuando la duración del proceso crea el riesgo de convertirlo en ilusorio por un reconocimiento tardío.
Considerándolo, el juzgador sostuvo que el presupuesto fue acreditado sólo respecto del titular del servicio, estimando que la ausencia de cobertura médica sólo afectaba la salud de éste.
Se fundó en que: a) en los servicios similares al brindado por la demandada existen "períodos de carencia" para ciertas prestaciones de complejidad, períodos por los que debería pasar el grupo si decidiera ingresar en otro servicio; y b) sólo el titular es quien está enfermo y necesitará inmediatamente dichas prestaciones.
De ambas premisas dedujo que, respecto del resto del grupo familiar, no fue acreditado el peligro en la demora.
Consideramos que la medida fue concedida justamente al titular. Sin embargo, creemos que no fue correcto desestimar su extensión al grupo familiar.
(i) Al tomar en consideración la urgencia o inmediatez, ésta fue valuada por sobre la necesidad misma de protección médica respecto del resto del grupo.
Si bien ninguno de los integrantes del grupo se hallaba enfermo a ese momento, podían enfermar al día siguiente. Por otra parte, no sólo las enfermedades resultan un peligro contra la salud o la vida: otro factor de riesgo son los accidentes. Y éstos, aparte de poder requerir los más complejos servicios, no dan tiempo a ningún trámite judicial; en ocasiones, ni siquiera ante la entidad prestadora.
Debe recordarse que el ser humano es vulnerable por naturaleza y por ello es que se preocupa tanto por lo que puede pasarle y por conjurar los riegos de los eventuales hechos perjudiciales para su salud.
En este sentido, el "peligro en la demora" ha de identificarse aquí no con el hecho de la enfermedad presente, sino con la falta de cobertura o prestación comprometida. Y esto conduce a considerar la existencia del peligro para todo el grupo.
Esa vulnerabilidad del ser humano ante enfermedades y accidentes hace que no sea necesario que exista un peligro actual para la salud para conceder una medida del tipo de la comentada, por cuanto lo repetimos este peligro puede aparecer en forma súbita y no dar tiempo a la menor reacción. En estos casos, cuando de la vida o la salud se trata, debe considerarse que existe un peligro constante o permanente.
(ii) Por otra parte, no puede dejar de evaluarse la extensión de la medida al grupo familiar desde la nueva óptica legal de preferencia en casos dudosos a otorgar protección a los consumidores y usuarios de servicios (14).
(iii) Por último deben recordarse las líneas jurisprudenciales.
Primera, la que sostiene que "debe procederse con amplitud de criterio en el otorgamiento de una medida cautelar, ya que si el peticionario se hubiese excedido en el derecho de obtenerla, quien padece sus consecuencias está habilitado para reclamar los daños y perjuicios que, por tal abuso, le hubieran sido ocasionados" (15).
Segunda, la que establece la correlación entre ambos requisitos, compensando la verosimilitud del derecho con el peligro en la demora de manera tal que a mayor entidad de uno de ellos, menor es la exigencia respecto a la magnitud del otro (16).
Por ello, si a pesar de lo expuesto pudiera seguir considerándose que no se ha acreditado el requisito del peligro, la extrema verosimilitud del derecho, comprobada en el caso, viene de algún modo a balancear la supuesta deficiencia de aquél.
Por todo ello, entendemos que debió haberse concedido la medida a todo el grupo familiar.
c) Contracautela
Es este el tercer presupuesto genérico de admisibilidad de una medida cautelar. Puede consistir en caución real, personal o juratoria y su graduación, tanto en calidad como monto, debe ser hecha por el juez "de acuerdo a la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (art. 199 CP.<HD+> <HD >.
El argumento esgrimido por la actora para la morigeración o exención de la contracautela respecto de que el beneficio de pobreza sería promovido, fue debidamente evaluado y correctamente rechazado respecto de esta fundamentación, ya que la norma que lo prevé (art. 200 CP.<HD+> <HD > exige que se esté actuando con dicho beneficio (17).
Pero "la contracautela constituye un requisito de las medidas cautelares impuesto con carácter general, que se presta a las resultas de la medida a que se refiere, la cual, a su vez, descansa en la verosimilitud del derecho en cuestión. Por consiguiente, ambos extremos van de la mano, en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela, y a la inversa" (18).
En lo que va de la presente nota demostramos como a nuestro criterio el derecho invocado se encuentra en una situación de grado máximo de verosimilitud. Por tanto, no parece que debió exigirse en el caso aquel "peligro en la demora", ni ahora una caución real, bastando la juratoria o, a lo sumo, personal.
V. OTROS ASPECTOS
a) Naturaleza de la medida
Otro tema a analizar en el presente comentario es la calificación que la misma sentencia da a la medida cautelar otorgada como "innovativa", fundando su concesión en el art. 232 CP.<HD+> <HD >
Esta especie fue caracterizada como aquella medida precautoria que no tiende a mantener el status existente, sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado (19), diferenciándola de la prohibición de innovar en que "ésta está privada de efectos retroactivos y que, en cambio, sí los posee la medida cautelar innovativa que apunta, precisamente, a alterar el estado de hecho y de derecho existentes antes de su despacho" (20).
La jurisprudencia la reconoció en diversos precedentes (21) definiéndola como "aquella cautela excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado y que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor" (22).
Sin embargo, todavía no está totalmente superada la opinión acerca del carácter excepcional de esta medida, criterio que rechazamos desde que no consideramos que las medidas cautelares genéricas (art. 232 CP.<HD+> <HD > sean excepcionales. Ocurre sólo que su uso no se encuentra tan difundido, ello debido a que los principales supuestos que requieren medidas cautelares encuentran protección suficiente en las medidas tipificadas (embargo, prohibición de innovar, etc.).
Basada en esta idea de excepcionalidad, que no compartimos, ciertos precedentes intentaron sentar un criterio restrictivo a su respecto a la par que exigieron el cumplimiento de un nuevo requisito para su concesión: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable (23).
Sin dejar de notar que en el caso comentado dicho requisito de irreparabilidad del perjuicio se hallaría cumplido, nos parece correcta la metodología seguida por el juzgador al no considerar para el otorgamiento de la medida más que los examinados recaudos generales de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela. Actuar de manera diferente hubiera significado sentar un precedente limitativo de futuras medidas, añadiendo un requisito no exigido por la ley.
b) La vía principal
El último comentario que suscita este caso no se refiere propiamente a la interlocutoria, sino directamente al principal y su trámite.
El análisis desarrollado nos obliga a recordar como aplicable al asunto lo dispuesto en el párr. 1 art. 53 LDC. que dispone que: "Se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente".
Baste esta mención para determinar que la acción principal ha de tramitar por la vía de los arts. 321<HD+> <HD > y 498<HD+> <HD > CP., que establecen el llamado proceso sumarísimo, salvo la opción válida por otro proceso (sumario u ordinario), ejercida en su propio interés por el actor o consumidor perjudicado.
VI. CONCLUSIONES
1) La medida dictada se ajustó a derecho, excepto en cuanto omitió la extensión de la protección al grupo familiar accionante.
2) Su fundamentación fue adecuada, suficiente y ajustada a las circunstancias de la causa.
3) En casos semejantes sus fundamentos son susceptibles de ampliación, sustentándose tanto en la irrescindibilidad unilateral y sin causa del contrato de medicina prepaga, como en expresas disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor.
4) La contracautela exigida pudo ser juratoria o personal en atención a la gran verosimilitud del derecho acreditado y del peligro entendido del modo expuesto.
5) Fue correcta la calificación de la medida como "innovativa", y correcto el análisis de sus presupuestos de procedencia.
6) Por aplicación de la LDC. y en ausencia de opción válidamente ejercida por el accionante, la vía del trámite principal debe ser el proceso sumarísimo.
NOTAS:
(1) Para un estudio de dicho contrato, consultar Carlos A. Ghersi, Celia Weingarten y Silvia C. Ippolito, "El contrato de medicina prepaga", Ed. Astrea, Bs. As., 1993.
(2) Se trata de un contrato por adhesión donde el usuario se halla constreñido en términos absolutos a aceptar o rechazar tal modalidad de oferta, sin posibilidad ninguna abierta a su discusión por el predisponente: conf. Jorge Mosset Iturraspe, "Contratos", ed. Ediar, Bs. As. 1992, ps. 126 y siguientes.
(3) Utilizamos esta expresión porque podría también configurarse el delito tipificado en el art. 106 del CP.<HD+> <HD >, el cual reprime a toda persona que "...pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar".
(4) Al respecto Ghersi, Weingarten e Ippolito, en ob. cit., p. 108, apuntan que "un beneficiario excluido sin culpa del sistema presupone, en la mayoría de los casos, la imposibilidad de obtener la satisfacción de las necesidades de salud en cualquier otra institución similar" porque, debido a la edad avanzada, a la existencia de una enfermedad previa a este ingreso a un nuevo sistema o simplemente a los "períodos de carencia" al ingresar a la mayoría de los mismos, no contará con ningún prestador que tome a su cargo el servicio que necesite.
(5) Así llamadas por estar "dirigidas a mantener a la contraparte en condiciones de inferioridad jurídica o, peor, a agravar esta inferioridad": Francesco Messineo, "Doctrina General del Contrato", Ed. Ejea, Bs. As., 1986, t. 1, p. 445.
(6) C. Nac. Civ., sala D, 17/7/92, "Zonis de Savelski, Flora A. v. Humanitas S.A. s/cobro de pesos".
(7) Corte Sup. de Just. de la Nación, 4/8/88: "Automotores Saavedra S.A. v. Fiat Saavedra S.A.", en LL 1989 B 1 .
(8) ley 24240 , sancionada el 22/9/93, promulgada parcialmente por decreto 2089 del 13/10/93 y publicada en el Boletín Oficial el 15/10/93, con vigencia desde ese mismo día (conf. art. 65 de la misma ley, y conc. art. 2 CC. ).
(9) Sobre esta ley y los problemas que suscita ver "Anotaciones sobre la Ley de Defensa del Consumidor", por Salvador D. Bergel y Martín E. Paolantonio, en ED del 22/11/93; Mario R. Micele, "La Ley de Defensa del Consumidor", en LL del 8 y 9/3/94; y Carlos A. Ghersi, "La reforma de los Códigos Civil y Comercial por la ley de defensa del consumidor", en JA 1994 I 870.
(10) Con esta definición parece estarse limitando el concepto de consumidor al de consumidor jurídico quien contrata . Sin embargo, del contexto de la ley vemos que ésta no se aplica sólo a él. También se incluye al consumidor material quien "consume" independientemente de la vía de adquisición (a él se refiere, por ejemplo, la norma del art. 35 in fine). La confusión del texto legal surge de que, como la movilización de bienes se realiza a través de contratos, creyó aplicable al derecho del consumidor los fundamentos del derecho contractual. El error proviene de no distinguir que "los derechos vinculados directamente a la realización del contrato de adquisición serán ejercitables por el adquirente o su causahabiente", mientras que "los derechos otorgados a los consumidores para proteger su salud o su seguridad física (...) serán ejercitables por el consumidor material, con independencia de que sea o no el adquirente del bien que ocasiona el daño" (conf. primeros trabajos citados en nota 9). Generalmente el adquirente contractual será el consumidor material, pero ello no es siempre así. Se trata de dos investiduras jurídicas diferentes que tienen en cuenta realidades diferentes. En definitiva, por consumidor creemos que debe entenderse a quien utiliza o disfruta la cosa o servicio.
(11) No hay una noción legal al respecto, por lo que es factible una interpretación amplia: conf. también Bergel y Paolantonio, ob. y loc. cit. en nota 9, pto. 4.3.b).
(12) Bergel, S. D. y Paolantonio, M. E. "Anotaciones..." cit., pto. 6.4.
(13) Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O., "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación. Comentados y anotados.", t. II, vol. C, p. 535, Lerner Editora y Abeledo Perrot, 1986.
(14) Ese es el sentido general de toda normativa de protección del consumidor. En la LDC. se ubican normas específicas al respecto en los arts. 3 y 37.
(15) Opinión pacífica en doctrina y jurisprudencia. Ver: C. Nac. Civ., sala A, 16/10/90 en "Rosemberg, Abraham", DJ 1991 2 322.
(16) Conf. C. Nac. Cont. Adm. Federal, salas 2a. y 3a., que sostuvieron que "Los apuntados requisitos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro que se cause un daño grave e irreparable para las medidas precautorias se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atenuar" (citado por Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., ps. 536/7).
Extremando este "balanceo", se ha llegado a sostener que "aun cuando el peligro en la demora constituye uno de los presupuestos de las medidas cautelares en general, en ciertos casos puede obviarse la acreditación del requisito, bastando la justificación de la existencia del crédito conforme los medios previstos", aunque esta ausencia del recaudo fue supeditada a "una mayor contracautela, personal o real, y no meramente juratoria" (C. Apels. Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, 25/9/91, "Entrecor S.A. v. Bodegas Galardón", DJ 1993 1 182 ).
(17) Cabe recordar que la promulgación parcial de la LDC. excluyó de la misma el beneficio de justicia gratuita automático que establecía el sancionado y publicado, aunque no promulgado, art. 53.
(18) C. Nac. Civ., sala D, 18/8/82, citado por Gozaíni, Osvaldo A. en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y concordado", Ed. La Ley, 1988, p. 110.
(19) Peyrano, Jorge W., en "Nueva afirmación de la doctrina judicial de la medida cautelar innovativa", en LL 1986 C 344.
(20) Peyrano, J. W., en "Medida cautelar innovativa", Ed. Depalma, 1981, p. 21.
No podemos dejar de mencionar que existe opinión que se opone a las medidas innovativas fundándose en que no son más que prohibiciones de innovar con efecto retroactivo.
Sin embargo, consideramos que éstas no son las únicas medidas innovativas que puede haber, ya que según el caso el juzgador puede estimar más conveniente ordenar que provisoriamente se ponga en práctica una nueva situación que nunca haya existido.
(21) El caso "Bortulé, Néstor v. Jockey Club de Rosario" (Rep LL XXXVII J Z p. 770) es considerado el leading case. Más cercanos en el tiempo, entre otros: LL 1985 D 111, LL 1986 C 343, DJ 1992 2 585, DJ 1993 1 367.
(22) C. Nac. Trab., sala 7a., 1/8/90, en "Giavone, Juan C. v. Auxiliar S.A." en DJ 1991 1 421.
(23) C. Nac. Civ, sala de feria, 22/7/92, en autos "Pesce, Miguel v. Confederación Argentina de Judo" sostuvo que "la aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda medida cautelar así como de uno que le es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable. Debe considerarse inconveniente su aplicación cuando se corre el riesgo de provocar un perjuicio de entidad igual o superior al supuestamente generado por el acto calificado de lesivo, cuyos efectos se procuran enervar".
Citar Lexis Nº 0003/002248 ó 0003/002257
Género: Jurisprudencia anotada
Título: Contrato de medicina prepaga: Rescisión unilateral e incausada. Protección del consumidor y medida cautelar innovativa.
Autor: Gerscovich, Carlos G. Palavecino, Federico M.
JA 1994 III 164