Medicina Prepaga
En respuesta a la problemática planteada en nuestra comunidad subo el siguiente Material:
Contrato de medicina prepaga (la integralidad de la prestación frente a la última opción terapéutica: el trasplante de órganos)
SUMARIO: I. Introducción. II. El derecho del adherente, del usuario y del paciente: a) La información del adherente como derecho precontractual y contractual y su eficacia; b) Consideraciones sobre el contrato de medicina prepaga y la ecuación económica: riesgo, costo, tasa de beneficio; c) Análisis epistemológico y fenomenológico de la causa motivo y el fin del contrato; d) El art. 8. de la Ley del consumidor y la integración de la publicidad al contrato. III. Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
Con motivo de haberse dictado dos pronunciamientos contradictorios en la materia que nos ocupa, consideramos oportuno reabrir la discusión en torno a dos temas centrales: el objeto y la finalidad del contrato (1).
Por el primero entendemos la posibilidad de la parte de regular sus conductas futuras y por el segundo cuál es la teleología del contrato de medicina prepaga.
Las cuestiones en debate son trascendentes para la determinación del derecho del usuario o beneficiario o paciente y su derecho integral a la salud (2).
En ambos pronunciamientos el paciente posee, como última opción terapéutica, el trasplante de órganos.
En ambos pronunciamientos se discute si esta solución terapéutica es parte de la prestación emanada como obligación para la empresa derivada del contrato de medicina prepaga.
El pronunciamiento de la Cámara Civil optó por considerar que al no excluirlo expresamente, la terapéutica de trasplante de órganos y como en la Argentina recién se comenzaba con estos tratamientos resultaría lógico entender que debe "interpretarse" que estaba excluido, ya que pretender una "cobertura económica" en este sentido no resulta acorde con la finalidad económica del contrato.
En cambio, el pronunciamiento de la Cámara Comercial razona con la lógica contraria: el contrato tiene una finalidad económica de prestar un servicio de salud íntegro y por consiguiente está incluido.
Además, todo contrato de prestación de salud debe integrar los avances científicos y en cuanto a la ecuación económica, es un riesgo típico de las empresas.
Nos encontramos de esta forma con el debate planteado y creemos no sólo que posee actualidad, sino que seguramente abrirá las puertas para una reflexión de este tema para el siglo XXI.
II. EL DERECHO DEL ADHERENTE, DEL USUARIO Y DEL PACIENTE
La función que un contratante desempeña en las diversas etapas del contrato, merecen tenerse en consideración, pues hacen a sus derechos (3).
En una primera etapa, el contratante desempeña la función de adherente al sistema de medicina prepaga a través del contrato y como tal ya posee derechos fundamentales, verbigracia el derecho de información; una segunda función es la de usuario de las prestaciones, emanadas de las obligaciones del contrato y debe efectivizarse por ejemplo aquella información en hechos y actos concretos; la tercera función, de paciente, implica obtener los bienes (farmacología) y servicios (médicos, etc.), para recuperar o consolidar su estado de salud.
Analizaremos algunos supuestos que nos parece que hacen al debate de fondo:
a) La información del adherente como derecho precontractual y contractual y su eficacia
La información es integrativa del acto jurídico pre y contractual, pues implica que la empresa coloca al adherente en situación de conocimiento de sus derechos y su finalidad inmediata es la de modificar un derecho existente, es decir excluir posibles prestaciones para el futuro; se trata de un acto complejo y sólo puede acreditarse la emisión de la empresa y el contenido por instrumentos, pero la comprensión del paciente es algo de dudosa "situación jurídica" y "eficiencia jurídica", pues la consideramos revisable conforme a los principios generales del derecho (art. 1071 CC. ), principios generales de la contratación (art. 1198 CC. ) y la ley del consumidor (ley 24240 [LA 1993 C 3012] y 24999 [LA 1998 C 2834]) (4).
Además, hay que considerar algunos condicionantes objetivados y subjetivados importantes del suministro y de la información en sí misma, verbigracia, la adecuación cultural; cotejar con posterioridad, esta información en la otra fase del contrato (ejecución y la función del contratante, paciente), (verbigracia el estado, su diagnóstico, la terapéutica indicada, etc.) la forma o modo de establecer la comunicación, por ejemplo, por empleados administrativos no capacitados, etc.
Lo que queremos resaltar es lo complejo del tema y no podemos considerar la sola inclusión de una cláusula como jurídicamente válida y relevante para dar por cumplida la obligación empresarial de informar, pues vulnera el derecho constitucional de ser "adecuadamente informado".
La ley 24240 establece expresamente el derecho a la información (5) y en términos precisos, claros, detallados y eficaces (art. 4 ); de allí que ahora sin duda la obligación de informar y su prueba está a cargo de la empresa y la responsabilidad que surge por la omisión es objetivada.
La segunda cuestión es que, aun informado, verbigracia, de la exclusión, habrá que ver si es "eficiente", es decir no contraría los derechos fundamentales del contratante, porque si los vulnera esa información será ineficiente y si está plasmada en una cláusula, ésta es nula (6).
La medicina actual reconoce valor terapéutico a distintos tratamientos, no siendo exigible al médico la sujeción a un método en particular. Lo esencial es que ese método o tratamiento debe presentar una objetiva idoneidad terapéutica para la dolencia del paciente, teniendo en cuenta el estado de la ciencia y la adecuación del caso en concreto.
De allí que el médico sólo satisface (cumple jurídicamente) su prestación mediante una actividad técnica y científicamente adecuada, conforme el desarrollo progresivo de la medicina, y que normal y ordinariamente puede conducir a cierto resultado (aunque éste no pueda garantizarse).
El contenido esencialmente científico de un acto médico (7) que determina la última opción terapéutica, significa que dicho acto estará sujeto a los métodos, técnicas y procedimientos que permiten establecer la condición de legitimidad científica y las consecuencias del cumplimiento por parte de la empresa, sin condicionamientos.
b) Consideraciones sobre el contrato de medicina prepaga y la ecuación económica: riesgo, costo, tasa de beneficio
La característica fundamental es que en la genética del contrato el adherente (8) no puede intervenir ni negociar en el sentido del consenso/concesión, pues no puede influir en la formulación/redacción de las cláusulas que la empresa establece, conforme a su "modelo de comercialización de este servicio".
La empresa conoce (o debe conocer) las condiciones económicas de su negocio y en función de ello establece su modelo de comercialización del servicio.
La idea es que, al ser una empresa capitalista, obtendrá el máximo de beneficios económicos, premisa lógica y elemental del sistema económico (9).
A partir de esta situación económica preexistente, el derecho puede adoptar dos formulaciones: la primera, acompañar a la economía, que es lo que se hace en la actualidad de esta posmodernidad neoliberal verbigracia, sin reglas mínimas para establecer una empresa de esta importancia y la segunda, establecer un marco de contención para los derechos y obligaciones de las empresas y consumidores (10), lo que en parte ha hecho con el PMO.
Las empresas capitalistas estudian su negocio y compiten en el mercado, ofreciendo su servicio de salud; no pueden establecer, mediante cláusulas inentendibles o confusas, limitaciones a las prestaciones para hacer más rentable su negocio, esto es precisamente lo que trata de evitar el art. 37 ley 24240 .
La prestación es entonces un servicio de salud, no sólo algunos servicios de salud, y en este sentido las prestaciones deben estar constantemente adecuadas a los conocimientos científicos y a la avanzada tecnología, esto es precisamente parte del riesgo empresarial y la necesidad de constante reinversión y no el mero vaciamiento empresarial (empresarios ricos y empresas empobrecidas).
Entendemos que las empresas se han obligado a prestar un servicio de salud completo, íntegro y eficiente y esto no puede restringirse con cláusulas ambiguas.
Nosotros insistimos, el contrato de medicina prepaga es generador de obligación de salud y esto, conforme a los principios de los arts. 740 y 742 del viejo Código Civil (11) debe ser actual e íntegramente científico.
De lo contrario publicitemos e informemos a los adherentes que sólo se prestan los siguientes servicios de salud, con lo cual se desvirtuaría la finalidad teleológica del contrato.
Si el transplante es la última opción terapéutica y por ende la alternativa vital para un ser humano y con ello salvar su vida, la empresa debe realizarlo (si científicamente está en condiciones) y si no, debe cubrir económicamente al paciente.
Esto es la esencia de un verdadero contrato de salud; lo otro, es comerciar sólo algunos y sin decirlo expresamente, engañar a los consumidores con publicidades falaces y engañosas, llenas de empatía ilusoria (12).
c) Análisis epistemológico y fenomenológico de la causa motivo y el fin del contrato
El contrato, como tal, posee elementos estructurales genéticos que son el objeto, el consentimiento y la causa motivo, determinante e individual para cada contratante en el marco de la finalidad teleológica esencial del contrato como "modelo de negocios jurídicos económicos".
Es decir, la existencia de una necesidad básica individual y social hace que el sujeto busque en el mercado la solución adecuada, condicionada fundamentalmente desde el Estado y sus propios recursos económicos disponibles.
Para el Estado en su actual rol neoliberal, la salud no tiene un valor esencial entre sus funciones, es atendida con limitación de recursos que el economicismo determina prioritando otros objetivos, fundamentalmente negociales, desalentando al ciudadano a recurrir al hospital público (se aplica el denominado plan de focalización para las clases marginales, es decir, sólo asignando recursos escasos) (13).
La clase media poseía obras sociales importantes, pero actualmente están en retirada por su deterioro, o si las conserva, trata de completarlas con una medicina prepaga.
El hecho es que la decisión por una medicina prepaga como causa motivo determinante resulta una solución de necesidad y de la publicidad/apariencia y sin la posibilidad de verificar la cuantía y calidad de los servicios, lo que sólo logra conocer cuando cada uno de ellos es requerido.
La causa motivo se relativiza en este tipo de contratos, y hasta es casi inexistente.
Por el contrario, debemos fortalecer el fin teleológico del contrato.
A partir de ello y sólo a partir de la finalidad teleológica del contrato y como prestación mínima indisponible la del PMO. cada empresa puede expresar su idea diferencial de salud.
De esta forma el contrato es una herramienta de la economía capitalista para realizar la tasa de beneficio empresarial, pero con justicia social, donde la contraprestación debe integrarse conforme a las pautas del PMO. y al conjunto de principios generales, que en 1968 humanizó nuestros derechos (arts. 954 , 1071 , 1198 CC.), etc. y ahora completado por las leyes 24240 /24999 .
Conforme a estas pautas, la causa fin teleológica, el PMO. y los principios generales del derecho, completados por la Ley del Consumidor, debemos intepretar la prestación del servicio de salud, conforme a los arts. 740 y 742 CC. (14).
d) El art. 8 de la Ley del Consumidor y la integración de la publicidad al contrato
Éste es sin duda otro de los temas centrales de la economía globalizada y especialmente de los contratos de medicina prepaga, pues implica una serie de imágenes, folletos y lenguaje simbólico en conjunto que determinan en el hombre común una empatía de seguridad que luego se torna inexistente o meramente ilusoria.
Ninguna empresa de medicina prepaga expresa con claridad los contenidos; por el contrario, se encargan de brindar una imagen ilusoria y enfática de integralidad y luego mediante el juego perverso de las cláusulas cruzadas, entre solicitud de adhesión, pseudo instrumentación de contratos y los reglamentos, tratan de ir limitando los derechos de los usuarios (15).
Lo más grave es que cuando el contratante está en función de usuario/paciente, ante la negativa de una prestación debe colocarse en situación de accionante, es decir, la simple negativa a la realización de tal prestación en concreto lo obliga (casi siempre en situación de urgencia) a tener que aceptar los pagos diferenciales o recurrir a una justicia lenta y costosa (16).
Una media solución a este problema aparece en el derecho de fondo, con la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor que regula la publicidad (aún no tan completa como quisiéramos) en su art. 8 (17), estableciendo que las precisiones en la publicidad integran la oferta (uno de los términos del consentimiento asentimiento) y por ende el contrato.
Para completar la idea, nosotros sostenemos que el saldo de la publicidad (es decir lo que no son precisiones) constituye una línea rectora para la etapa de cumplimiento del contrato, y debe ensamblarse con los principios generales del Código Civil); verbigracia, si la publicidad colocaba en el frente precisiones en cuanto a la calidad de los especialistas o especialidades médicas y en el fondo un sanatorio presumiblemente modelo y moderno, luego aquéllos no pueden prestar sus servicios en sanatorios deteriorados o en estado de derrumbe; deben ser acordes al "modelo íntegro" presentado.
Ante la urgencia, hoy, la Constitución ha regulado el amparo para estos supuestos, que como ya ha acaecido con el Sida, constituyen una vía rápida para dar adecuada solución a la prestación debida de salud (18).
La Ley del Consumidor ha reformado al Código Civil y al de Comercio (sin perjuicio de otras disposiciones que no es del caso analizar) y significa una cuestión trascendental en materia de contratos, pues en la misma hay dos formulaciones importantes: una relacionada con los contratos de consumo o uso que indican los arts. 1 y 2 de la misma ley, es decir principios especiales para esta categoría de contratos y una segunda, en dos formulaciones: por un lado la creación de principios generales para los contratos en general y por otro la legislación en concreto de los contratos de adhesión.
En nuestro caso, es interesante por ejemplo, para la primera subcategoría (contratos en general) si bien todos los contratos poseían el derecho de información mutuo (entre las partes) ahora ese derecho se constituye en precisiones concretas a través del art. 4 (19) y en cuanto a la segunda subcategoría (contratos de adhesión) se incorporan principios expresos tales como el del art. 39 (20).
Como vemos recién estamos aprehendiendo a explicitar y aplicar las nuevas normativas, principios, etc. del derecho del consumo.
Éste es un camino aún muy poco transitado por la doctrina y la jurisprudencia y que sin duda es la contención para el sistema económico.
III. CONCLUSIÓN
Por último, y como cierre a estas reflexiones, conviene recordar que la obligatoriedad de las Empresas de Medicina Prepaga, de cumplimentar el Programa Médico Obligatorio (PMO), ley 24754 (LA 1997 A 3) y la res. ministerial 625/97 (LA 1997 C 2968), es un avance importante y que coloca límites a las empresas.
De esta forma estaríamos ante un contrato de adhesión con un mínimo indisponible, al estilo de la ley de seguros y la de Contrato de Trabajo, lo cual consideramos sumamente valioso.
NOTAS:
(1) Ghersi y Weingarten, "Transplante de órganos, contrato de medicina prepaga y servicio de salud: el viejo y el nuevo derecho como modos axiológicos de pensamiento" JA 1998 IV 510.
(2) García, G. y otros, "El Pensamiento en los Umbrales del Siglo XXI": "Con el orden individualista, la violencia pierde otra dignidad y legitimidad social. El surgimiento de este nuevo orden obedece a dos parámetros: la economía de mercado y la centralización estatal. El individuo, habiendo delegado su violencia en el Estado y teniéndose a sí mismo como meta, anticipa no sólo el fin de lo político sino también de lo social. La suavización de los comportamientos no aparece a partir de la revolución democrática, sino con el fenómeno de la atomización social, consecuencia de valores emergentes que privilegian la relación con las cosas sobre los vínculos interpersonales, en las sociedades que impulsan el bienestar y la realización personal, los individuos creen encontrar su autonomía en la autosatisfacción", Ed. Catálogos, Buenos Aires, 1992, p. 168.
(3) Dotti, Jorge E., "Dial. Ética y Derecho", ps. 20 y ss., Ed. Hachette, Buenos Aires, 1983; Ross, Alef, "Sobre el derecho y la justicia", Ed. Eudeba. Buenos Aires, 1994, p. 179.
(4) Weingarten, Celia, "Contratos y Responsabilidad médica. El deber de información y el consentimiento informado (una visión crítica)" en "Responsabilidad n. 2, Relación Médico Paciente", Ed. Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 37 y ss.
(5) Ley 24240 art. 4 : "Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz, y suficiente sobre las características esenciales de los mismos".
(6) Conf. Abril, Gonzalo, "Teoría General de la información", Ed. Cátedra, Madrid, 1997; Pérez García, Pedro A., "La información en la Contratación privada", Ed. Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1990.
(7) Weingarten, Celia, "Responsabilidad n. 2. Relación Médico Paciente", Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997 ps. 25 y 37; Weingarten, C. y Ghersi, Carlos A., "Discrecionalidad en la estrategia terapéutica", JA 1997 IV .
(8) Lipari, Nicolo, "Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza del derecho", Publicación del Real Colegio de España, Zaragoza, 1974, p. 342: "La normativa contenida en el art. 1241, predispuesta para garantizar una igualdad de posiciones en el momento de la conclusión, parece así vacía de eficacia, por lo cual se ha intentado individualizar los medios idóneos para garantizar la protección de contratante débil en la fase dinámica de la relación buscando los criterios mediante los cuales se pueda juzgar de la existencia de una cláusula inocua, así como los medios para el ejercicio de un recurso de mérito sobre el contenido contractual con el fin de restablecer una posición de equilibrio que el sistema predispuesto para la fase normativa del contrato no ha conseguido garantizar plenamente, sin embargo, no parece que las soluciones propuestas a este respecto son totalmente adecuadas para una solución satisfactoria del problema. Algunas opiniones han hecho referencia, no sólo a los principios de la buena fe o de la corrección contractual sino también al del orden público económico para inferir por esta última vía", la inequidad de las condiciones generales cuando estas supongan una derogación sistemática de las normas dispositivas legales, lo que configuraría una violación del orden público económico en contra de los intereses generales".
(9) Conf. Weingarten, Ipólitto y Ghersi, "Contratos de Medicina prepaga", 2º ed. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999.
(10) Conf. Ghersi, Carlos A., "Posmodernidad Jurídica", 2º ed., Gowa, Buenos Aires, 1999; Alterini, Ameal y López Cabana, "Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993.
(11) art. 740 CC. : "El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir la cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor".
Art. 742 CC. : "Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación".
(12) Wolf, Mario, "La investigación de la comunicación de masas. Crítica y perspectivas", Paidós, México, 1991, p. 67: "La forma de concebir el papel de la comunicación de masas aparece por tanto estrechamente ligada al clima social que caracteriza a un determinado período histórico: a los cambios de dicho clima corresponden oscilaciones en la actitud sobre la influencia de los media. Pero al margen de estas transformaciones, al margen de la discontinuidad entre los diferentes climas de opinión, en la heterogeneidad de los resultados y de las actitudes sobre los efectos sociales de la comunicación de masas existe una coherencia ligada a la forma en la que éstos son definidos y estudiados operativamente".
(13) Conf. Barbeito, A. y Lo Vuolo, R., "La modernización excluyente. Transformación económica y Estado de Bienestar en la Argentina", UNICEF/Losada, Buenos Aires, 1992.
(14) Conf. Offe, Claus, "Contradicciones del estado de bienestar", Alianza, México, 1990, p. 22: "Esta contradicción entre mercantilización y demercantilización ayuda a explicar por qué hay tan pocas áreas de la vida exterior a la esfera de la política y la administración del estado actualmente. Ayuda también a explicar por qué el Estado del Bienestar realiza multitud de papeles, algunos de los cuales producen efectos abiertamente "desmercantilizadores". Según Offe, en cualquier punto temporal el estado de Bienestar trata de mantener el dominio económico del capital, de desafiar y erosionar su poder, y de compensar sus consecuencias disociativas y desorganizadoras. La intrusión de políticas demercantilizadoras en el subsistema económico es un fenómeno particularmente significativo, pues indica que los procesos de producción e intercambio de bienes están siendo erosionados y amenazados directamente. Comparadas con la fase 'liberal' del desarrollo capitalista, y en relación con la fuerza total de trabajo social disponible, la esfera de acción y el poder de las relaciones salario trabajo capital han decrecido considerablemente; los procesos de producción e intercambio de bienes son a la vez dominantes y recesivos. Dentro de la economía, la libertad del capital para invertir y desplegar fuerza laboral en interés de una acumulación rentable se ha visto debilitada porque los 'factores de producción' (naturaleza, fuerza de trabajo, capital) que en otro tiempo se suponían dados han pasado a convertirse de modo creciente en objeto de políticas estatales específicas.La explicación de la fuerza laboral y otras categorías de la población mediante procesos de mercado dominados por el capital se ha hecho más complicada, y por tanto, menos predecible y segura".
(15) Conf. Ghersi, Cuiñas Rodríguez y Solignac, "Nulidad de Contratos y Cláusulas Abusivas", Cuyo, Mendoza, 1998.
(16) Ghersi, Carlos A. y colabs., "Teoría General de la Reparación de Daños", 2º ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 29 y ss.
(17) Ley 24240, art. 8 : "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".
(18) Weingarten Barbier, "Contratos n. 2: Información y publicidad y contrato", Ed. Cuyo, Mendoza, 1996, p. 43.
(19) Ley 24240 art. 4 : "Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz, y suficiente sobre las características esenciales de los mismos".
(20) Ley 24240 art. 39 : "Modificación Contratos Tipo, cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación".
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Citar Lexis Nº 0003/007388 ó 0003/007418
Género: Doctrina
Título: Contrato de medicina prepaga (la integralidad de la prestación frente a la última opción terapéutica: el trasplante de órganos)
Autor: Weingarten, Celia Ghersi, Carlos A.
JA 1999 IV 1251