Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI
Fecha: 07/04/2008
Partes: Castaño, José R. v. Supermercados Mayoristas Makro S.A.
CONTRATO DE TRABAJO - Extinción - Justa causa - Dependiente al que se le encuentran mercaderías en su bolso - Duda sobre la existencia de permiso
TEXTO COMPLETO
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 7 de 2008.
El Dr. Fera dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda entablada, recurre la parte actora según el escrito de fs. 310/315. También se agravian el perito contador, la parte demandada y el letrado de la parte actora, por derecho propio, en relación con los honorarios regulados.
II. Cuestiona el actor que la a quo haya considerado que el despido de Castaño fue justificado. Sostiene al respecto, en síntesis y en lo sustancial, que aun cuando no se discuta el incumplimiento atribuido al actor, el mismo no constituyó injuria en los términos del art. 242, LCT, que impidiera la prosecución de la relación laboral.
Sin perjuicio de los reparos de fundamentación que merece la queja en cuestión a la vista de lo dispuesto en el art. 116, ley 18345, procederé a su examen desde la mejor de las perspectivas que autoriza el orden procesal, aunque anticipo que no encuentro motivos fundados para modificar lo resuelto.
En primer lugar, no se discute que el 16/12/2004 al efectuar el control en la salida de la empresa se comprobó que el actor llevaba en su bolso mercaderías del restaurante, cuyas características excedían lo que -con criterio de razonabilidad y adecuación al contexto del ámbito laboral- podría considerarse sobrante o de descarte (conf. fs. 5 y concs.). Y ello se concatena con el resultado que arroja la prueba acerca de las posibilidades y requerimientos para que pudiera efectuarse el retiro de mercadería de la empresa. En este punto, comparto lo decidido en primera instancia, fundamentalmente a partir de la declaración de Caillava, testigo -propuesto por ambas partes- a quien le otorgó plena eficacia probatoria, ya que el dicente trabajó con el actor como parrillero, por lo que pudo precisar el procedimiento necesario para el retiro de mercadería (fs. 227). Sus dichos resultan contundentes, en este sentido, al manifestar que "a veces" los empleados podían retirar mercadería, pero que dicho retiro debía estar expresamente autorizado por el encargado, y que generalmente se trataba de comida para el perro o algún alimento que era repartido por algún proveedor como muestra, situación que no se presenta en este caso, ya que se ha retirado mercadería que no se condice con la que denuncia el testigo.
En cuanto interesa, la declaración testimonial de Corimayo -testigo propuesto por la parte actora- corrobora lo relatado, ya que éste declaró que debían tener autorización de los jefes para retirar mercadería y que debían hablar con ellos para poder retirarla (conf. fs. 222). Cespede, también propuesto por la parte actora, declaró que para retirar mercadería "generalmente se le pide permiso a algún jefe o encargado" (conf. fs. 224/226). Desde tal perspectiva, queda claro que para retirar mercadería era necesario contar con autorización del encargado o jefe de la demandada, situación que no se presentó en este caso.
En este contexto, estimo que el incumplimiento atribuido y probado, por sí frustró -dadas sus características- la expectativa acerca de la conducta requerible al trabajador de acuerdo con los deberes expresos e implícitos que impone el contrato (conf. arts. 62, 63 y concs., LCT.). Por ello considero justificada la decisión del empleador de poner fin a la relación laboral conforme al art. 242, LCT., y propongo que se confirme la sentencia de primera instancia.
III. En atención a la importancia y extensión del trabajo realizado considero que los honorarios a los profesionales intervinientes se ajustan a derecho, por lo que propongo que también sean confirmados (art. 38, ley 18345, y normas concordantes).
IV. Costas de alzada a cargo de la parte actora (art. 68, CPCCN.), a cuyo efecto regúlanse los honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que les corresponda por su labor en la anterior instancia.
El Dr. Fernández Madrid dijo:
La sentencia de primera instancia ha sido apelada por la parte actora y por el perito contador, que considera reducidos los honorarios que le fueron regulados. Por su parte la demandada apela por altos los honorarios regulados al experto.
La actora critica dicho fallo en lo relativo a la valoración de la injuria, como hecho justificante del despido del que fue objeto Castaño, reconociendo, como lo hizo al demandar, la existencia de la irregularidad motivante de dicha medida.
Al respecto señalo que en una revisación de rutina se encontró que el actor en su bolso llevaba una colita de cuadril, dos bolsas con avellanas y/o almendras y un morrón (ver fs. 32/33).
La conducta de Castaño durante el curso de la relación laboral fue buena, y la única imputación que pueda reputarse "mal antecedente" son dos días de inasistencias injustificadas ocurridas en fechas 27/8/1991 -con aviso- y 28/8/1991 -ésta sin aviso-, las que no originaron más que un severo llamado de atención (ver fs. 31).
Va de suyo que dos ausencias que datan de más de diez años antes del cese, ocurrido en el mes de diciembre del año 2004, no pueden ser invocadas para atribuir mala conducta al actor; por el contrario, en mi opinión, tratándose de una relación de dieciséis años de duración, lo expresado revela que nos encontramos ante un trabajador que dio acabado cumplimiento con su tarea y, consecuentemente, no existen los antecedentes disciplinarios en que se pretendió apoyar la cesantía.
Lo que importa es determinar si frente a una relación tan extensa el hecho mencionado más arriba fue de tal entidad que haya tornado imposible la prosecución del vínculo y que la medida dispuesta por el empleador haya sido proporcionada a la falta cometida (art. 242, LCT.).
La propia demandada dice, a fs. 64 vta., que se abstiene de valorar "si los hechos que dieron lugar al despido fueron cometidos en forma dolosa o si fue un descuido del actor", limitándose a alegar pérdida de confianza, y más adelante agrega que "descuidos y/u omisiones como éstas causan un grave perjuicio a mi representada si se considera de manera global".
A mi juicio, la mercadería proveniente del propio supermercado mayorista Makro podía tener un valor a lo sumo de $ 15 o 20, por lo que debe excluirse que el retiro de los comestibles en cuestión haya podido causar otra cosa que un ínfimo daño a la empresa. Ello no quita que repruebe tal tipo de conductas, pero lo que estoy juzgando es si un perjuicio de la irrisoria magnitud expresada puede llevar a ignorar la buena conducta y la antigüedad de dieciséis años del trabajador en la empresa.
Según mi apreciación de los hechos, Supermercados Makro se excedió al sancionar con el despido una falta que, por su escasa entidad y por los antecedentes de quien la cometió, podría haber sido objeto de una suspensión disciplinaria como forma de evitar futuras inconductas, y pienso que, puestas en la balanza la situación del actor y su proyección sobre los derechos patrimoniales de la demandada, puede considerarse que la relación laboral pudo proseguir, y que no puede invocarse la pérdida de confianza de quien se desempeñó sin objeciones durante el largo transcurso del vínculo de trabajo (art. 10, LCT.).
Por todo lo expuesto, propicio revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda que progresará por la suma de $ 31.788,21, de acuerdo con los siguientes rubros: a) indemnización por antigüedad: $ 15.419; b) indemnización por preaviso + SAC: $ 1965,25; c) integración mes de despido + SAC: $ 345,89; d) art. 16, ley 25561 (4): $ 14.058,07.
La suma indicada llevará intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conforme al acta C. Nac. Trab. 2357), desde la fecha del despido (17/12/2004) y hasta su efectivo pago.
Respecto de la multa del art. 2, ley 25323 (5), no encuentro que, en el caso, se den los requisitos que prevé la norma, pues, a mi juicio, no se evidencia una conducta reticente por parte de la demandada al pago de las indemnizaciones provenientes del despido, ya que, ante la existencia de un hecho comprobado como el de autos, la demandada tuvo derecho a que fuera valorado en sede judicial.
Tampoco progresará la indemnización por daño moral, ya que no observo que se den las circunstancias fácticas que tornen procedente el rubro en cuestión.
De acuerdo con el nuevo resultado del pleito y lo normado por el art. 279, CPCCN., propicio que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada, a cuyos efectos estimo los honorarios, por la actuación en primera instancia, de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 11% y 6%, respectivamente.
Los honorarios correspondientes a esta instancia, para los presentantes de fs. 310 y fs. 318, propongo fijarlos en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior etapa.
En consecuencia, de prosperar mi voto, propicio: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a Supermercados Mayoristas Makro S.A. a abonar al actor la suma de $ 31.788,21, que llevará intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (acta C. Nac. Trab. 2357), desde la fecha del despido (17/12/2004) y hasta su efectivo pago. II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. III) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 11% y 6%, respectivamente. IV) Regular los honorarios de alzada, para los presentantes de fs. 310 y fs. 318, en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior etapa.
La Dra. Fontana dijo:
Discrepan mis distinguidos colegas respecto de la valoración que corresponde efectuar de los hechos en los que se ha fundado el despido con causa del actor, y, por ende, de las consecuencias que la misma tendrá en la suerte de la demanda, en tanto persigue el cobro de las indemnizaciones legales respectivas.
La demandada funda el despido en la pérdida de confianza que dice le causa el hecho de haber detectado que el actor llevaba en su bolso, al retirarse del establecimiento, una colita de cuadril, dos bolsas con avellanas y almendras, y un morrón.
El actor reconoce el hecho que se le imputa, pero alega en su defensa que el personal estaba autorizado para retirar cierto tipo de mercaderías (sobras, frascos semivacíos, etc.). También destaca su antigüedad (ingreso en mayo de 1988) y su buen desempeño y cumplimiento de sus deberes.
La demandada, por su parte, afirmó que jamás autorizó a los empleados a retirar alimentos del establecimiento, por lo que tacha de falaz la justificación intentada en la demanda.
La sentencia de primera instancia considera que el actor no probó contar con autorización para el retiro de mercadería, y tampoco que se tratara de sobras o material de descarte, y por esa razón considera justificada la decisión rescisoria de la empleadora, lo que provoca el recurso de la parte actora que requiere el pronunciamiento de esta alzada.
Coincido con el voto del Dr. Fera en tanto sostiene que de la prueba testimonial que menciona surge acreditado que los empleados podían retirar mercaderías, si bien para ello debían contar con autorización del encargado. Pero discrepo con la consecuencia que el colega deriva de dicha conclusión.
En efecto, ante todo debo destacar que si ha quedado probado -incluso por testigos que declararon a propuesta de la accionada- que el personal podía retirar mercaderías con autorización, ello contradice las afirmaciones de la contestación de demanda, en tanto allí se sostuvo de modo contundente que jamás se autorizó el retiro de alimentos.
Pero, además, de esos testimonios se desprende que cuando se autorizaba el retiro de mercaderías se le informaba al personal de seguridad a sus efectos, o, en todo caso, dicho personal preguntaba a los encargados si existía tal autorización.
Es decir que no existía una autorización por escrito en cada caso, sino que se desprende de los dichos de los testigos que la misma era verbal, y en todo caso informada o comunicada a requerimiento del personal de seguridad.
Es entonces en ese marco que debe ser analizada la conducta que se le imputa al actor, y siendo así, la primera duda que surge al respecto es por qué razón una persona con la antigüedad del actor, que obviamente debía saber que era habitual el control de los bolsos al momento de retirarse -lo que también se desprende de las declaraciones testimoniales producidas-, se sometió a dicho control sin resistencia alguna, sabiendo que tenía en su poder los elementos que le fueron confiscados.
El segundo punto a cuestionar es por qué razón el personal de seguridad se limitó a informar incluso con presencia de testigos lo que había encontrado, en lugar de preguntar si existía autorización para que el actor retirara dicha mercadería.
En efecto, según los dichos de Caillava (fs. 227/228) y de Corimayo (fs. 221/223), si se salía con mercadería el encargado del sector lo informaba a vigilancia, o bien los de seguridad llamaban al encargado para constatar la autorización.
Sin embargo, en el caso en examen la demandada no solamente negó que existiera autorización para retirar alimentos, sino que tampoco alegó ni intentó probar que se hubiera requerido información al encargado del actor para saber si había sido o no autorizado para proceder como lo hizo.
Siendo ello así, en mi opinión, no es posible tener por acreditado en autos que el hecho reconocido por el actor -tener en su poder los elementos mencionados- configurara la inconducta que la demandada pretende imputarle. Y esa duda es la que conduce a la aplicación del principio de continuidad de la relación receptado por el art. 10, LCT.
En efecto, si bien advierto que el presente caso transita la delicada frontera entre el deber de conducta exigible al trabajador dependiente, y los alcances de la tutela frente al despido disciplinario, y no obstante tener en cuenta que para incurrir en pérdida de confianza no se requiere que estén en juego valores patrimoniales de cierta magnitud, no puedo soslayar que en el sub examine las circunstancias fácticas que fueron alegadas y probadas no son suficientes para despejar las dudas antes señaladas, y por ello, en mi opinión, no están reunidos los requisitos necesarios para desplazar el principio de continuidad, en especial en tanto, como lo señala el Dr. Fernández Madrid en su voto, la accionada contaba con la posibilidad de hacer uso de sanciones disciplinarias que no llegaran a comprometer la continuidad del contrato de trabajo.
Por los fundamentos expuestos, adhiero al voto del Dr. Fernández Madrid en tanto propone revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda.
Coincido también con el rechazo que se propone respecto del reclamo fundado en el art. 2, ley 25323 y de daño moral.
Finalmente, en cuanto a los montos de condena, costas y honorarios de ambas instancias, adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Fernández Madrid.
En atención al resultado del presente acuerdo, el tribunal resuelve: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a Supermercados Mayoristas Makro S.A. a abonar al actor la suma de $ 31.788,21, que llevará intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos, desde la fecha del despido (17/12/2004) y hasta su efectivo pago. II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. III) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 11% y 6%, respectivamente. IV) Regular los honorarios de alzada para los presentantes de fs. 310 y fs. 318 en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior etapa.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.- Mario S. Fera.- Juan Carlos Fernández Madrid.- Beatriz I. Fontana.
NOTAS:
(1) t.o. 1976, ALJA 1976-A-128 - (2) t.o. 1998, LA 1998-A-160 - (3) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (4) LA 2002-A-44 - (5) LA 2000-D-4362.
Fecha: 07/04/2008
Partes: Castaño, José R. v. Supermercados Mayoristas Makro S.A.
CONTRATO DE TRABAJO - Extinción - Justa causa - Dependiente al que se le encuentran mercaderías en su bolso - Duda sobre la existencia de permiso
TEXTO COMPLETO
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 7 de 2008.
El Dr. Fera dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda entablada, recurre la parte actora según el escrito de fs. 310/315. También se agravian el perito contador, la parte demandada y el letrado de la parte actora, por derecho propio, en relación con los honorarios regulados.
II. Cuestiona el actor que la a quo haya considerado que el despido de Castaño fue justificado. Sostiene al respecto, en síntesis y en lo sustancial, que aun cuando no se discuta el incumplimiento atribuido al actor, el mismo no constituyó injuria en los términos del art. 242, LCT, que impidiera la prosecución de la relación laboral.
Sin perjuicio de los reparos de fundamentación que merece la queja en cuestión a la vista de lo dispuesto en el art. 116, ley 18345, procederé a su examen desde la mejor de las perspectivas que autoriza el orden procesal, aunque anticipo que no encuentro motivos fundados para modificar lo resuelto.
En primer lugar, no se discute que el 16/12/2004 al efectuar el control en la salida de la empresa se comprobó que el actor llevaba en su bolso mercaderías del restaurante, cuyas características excedían lo que -con criterio de razonabilidad y adecuación al contexto del ámbito laboral- podría considerarse sobrante o de descarte (conf. fs. 5 y concs.). Y ello se concatena con el resultado que arroja la prueba acerca de las posibilidades y requerimientos para que pudiera efectuarse el retiro de mercadería de la empresa. En este punto, comparto lo decidido en primera instancia, fundamentalmente a partir de la declaración de Caillava, testigo -propuesto por ambas partes- a quien le otorgó plena eficacia probatoria, ya que el dicente trabajó con el actor como parrillero, por lo que pudo precisar el procedimiento necesario para el retiro de mercadería (fs. 227). Sus dichos resultan contundentes, en este sentido, al manifestar que "a veces" los empleados podían retirar mercadería, pero que dicho retiro debía estar expresamente autorizado por el encargado, y que generalmente se trataba de comida para el perro o algún alimento que era repartido por algún proveedor como muestra, situación que no se presenta en este caso, ya que se ha retirado mercadería que no se condice con la que denuncia el testigo.
En cuanto interesa, la declaración testimonial de Corimayo -testigo propuesto por la parte actora- corrobora lo relatado, ya que éste declaró que debían tener autorización de los jefes para retirar mercadería y que debían hablar con ellos para poder retirarla (conf. fs. 222). Cespede, también propuesto por la parte actora, declaró que para retirar mercadería "generalmente se le pide permiso a algún jefe o encargado" (conf. fs. 224/226). Desde tal perspectiva, queda claro que para retirar mercadería era necesario contar con autorización del encargado o jefe de la demandada, situación que no se presentó en este caso.
En este contexto, estimo que el incumplimiento atribuido y probado, por sí frustró -dadas sus características- la expectativa acerca de la conducta requerible al trabajador de acuerdo con los deberes expresos e implícitos que impone el contrato (conf. arts. 62, 63 y concs., LCT.). Por ello considero justificada la decisión del empleador de poner fin a la relación laboral conforme al art. 242, LCT., y propongo que se confirme la sentencia de primera instancia.
III. En atención a la importancia y extensión del trabajo realizado considero que los honorarios a los profesionales intervinientes se ajustan a derecho, por lo que propongo que también sean confirmados (art. 38, ley 18345, y normas concordantes).
IV. Costas de alzada a cargo de la parte actora (art. 68, CPCCN.), a cuyo efecto regúlanse los honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que les corresponda por su labor en la anterior instancia.
El Dr. Fernández Madrid dijo:
La sentencia de primera instancia ha sido apelada por la parte actora y por el perito contador, que considera reducidos los honorarios que le fueron regulados. Por su parte la demandada apela por altos los honorarios regulados al experto.
La actora critica dicho fallo en lo relativo a la valoración de la injuria, como hecho justificante del despido del que fue objeto Castaño, reconociendo, como lo hizo al demandar, la existencia de la irregularidad motivante de dicha medida.
Al respecto señalo que en una revisación de rutina se encontró que el actor en su bolso llevaba una colita de cuadril, dos bolsas con avellanas y/o almendras y un morrón (ver fs. 32/33).
La conducta de Castaño durante el curso de la relación laboral fue buena, y la única imputación que pueda reputarse "mal antecedente" son dos días de inasistencias injustificadas ocurridas en fechas 27/8/1991 -con aviso- y 28/8/1991 -ésta sin aviso-, las que no originaron más que un severo llamado de atención (ver fs. 31).
Va de suyo que dos ausencias que datan de más de diez años antes del cese, ocurrido en el mes de diciembre del año 2004, no pueden ser invocadas para atribuir mala conducta al actor; por el contrario, en mi opinión, tratándose de una relación de dieciséis años de duración, lo expresado revela que nos encontramos ante un trabajador que dio acabado cumplimiento con su tarea y, consecuentemente, no existen los antecedentes disciplinarios en que se pretendió apoyar la cesantía.
Lo que importa es determinar si frente a una relación tan extensa el hecho mencionado más arriba fue de tal entidad que haya tornado imposible la prosecución del vínculo y que la medida dispuesta por el empleador haya sido proporcionada a la falta cometida (art. 242, LCT.).
La propia demandada dice, a fs. 64 vta., que se abstiene de valorar "si los hechos que dieron lugar al despido fueron cometidos en forma dolosa o si fue un descuido del actor", limitándose a alegar pérdida de confianza, y más adelante agrega que "descuidos y/u omisiones como éstas causan un grave perjuicio a mi representada si se considera de manera global".
A mi juicio, la mercadería proveniente del propio supermercado mayorista Makro podía tener un valor a lo sumo de $ 15 o 20, por lo que debe excluirse que el retiro de los comestibles en cuestión haya podido causar otra cosa que un ínfimo daño a la empresa. Ello no quita que repruebe tal tipo de conductas, pero lo que estoy juzgando es si un perjuicio de la irrisoria magnitud expresada puede llevar a ignorar la buena conducta y la antigüedad de dieciséis años del trabajador en la empresa.
Según mi apreciación de los hechos, Supermercados Makro se excedió al sancionar con el despido una falta que, por su escasa entidad y por los antecedentes de quien la cometió, podría haber sido objeto de una suspensión disciplinaria como forma de evitar futuras inconductas, y pienso que, puestas en la balanza la situación del actor y su proyección sobre los derechos patrimoniales de la demandada, puede considerarse que la relación laboral pudo proseguir, y que no puede invocarse la pérdida de confianza de quien se desempeñó sin objeciones durante el largo transcurso del vínculo de trabajo (art. 10, LCT.).
Por todo lo expuesto, propicio revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda que progresará por la suma de $ 31.788,21, de acuerdo con los siguientes rubros: a) indemnización por antigüedad: $ 15.419; b) indemnización por preaviso + SAC: $ 1965,25; c) integración mes de despido + SAC: $ 345,89; d) art. 16, ley 25561 (4): $ 14.058,07.
La suma indicada llevará intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conforme al acta C. Nac. Trab. 2357), desde la fecha del despido (17/12/2004) y hasta su efectivo pago.
Respecto de la multa del art. 2, ley 25323 (5), no encuentro que, en el caso, se den los requisitos que prevé la norma, pues, a mi juicio, no se evidencia una conducta reticente por parte de la demandada al pago de las indemnizaciones provenientes del despido, ya que, ante la existencia de un hecho comprobado como el de autos, la demandada tuvo derecho a que fuera valorado en sede judicial.
Tampoco progresará la indemnización por daño moral, ya que no observo que se den las circunstancias fácticas que tornen procedente el rubro en cuestión.
De acuerdo con el nuevo resultado del pleito y lo normado por el art. 279, CPCCN., propicio que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada, a cuyos efectos estimo los honorarios, por la actuación en primera instancia, de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 11% y 6%, respectivamente.
Los honorarios correspondientes a esta instancia, para los presentantes de fs. 310 y fs. 318, propongo fijarlos en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior etapa.
En consecuencia, de prosperar mi voto, propicio: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a Supermercados Mayoristas Makro S.A. a abonar al actor la suma de $ 31.788,21, que llevará intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (acta C. Nac. Trab. 2357), desde la fecha del despido (17/12/2004) y hasta su efectivo pago. II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. III) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 11% y 6%, respectivamente. IV) Regular los honorarios de alzada, para los presentantes de fs. 310 y fs. 318, en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior etapa.
La Dra. Fontana dijo:
Discrepan mis distinguidos colegas respecto de la valoración que corresponde efectuar de los hechos en los que se ha fundado el despido con causa del actor, y, por ende, de las consecuencias que la misma tendrá en la suerte de la demanda, en tanto persigue el cobro de las indemnizaciones legales respectivas.
La demandada funda el despido en la pérdida de confianza que dice le causa el hecho de haber detectado que el actor llevaba en su bolso, al retirarse del establecimiento, una colita de cuadril, dos bolsas con avellanas y almendras, y un morrón.
El actor reconoce el hecho que se le imputa, pero alega en su defensa que el personal estaba autorizado para retirar cierto tipo de mercaderías (sobras, frascos semivacíos, etc.). También destaca su antigüedad (ingreso en mayo de 1988) y su buen desempeño y cumplimiento de sus deberes.
La demandada, por su parte, afirmó que jamás autorizó a los empleados a retirar alimentos del establecimiento, por lo que tacha de falaz la justificación intentada en la demanda.
La sentencia de primera instancia considera que el actor no probó contar con autorización para el retiro de mercadería, y tampoco que se tratara de sobras o material de descarte, y por esa razón considera justificada la decisión rescisoria de la empleadora, lo que provoca el recurso de la parte actora que requiere el pronunciamiento de esta alzada.
Coincido con el voto del Dr. Fera en tanto sostiene que de la prueba testimonial que menciona surge acreditado que los empleados podían retirar mercaderías, si bien para ello debían contar con autorización del encargado. Pero discrepo con la consecuencia que el colega deriva de dicha conclusión.
En efecto, ante todo debo destacar que si ha quedado probado -incluso por testigos que declararon a propuesta de la accionada- que el personal podía retirar mercaderías con autorización, ello contradice las afirmaciones de la contestación de demanda, en tanto allí se sostuvo de modo contundente que jamás se autorizó el retiro de alimentos.
Pero, además, de esos testimonios se desprende que cuando se autorizaba el retiro de mercaderías se le informaba al personal de seguridad a sus efectos, o, en todo caso, dicho personal preguntaba a los encargados si existía tal autorización.
Es decir que no existía una autorización por escrito en cada caso, sino que se desprende de los dichos de los testigos que la misma era verbal, y en todo caso informada o comunicada a requerimiento del personal de seguridad.
Es entonces en ese marco que debe ser analizada la conducta que se le imputa al actor, y siendo así, la primera duda que surge al respecto es por qué razón una persona con la antigüedad del actor, que obviamente debía saber que era habitual el control de los bolsos al momento de retirarse -lo que también se desprende de las declaraciones testimoniales producidas-, se sometió a dicho control sin resistencia alguna, sabiendo que tenía en su poder los elementos que le fueron confiscados.
El segundo punto a cuestionar es por qué razón el personal de seguridad se limitó a informar incluso con presencia de testigos lo que había encontrado, en lugar de preguntar si existía autorización para que el actor retirara dicha mercadería.
En efecto, según los dichos de Caillava (fs. 227/228) y de Corimayo (fs. 221/223), si se salía con mercadería el encargado del sector lo informaba a vigilancia, o bien los de seguridad llamaban al encargado para constatar la autorización.
Sin embargo, en el caso en examen la demandada no solamente negó que existiera autorización para retirar alimentos, sino que tampoco alegó ni intentó probar que se hubiera requerido información al encargado del actor para saber si había sido o no autorizado para proceder como lo hizo.
Siendo ello así, en mi opinión, no es posible tener por acreditado en autos que el hecho reconocido por el actor -tener en su poder los elementos mencionados- configurara la inconducta que la demandada pretende imputarle. Y esa duda es la que conduce a la aplicación del principio de continuidad de la relación receptado por el art. 10, LCT.
En efecto, si bien advierto que el presente caso transita la delicada frontera entre el deber de conducta exigible al trabajador dependiente, y los alcances de la tutela frente al despido disciplinario, y no obstante tener en cuenta que para incurrir en pérdida de confianza no se requiere que estén en juego valores patrimoniales de cierta magnitud, no puedo soslayar que en el sub examine las circunstancias fácticas que fueron alegadas y probadas no son suficientes para despejar las dudas antes señaladas, y por ello, en mi opinión, no están reunidos los requisitos necesarios para desplazar el principio de continuidad, en especial en tanto, como lo señala el Dr. Fernández Madrid en su voto, la accionada contaba con la posibilidad de hacer uso de sanciones disciplinarias que no llegaran a comprometer la continuidad del contrato de trabajo.
Por los fundamentos expuestos, adhiero al voto del Dr. Fernández Madrid en tanto propone revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda.
Coincido también con el rechazo que se propone respecto del reclamo fundado en el art. 2, ley 25323 y de daño moral.
Finalmente, en cuanto a los montos de condena, costas y honorarios de ambas instancias, adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Fernández Madrid.
En atención al resultado del presente acuerdo, el tribunal resuelve: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a Supermercados Mayoristas Makro S.A. a abonar al actor la suma de $ 31.788,21, que llevará intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos, desde la fecha del despido (17/12/2004) y hasta su efectivo pago. II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. III) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 11% y 6%, respectivamente. IV) Regular los honorarios de alzada para los presentantes de fs. 310 y fs. 318 en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior etapa.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.- Mario S. Fera.- Juan Carlos Fernández Madrid.- Beatriz I. Fontana.
NOTAS:
(1) t.o. 1976, ALJA 1976-A-128 - (2) t.o. 1998, LA 1998-A-160 - (3) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (4) LA 2002-A-44 - (5) LA 2000-D-4362.