Derecho - Instrumentos públicos, privados y particulares

Dejo un articulo de doctrina juridica para quienes estudien derecho (o carreras afines) muy completo sobre: Instrumentos públicos, privados y particulares (Historia, concepto, requsitos, valor probatorio, contenido, jurisprudencia; etc.). Instrumentos públicos, privados y particulares - Por Carrica, Pablo Alejandro 1 Instrumentos públicos 1.1. Síntesis histórica Hace ya muchos siglos, cuando los hombres se fueron organizando por primera vez en comunidades, debió de haber sido un arduo problema probar los hechos que daban nacimiento a las relaciones jurídicas entre sus integrantes. Los principios religiosos fueron sin duda alguna la valla de contención para las extralimitaciones de unos y otros, por el temor a Dios y al castigo que pudiera sobrevenirles por violar lo pactado. Los instrumentos primitivos constituyen la primera exteriorización de que aquellos individuos, saliendo del ámbito del temor a la divinidad, comenzaron a regular sus relaciones en la sociedad. Según un estudio realizado por URSICINO ÁLVAREZ SUÁREZ acerca del nacimiento de la contratación por escrito, la utilización de la escritura es un fenómeno que aparece desde civilizaciones remotas. Sin embargo ello puede servir de base para apreciar la existencia de una recepción externa del principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una recepción jurídica interna referida al valor y la fundación del documento. Para LÓPEZ PALOP la historia conocida del instrumento salta desde Roma a la aparición de los Códigos Alfonsinos, el Fuero Real y las Siete Partidas, y sobre los redactores de los primeros influyó notablemente la Escuela de Bologna con ROLANDINO PASSAGGERI en el siglo XIII, siglo de oro del notariado mundial. HONORIO GARCÍA toma dos fuentes para el conocimiento de los instrumentos el liber iuditiorium y las ’fórmulas visigóticas’, y de ellas obtiene algunas conclusiones acerca del contenido interno como la credibilidad apoyada en los testigos, por no existir aparentemente funcionario autorizante. ROLANDINO PASSAGGERI es el primer notario latino que con sus fórmulas y escritos ’traspasó los límites de espacio y tiempo, las fronteras de su patria y de la historia’ -al decir de CARLOS EMÉRITO GONZÁLEZ-, influyendo en forma trascendental en el notariado de los países latinos. Gracias a ROLANDINO se conoce el instrumento del siglo XII. En su libro Summa artis notariae, llamado también formulario trata contratos en general, ventas, permutas, cesiones, arrendamientos, etcétera, y da en ellos las fórmulas que comenzarían a repetir los notarios durante siglos. En su otra obra hace la exégesis de la Summa, y la denomina ’Aurora’ porque ’disipa las sombras de la ignorancia nocturna en el arte notarial y los esplendores de su luz meridiana abren amplios horizontes doctrinales’. El Fuero Juzgo es el primer ordenamiento que exige la forma escrita en nuestro derecho histórico (Libro V, Título 2). El Ordenamiento de Alcalá sienta el principio espiritualista, afirmando: ’Es valedera la obligación en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar a otro’ (Título XVI). Sintetizando la historia del instrumento CARLOS EMÉRITO GONZÁLEZ expresa: ’La historia del instrumento es breve. Poco estudiada y mezclada con otras materias del derecho, sus hitos a pesar de todo son claros. Primero, la palabra bastó; el instrumento, cosa material (trozo de madera, ladrillo, etc. que simbolizaba el inmueble o la cosa) representó la voluntad de las partes rudimentariamente expresada, y a medida que la ciencia jurídica avanzaba, fue viniendo el papel y la escritura. En el siglo XII ya lo estudiaron seriamente en Bolonia y en nuestras vetustas y gloriosas reliquias que son las Partidas, despunta con caracteres propios, bien nuestros, el instrumento público, factor firmísimo de seguridad en el negocio jurídico’. 1.2. Concepto. Requisitos Nos dice LLAMBÍAS que son instrumentos públicos los ’instrumentos otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlos’. Este concepto, tan arraigado en la doctrina tradicional, es para BORDA básicamente erróneo, ya que el art. 979 de nuestro cód. civil enumera varios instrumentos en cuya formación no interviene un oficial público. Para este autor lo que le confiere a un instrumento la calidad de público es su autenticidad, es decir, la aptitud de probar per se la verdad de su otorgamiento. Y esta autenticidad deriva generalmente de la intervención de un oficial público, pero otras veces basta con el cumplimiento de ciertas formalidades exigidas por la ley. Según BOFFI BOGGERO instrumento público es ’el que autoriza un oficial público, o quien, sin serlo propiamente, se halle autorizado en derecho para actuar como tal’. LÓPEZ OLACIREGUI señala: ’lo característico del instrumento público es ser una cosa dotada de una fuerza jurídica especial: merece fe pública’. AGUIAR pretende dar una definición que comprenda todos los supuestos posibles, y en tal sentido dice: ’Instrumento público es el documento que hace fe por sí mismo respecto de un acto jurídico emanado, autorizado o pasado ante un funcionario público o una persona particular que, por imperio de la ley, en casos especialmente previstos, desempeña una función pública, dentro del territorio que la misma ley le ha fijado para el ejercicio de sus funciones y con relación a las personas en cuyos asuntos no le hubiese prohibido intervenir’. DEVIS ECHANDIA distingue entre documentos públicos e instrumentos públicos. Documentos públicos son aquellos documentos, escritos o no, que previenen de funcionarios públicos en el desempeño del cargo, de naturaleza representativa pero no declarativa, tales como planos, dibujos, fotografías, películas, cintas magnetofónicas, discos, que tengan ese origen y pertenezcan a una oficina o entidad pública. Instrumento público es una especie de documento público consistente en un escrito proveniente de un funcionario público en ejercicio de su cargo o autorizado por éste. La doctrina señala que para que un instrumento público sea plenamente válido debe reunir los siguientes requisitos: a) El oficial público debe ser capaz, es decir, tener potestad para autorizar el instrumento; b) El oficial público debe ser competente en razón de la materia y en razón del lugar; c) El instrumento debe otorgarse con las formalidades prescriptas por la ley. En cuanto al carácter de la enumeración del art. 979 de nuestro Código Civil la doctrina y la jurisprudencia presentan dos criterios opuestos. Para SALVAT y alguna jurisprudencia antigua la enumeración es limitativa, es decir, no hay otros instrumentos públicos que los indicados en los diez incisos del artículo. En cambio, para LLAMBÍAS, LLERENA, SPOTA y BORDA, la enumeración es meramente ejemplificativa porque cualquier documento que responda a la noción de instrumento público debe ser reputado tal, aunque no esté expresamente mencionado en la enumeración de los indicios. RAFAEL BIELSA distingue instrumentos públicos de documentos administrativos, entendiendo por estos últimos a todos aquellos documentos que surgidos de la dinámica jurídica administrativa tienen consistencia jurídica externa, es decir, virtualidad administrativa, o sea que exteriorizan o expresan la voluntad administrativa respecto de los administrados sean éstos determinados o indeterminados. Da como ejemplo los siguientes: la ley y el contrato celebrado en ejecución de la ley; los certificados; actas administrativas; cédulas de identidad; las comunicaciones y notificaciones de actos administrativos. 1. 3. Valor probatorio Nuestro Código Civil establece que el instrumento público hace plena fe (arts. 993, 994, 995, etc.). Esto implica comprender la eficacia probatoria del instrumento público en el máximo grado de la división clásica de la prueba: la plena prueba, o sea, la que por sí sola basta para decir. LAROMBIERE y CARNELUTTI enseñan la importancia que en materia documental reviste el autor del documento, de manera tal que la fe que tiene el mismo es la que merece su autor. Afirma este último jurista: ’ mientras la técnica no ofrezca medios de representación que excluyan el peligro de la falsedad, se puede uno fiar del documento en tanto y en cuanto se puede fiar de quien lo ha hecho’. Al respecto MUSTAPICH afirma que como el autor del instrumento jurídico es un funcionario público que obra en el ejercicio de sus funciones públicas, imprime a sus actos la fe que el Estado ha depositado en él. Consecuentemente, faltando este carácter en el autor el ordenamiento jurídico no acuerda a esos documentos la eficacia de la autenticidad que tienen aquéllos. Es precisamente en virtud de la autoridad de su autor que el instrumento público tiene carácter de indubitabilidad hasta la redargución de falsedad, por acción civil o penal y por vía principal o de incidente, de la existencia material de los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, según el texto del art. 993 del cód. civil. Acerca del valor probatorio del instrumento público, la opinión de la doctrina mayoritaria puede sintetizarse en el siguiente cuadro: A. Instrumento en sí mismo: Goza de la presunción de autenticidad que merece la actuación del oficial público interviniente, abonada por su firma y sellos. Prueba por sí mismo. Esta dimensión está representada por el papel, los sellos, rúbricas, etcétera. Contenido: I. Hechos ocurridos en presencia del oficial público o realizados por éste (en el contexto de la audiencia): Las partes y los testigos están en la misma situación. Para desvirtuar su firme fuerza probatoria deben recurrir a la redargución de falsedad. II. Cláusulas dispositivas: tiene el valor de prueba completa, tanto para las partes como para los terceros, quienes tienen que demostrar la inautenticidad del acto. Las partes sólo pueden atacarlo por contradocumento; los terceros, por cualquier medio de prueba. III. Cláusulas enunciativas directas: tienen igual valor que respecto de las cláusulas dispositivas. IV. Cláusulas enunciativas indirectas: No tienen valor de prueba completa. Sólo valen como principio de prueba por escrito. 1.4. Instrumentos auténticos e instrumentos públicos También creemos importante distinguir, previo a todo ulterior análisis, entre instrumento público e instrumento auténtico. Recordemos aquí las opiniones ya señaladas de LLAMBÍAS, BORDA y BOFFI BOGGERO sobre el particular. Para el primero, lo que hace que un instrumento sea público es la presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlos. Para el segundo, lo que le confiere a un instrumento la calidad de público es su autenticidad, la que deriva generalmente de la intervención de un oficial público, pero otras veces basta con el cumplimiento de ciertas formalidades exigidas por la ley. BOFFI BOGGERO rebate este argumento, y afirma que un instrumento es auténtico porque es instrumento público, y no instrumento público porque es instrumento auténtico. A nuestro juicio este último razonamiento es el correcto. Según el art. 1026 del cód. civil el instrumento privado reconocido judicialmente tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores: y, sin embargo a pesar de ser auténtico, esta autenticidad no le confiere el carácter de instrumento público. Frente al documento anónimo, el documento ’nominal’ contiene la indicación de su autor. Si el autor indicado en el documento y su autor real coinciden, el documento es auténtico; si son personas distintas, el documento es apócrifo, falso. Documento auténtico es, en este sentido, aquel que efectivamente procede de quien en el documento está indicado como su autor. La autenticidad puede entenderse en un doble sentido: objetivo y subjetivo. En sentido objetivo, es la verdad, la coincidencia real entre el hecho y su reflejo documental. En sentido subjetivo, es la capacidad de un documento de hacer fe por sí sólo de su real procedencia del autor que indica, frente a todos, mientras que por sentencia firme, en proceso civil o penal, no se declare la falsedad de la autoría indicada. En síntesis: todo instrumento público es auténtico, pues se conoce con certeza su autor: el oficial público. Pero no todo instrumento auténtico es público: también son auténticos el instrumento privado con firma reconocida o tenida por reconocida, el instrumento privado con firma certificada, y el instrumento privado con firma confirmada como verdadera por pericia caligráfica. 2 Instrumentos privados 2.1. Concepto. Requisitos Dice LLAMBÍAS que son instrumentos privados los ’documentos firmados por las partes sin intervención de oficial público alguno’. Su característica finca en esta redacción del instrumento efectuado entre particulares y sin la presencia de otras personas fuera de los propios interesados. Como expresa el art. 1012 del cód. civil, es un ’acto bajo forma privada’. El principio rector de estos instrumentos es el de la libertad de forma, principio que encuentra aquí su máxima expresión, ya que las partes no sólo pueden elegir expresar su voluntad por escrito o verbalmente, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados fines (conf. art. 917, cód. civil), sino que una vez elegida la forma instrumental pueden redactar los instrumentos privados de la manera que consideren más conveniente a sus intereses. El art. 974 de nuestro cód. civil expresa este principio en los siguientes términos: ’Cuando por este Código, por las leyes especiales, no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes’. Y el art. 1020 lo reafirma con referencia a los instrumentos privados, diciendo: ’Para los actos bajo firma privada no hay forma legal especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes’. No obstante el Código exige dos requisitos: a) La firma, que constituye una exigencia indispensable en toda clase de instrumentos privados; y b) El doble ejemplar, que se exige para los instrumentos privados que documentan contratos bilaterales. Analicemos brevemente a continuación estos dos requisitos: La firma Según el art. 1012 del cód. civil, ’la firma de las partes es condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada’. Nos dice LLAMBÍAS que la firma ’es el trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido, o sólo su apellido, a fin de hacer constar las manifestaciones de su voluntad’. VÉLEZ SARSFIELD sostiene que la firma ’es el nombre escrito de un particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad’. Es de notar que ambas definiciones hacen hincapié en la habitualidad de la firma, receptando la corriente doctrinaria tradicional. Sin embargo, tanto la doctrina como la generalidad de la jurisprudencia moderna sostiene que la exigencia de la habitualidad no hace a la esencia de las firmas, sino a la comprobación de su autenticidad a través del cotejo con otras registradas en asientos indubitables. La importancia de la firma responde a que ella supone la asunción de paternidad de una declaración de voluntad por parte del sujeto que suscribe el instrumento. Y esto se da de tal modo que, aunque se haya redactado íntegramente el instrumento, el mismo no puede ser imputado a quien aparece como parte del negocio contenido en él si no está estampada su firma. Podemos concluir entonces que en los instrumentos privados la firma es condición necesaria de la forma, pues ésta es escrita. No hay instrumento privado sin firma, pues la firma es requisito de existencia. El doble ejemplar El segundo requisito consiste en la exigencia de extender tantos ejemplares del documento como partes haya en el acto con un interés distinto. Pero este requisito, a diferencia de lo que ocurre con la firma, no es general sino relativo sólo a cierta clase de instrumentos: los que se refieren a contratos bilaterales (art. 1021, cód. civil). El Código de Napoleón adapta el principio del doble ejemplar, pero con un alcance distinto del establecido por un fallo del Parlamento de París de 1736, pues la omisión del mismo no ocasiona la nulidad del acto instrumentado sino del instrumento único. La generalidad de los códigos extranjeros no lo exigen. Este principio es mantenido en el Anteproyecto Bibiloni (art. 476, 1ª redacción; art. 421, 2ª redacción), el Proyecto de 1936 (art. 265), y el Anteproyecto de 1954 (art. 273), con el fin de dar seguridad y corrección de los negocios. En lo referente al fundamento de esta exigencia, se han sostenido en doctrina dos opiniones diferentes: a) Para LAURENT, VEAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL y otros, la pluralidad de ejemplares es necesaria para dar seguridad a las partes, y para mantener la igualdad de las mismas respecto de la prueba de la celebración del acto jurídico. b) Para MERLIN, MARCADE, ZACHARIE, AUBRY y RAU y otros, la pluralidad de ejemplares demuestra que el acto ha sido concluido de manera definitiva; en cambio, el otorgamiento de un solo ejemplar hace pensar que sólo se trata de una propuesta de un proyecto de acto aún no concluido. La exigencia del doble ejemplar es de orden público. Las partes no pueden renunciar a ella y sólo pueden suplirla en la forma establecida en la propia ley (arts. 1024 y 1025, cód. civil). Al igual que el Código Napoleón, nuestro Código Civil no consagra la nulidad del acto bilateral documentado en ejemplar único, si bien exige que se demuestre por otras pruebas que el acto fue concluido de una manera definitiva. Según el art. 1013 del cód. civil, no es necesario que cada ejemplar contenga la firma de todos los contratantes: basta que esté suscripto por la contraparte. A nuestro parecer, la exigencia del doble ejemplar en los instrumentos privados que contienen obligaciones bilaterales responde a dos fundamentos: 1) Servir de prueba del negocio jurídico concluido para todas las partes, evitando así que la parte a la que se le entregó el único ejemplar monopolice el medio jurídico apto para acreditar sus derechos, en detrimento de los derechos de las otras partes. 2) Garantizar la inalterabilidad de las obligaciones a su cargo para la parte a quien ésta corresponda, ya que en caso de que el otro ejemplar sea modificado en su perjuicio, tiene en sus manos su propio ejemplar sin modificación alguna; y como toda modificación en un ejemplar debe ser también practicada en el otro, e incluso salvada antes de las respectivas firmas, será inútil adulterar el instrumento. Lo mismo cabe decir respecto de la extensión de los derechos de cada parte. 2.2. La fecha cierta El instituto de la fecha cierta es de origen antiguo. Sus primeros antecedentes se encuentran en el derecho Romano y en la antigua legislación Española. Nuestro Codificador ha tomado como antecedente el Derecho Francés, que a su vez a seguido el antiguo derecho. Los orígenes de la fecha cierta en el derecho Francés se encuentran en dos fallos del Parlamento de Rouen (año 1629) y otros del Parlamento de París (año 1729). En el derecho Español, un instrumento privado adquiría fecha cierta y antigüedad contra terceros: 1) Desde el día en que la persona que lo firmó, se puso por muerte o por la pérdida de los dos brazos, en la imposibilidad de escribir y por lo tanto de antedatarlo. 2) Desde el día en que hizo constar su contenido en algún acto auténtico, como por ejemplo en un inventario solemne, en un embargo, en un proceso o en un documento autorizado por funcionario público. 3) Desde el día de su presentación en juicio, con tal que sea reconocido o atestiguado o comprobado en la forma que más arriba se ha dicho. 4) Desde el día de su propia fecha si estuviese firmado por el deudor y tres testigos, pues en este caso tiene la misma fuerza que el público, según la ley 31, título 13, partida 5. 5) Desde el día igualmente de su propia fecha, si estuviese extendido en el papel sellado que le correspondiere por la calidad y cantidad de su contenido, según lo dispuesto para las escrituras públicas, porque entonces cesa el peligro de las antidatas como dice la ley 5, título 24, libro 10, de la novísima recopilación. Nuestro Código Civil, en el art. 1034 establece: ’los instrumentos privados, aún después de reconocidos no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos’. El art. 1035 enumera cuatro modos de hacer adquirir fecha cierta de los instrumentos privados, y establece cuál es la fecha que les corresponde en cada caso: ’aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o terceros será: 1) La de su extensión en juicio o en cualquier repartición pública, para cualquier fin, si allí quedare archivado. 2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que los firmaren. 3) La de su transcripción en cualquier registro. 4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó o del que lo escribió o del que lo firmó como testigo’. Ambos artículos de nuestro Código tienen como fuente inmediata las disposiciones del Código Civil Francés y del Código Italiano de 1865. ’La fecha cierta es la designación del día, mes y año que determina la existencia legal del acto o hecho jurídico sin que pueda ser cuestionado por terceros. En los instrumentos públicos se considera fecha cierta a la expresada en ellos, en virtud de la prevención de la autenticidad que la ley confiere a su contenido. En cambio los instrumentos privados sólo tendrán fecha cierta cuando la adquieran por alguno de los medios comúnmente adquiridos en la legislación’. No analizaremos los cuatro incisos del art. 1035, sino que apuntaremos a lo específico del tema. Coinciden autores y jurisprudencia en que el pronóstico del legislador contenido en el dispositivo legal mencionado ha sido el de garantir a terceros contra el peligro de las antidataciones de los instrumentos privados, asegurando en tal forma el tráfico jurídico. Pero las diferencias de interpretación aparecen cuando se consideran los recaudos que la ley dispone en procura de ese objetivo. Para algunos autores el art. 1035 es de carácter taxativo, y sólo puede darse fecha cierta a un instrumento privado en la forma ahí determinada. Para otros, en una corriente más moderna el documento privado reconocido por su firmante puede en cuanto a la fecha cierta, ser probada por otros medios idóneos, serios y fehacientes. Sostiene SALVAT que ’la enumeración debe considerarse de carácter limitativa: por una parte los casos enumerados en el art. 1035 demuestran que el Legislador, para dar fecha cierta a los instrumentos privados, sólo ha tomado en cuenta hechos que no dejan lugar a dudas, hechos que por sí solos impliquen la seguridad absoluta de que el documento no ha podido ser firmado con posterioridad a la fecha de producido; tal es el carácter común de los hechos tenidos en cuenta en cada uno de los cuatro incisos del art. 1035’. Y agrega: ’La fecha cierta no puede resultar de ninguna clase de prueba y con mayor razón de la prueba de testigos o de presunciones. Sería completamente inútil y no podría ser invocada contra el tercero a quien se opone el documento, tanto la prueba de la sinceridad de la fecha que éste lleva, como la de la fecha en que se realizó el contrato que él ‘constata’’. MACHADO y DE GASPERI opinan en el mismo sentido. Por otro lado, BORDA estima que el carácter taxativo parece insostenible: ’ante todo, la ley no dice que la enumeración del art. 1035 tenga carácter taxativo, y no hay ningún asidero legal que permita sostener un punto de vista tan exagerado o injusto. Lo que la ley ha querido es evitar que la fecha de los instrumentos privados puedan fraguarse; los jueces deben, por consiguiente, ser muy rigurosos en la aparición de la prueba de la fecha, especialmente no podrá admitirse la de testigos. Pero si las constancias del expediente son suficientes para acreditar en forma cierta inequívoca, que el documento ha estado firmado antes de una fecha dada, ésta debe tenerse como cierta’. Opinan en igual sentido LLERENA, SPOTA, SEGOVIA, PELOSI y otros prestigiosos autores. La jurisprudencia moderna también se inclina por esta última solución, citando como ejemplos los siguientes fallos: 1) ’Los supuestos enunciados en el art. 1035 no son limitativos. Adquieren fecha cierta los documentos privados autenticados por escribano público en la Provincia de Buenos Aires, si el acto se instrumentó en el Libro de Requerimientos llevado con arreglo a la resolución del Colegio de Escribanos de fecha 6 de abril de 1965’ (autos: ’Suánez, Manuel c. Paniagua, Bildo J.’. LL, 6-7-73, fallo 69.152, t. 151). 2) ’Si la razón de ser de la necesidad de probar la fecha cierta del documento privado frente a terceros, estriba en la exigencia axiológica de mantener incólume la seguridad jurídica, evitando el perjuicio de los terceros por la vía del fraude en las fechas, obvio es que no se atenta contra esta ratio si se admite, juntamente con los supuestos del art. 1035 del cód. civil, la admisión de otros igualmente inequívocos y concluyentes’ (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. [ED, 44-543]). 3) ’Las disposiciones del art. 1035 del cód. civil respecto a la fecha cierta de los instrumentos privados, no desplaza otras formas de comprobación, por no tratarse de una norma general e inflexible’ (Superior Tribunal de Justicia de Misiones, autos ’Elicardo, Rafael c. J. Ceidon Theodore y otra’. Revista del Notariado nº 704, pag. 704). PELOSI sostiene: ’para admitir la ampliación de los supuestos de fecha cierta contemplados en el art. 1035 del cód. civil, es necesario que concurran una serie de elementos de convicción que permitan establecer con toda certeza la fecha del documento privado. En consecuencia, no puede determinarse a priori cuáles son las hipótesis en que también debe admitirse la existencia de fecha cierta. Su declaración debe quedar reservada a los señores jueces, quienes que en cada caso concreto juzgarán el valor de los datos aportados para demostrarlo’. LLAMBÍAS afirma que ’para aceptar a otros hechos comprobatorios de la fecha cierta no hay necesidad de acudir a la idea de las presunciones hominis, que en esta materia no es adecuada... sino de atribuir fecha cierta a los documentos en base a la certeza moral resultante de ciertos hechos debidamente comprobados’. 1) La fecha cierta ’ha sido regulada por la ley teniendo consideración el interés jurídico de las personas que no han participado en la formación de tales instrumentos (es decir, los privados). Pero, además y muy especialmente, de aquellos sujetos a los que el documento les puede perjudicar si les fuere oponible contratarse de sucesores particulares de quienes lo otorgaron...’. 2) El ’instrumento privado adquiere fecha cierta como consecuencia de actos jurídicos que tienen que configurarse conforme a un elevado índice de seguridad; o también de hechos jurídicos que excluyen toda posibilidad de desconfianza en cuanto a su propia existencia y virtualidad’. 3) ’Esos hechos o esos ‘actos jurídicos’, por sí solos, deben considerarse suficientes para que se tenga la certeza de que el documento privado no ha podido ser firmado después que alguno de tales hechos ‘o actos’ se ha producido’. Volviendo al art. 1035 obsérvese que todos sus incisos se refieren a hechos posteriores a la firma del instrumento privado. Lo que el ordenamiento jurídico ha querido es poner un límite temporal más allá del cual no puede haber tenido lugar la firma del instrumento, ante la imposibilidad de determinar con certeza la fecha real en que aquel fue suscripto. Entre las dos posiciones extremas acerca del carácter de la enumeración del art. 1035, la que la considera taxativa y la que la estima meramente ejemplificativa, aparece una tercera solución, sostenida principalmente por LLAMBÍAS y la jurisprudencia de nuestros días. Esta postura sostiene que los hechos consignados en el art. 1035 no admiten prueba en contra, pues son presunciones iure et iure, pero que hay otros que sirven como presunciones iuris tantum, como el acaecimiento de algún hecho personal de los firmantes que induzca a la absoluta certeza de la imposibilidad posterior de la firma. Entendemos que es esta última la opinión que más se ajusta al texto y al espíritu del artículo, que tiene como finalidad la determinación de la fecha de suscripción del instrumento con la mayor certeza posible en resguardo de los derechos e intereses de los terceros. Dejar en manos de las partes de un negocio la libre elección de la fecha a partir de la cual tienen nacimiento sus derechos y sus obligaciones hace al principio de la autonomía de la voluntad; pero siempre que esta autonomía no lesione derechos de terceros es que merece protección, pues de lo contrario éstos quedarían a merced de los engaños y ardides de los sujetos negociales, quienes en procura de satisfacer sus intereses no vacilarían en antidatar sus documentos. 2. 3. Valor probatorio I. Sintetizaremos a continuación, del mismo modo en que lo hicimos respecto de los instrumentos públicos, la opinión de la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias sobre la eficacia probatoria de los instrumentos privados. a) Instrumento en sí mismo: no prueba per se, es decir, carece por sí mismo de autenticidad, ya que no puede saberse de antemano si pertenece a la persona a quien se le atribuye. Su autenticidad se determina por la verificación de que la firma consignada en él corresponde a la persona que aparece como firmante. b) Contenido (una vez establecida su autenticidad su valor probatorio es análogo al del instrumento público). I. Verdad material de la relación de los hechos consignados en el instrumento: el instrumento hace plena fe hasta la redargución de falsedad; es decir que para desvirtuar la eficacia probatoria respecto de la realización de los hechos aseverados bajo la firma de las partes, será necesario demostrar su falsedad. Si la falsedad es aducida por una de las partes, no puede resultar sino de la prueba de la adulteración del documento. II. Sinceridad de los hechos consignados en el instrumento: vale hasta la prueba en contrario, la que es posible rendir por cualquier medio. Lo expresado anteriormente acerca del valor probatorio de los instrumentos privados, rige solamente en forma absoluta respecto de las partes y de sus sucesores universales, pues respecto de los terceros y de los sucesores singulares el instrumento particular sólo es oponible a partir del momento en que adquiere fecha cierta. 3 Instrumentos particulares 3. 1. Concepto Nuestro Código Civil, ya desde su redacción originaria, menciona a los instrumentos particulares en varios artículos. En el art. 978 los confunde con los instrumentos privados, ya que dispone: ’La expresión por escrito puede tener lugar o por instrumento público o por instrumentos particulares...’. Por otro lado, sólo dedica normas específicas a los instrumentos públicos (Título III, Secc. Segunda, Libro Segundo) y a los instrumentos privados (Título V, Secc. Segunda, Libro Segundo), sin regular en forma expresa ni siquiera los elementos esenciales que constituyen al instrumento particular, y consecuentemente tampoco sus efectos jurídicos. Estos instrumentos aparecen nuevamente en el Código de VÉLEZ SARSFIELD al tratar el tema de la prueba de los contratos, más específicamente en el art. 1190, que establece: ’Los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias federales... por instrumentos públicos, por instrumentos particulares firmados o no firmados...’. Consideramos que este artículo establece una clasificación tripartita de los instrumentos: los ya tradicionales instrumentos privados (a los que denomina particulares firmados) y los instrumentos particulares propiamente dichos (a los que llama particulares no firmados). DEVIS ECHANDIA los denomina ’instrumentos privados sin firma’, dando como ejemplo las fotografías, los asientos de corredores de comercio, los libros de contabilidad, los tickets de pasaje para transporte aéreo o terrestre, los tickets para entrar a espectáculos, los discos, las películas, etcétera. Algunos autores distinguen dentro de los instrumentos particulares, dos especies: a) instrumentos particulares en sentido amplio (documentos particulares): son ’toda exteriorización de voluntad a través de un medio material en el que se concreta, graba o fija el querer o el pensar mediante un lenguaje simbólico, de modo tal que el resultado objetivado de dicha exteriorización se convierte en representativo de la voluntad así plasmada’. b) instrumentos particulares en sentido estricto: son aquellos instrumentos escritos pero no firmados. Otros autores distinguen, según se trate de documentos escritos o no escritos, en: a) instrumento particular: todo escrito no firmado; b) documento particular: ’toda exteriorización o manifestación de la voluntad sobre soporte no papel, por la que se reproduce un pensamiento o idea’. Compartimos esta última postura, pues tiene en cuenta la distinción general entre documentos e instrumentos a la que adherimos. 3.2. Su función como forma y prueba Creo de fundamental importancia desentrañar la función de esta clase de instrumentos, partiendo del siguiente interrogante: ¿Los instrumentos particulares, pueden revestir el carácter de ’forma’ de los actos jurídicos, o sólo prueban la existencia de los mismos? La mayoría de los instrumentos particulares no puede funcionar como forma del acto jurídico, porque no exteriorizan la voluntad de su autor, sino que reproducen una voluntad ya declarada por otro medio, modo o manera. Así, por ejemplo, las películas y fotografías sirven para mostrar el estado de hecho existente en el momento en que se obtuvo el registro de un determinado sector de la realidad. Las cintas magnetofónicas registran las voces y sonidos emitidos en un momento determinado; tales voces pueden ser la forma de una voluntad declarada, y en tal caso la cinta que las registra sólo puede ’representar’ esa voluntad como un hecho histórico, pero nunca puede ser medio original de presentación externa. El instrumento que tiene carácter de forma en que se exterioriza la voluntad, puede servir también como prueba de esa declaración, pero el instrumento probatorio no puede suplir la forma si ésta no ha llegado a materializarse. Es decir que forma y prueba no son excluyentes; pero si bien es cierto que la primera puede derivar en la segunda, la inversa no es posible. Recordemos en este punto la Teoría general del documento, elaborada por la doctrina. Según ella los requisitos esenciales en la estructura de todo instrumento son: corporalidad, autoría y contenido. La corporalidad se compone de una cosa, en sentido de objeto material, y la grafía como elemento que se adhiere a la cosa para que cumpla una función de docencia. A su vez, la función de docencia se logra mediante el concurso de dos aptitudes: la expresividad del pensamiento del autor, y la receptividad y recognoscibilidad del contenido por parte del destinatario. La ’cosa’, como objeto material, por lo general es un papel, pero no cabe la menor duda de que también puede consistir en otros objetos, tales como la madera, el metal, las telas, las películas fotográficas, etcétera, en tanto cumpla función de docencia. Por otra parte, la grafía es, en la mayoría de los casos, la escritura mediante el empleo de símbolos o signos de cualquier idioma, pero también puede serlo cualquier otra expresión escrita, como dibujos técnicos (planos y mapas) o no técnicos (croquis), estampados en tela, grabados en madera o metal, impresión fotográfica o magnetofónica sobre películas o cintas. Es dable destacar que en algunos instrumentos particulares, o mejor dicho en los documentos particulares, aparecen técnicas de grafía diferentes a la tradicional escritura, y se presentan consecuentemente deficiencias en la función de docencia que todo documento persigue. Por ejemplo, en una grabación los sonidos y palabras aparecen con mayor perfección en su expresión, pero en ella no puede determinarse de manera evidente y con certeza suficiente la recognoscibilidad de su autor. Se podrá decir que tales deficiencias pueden subsanarse a través de un documento escrito, pero entonces el verdadero documento es dicho escrito, y las reproducciones se reducen a elementos complementarios del verdadero instrumento. Algunos autores, entre ellos LAFAILLE, pretenden desalojar a los instrumentos particulares del lugar que tienen en el Código Civil. Otros se limitan a indicar los casos en que la ley o la costumbre en materia comercial otorgan valor a determinados instrumentos privados no firmados, tales como libros de comercio, facturas y remitos para la compraventa mercantil. Y otros más sostienen que aunque no tengan el efecto formal constitutivo de la obligación, por carecer del requisito de la firma, pueden ser admitidos como principio de prueba por escrito. Considero de radical importancia distinguir, respecto del valor de los instrumentos particulares como forma y como prueba, entre las siguientes circunstancias existentes en la legislación vigente: a) actos en los que la ley no impone forma determinada: procede el empleo del instrumento particular como forma de los mismos, pues se trata de uno de los supuestos de exteriorización de la voluntad previstos por el art. 917 del cód. civil, y rige el principio de la libertad de formas; b) actos en los que la ley impone la forma escrita: ésta no puede ser suplida por los instrumentos particulares, debiendo materializarse por instrumentos públicos o privados. 1. Por otra parte, el instrumento particular siempre funciona como medio de prueba de la realización de un acto jurídico, o al menos como principio de prueba por escrito si cumple con lo requerido por el art. 1192 del cód. civil: ’...Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera, y que haga verosímil el hecho litigioso’. Como síntesis de lo expuesto acerca de los instrumentos y documentos, y sus especies públicos, privados y particulares, proponemos la siguiente clasificación: Documentos en sentido amplio: • Documentos en sentido estricto: cintas, películas, fotografías, etcétera (Documentos no escritos) 1. Públicos: pertenecientes a, o elaborados por funcionarios públicos. 2. Particulares: privados. • Instrumentos: (Documentos escritos). 1. Públicos: escritos con fe pública. 2. Privados: escritos y firmados. 3. Particulares: escritos no firmados. Jurisprudencia 1. Para la validez del instrumento público como tal, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) ser extendido por un oficial público (arg. art. 979, cód. civil); b) competencia del oficial público (ratione materiae y ratione loci (arts. 980 y 981); c) capacidad del oficial público (arts. 982, 983 y 985); d) que se hayan observado las formas que la ley establece. Cualquier otro que no sea alguno de los contenidos en la enumeración ejemplificativa del art. 979 deberá reunir los recaudos mencionados. (Cám. Civil, sala C, LL, 35-1161; ídem sala B, [ED, 41-674] y LL, 148-671). 2. Es instrumento público todo acto pasado ante un funcionario público que actúa en la esfera de su competencia, la conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio, aun cuando no sean de los expresamente determinados por el art. 979 del cód. civil (CNCiv., sala F, RED, 5-518). 3. La enumeración del art. 979 del cód. civil no es taxativa. Otras leyes -aunque no nacionales- pueden ampliar su número (C., Santa Fe, sala II, LL XXVII-988; Cám. Federal, sala Crim., LL, 142-358). 4. Las copias carbónicas autenticadas por los escribanos son unos de los instrumentos públicos previstos por el inc. 2º del art. 979 del cód. civil (CNCiv., sala F, [ED, 39-353]). 5. La certificación notarial de firmas reviste el carácter de instrumento público conforme a lo prescripto en el art. 979, inc. 2º del cód. civil, pero ello no lleva por fuerza a admitir que la certificación convierta en instrumento público al privado al cual accede (CNCiv., sala C, [ED, 50-428]; ídem Cám. Civ. Azul, sala I, LL, 133-1017). 6. La plena fe acordada al instrumento público depende de que se lo reconozca como tal, lo que no ocurre cuando -no obstante que las precisiones del art. 979 del cód. civil así lo califiquen- ese carácter aparece desvirtuado por la inobservancia de los requisitos que acuerdan validez al acto instrumentado, art. 980 (CNCiv., sala I, [ED, 63-170]). 7. La regla del art. 980 del cód. civil (validez del acto como instrumento público) rige aun tratándose de los actos extraprotocolares en que intervienen los escribanos (CNCiv., sala C, [ED, 30-390]). 8. La incorporación de un documento privado a un registro notarial no lo convierte en instrumento público, cuando la protocolización no ha sido ordenada judicialmente (CNCiv., sala A, LL, 129-1050). 9. El instrumento público hace plena fe, mientras no se arguya de falsedad por acción civil o penal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o pasados en su presencia. Los hechos indicados, como el del lugar donde fue otorgado el acto según el escribano, comprometen directamente la fe del funcionario y tienen una fuerza de convicción ’casi irrefragable’ (CNCiv., sala F, LL, 136-282; ídem sala F, LL, 143-539). 10. La fuerza de convicción casi irrefragable que deriva de la fe del funcionario, sólo es posible desvirtuarla mediante la querella de falsedad. Por acción civil o criminal (CNCiv., sala F, LL, 146-174). 11. El art. 993 del cód. civil se refiere a la falsedad material de los hechos ocurridos en presencia del oficial público, pero no a la falsedad de sinceridad del instrumento (SCBA, Rep. LL XXX-1956, sum. 20). 12. Toda escritura pública merece plena fe mientras no sea argüida de falsedad (SCMendoza, sala I, LL, 129-661). 13. Si consta en la escritura de compraventa que el adquirente pagó el precio en ese acto, por tratarse de un hecho cumplido en presencia del notario interviniente, el instrumento público hace plena fe hasta ser argüido de falso por acción civil o criminal (CNCiv., sala D, LL, 156-3). 14. No es necesario argüir de falso el instrumento público para desvirtuar manifestaciones que hacen las partes, que pueden no ser ciertas y que no son del conocimiento del oficial público, aun existiendo coincidencia de voluntades en el acto, sus efectos pueden enervarse judicialmente, si afectan la moral y las buenas costumbres (CJ Salta, sala II, LL, 115-659). 15. ’Los actos que gozan de plena fe mientras no se arguya falsedad por acción civil o penal son los pasados ante el oficial público. Las cláusulas meramente enunciativas, en cambio, no tienen valor de plena prueba, sino que deben ser consideradas como principio de prueba por escrito’ (SCBA, 8-3-88, autos ’Álvarez, José Ramón y otros c. Prov. de Bs. As. s/expropiación’, acuerdo 38.142). 16. Carecen de la eficacia probatoria establecida por el art. 994 del cód. civil las circunstancias referidas en un instrumento público que no han ocurrido en presencia del funcionario autorizante (SCBA, 5-8-86, autos ’Oviedo de Acevedo, Emma Antonia c. Consorcio de Copropietarios en propiedad horizontal ley 13.512, finca Avda. Libertador Gral. San Martín Nº 3736. La Lucila. Daños y perjuicios’. L-36.002). 17. ’Aun admitiendo que la certificación por escribano público otorgue fuerza de instrumento público al documento privado en la que ha sido asentida, su eficacia se limita al alcance de lo certificado, no extendiéndose a otras circunstancias, a menos que se hagan constar como ocurridas en presencia del escribano, art. 979, inc. 2º, CC’ (SCBA, 27-10-87, autos ’Salto, Nora Zulema c. Amorosi, Jorge Antonio s/incidente de rendición de cuentas y liquidación de sociedad conyugal’, Acuerdo 37.392). 18. ’El art. 993 del cód. civil otorga plena fe a las circunstancias pasadas ante el oficial público y sólo pueden desvirtuarse mediante la redargución de falsedad’ (SCBA, 28-11-89, autos ’Banco de la Nación Argentina c. López, Antonio y otra s/ejecución’, Acuerdo 39.634). 19. ’Lo que en un instrumento público hace plena fe hasta la redargución de falsedad es la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han sucedido en su presencia, pero no las manifestaciones que alguno de los intervinientes en el acto efectuó en el mismo (SCBA, 21-9-84, autos ’Riocomini, Ítalo Manuel c. Piñero, Emilio Tomás s/reivindicación’, acuerdo 33.560). 20. Los documentos certificados por escribano público adquieren fuerza de convicción como instrumentos públicos, fundamentalmente en cuanto a la existencia material de los hechos que el oficial público pudo haber comprobado por sí (SCBA, 14-8-79, autos ’Glardino, Carlos Salvador c. Pentomat S.A.I.C. s/rescisión de contrato’, Acuerdo 27.854). 21. ’Tienen carácter de instrumento público no sólo aquellos realizados y firmados por las partes ante los funcionarios públicos, sino también los actos levantados por funcionarios legalmente competentes para hacerlo’ (SCBA, 30-12-88, autos ’Tello de Meneses, Oscar Tomás. Robo y homicidio’, P. 35.993). Bibliografía AGUIAR, HENOCH, Instrumentos en ’Estudios jurídicos en homenaje al profesor Enrique Martínez Paz’, Bs. As., Perrot, 1957. ÁLVAREZ SUÁREZ, URSICINO, Los orígenes de la contratación escrita, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. IV, 1948. 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