primera parte...
1.- Introducción
2.- Concepto de derecho
3.- Funciones del derecho
4.- Principales acepciones del derecho
4.1.- Derecho objetivo
4.2.- Derecho subjetivo
4.3.- Derecho natural
4.4.- Derecho vigente
4.5.- Derecho positivo
4.6.- Derecho legislado
4.7.- Derecho consuetudinario
4.8.- Derecho público
4.9.- Derecho privado
5.- Bibliografía
1.- INTRODUCCIÓN
El derecho se nos presenta como un sistema de reglas de conducta de carácter obligatorio, impuesto por la autoridad, la cual asegura su eficacia amenazando con sanciones a los infractores y en ocasiones, forzando a su cumplimiento hasta vencer la resistencia del rebelde.
El hombre es un ser social por naturaleza y la vida en sociedad implica relaciones. La vida social reposa en el derecho, cuya raíz etimológica proviene de "regere" 'dirigere" o sea lo recto y que lleva la idea de dirección. El derecho es norma de las acciones humanas en la vida social. Surge como producto de la misma y gobierna los actos dirigiéndolos hacia el fin de la justicia, su fundamento natural es la naturaleza humana y social, ya que los fines que el individuo no podría realizar por si solo los obtiene de la convivencia social y por cooperación de sus semejantes.
La convivencia exige orden y el derecho reposa en los conceptos de orden, coexistencia y libertad, según Kant, el derecho es "el conjunto de condiciones merced a las cuales la libertad de cada uno es compatible con la libertad de los demás”.
El Derecho no es producto de la naturaleza, sino hechura del hombre, al igual que la música, el lenguaje, el arte, la filosofía, etc. que son producto de la dimensión espiritual del hombre, el Derecho es expresión de su espíritu; esta espiritualidad es una de las características del hombre que lo configuran como persona; otra característica sobresaliente del hombre, filosóficamente hablando, es su unidad, es decir, un sistema centrado sobre sí mismo para existir y obrar, ésta unidad le confiere al hombre individualidad, que también lo configura como persona, pues el hombre es uno, es un individuo que con su propia realidad difiere de los demás, de esa individualidad se deriva su singularidad, otra de sus características como persona, es decir que, el hombre tiene un conjunto de notas distintivas y singulares que lo diferencian de los demás, además posee conciencia, tal vez otros seres constituyan una unidad, esto es, un sistema centrado sobre sí mismo para existir y obrar, pero no son conscientes de ello.
Por su conciencia, el hombre se distingue de cuanto lo rodea, diferencia el mundo exterior u objetivo (mundo de los objetos) del mundo interior o subjetivo. De su interior se vuelca al exterior y luego regresa hacia su mundo subjetivo.
Por eso, al ser consciente de su espiritualidad, unidad, individualidad y singularidad, al ser capaz de distinguirse de cuanto lo rodea, deduce su libertad, libertad tanto para obrar, como para no hacerlo, y como el Derecho es fundamentalmente humanista, así lo entiende.
Dentro de la línea de pensamiento, contemporáneamente se sostiene que el personalismo es una coherente expresión de la filosofía de la existencia o existencialismo, que hace de la persona “el bien supremo a tutelar por el derecho”.
Por influencia pues del personalismo hoy se ha superado la concepción individualista y patrimonialista del derecho y se le reemplaza por una concepción basada en la solidaridad que es consecuencia de la coexistencialidad de la vida humana.
La persona humana es el CENTRO Y EL EJE DEL DERECHO.
2.- CONCEPTO DE DERECHO
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.
Etimológicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma".
Ius est ars boni est aequi: “el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo”. Ulpiano
Ahora bien, esta asociación se afirma definitivamente cuando la palabra vulgar "directum" suplanta a la antigua latina, de origen desconocido "ius", fenómeno que se pudo haber producido por la influencia judío-cristiana, determinando la formación de la palabra en las lenguas romances: diritto, en italiano; direito, en portugués; dreptu, en rumano; droit, en francés; a su vez, right, en inglés; recht en alemán y en neerlandés, donde han conservado su significación primigenia de "recto" o "rectitud".
Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurídicas que forman un sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas en las propias normas; criterio válido durante mucho tiempo y que por lo demás hay cierta cuota de certeza que ofrece seguridad jurídica a las relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.
En principio, digamos que es un conjunto de normas de carácter general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad, o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulación social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una sanción o la respuesta del Estado a tales acciones.
Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formación de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad política y jurídica, que en tanto se haga dominante se hace valer a través de las normas de Derecho. A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.
Derecho: “es el conjunto de normas jurídicas, que regula la conducta del hombre en sociedad y la obtención del bien común”.
3.- FUNCIONES DEL DERECHO
Dentro de las funciones básicas del Derecho podemos significar en que es un instrumento de organización social ya que mediante las normas establecidas se encausa el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide actuaciones; es además medio de solución de conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las pautas para la solución, arbitra y prevé los medios para la solución de las reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es además un factor de conservación y de cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los fenómenos estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas conductas o relaciones que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo.
En otras palabras, podemos aseverar directamente la falta de independencia del Derecho respecto al Poder y a la Moral predominantes.
Pero el hecho real es que el Derecho no sólo es voluntad política normativamente expresada, sino que es declaración además, de los valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, y en este sentido la armonía del sistema también se produce como resultado de la acción reguladora de esos valores, reconocidos jurídicamente como rectores de la sociedad, o sin estar detallados normativamente, existen como guías en la acción de ciertos y determinados grupos sociopolíticos y que logran imponer mediante la acción de la cultura y otros medios de obtención del consenso pasivo de los gobernados.
Esta concordancia, que puede verse fracturada en el tiempo, su restablecimiento es posible desde el mismo Derecho mediante la adecuación de las normas a las nuevas condiciones, labor que realizarán los operadores jurídicos, o mediante la aprobación de nuevas disposiciones generales que encaucen hacia otros rumbos la acción.
La aceptación de esta concepción no supone el abandono de la prevalencia de la ley sobre la labor estatal, y menos aún sobre la función jurisdiccional, pero si conlleva a una concepción más amplia respecto al sistema que es el Derecho. Es, entonces, conjunto de normas, valores, principios e intereses; y en consecuencia el carácter del Derecho como Sistema se conforma como resultado de la complementación de los factores que lo informan y la propia función del mismo en la sociedad; componentes diversos cuya unidad no es resultado automático de la existencia de los mismos, sino que habrá que lograrla a partir de la acción consciente y regulada de los creadores y operadores del Derecho.
La expresión acción consciente supone, la actuación de los órganos facultados constitucionalmente para crear normas generales, conforme a su jerarquía en la distribución de funciones y atribuciones en el sistema estatal, lo cual será un elemento básico para la salvaguarda de la Legalidad y del desarrollo y vigilancia de la misma no sólo respecto a la ciudadanía, sino de los órganos superiores respecto a los inferiores sin vulnerar las libertades o autonomías reconocidas a los niveles locales. Pero no basta sólo que exista una distribución funcional de las normas que propicie entre ellas una diferenciación jerárquica, la acción consciente ha de presuponer la existencia de un plan de acción que impida la actuación por impulsos o presiones de ciertos grupos e intereses que han logrado ubicarse en posiciones prevalecientes en el conjunto de las fuerzas predominantes, indicaciones que tampoco son fáciles de lograr, salvo las que resultan de la balanza que impone la coparticipación en el poder, o la existencia de una oposición política lo significativamente fuerte.
Del enfoque anterior pudiera entenderse que sólo han de facultarse al legislativo y al ejecutivo, y aun cuando doctrinalmente algunos sistemas han limitado la labor de los jueces en la producción normativa , en la práctica, al concretar la norma al caso producen una suerte de normas individuales, las cuales pueden ser reconocidas como productoras de Derecho, a partir del precedente que deriva de las posiciones doctrinales adoptadas, o como resultado de disposiciones que emiten las administraciones de los órganos de justicia, que son consecuencia de las valoraciones de los casos que han tenido ante sí. Y tanto para los creadores originarios, como para estos últimos la regulación es necesaria, estableciendo el cauce respecto al ¿Qué regular?, ¿Cómo? Y ¿Hasta dónde?, las condiciones para la efectividad de esas disposiciones, así como las posibilidades reales de control y garantía de observancia de las mismas.
La mayor o menor amplitud de los facultados para crear el Derecho también pasa por tamiz de la Democracia, y su determinación formalmente estriba en quiénes son los participantes en el acto de creación y la forma de su selección. El análisis de cuáles han sido los titulares del derecho a crear las normativas generales requiere además, de un tratamiento histórico, teniendo en cuenta las concretas condiciones en que se han defendido las diferentes posiciones. Tal es así que frente al absolutismo monárquico, el reconocimiento de las facultades exclusivamente para el Parlamento de nobles era una medida de garantía y de seguridad para este sector social. El ascenso de la burguesía al poder, en algunos casos de forma radical y con exclusividad, y en otros de forma compartida, también justifica el reconocimiento de las facultades legislativas sólo a favor del parlamento. Pero si de Estados modernos de trata, la defensa de las facultades limitadas al legislativo es una fórmula que limita la Democracia a la acción de los representantes electos y sesga la verdadera noción de la Democracia.
La Democracia permanente, al estilo de Rousseau, de todos es sabido que no puede ser empleada en lo cotidiano, por lo que el representante es una necesidad, una limitante de la participación directa del pueblo en la decisión de los asuntos públicos, que hay que reconocer admitir a favor de un grupo especializado en las labores para la acción política y de gobierno. Pero ese representante no debe serlo de la nación, en su acepción más general, ya que como categoría abstracta no se personifica. El representante lo ha de ser de un grupo humano determinado, ha de vincularse y de responder ante él, y entonces esa acción del aparato superior, en el que si están manifestados los intereses colectivos menores, será resultado de un consenso sociopolítico activo.
Hasta aquí hemos obtenido una representación lo más fiel posible de los intereses locales, pero el participante que otorga consenso y legitimidad a la actuación del aparato estatal, se ha quedado limitado a la actuación de su segundo. Se hace necesaria la participación del que debe ser el primero para que ese consenso sea activo, para que la participación sea sinónimo de acción; no debe entonces solamente consultarse sobre las decisiones que se han determinado adoptar, sino que ha de obtenerse la información sobre lo que se debe hacer, para que las fórmulas constitucionales de las iniciativas legislativas populares sean realidad.
En el tema de la democratización también encontramos otro sujeto participante, y es al que en la doctrina se le dedica atención especial desde hace unos años, al juez, antes reconocido como boca que expresa la ley y hoy defendido como creador.
Si de jueces designados se trata, aun cuando en la doctrina es admitida su acción para efectuar la concreción de la norma al caso, su legitimidad es bastante nula para crear normas generales, y no obstante ello, puede y es generador de normas generales a partir de las doctrinas emanadas de sus decisiones. Asunto totalmente distinto son los jueces electivos, en algunos casos popularmente, que gozarían de una legitimidad plena, al igual que los representantes popularmente electos para crear normas de Derecho generales y de obligatorio cumplimiento para todos, las que como resultado de la acción jurisdiccional permitirían la armonización de las diferentes normativas, eliminando oscuridades, antinomias y vacíos. Pero surge entonces otra interrogante: ¿hasta dónde los jueces se facultarán para corregir las normas y conservar el sistema? La respuesta obvia ha de ser hasta donde no contradigan la constitución y las leyes. Otra interrogante: ¿a qué jueces se facultarán? Para adecuar la norma al caso, a todos; pero creación libre del Derecho a ninguno. Y en los casos de inconstitucionalidades por omisión, ¿podrían también los jueces crear Derecho, en general, como resultado de su experiencia? Las sentencias aditivas desvirtúan la ley, y pueden llegar a desdibujar la Constitución. Reconózcase la acción de la iniciativa legislativa, la cual es necesaria, pero asignada a las administraciones de los tribunales y no a jueces individuales.
La preservación de los principios de supremacía constitucional, de la jerarquía de la ley y de la validez de otras disposiciones normativas dentro del orden jurídico de un país, sólo será posible con el mantenimiento de las facultades normativas piramidalmente estructuradas. Aquí la participación múltiple es necesaria, pero la igualdad de derechos en la participación generaría desregulación por contradicción.
La racionalidad del Derecho, también se manifiesta desde su proceso de elaboración. El hacer las normas supone actividad consciente acerca de los fenómenos sociales que interesa regular, las causas de su producción, qué se quiere regular, sus circunstancias de desarrollo, las posibles consecuencias de tal medida, así como la decisión consciente de qué se quiere regular y cómo hacerlo seleccionando una de las opciones posibles. La norma nace, así, con una validación respecto a su posible eficacia ulterior.
4.- PRINCIPALES ACEPCIONES DEL DERECHO
La palabra "derecho" tiene su origen en el vocablo latino directum, que significa directo, es decir, algo que no se desvía, algo sometido a una fuerza rectora. En Roma se identificó al derecho con el vocablo latino jus, que es una contracción de jussum, que es participio del verbo jubere -que significa ordenar, mandar, disponer-, tal vez porque las normas jurídicas son órdenes, son mandatos. Sin embargo, el problema es más complejo que lo señalado por el significado etimológico de la palabra, ya que el derecho es más que las normas, es más que mandatos.
Frecuentemente empleamos el término "derecho" en nuestra vida cotidiana de muy diversas maneras, es decir, cuando nos referimos al derecho hablamos de una misma palabra que, empleada en distintos contextos, sugiere distintos significados. Es preciso por lo tanto conocer y distinguir cada uno de ellos para emplearlos correctamente en nuestra vida profesional
Pongamos algunos ejemplos:
Tú le vendes un reloj a un compañero de clase llamado Antonio, quien quedó de pagártelo en quince días. Sin embargo llega el plazo que convinieron y Antonio incumple el compromiso; le exiges el pago y Antonio, molesto, te pregunta por qué le reclamas, y tú contestas: "porque es mi derecho".
Te enteras, por medio de un amigo llamado Pedro, que a una persona conocida tuya que hace mucho tiempo no veías la sorprendieron robando y que por tal motivo ha sido condenada a quince años de prisión. Pedro, consternado, te pregunta qué opinas y tú contestas; "ni modo, Pedro, es
el derecho".
Lees el periódico y te enteras que en cierto lugar del mundo un dictador ha tomado el poder y empieza a masacrar a la población para hacer una limpieza étnica (se dice así al hecho de asesinar personas por ser de otra raza). Horrorizado, exclamas: se está violando el derecho más elemental.
Dentro de las principales acepciones del derecho nos encontramos con: derecho objetivo, derecho subjetivo, derecho natural, derecho vigente, derecho positivo, derecho legislado, derecho consuetudinario, derecho público y derecho privado.
4.1.- DERECHO OBJETIVO
Es conjunto de normas jurídicas que en un determinado momento histórico rigen en una comunidad o espacio jurídico; tratase de preceptos imperativo-atributivos, es decir, de reglas que, además de imponer deberes, conceden facultades. Frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. La autorización concedida al pretensor por el precepto es el derecho subjetivo. El vocablo se usa en la acepción que acabamos de indicar, cuando se dice, por ejemplo, que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad y hacer exigir que se haga el amojonamiento de la misma.
En las frases: Pedro es estudiante de derecho, el derecho romano es formalista, la palabra se emplea en sentido objetivo.
Características:
• Es un conjunto organizado, las normas o principios deben verse como elementos que se relacionan y condicionan entre sí mediante relaciones de subordinación y coordinación.
• Coordinación en cuanto a que la creación de cada nueva norma modifica el resto del sistema y cada norma debe interpretarse en función de su relación con las demás.
• Se suele hablar de coherencia (relativa) del ordenamiento jurídico, pues no existen normas contradictorias, aunque ocurran conflictos de normas, donde dos o más normas con un mismo objeto prevén soluciones incompatibles entre sí.
• Y por último plenitud, ausencia de sectores carentes de regulación jurídica.
Principios integradores
Principios materiales: tienen por objeto procurar la paz, la justicia, la libertad, en las relaciones sociales.
Principios formales: instrumentos para conseguir os principios materiales.
Principio democrático: «la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado».
Principio de seguridad jurídica: conseguir la seguridad en las relaciones con los poderes públicos y con el resto de los ciudadanos, requiere un criterio de seguridad en la organización del ordenamiento jurídico.
Principio de legalidad: los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Se puede definir como las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad, y a ella misma; a su vez se divide en dos grupos: Público y Privado. A su vez tienen mucha vinculación con otras ciencias o profesiones del ser humano.
En conclusión podemos definir al derecho objetivo como el conjunto de preceptos imperativo-atributivos que imponen deberes y conceden derechos o facultades.
4.2.- DERECHO SUBJETIVO
Un derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer algo. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho.
Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o un contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada.
La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación. Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).
En cuanto corriente los autores que consideran a los derechos subjetivos como la base del ordenamiento jurídico enfatizan la primacía del consenso entre los individuos como fuente de legitimidad, en contraposición a las que enfatizan que la validez de las instituciones no se sujeta al libre albedrío de aquellos que nacen en su seno, también llamadas "del derecho objetivo". La libre aceptación por parte de los miembros de una comunidad del orden que los sujeta a la misma –representada por Jean-Jacques Rousseau y su "contrato social"– se topa, a los ojos de los representantes del derecho objetivo (cuyo máximo exponente es Hegel) con una dificultad que desde su punto de vista es insalvable: los miembros de una comunidad no pueden fundar su posibilidad ni la legitimidad de sus instituciones en algún tipo de "consenso", dado que dicha comunidad preexiste a sus miembros, está ya ahí constituida en sus instituciones y cada persona encuentra su status de tal en su seno merced a su integración a las mismas.
Se puede definir como el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades, libertades, que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. Se puede dividir en varios grupos partiendo desde diferentes puntos de vista:
Según la Conducta:
• Derecho Subjetivo a la Conducta Propia: Cuando el Derecho faculta a la conducta propia de hacer algo, o sea la facultad de hacer.
• Derecho Subjetivo a la Conducta Ajena: Cuando el Derecho faculta la conducta propia a exigir algo.
Según su dependencia con otro Derecho:
• Derecho Subjetivo Dependiente: Es el que se fundamenta en otro Derecho o en un deber jurídico del titular.
• Derecho Subjetivo Independiente: Es el que se fundamenta en un deber o en un derecho del mismo sujeto.
Según las facultades frente al poder público o frente a un sujeto particular:
• Derecho Subjetivo Público: Es la facultad que posee el particular o sujeto frente al poder público, representado por las limitaciones que el Estado se impone así mismo.
• Derecho Subjetivo Privado: Es el conjunto de facultades jurídicas exigibles frente al titular de un derecho.
Según su valor económico:
• Derecho Patrimonial: Es el Derecho que puede apreciarse en dinero o valor moneda.
• Derecho Extrapatrimonial: Es el Derecho que no es susceptible a apreciarse por medio del valor monetario.
Según los que recaen sobre una cosa, persona o actividad intelectual:
• Derecho Real: Es aquel que ejercitamos de forma inmediata sobre una cosa o derecho.
• Derecho Real Principal: Es el Derecho que tiene su utilidad en sí mismo, permitiendo a la persona titular de este Derecho, a ejercer su poder sobre un bien determinado.
• Derecho Real Accesorio o Secundario: Es el Derecho que tiene por objeto permitir a su titular disponer de una cosa, a través de una garantía para la ejecución de un Derecho Personal o de Crédito. O sea es aquel otorgado a un acreedor sobre una cosa con el objeto de garantizar el pago de un crédito.
• Derecho Personal o De Crédito: Es el Derecho que otorga a su titular o a quien lo posee, el poder de exigir de otra persona una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. O sea un acreedor puede exigir al deudor un hecho, una renuncia o la entrega de la cosa adeudada.
• Derecho Intelectual es el Derecho que se exige sobre un objeto inmaterial, y muy particularmente sobre una obra del alma.
• Derecho Intelectual de Autor: Es el Derecho moral del Autor sobe su obra, el cual no tiene un valor pecuniario o económico.
• Derecho Intelectual de Explotación: Es el Derecho que tiene el Autor de Explotar su obra, de Dar Derecho a Explotarla y de no dar Derecho alguno, así como también del Derecho que tiene de exigir que nadie aproveche la misma, de manera lucrativa.
Según los que tienen por objeto una cosa material:
• Derecho Corporal: Es el Derecho que recae sobre un objeto material.
• Derecho Incorporal: Es el Derecho que tiene por objeto una cosa inmaterial.
Según la naturaleza de la cosa:
• Derecho Mobiliario: Es el Derecho que recae sobre los muebles.
• Derecho Inmobiliario: Es el Derecho que recae sobre los inmuebles.
Según su ámbito de oposición y respeto de su ejercicio:
• Derecho Absoluto: Es el Derecho que puede ser opuesto a todo el mundo sin distinción, siempre y cuando no intervenga con el orden público y social.
• Derecho Relativo: Es el Derecho que se fundamenta cuando la obligación corresponde o importa solo a varios sujetos individualmente y solo afecta a determinadas personas, el cual no es oponible a todo el mundo.
Según dependan o no de un suceso o condición:
• Derecho Puro y Simple: Es aquel que recae sobre actos jurídicos cuyo cumplimiento no dependen de ningún suceso, condición alguna, y no presenta ninguna complicación.
• Derecho Afectado de Modalidad: Es aquel que está acompañado de modalidad, o sea de peculiaridades, así como también a toda variante de la cual puede sufrir o pueden presentarse o comportarse el Derecho.
• Derecho Eventual: Es aquel que surge de un acto que tiene ya algunos elementos, pero al que le falta uno esencial para que constituya uno puro y simple.
• Derecho Mixto: Es aquel que participa a la vez de los caracteres del Derecho Personal, resultado difícil distinguirlo con preferencia el uno del otro.
Podemos concluir diciendo que derecho subjetivo es la facultad que tiene una persona para poder exigir a otra una conducta determinada conforme a lo establecido en una norma de derecho.
4.3.- DERECHO NATURAL
El derecho natural es un enfoque del derecho y una teoría ética, basados en la aceptación de que existe una ordenación jurídica y moral, natural y universalmente aceptable por todos los seres humanos
En general, la expresión "Derecho Natural" se usa para aludir a un conjunto de principios que inspira invariablemente la naturaleza humana y que son tomados como base para formular algunos conceptos legales en los diferentes sistemas u órdenes jurídicos. Sin embargo la definición, no se usa siempre con un solo y mismo significado, carece de visión única, de manera tal que para unos autores, Derecho Natural es una cosa y para otros, una diferente. No obstante se destacan dos concepciones principales; la cristiana y la racionalista. Dentro de la concepción teológica hay dos vertientes.
a. El Derecho Natural proviene de la ley natural (la cual es la participación en lo que corresponde al hombre de la ley eterna, puesta por Dios en la naturaleza del hombre, cuyos principios conocemos no por revelación directa de Dios, sino por medio de nuestra razón, así la ley natural es el conjuntos de leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona) y ordena la conducta en una criatura racional, esto porque lo que manda o prohíbe lo hace en razón de la naturaleza del hombre. Esta visión del Derecho Natural establece un vínculo entre el hombre y un ser supremo, que es quien impone el Derecho Natural.
b. Esta perspectiva afirma el Derecho Natural, aun cuando se niegue la vinculación entre el hombre y Dios, al deducirse la naturaleza racional del hombre, es decir, que el Derecho Natural ya no es impuesto al hombre desde una instancia superior, sino que es inmanente a este, fruto de su propia razón y conocimiento.
Es importante no confundir el Derecho Natural con la moral o con un código ideal de normas, ya que entonces no sería Derecho, sino solo moral, y sus normas no serían jurídicas sino morales, y solo existiría idealmente.
En su "Diccionario de Derecho", De Pina y De Pina Vara, resumen las demás concepciones en 5 puntos o perspectivas:
1. Corrientemente se habla de Derecho Natural, como la facultad que siente cada individuo en sí, la cual no es proveniente de la experiencia, de distinguir entre la justicia e injusticia y valorar el derecho existente, facultad que todos los hombres han seguido en todos los tiempos. Aristóteles atribuyó esta facultad o sentimiento de lo justo e injusto, como una característica esencial y específica del ser humano, que lo distinguía de los animales. Rousseau lo definió como "un amour de la justice, inné dans tous les coeurs" (Un amor a la justicia, innato en todos los corazones). Sin embargo la vocación subjetiva por la justicia o la observación del sentimiento jurídico, plantea más problemas al buscar el criterio jurídico ideal.
2. Esta acepción del Derecho Natural, ya no es subjetiva e individual como la primera, sino por objetiva, y se encuentra por encima de la vocación de todos. El Derecho Natural es superior y exterior, no deriva de los sentimientos del hombre. Esta acepción sin embargo requiere recurrir a una explicación providencionalista, a la vinculación ya antes mencionada del hombre con una divinidad, que habría fijado los principios del bien y lo justo.
3. El tercer concepto es el que sustentó la escuela clásica del Derecho Natural. El jurista holandés Grocio, sostuvo la necesidad de dar un fundamento puramente racional, y creyó encontrarlo en el instinto de sociabilidad del hombre, la necesidad innata de los hombres de vivir en sociedad. Grocio coincidía con Aristóteles en que el hombre era social por naturaleza. Para Grocio el Derecho Natural era aquello que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre, el mismo sería inmodificable ni por la voluntad humana, ni por la vida y existiría aunque Dios no existiera. La concepción fundamental de la escuela clásica de Derecho Natural, afirma que este debe coincidir con las exigencias de la naturaleza humana, pero los autores que adoptaron esta corriente disintieron en lo que debía entenderse por naturaleza humana. Mientras Grocio creía que la naturaleza humana se resumía en el instinto de sociabilidad mencionado atrás, Pufendorf, jurisconsulto alemán, la encontró en el sentimiento de debilidad del hombre, y por último Tomasio afirmó la naturaleza humana en el anhelo de dicha del hombre.
4. Rudolf Stammler concibe el Derecho Natural, la justicia, como una idea, como el pensamiento de una armonía permanente y absoluta del querer social, en todas las posibilidades habidas y por haber, entendiéndola como una noción abstracta, que excede a toda experiencia, algo que no es, que no tiene realidad empírica, pero que sirve de guía para nuestros conocimientos de la realidad.
5. Los comentaristas del Derecho Positivo suelen considerar al Derecho Natural como el conjunto de principios generales del Derecho a que deben recurrirse a falta de disposición aplicable. Sin embargo, regularmente solo entienden por tales, aquellos que se puedan obtener por un proceso de generalización de las normas ya existentes, olvidando que la analogía puede extenderse indefinidamente y que el recurso a los principios generales del Derecho se hace necesario precisamente en esos casos en que no pueda resolverse por analogía.
Para los legistas De Pina y De Pina Vara, el Derecho Natural "es el conjunto de normas que los hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que estiman como expresión de la justicia en un momento histórico determinado". En esta definición los autores, atribuyen al Derecho Natural las características de ser subjetivo e individual, ya que afirman que nace de la conciencia del hombre y es lo que ellos estiman, como expresión de justicia.
Los romanos Ulpiano y Paulo nos dan sus concepciones de Derecho, de la siguiente manera; el primero afirma que el Derecho Natural es "el que la naturaleza enseño a todos los animales" y para el segundo es "aquello que es siempre justo y bueno". Para ambos juristas, es un Derecho ideal, sin lo que pudiera llamarse impurezas de la realidad, y para ellos parece también inmutables, ante el todos los hombre son iguales.
García Máynez, nos define el Derecho Natural como "un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo… la regulación justa de cualquier situación concreta, presente o venidera, y admite por ende, la variedad, de contenidos del mismo Derecho, en relación con las condiciones y exigencias, siempre nuevas, de cada situación especial; sin que lo dicho implique la negación de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por sí mismos y deben de servir de inspiración o pauta para la solución de los casos singulares y la formulación de las normas a éstos aplicables". Aquí García Máynez otorga al Derecho Natural las características de ser objetivo, pero mutables, es decir que nos es impuesto, y no nace de cada persona como lo dicen De Pina y De Pina Vara, y es mutable ya que las situaciones específicas siempre serán distintas, pese a esto, establece que hay una serie de principios que se toman como guía para resolver estos singulares casos, estos principios son impuestos por una voluntad mayor, lo que les da el carácter de supremo, también universales, ya que son los mismos para todos y por último que son eternos, es decir que estos principios no cambian.
Otra definición es la que nos brinda el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que a la letra dice: "Derecho Natural es el conjunto de normas jurídicas que tienen su fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razón práctica que enuncian un deber de justicia”. En esta acepción del Derecho Natural, se puede ver que se le imponen las características de objetividad, ya que las normas tienen fundamento en la naturaleza humana y no en la conciencia de cada individuo, también se le atribuyen las características de inmutable y universal, bajo el principio de que se fundan sobre la naturaleza humana, misma que es común en todos los hombres en cualquier tiempo y lugar.
La enorme variedad de definiciones del derecho natural tiene su origen en lo que los teóricos entienden por “naturaleza humana”. Sin embargo la gran mayoría coincide en que el derecho natural es intrínsecamente justo porque se basa en principios fundamentales acordes con la naturaleza humana, de lo cual podemos deducir que: el derecho natural es el conjunto de derechos fundamentados en los valores de equidad, justicia y bien común que nacen de las exigencias de la naturaleza biológica, social, racional y libre del hombre.
CQV
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
PRINCIPALES ACEPCIONES DEL DERECHO
PRINCIPALES ACEPCIONES DEL DERECHO
1.- Introducción
2.- Concepto de derecho
3.- Funciones del derecho
4.- Principales acepciones del derecho
4.1.- Derecho objetivo
4.2.- Derecho subjetivo
4.3.- Derecho natural
4.4.- Derecho vigente
4.5.- Derecho positivo
4.6.- Derecho legislado
4.7.- Derecho consuetudinario
4.8.- Derecho público
4.9.- Derecho privado
5.- Bibliografía
1.- INTRODUCCIÓN
El derecho se nos presenta como un sistema de reglas de conducta de carácter obligatorio, impuesto por la autoridad, la cual asegura su eficacia amenazando con sanciones a los infractores y en ocasiones, forzando a su cumplimiento hasta vencer la resistencia del rebelde.
El hombre es un ser social por naturaleza y la vida en sociedad implica relaciones. La vida social reposa en el derecho, cuya raíz etimológica proviene de "regere" 'dirigere" o sea lo recto y que lleva la idea de dirección. El derecho es norma de las acciones humanas en la vida social. Surge como producto de la misma y gobierna los actos dirigiéndolos hacia el fin de la justicia, su fundamento natural es la naturaleza humana y social, ya que los fines que el individuo no podría realizar por si solo los obtiene de la convivencia social y por cooperación de sus semejantes.
La convivencia exige orden y el derecho reposa en los conceptos de orden, coexistencia y libertad, según Kant, el derecho es "el conjunto de condiciones merced a las cuales la libertad de cada uno es compatible con la libertad de los demás”.
El Derecho no es producto de la naturaleza, sino hechura del hombre, al igual que la música, el lenguaje, el arte, la filosofía, etc. que son producto de la dimensión espiritual del hombre, el Derecho es expresión de su espíritu; esta espiritualidad es una de las características del hombre que lo configuran como persona; otra característica sobresaliente del hombre, filosóficamente hablando, es su unidad, es decir, un sistema centrado sobre sí mismo para existir y obrar, ésta unidad le confiere al hombre individualidad, que también lo configura como persona, pues el hombre es uno, es un individuo que con su propia realidad difiere de los demás, de esa individualidad se deriva su singularidad, otra de sus características como persona, es decir que, el hombre tiene un conjunto de notas distintivas y singulares que lo diferencian de los demás, además posee conciencia, tal vez otros seres constituyan una unidad, esto es, un sistema centrado sobre sí mismo para existir y obrar, pero no son conscientes de ello.
Por su conciencia, el hombre se distingue de cuanto lo rodea, diferencia el mundo exterior u objetivo (mundo de los objetos) del mundo interior o subjetivo. De su interior se vuelca al exterior y luego regresa hacia su mundo subjetivo.
Por eso, al ser consciente de su espiritualidad, unidad, individualidad y singularidad, al ser capaz de distinguirse de cuanto lo rodea, deduce su libertad, libertad tanto para obrar, como para no hacerlo, y como el Derecho es fundamentalmente humanista, así lo entiende.
Dentro de la línea de pensamiento, contemporáneamente se sostiene que el personalismo es una coherente expresión de la filosofía de la existencia o existencialismo, que hace de la persona “el bien supremo a tutelar por el derecho”.
Por influencia pues del personalismo hoy se ha superado la concepción individualista y patrimonialista del derecho y se le reemplaza por una concepción basada en la solidaridad que es consecuencia de la coexistencialidad de la vida humana.
La persona humana es el CENTRO Y EL EJE DEL DERECHO.
2.- CONCEPTO DE DERECHO
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.
Etimológicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma".
Ius est ars boni est aequi: “el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo”. Ulpiano
Ahora bien, esta asociación se afirma definitivamente cuando la palabra vulgar "directum" suplanta a la antigua latina, de origen desconocido "ius", fenómeno que se pudo haber producido por la influencia judío-cristiana, determinando la formación de la palabra en las lenguas romances: diritto, en italiano; direito, en portugués; dreptu, en rumano; droit, en francés; a su vez, right, en inglés; recht en alemán y en neerlandés, donde han conservado su significación primigenia de "recto" o "rectitud".
Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurídicas que forman un sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas en las propias normas; criterio válido durante mucho tiempo y que por lo demás hay cierta cuota de certeza que ofrece seguridad jurídica a las relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.
En principio, digamos que es un conjunto de normas de carácter general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad, o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulación social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una sanción o la respuesta del Estado a tales acciones.
Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formación de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad política y jurídica, que en tanto se haga dominante se hace valer a través de las normas de Derecho. A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.
Derecho: “es el conjunto de normas jurídicas, que regula la conducta del hombre en sociedad y la obtención del bien común”.
3.- FUNCIONES DEL DERECHO
Dentro de las funciones básicas del Derecho podemos significar en que es un instrumento de organización social ya que mediante las normas establecidas se encausa el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide actuaciones; es además medio de solución de conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las pautas para la solución, arbitra y prevé los medios para la solución de las reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es además un factor de conservación y de cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los fenómenos estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas conductas o relaciones que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo.
En otras palabras, podemos aseverar directamente la falta de independencia del Derecho respecto al Poder y a la Moral predominantes.
Pero el hecho real es que el Derecho no sólo es voluntad política normativamente expresada, sino que es declaración además, de los valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, y en este sentido la armonía del sistema también se produce como resultado de la acción reguladora de esos valores, reconocidos jurídicamente como rectores de la sociedad, o sin estar detallados normativamente, existen como guías en la acción de ciertos y determinados grupos sociopolíticos y que logran imponer mediante la acción de la cultura y otros medios de obtención del consenso pasivo de los gobernados.
Esta concordancia, que puede verse fracturada en el tiempo, su restablecimiento es posible desde el mismo Derecho mediante la adecuación de las normas a las nuevas condiciones, labor que realizarán los operadores jurídicos, o mediante la aprobación de nuevas disposiciones generales que encaucen hacia otros rumbos la acción.
La aceptación de esta concepción no supone el abandono de la prevalencia de la ley sobre la labor estatal, y menos aún sobre la función jurisdiccional, pero si conlleva a una concepción más amplia respecto al sistema que es el Derecho. Es, entonces, conjunto de normas, valores, principios e intereses; y en consecuencia el carácter del Derecho como Sistema se conforma como resultado de la complementación de los factores que lo informan y la propia función del mismo en la sociedad; componentes diversos cuya unidad no es resultado automático de la existencia de los mismos, sino que habrá que lograrla a partir de la acción consciente y regulada de los creadores y operadores del Derecho.
La expresión acción consciente supone, la actuación de los órganos facultados constitucionalmente para crear normas generales, conforme a su jerarquía en la distribución de funciones y atribuciones en el sistema estatal, lo cual será un elemento básico para la salvaguarda de la Legalidad y del desarrollo y vigilancia de la misma no sólo respecto a la ciudadanía, sino de los órganos superiores respecto a los inferiores sin vulnerar las libertades o autonomías reconocidas a los niveles locales. Pero no basta sólo que exista una distribución funcional de las normas que propicie entre ellas una diferenciación jerárquica, la acción consciente ha de presuponer la existencia de un plan de acción que impida la actuación por impulsos o presiones de ciertos grupos e intereses que han logrado ubicarse en posiciones prevalecientes en el conjunto de las fuerzas predominantes, indicaciones que tampoco son fáciles de lograr, salvo las que resultan de la balanza que impone la coparticipación en el poder, o la existencia de una oposición política lo significativamente fuerte.
Del enfoque anterior pudiera entenderse que sólo han de facultarse al legislativo y al ejecutivo, y aun cuando doctrinalmente algunos sistemas han limitado la labor de los jueces en la producción normativa , en la práctica, al concretar la norma al caso producen una suerte de normas individuales, las cuales pueden ser reconocidas como productoras de Derecho, a partir del precedente que deriva de las posiciones doctrinales adoptadas, o como resultado de disposiciones que emiten las administraciones de los órganos de justicia, que son consecuencia de las valoraciones de los casos que han tenido ante sí. Y tanto para los creadores originarios, como para estos últimos la regulación es necesaria, estableciendo el cauce respecto al ¿Qué regular?, ¿Cómo? Y ¿Hasta dónde?, las condiciones para la efectividad de esas disposiciones, así como las posibilidades reales de control y garantía de observancia de las mismas.
La mayor o menor amplitud de los facultados para crear el Derecho también pasa por tamiz de la Democracia, y su determinación formalmente estriba en quiénes son los participantes en el acto de creación y la forma de su selección. El análisis de cuáles han sido los titulares del derecho a crear las normativas generales requiere además, de un tratamiento histórico, teniendo en cuenta las concretas condiciones en que se han defendido las diferentes posiciones. Tal es así que frente al absolutismo monárquico, el reconocimiento de las facultades exclusivamente para el Parlamento de nobles era una medida de garantía y de seguridad para este sector social. El ascenso de la burguesía al poder, en algunos casos de forma radical y con exclusividad, y en otros de forma compartida, también justifica el reconocimiento de las facultades legislativas sólo a favor del parlamento. Pero si de Estados modernos de trata, la defensa de las facultades limitadas al legislativo es una fórmula que limita la Democracia a la acción de los representantes electos y sesga la verdadera noción de la Democracia.
La Democracia permanente, al estilo de Rousseau, de todos es sabido que no puede ser empleada en lo cotidiano, por lo que el representante es una necesidad, una limitante de la participación directa del pueblo en la decisión de los asuntos públicos, que hay que reconocer admitir a favor de un grupo especializado en las labores para la acción política y de gobierno. Pero ese representante no debe serlo de la nación, en su acepción más general, ya que como categoría abstracta no se personifica. El representante lo ha de ser de un grupo humano determinado, ha de vincularse y de responder ante él, y entonces esa acción del aparato superior, en el que si están manifestados los intereses colectivos menores, será resultado de un consenso sociopolítico activo.
Hasta aquí hemos obtenido una representación lo más fiel posible de los intereses locales, pero el participante que otorga consenso y legitimidad a la actuación del aparato estatal, se ha quedado limitado a la actuación de su segundo. Se hace necesaria la participación del que debe ser el primero para que ese consenso sea activo, para que la participación sea sinónimo de acción; no debe entonces solamente consultarse sobre las decisiones que se han determinado adoptar, sino que ha de obtenerse la información sobre lo que se debe hacer, para que las fórmulas constitucionales de las iniciativas legislativas populares sean realidad.
En el tema de la democratización también encontramos otro sujeto participante, y es al que en la doctrina se le dedica atención especial desde hace unos años, al juez, antes reconocido como boca que expresa la ley y hoy defendido como creador.
Si de jueces designados se trata, aun cuando en la doctrina es admitida su acción para efectuar la concreción de la norma al caso, su legitimidad es bastante nula para crear normas generales, y no obstante ello, puede y es generador de normas generales a partir de las doctrinas emanadas de sus decisiones. Asunto totalmente distinto son los jueces electivos, en algunos casos popularmente, que gozarían de una legitimidad plena, al igual que los representantes popularmente electos para crear normas de Derecho generales y de obligatorio cumplimiento para todos, las que como resultado de la acción jurisdiccional permitirían la armonización de las diferentes normativas, eliminando oscuridades, antinomias y vacíos. Pero surge entonces otra interrogante: ¿hasta dónde los jueces se facultarán para corregir las normas y conservar el sistema? La respuesta obvia ha de ser hasta donde no contradigan la constitución y las leyes. Otra interrogante: ¿a qué jueces se facultarán? Para adecuar la norma al caso, a todos; pero creación libre del Derecho a ninguno. Y en los casos de inconstitucionalidades por omisión, ¿podrían también los jueces crear Derecho, en general, como resultado de su experiencia? Las sentencias aditivas desvirtúan la ley, y pueden llegar a desdibujar la Constitución. Reconózcase la acción de la iniciativa legislativa, la cual es necesaria, pero asignada a las administraciones de los tribunales y no a jueces individuales.
La preservación de los principios de supremacía constitucional, de la jerarquía de la ley y de la validez de otras disposiciones normativas dentro del orden jurídico de un país, sólo será posible con el mantenimiento de las facultades normativas piramidalmente estructuradas. Aquí la participación múltiple es necesaria, pero la igualdad de derechos en la participación generaría desregulación por contradicción.
La racionalidad del Derecho, también se manifiesta desde su proceso de elaboración. El hacer las normas supone actividad consciente acerca de los fenómenos sociales que interesa regular, las causas de su producción, qué se quiere regular, sus circunstancias de desarrollo, las posibles consecuencias de tal medida, así como la decisión consciente de qué se quiere regular y cómo hacerlo seleccionando una de las opciones posibles. La norma nace, así, con una validación respecto a su posible eficacia ulterior.
4.- PRINCIPALES ACEPCIONES DEL DERECHO
La palabra "derecho" tiene su origen en el vocablo latino directum, que significa directo, es decir, algo que no se desvía, algo sometido a una fuerza rectora. En Roma se identificó al derecho con el vocablo latino jus, que es una contracción de jussum, que es participio del verbo jubere -que significa ordenar, mandar, disponer-, tal vez porque las normas jurídicas son órdenes, son mandatos. Sin embargo, el problema es más complejo que lo señalado por el significado etimológico de la palabra, ya que el derecho es más que las normas, es más que mandatos.
Frecuentemente empleamos el término "derecho" en nuestra vida cotidiana de muy diversas maneras, es decir, cuando nos referimos al derecho hablamos de una misma palabra que, empleada en distintos contextos, sugiere distintos significados. Es preciso por lo tanto conocer y distinguir cada uno de ellos para emplearlos correctamente en nuestra vida profesional
Pongamos algunos ejemplos:
Tú le vendes un reloj a un compañero de clase llamado Antonio, quien quedó de pagártelo en quince días. Sin embargo llega el plazo que convinieron y Antonio incumple el compromiso; le exiges el pago y Antonio, molesto, te pregunta por qué le reclamas, y tú contestas: "porque es mi derecho".
Te enteras, por medio de un amigo llamado Pedro, que a una persona conocida tuya que hace mucho tiempo no veías la sorprendieron robando y que por tal motivo ha sido condenada a quince años de prisión. Pedro, consternado, te pregunta qué opinas y tú contestas; "ni modo, Pedro, es
el derecho".
Lees el periódico y te enteras que en cierto lugar del mundo un dictador ha tomado el poder y empieza a masacrar a la población para hacer una limpieza étnica (se dice así al hecho de asesinar personas por ser de otra raza). Horrorizado, exclamas: se está violando el derecho más elemental.
Dentro de las principales acepciones del derecho nos encontramos con: derecho objetivo, derecho subjetivo, derecho natural, derecho vigente, derecho positivo, derecho legislado, derecho consuetudinario, derecho público y derecho privado.
4.1.- DERECHO OBJETIVO
Es conjunto de normas jurídicas que en un determinado momento histórico rigen en una comunidad o espacio jurídico; tratase de preceptos imperativo-atributivos, es decir, de reglas que, además de imponer deberes, conceden facultades. Frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. La autorización concedida al pretensor por el precepto es el derecho subjetivo. El vocablo se usa en la acepción que acabamos de indicar, cuando se dice, por ejemplo, que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad y hacer exigir que se haga el amojonamiento de la misma.
En las frases: Pedro es estudiante de derecho, el derecho romano es formalista, la palabra se emplea en sentido objetivo.
Características:
• Es un conjunto organizado, las normas o principios deben verse como elementos que se relacionan y condicionan entre sí mediante relaciones de subordinación y coordinación.
• Coordinación en cuanto a que la creación de cada nueva norma modifica el resto del sistema y cada norma debe interpretarse en función de su relación con las demás.
• Se suele hablar de coherencia (relativa) del ordenamiento jurídico, pues no existen normas contradictorias, aunque ocurran conflictos de normas, donde dos o más normas con un mismo objeto prevén soluciones incompatibles entre sí.
• Y por último plenitud, ausencia de sectores carentes de regulación jurídica.
Principios integradores
Principios materiales: tienen por objeto procurar la paz, la justicia, la libertad, en las relaciones sociales.
Principios formales: instrumentos para conseguir os principios materiales.
Principio democrático: «la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado».
Principio de seguridad jurídica: conseguir la seguridad en las relaciones con los poderes públicos y con el resto de los ciudadanos, requiere un criterio de seguridad en la organización del ordenamiento jurídico.
Principio de legalidad: los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Se puede definir como las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad, y a ella misma; a su vez se divide en dos grupos: Público y Privado. A su vez tienen mucha vinculación con otras ciencias o profesiones del ser humano.
En conclusión podemos definir al derecho objetivo como el conjunto de preceptos imperativo-atributivos que imponen deberes y conceden derechos o facultades.
4.2.- DERECHO SUBJETIVO
Un derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer algo. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho.
Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o un contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada.
La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación. Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).
En cuanto corriente los autores que consideran a los derechos subjetivos como la base del ordenamiento jurídico enfatizan la primacía del consenso entre los individuos como fuente de legitimidad, en contraposición a las que enfatizan que la validez de las instituciones no se sujeta al libre albedrío de aquellos que nacen en su seno, también llamadas "del derecho objetivo". La libre aceptación por parte de los miembros de una comunidad del orden que los sujeta a la misma –representada por Jean-Jacques Rousseau y su "contrato social"– se topa, a los ojos de los representantes del derecho objetivo (cuyo máximo exponente es Hegel) con una dificultad que desde su punto de vista es insalvable: los miembros de una comunidad no pueden fundar su posibilidad ni la legitimidad de sus instituciones en algún tipo de "consenso", dado que dicha comunidad preexiste a sus miembros, está ya ahí constituida en sus instituciones y cada persona encuentra su status de tal en su seno merced a su integración a las mismas.
Se puede definir como el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades, libertades, que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. Se puede dividir en varios grupos partiendo desde diferentes puntos de vista:
Según la Conducta:
• Derecho Subjetivo a la Conducta Propia: Cuando el Derecho faculta a la conducta propia de hacer algo, o sea la facultad de hacer.
• Derecho Subjetivo a la Conducta Ajena: Cuando el Derecho faculta la conducta propia a exigir algo.
Según su dependencia con otro Derecho:
• Derecho Subjetivo Dependiente: Es el que se fundamenta en otro Derecho o en un deber jurídico del titular.
• Derecho Subjetivo Independiente: Es el que se fundamenta en un deber o en un derecho del mismo sujeto.
Según las facultades frente al poder público o frente a un sujeto particular:
• Derecho Subjetivo Público: Es la facultad que posee el particular o sujeto frente al poder público, representado por las limitaciones que el Estado se impone así mismo.
• Derecho Subjetivo Privado: Es el conjunto de facultades jurídicas exigibles frente al titular de un derecho.
Según su valor económico:
• Derecho Patrimonial: Es el Derecho que puede apreciarse en dinero o valor moneda.
• Derecho Extrapatrimonial: Es el Derecho que no es susceptible a apreciarse por medio del valor monetario.
Según los que recaen sobre una cosa, persona o actividad intelectual:
• Derecho Real: Es aquel que ejercitamos de forma inmediata sobre una cosa o derecho.
• Derecho Real Principal: Es el Derecho que tiene su utilidad en sí mismo, permitiendo a la persona titular de este Derecho, a ejercer su poder sobre un bien determinado.
• Derecho Real Accesorio o Secundario: Es el Derecho que tiene por objeto permitir a su titular disponer de una cosa, a través de una garantía para la ejecución de un Derecho Personal o de Crédito. O sea es aquel otorgado a un acreedor sobre una cosa con el objeto de garantizar el pago de un crédito.
• Derecho Personal o De Crédito: Es el Derecho que otorga a su titular o a quien lo posee, el poder de exigir de otra persona una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. O sea un acreedor puede exigir al deudor un hecho, una renuncia o la entrega de la cosa adeudada.
• Derecho Intelectual es el Derecho que se exige sobre un objeto inmaterial, y muy particularmente sobre una obra del alma.
• Derecho Intelectual de Autor: Es el Derecho moral del Autor sobe su obra, el cual no tiene un valor pecuniario o económico.
• Derecho Intelectual de Explotación: Es el Derecho que tiene el Autor de Explotar su obra, de Dar Derecho a Explotarla y de no dar Derecho alguno, así como también del Derecho que tiene de exigir que nadie aproveche la misma, de manera lucrativa.
Según los que tienen por objeto una cosa material:
• Derecho Corporal: Es el Derecho que recae sobre un objeto material.
• Derecho Incorporal: Es el Derecho que tiene por objeto una cosa inmaterial.
Según la naturaleza de la cosa:
• Derecho Mobiliario: Es el Derecho que recae sobre los muebles.
• Derecho Inmobiliario: Es el Derecho que recae sobre los inmuebles.
Según su ámbito de oposición y respeto de su ejercicio:
• Derecho Absoluto: Es el Derecho que puede ser opuesto a todo el mundo sin distinción, siempre y cuando no intervenga con el orden público y social.
• Derecho Relativo: Es el Derecho que se fundamenta cuando la obligación corresponde o importa solo a varios sujetos individualmente y solo afecta a determinadas personas, el cual no es oponible a todo el mundo.
Según dependan o no de un suceso o condición:
• Derecho Puro y Simple: Es aquel que recae sobre actos jurídicos cuyo cumplimiento no dependen de ningún suceso, condición alguna, y no presenta ninguna complicación.
• Derecho Afectado de Modalidad: Es aquel que está acompañado de modalidad, o sea de peculiaridades, así como también a toda variante de la cual puede sufrir o pueden presentarse o comportarse el Derecho.
• Derecho Eventual: Es aquel que surge de un acto que tiene ya algunos elementos, pero al que le falta uno esencial para que constituya uno puro y simple.
• Derecho Mixto: Es aquel que participa a la vez de los caracteres del Derecho Personal, resultado difícil distinguirlo con preferencia el uno del otro.
Podemos concluir diciendo que derecho subjetivo es la facultad que tiene una persona para poder exigir a otra una conducta determinada conforme a lo establecido en una norma de derecho.
4.3.- DERECHO NATURAL
El derecho natural es un enfoque del derecho y una teoría ética, basados en la aceptación de que existe una ordenación jurídica y moral, natural y universalmente aceptable por todos los seres humanos
En general, la expresión "Derecho Natural" se usa para aludir a un conjunto de principios que inspira invariablemente la naturaleza humana y que son tomados como base para formular algunos conceptos legales en los diferentes sistemas u órdenes jurídicos. Sin embargo la definición, no se usa siempre con un solo y mismo significado, carece de visión única, de manera tal que para unos autores, Derecho Natural es una cosa y para otros, una diferente. No obstante se destacan dos concepciones principales; la cristiana y la racionalista. Dentro de la concepción teológica hay dos vertientes.
a. El Derecho Natural proviene de la ley natural (la cual es la participación en lo que corresponde al hombre de la ley eterna, puesta por Dios en la naturaleza del hombre, cuyos principios conocemos no por revelación directa de Dios, sino por medio de nuestra razón, así la ley natural es el conjuntos de leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona) y ordena la conducta en una criatura racional, esto porque lo que manda o prohíbe lo hace en razón de la naturaleza del hombre. Esta visión del Derecho Natural establece un vínculo entre el hombre y un ser supremo, que es quien impone el Derecho Natural.
b. Esta perspectiva afirma el Derecho Natural, aun cuando se niegue la vinculación entre el hombre y Dios, al deducirse la naturaleza racional del hombre, es decir, que el Derecho Natural ya no es impuesto al hombre desde una instancia superior, sino que es inmanente a este, fruto de su propia razón y conocimiento.
Es importante no confundir el Derecho Natural con la moral o con un código ideal de normas, ya que entonces no sería Derecho, sino solo moral, y sus normas no serían jurídicas sino morales, y solo existiría idealmente.
En su "Diccionario de Derecho", De Pina y De Pina Vara, resumen las demás concepciones en 5 puntos o perspectivas:
1. Corrientemente se habla de Derecho Natural, como la facultad que siente cada individuo en sí, la cual no es proveniente de la experiencia, de distinguir entre la justicia e injusticia y valorar el derecho existente, facultad que todos los hombres han seguido en todos los tiempos. Aristóteles atribuyó esta facultad o sentimiento de lo justo e injusto, como una característica esencial y específica del ser humano, que lo distinguía de los animales. Rousseau lo definió como "un amour de la justice, inné dans tous les coeurs" (Un amor a la justicia, innato en todos los corazones). Sin embargo la vocación subjetiva por la justicia o la observación del sentimiento jurídico, plantea más problemas al buscar el criterio jurídico ideal.
2. Esta acepción del Derecho Natural, ya no es subjetiva e individual como la primera, sino por objetiva, y se encuentra por encima de la vocación de todos. El Derecho Natural es superior y exterior, no deriva de los sentimientos del hombre. Esta acepción sin embargo requiere recurrir a una explicación providencionalista, a la vinculación ya antes mencionada del hombre con una divinidad, que habría fijado los principios del bien y lo justo.
3. El tercer concepto es el que sustentó la escuela clásica del Derecho Natural. El jurista holandés Grocio, sostuvo la necesidad de dar un fundamento puramente racional, y creyó encontrarlo en el instinto de sociabilidad del hombre, la necesidad innata de los hombres de vivir en sociedad. Grocio coincidía con Aristóteles en que el hombre era social por naturaleza. Para Grocio el Derecho Natural era aquello que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable del hombre, el mismo sería inmodificable ni por la voluntad humana, ni por la vida y existiría aunque Dios no existiera. La concepción fundamental de la escuela clásica de Derecho Natural, afirma que este debe coincidir con las exigencias de la naturaleza humana, pero los autores que adoptaron esta corriente disintieron en lo que debía entenderse por naturaleza humana. Mientras Grocio creía que la naturaleza humana se resumía en el instinto de sociabilidad mencionado atrás, Pufendorf, jurisconsulto alemán, la encontró en el sentimiento de debilidad del hombre, y por último Tomasio afirmó la naturaleza humana en el anhelo de dicha del hombre.
4. Rudolf Stammler concibe el Derecho Natural, la justicia, como una idea, como el pensamiento de una armonía permanente y absoluta del querer social, en todas las posibilidades habidas y por haber, entendiéndola como una noción abstracta, que excede a toda experiencia, algo que no es, que no tiene realidad empírica, pero que sirve de guía para nuestros conocimientos de la realidad.
5. Los comentaristas del Derecho Positivo suelen considerar al Derecho Natural como el conjunto de principios generales del Derecho a que deben recurrirse a falta de disposición aplicable. Sin embargo, regularmente solo entienden por tales, aquellos que se puedan obtener por un proceso de generalización de las normas ya existentes, olvidando que la analogía puede extenderse indefinidamente y que el recurso a los principios generales del Derecho se hace necesario precisamente en esos casos en que no pueda resolverse por analogía.
Para los legistas De Pina y De Pina Vara, el Derecho Natural "es el conjunto de normas que los hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que estiman como expresión de la justicia en un momento histórico determinado". En esta definición los autores, atribuyen al Derecho Natural las características de ser subjetivo e individual, ya que afirman que nace de la conciencia del hombre y es lo que ellos estiman, como expresión de justicia.
Los romanos Ulpiano y Paulo nos dan sus concepciones de Derecho, de la siguiente manera; el primero afirma que el Derecho Natural es "el que la naturaleza enseño a todos los animales" y para el segundo es "aquello que es siempre justo y bueno". Para ambos juristas, es un Derecho ideal, sin lo que pudiera llamarse impurezas de la realidad, y para ellos parece también inmutables, ante el todos los hombre son iguales.
García Máynez, nos define el Derecho Natural como "un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo… la regulación justa de cualquier situación concreta, presente o venidera, y admite por ende, la variedad, de contenidos del mismo Derecho, en relación con las condiciones y exigencias, siempre nuevas, de cada situación especial; sin que lo dicho implique la negación de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por sí mismos y deben de servir de inspiración o pauta para la solución de los casos singulares y la formulación de las normas a éstos aplicables". Aquí García Máynez otorga al Derecho Natural las características de ser objetivo, pero mutables, es decir que nos es impuesto, y no nace de cada persona como lo dicen De Pina y De Pina Vara, y es mutable ya que las situaciones específicas siempre serán distintas, pese a esto, establece que hay una serie de principios que se toman como guía para resolver estos singulares casos, estos principios son impuestos por una voluntad mayor, lo que les da el carácter de supremo, también universales, ya que son los mismos para todos y por último que son eternos, es decir que estos principios no cambian.
Otra definición es la que nos brinda el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que a la letra dice: "Derecho Natural es el conjunto de normas jurídicas que tienen su fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razón práctica que enuncian un deber de justicia”. En esta acepción del Derecho Natural, se puede ver que se le imponen las características de objetividad, ya que las normas tienen fundamento en la naturaleza humana y no en la conciencia de cada individuo, también se le atribuyen las características de inmutable y universal, bajo el principio de que se fundan sobre la naturaleza humana, misma que es común en todos los hombres en cualquier tiempo y lugar.
La enorme variedad de definiciones del derecho natural tiene su origen en lo que los teóricos entienden por “naturaleza humana”. Sin embargo la gran mayoría coincide en que el derecho natural es intrínsecamente justo porque se basa en principios fundamentales acordes con la naturaleza humana, de lo cual podemos deducir que: el derecho natural es el conjunto de derechos fundamentados en los valores de equidad, justicia y bien común que nacen de las exigencias de la naturaleza biológica, social, racional y libre del hombre.
CQV