La prueba de la culpa médica: las cosas en su justo lugar
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, julio 16 de 1998. ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El Dr. Bueres dijo:
1. La sentencia definitiva dictada a fs. 553 a 595 hizo lugar a la demanda. En consecuencia, condenó a la demandada a pagar a los actores la cantidad de $ 558000, con intereses y costas.
Ambas partes apelaron. La actora expresó agravios a fs. 614 a 630 vta., respondidos a fs. 668 a 677. La demandada impugnó el decisorio a fs. 633 a 647, y sus dichos fueron contestados a fs. 654 a 666 vta. El asesor de menores de Cámara se expidió a f. 690.
A f. 682, y encontrándose el expediente en grado de apelación, se denunció como hecho nuevo la muerte del niño Javier A. Contreras, ocurrida cuando contaba poco más de cinco años, el 2 de octubre de 1997.
2.a) Por razones de método y en atención a la esencia de los recursos, analizaré en primer lugar los agravios centrales de la demandada.
Dicha parte se agravia pues dice que no medió mala práctica médica y, por ende, no existe responsabilidad de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, debido a que la sentenciante no habría valorado correctamente los medios de convicción aportados al juicio y, en fin, en razón de que se habría invertido la carga de la prueba de la culpa médica.
Acerca de estas cuestiones, he dicho reiteradamente (in re "Guevara v. Centro Médico Lacroze", L. 164091, 28/2/96) y es criterio de esta sala , que en materia de responsabilidad médica, y a consecuencia de que el deber jurídico central asumido por el facultativo es por lo general de "actividad", en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aquél (demandado). Esta conclusión, hoy día parece estar afianzada en el derecho vigente, tras un fructífero debate doctrinal de más de tres lustros, puesto que en las aludidas obligaciones de actividad, cuya infracción genera responsabilidad subjetiva, el "incumplimiento", cuando menos en el plano "funcional", se conforma con la culpa, razón por la cual la demostración de ésta entraña tanto como hacer patente aquel incumplimiento al cual prima facie debe ir dirigida la prueba (Jordano Fraga, Francisco, "La responsabilidad contractual", Ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 170 y ss.).
No basta, pues, con revelar la mera infracción "estructural", o sea, la causación del daño médico, para deducir sic et simpliciter el elemento subjetivo (culpa), aunque tal transgresión al alterum non laedere provoque antijuridicidad, que es asunto diverso (véase mi opinión en "Responsabilidad contractual objetiva", JA 1989 II 964, cap. V, en especial; comp. Starck, Boris, "Droit civil. Obligations. Contrat et quasi contrat. Régime Générale", Ed. Litec, París, 1986, ps. 340 a 342). A menos que la ley estableciera lo contrario, cosa que no sucede en el derecho positivo, sentando por la sola presencia del daño una presunción "relativa" de culpa que desplazase hacia el demandado la carga de probar su no culpa (o falta de culpa), o bien el caso fortuito. Esta última solución fue propiciada en el art. 1625, 2ª parte del Proyecto de Código Único de 1987, y puede ser recomendable para una futura reforma legislativa, pero lo que importa ahora es la normativa actual. Vale decir, en síntesis, que éste es un tema de prueba del incumplimiento "funcional", el cual ante la falta de directivas en dirección diversa sigue el cauce natural por que transita la obligación de actividad. Es que, en verdad, la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado tiene valor "sustancial", dado que sirve para individualizar el factor de atribución: en las primeras el criterio de imputación es la culpa, mientras que en las últimas la responsabilidad es objetiva. Hay, pues, un relativismo de la clasificación, bajo la óptica del derecho adjetivo (la supuesta diversidad de las categorías por razón de la prueba), pues una obligación de medios no muda su naturaleza según que el actor deba dar en juicio la culpa del demandado, o bien que éste, frente a la demostración del daño, tenga que liberarse mediante la prueba de su diligencia (conf. mi opinión en "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", Ed. Ábaco, Bs. As., 1981, ps. 975 y 977, y en "Aspectos generales de las responsabilidades profesionales", en Revista Jurídica Delta, n. 3, abril 1994, ps. 13 a 17 entre otros trabajos ; y Larroumet, Cristian, "Droit civil. Les obligations", Ed. Económica, París, 1986, 1ere. Partie, t. III, p. 49). Éste es, a mi modo de ver las cosas, el pensamiento de René Demogue, extraído de una correcta lectura de su obra, la cual ha sido examinada comúnmente con superficialidad o lisa y llanamente no examinada por quienes difunden su "supuesta" teoría (ver, por ejemplo, Demogue, René, "Traité des obligations en général", t. I, "Sources des obligations", Ed. Libraire Arthur Rousseau, París, 1925, n. 1236, ps. 540/541, y mi comentario en "Aspectos generales de las responsabilidades profesionales", cit., ps. 16, 17 y 23, y en "Responsabilidad contractual objetiva", cit., p. 975 y ss. Conf., asimismo, Frossard, Joseph, "La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat", Ed. Libraire Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1965, n. 190, ps. 103/104).
No obstante lo expresado, las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el paciente (actor) para poner a las claras la culpa del médico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales praesumptio hominis (me remito a lo que expuse en "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", Ed. Ábaco, Bs. As., 1981, ps. 240/241, en "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, t. I, ps. 82 y 85, y 325 a 327, y en el fallo que dicté como juez de primera instancia en el caso "Vega v. Sanatorio Alberti", publicado en ED 102 203 y ss.) (1). Este criterio echó raíces en el derecho comparado a través de las teorías de la res ipsa loquitur o de la circunstancial evidence (Inglaterra, Canadá, Nueva Zelandia y Estados Unidos de América), de la faute virtuelle o de la presumption de faute (Francia), de la anscheineweis (Alemania), del id quod plerumque accedit (Italia), y de la prima facie o "prueba por primera impresión" (España) . De tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de deducir la culpa galénica no probada de forma directa. En otras palabras, el magistrado tendrá por probada la culpa, cuando el daño, en su ocurrencia, y según la experiencia común, no pudiera explicarse de otro modo que no fuese el de la comisión de una culpa; a menos que el demandado diera una prueba eficaz para liberarse en sentido amplio: a) no culpa (que es pago), o b) causa ajena (que constituye el límite de responsabilidad) sobre el tema, conf. Jordano Fraga, Francisco, "Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual de los médicos", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, enero 1985, Madrid, p. 75 y ss.; Vázquez Ferreyra, Roberto Antonio, "Prueba de la culpa médica", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1991, caps. IV y V, ps. 67 a 113, y mi opinión en "Responsabilidad civil de los médicos" cit., 1992, t. I, p. 82 y ss., y en el fallo que dicté como magistrado de esta sala D, en la causa "Fernández Russo, M. v. Hospital José Ramos Mejía", 9/8/89, JA 1990 II 73 y LL 1990 E 414, con notas de Luis O. Andorno y Roberto A. Vázquez Ferreyra, respectivamente).
Claro está que en el fondo, y cuando menos desde la perspectiva de autorizada doctrina, la admisión de las presunciones hominis no importa derogar el régimen de la carga de la prueba en materia de culpa. Habrá que demostrar hechos que generan "indicios", para extraer de ellos la culpa de manera indirecta. A lo más, cabrá entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria, y una concesión a los jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de equidad (Frossard, Joseph, "La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat", cit., ps. 102/103).
En última instancia, el intérprete podrá recurrir a la teoría de "las cargas probatorias dinámicas", como se las dio en denominar, que es un recurso técnico aproximado al favor probationes de la doctrina española (ver Cavanillas Mujica, Santiago, "La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia", Ed. Aranzadi, Pamplona, 1987, ps. 65 a 70). Pero quede sentado que la teoría de las "cargas probatorias dinámicas" no puede aplicarse con carácter general e indiscriminado (es residual), cuando quepa). Las "Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", Junín, Provincia de Buenos Aires, 1992, y el "Decimoséptimo Congreso Nacional de Derecho Procesal", Santiago del Estero, 1993, decidieron por unanimidad de sus miembros en ambos casos, que la susodicha teoría constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del onus probandi (vgr., art. 377 y concs. CPr. ). Sólo funcionará este recurso se dijo cuando la aplicación mecánica o rígida de la ley conduzca a resultados disvaliosos o inicuos. En definitiva, el instituto debe utilizarse in extremis. Así lo sostiene, por lo demás, el profesor Jorge W. Peyrano, verdadero divulgador de la teoría en la Argentina (ver "Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", ED 153 968; y "Aspectos procesales de la responsabilidad profesional", en "Las responsabilidades profesionales", Libro Homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Ed. Platense, La Plata, 1992, p. 266).
He señalado ut supra que estas ideas tienen consenso generalizado en la doctrina patria. Por cierto que, desde finales de la década del '70, la estática concepción clásica que imponía la carga de la prueba en cabeza exclusiva del paciente (actor) y que liberaba al médico de toda actividad tendiente a esclarecer los hechos, se vio conmovida por posiciones extremas, las cuales propusieron, ante la evidencia de la infracción dañosa, que fuese el médico el que tuviera que dar la prueba de su liberación. Más aún, en algunos casos se supuso que la falta de culpa no era suficiente para ello, y que sólo constituía medio "extintivo" y "exoneratorio" la revelación de una causa ajena (Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", Ed. Astrea, Bs. As., 1979, p. 133 y ss., p. 139, 210 y 211. Comp. Lorenzetti, Ricardo L., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Rubinzal ***i, Sta. Fe, 1986, ps. 245 a 247 en postura más moderada ). La profundización de los estudios en la materia determinó que los autores, de manera masiva, arribasen a un punto de equilibrio o de inflexión, revelador de un eclecticismo superador de los criterios situados en polos antagónicos. Por tanto, se afianzó y reiteró una fórmula en las "V Jornadas Rioplatenses de Derecho", San Isidro, Bs. As., 1989; "Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", San Juan, 1989; "Primeras Jornadas de Rosario sobre Responsabilidad civil en el ejercicio de profesiones liberales", Rosario, Sta. Fe, 1989; "III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La Pampa", Sta. Rosa, La Pampa, 1991; "2º Congreso Internacional de Derecho de Daños", Bs. As., 1991; "1ras. Jornadas de 'Buena y Mala praxis'", Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Bs. As., 1995. La aludida fórmula que coincide con unas ponencias que presenté en los dos primeros eventos citados y en algunos posteriores es la siguiente: Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquél que se encuentra en mejor situación para probar". Han apoyado con su firma el criterio en los diversos encuentros jurídicos mencionados, los Dres. Atilio A. Alterini, Luis O. Andorno, Roberto M. López Cabana, Jorge Mosset Iturraspe, Roberto A. Vázquez Ferreyra, Aída Kemelmajer de Carlucci, Roberto H. Brebbia, Eduardo A. Zannoni, Gustavo A. Bossert, Carlos A. Parellada, Rubén Compagnucci de Caso, Enrique C. Banchio, Ramón D. Pizarro, Carlos G. Vallespinos, Félix A. Trigo Represas, Gabriel Stiglitz, Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, José W. Tobías, Isidoro H. Goldenberg, Juan J. Casiello, Jorge A. Zago, Ángel Chavarri, Aníbal Piaggio, Dora Szafir, Beatriz Venturini estas dos últimas profesoras uruguayas , y otros distinguidos juristas. Va de suyo que he suscripto todos los despachos concordantes en los Congresos y Jornadas citados.
b) De las constancias probatorias que existen en la causa, advierto que el cuerpo médico de la demandada incurrió en diversas actitudes que se manifiestan como conductas negligentes, a saber: 1) Se previó un parto normal para una secundigesta, pues no se tomaron medidas, ni se suministró a la Sra. Contreras medicación durante el embarazo que revelen lo contrario (peritación médica, f. 101 cuya validez fue mantenida a fs. 269 y 269 vta. ). 2) Pudo haberse realizado una cesárea de haber sido considerado menester (f. 102). 3) Durante el parto debió encontrarse presente o al menos en el hospital un anestesista para concurrir con rapidez ante un requerimiento del obstetra (f. 103). 4) Un recién nacido diagnosticado como "deprimido grave", debe ser tratado con la mayor urgencia en un centro de complejidad neonatal; la demora en la derivación puede incidir en forma negativa (f. 103). 5) El diagnóstico presuntivo de desproporción pélvico fetal no se consideró en el embarazo ni en el momento del parto; si hay dudas sobre tal desproporción debe realizarse una pelvimetría radiológica, cosa que no se hizo (peritación médica del Dr. Vigil, f. 308). 6) Se reitera que no fue prevista una cesárea como posible opción, y que no había en el servicio un anestesista pese a la inminencia del parto (fs. 308 vta.). 7) La historia clínica presenta constancias relativas a la evolución del parto que son incompatibles con la clínica de desproporción pélvico fetal (fs. 308 vta.). En dicho documento no se indicaron desaceleraciones de la frecuencia cardíaca durante los pujos (fs. 308 vta.). 8) La historia clínica no contiene asiento alguno que explique el muy bajo Apgar (1/2) del recién nacido (f. 311). 9) Es probable que el problema básico del niño obedezca a un sufrimiento fetal agudo no explicado por los médicos suficientemente . 10) La existencia de una variedad de posición posterior y de una ulterior distocea de hombros hace presumir una desproporción fetopelviana (f. 347). 11) La dificultad para la extracción de hombros demora la salida del feto, y ello puede crear, acentuar o prolongar el sufrimiento fetal. 12) En la historia clínica no hay registro de controles de valoración pelvimétrica, monitoreo fetal intraparto, control de presión arterial, temperatura, etc. (fs. 347 y 347 vta.). 13) La historia clínica está confeccionada por la Dra. Maresca en su totalidad salvo la hoja de neonatología . Y era del caso la presencia de un obstetra, un anestesiólogo, un neonatólogo, personal de enfermería, etc. El aludido documento sugestivamente fue realizado por una sola persona, siendo que en un trabajo médico de tal naturaleza deben desempeñarse diversos profesionales y realizarse controles de enfermería varios (f. 348). 14) No es factible que luego de una evolución en el trabajo de parto, y de un parto como el que originó el proceso, naciera una criatura con Apgar 1/2 casi sin signos vitales (f. 348). Además, el perito médico (Dr. Monteverdi) designado por el magistrado de la causa "para mejor proveer", señala: 1) Hay omisiones en la historia clínica. 2) No se hizo una pelvimetría, siendo que la madre había tenido un parto anterior del que nació una niña con grandes dificultades para la extracción del feto, y en vista de que la criatura nació con Apgar 2/6. 3) No se actuó con diligencia para detectar el sufrimiento fetal, dado que no se controló de manera apropiada la frecuencia cardíaca del feto (fs. 530 a 535).
En resumidas cuentas, estimo que estas copiosas irregularidades, constituyen auténticos indicios de negligencias que permiten tener por demostrada la culpa médica (arts. 512 , 902 y 909 CC.), puesto que la demandada no justificó su actitud mediante elementos de convicción revelando la existencia de hechos configurantes de una ausencia de culpa (pago) con eficiencia causal, o bien que promedió una causa ajena que destruyese el nexo causal (límite de responsabilidad); sobre esto, véase mi trabajo "El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor", en Revista de Derecho Privado y Comunitario", Ed. Rubinzal ***i, Sta. Fe, 1998, n. 17, t. 1, p. 95 y ss.).
Admitido que hubo culpa médica, está claro que existe responsabilidad de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires propietaria del Hospital Pena , pues ella debe una obligación de seguridad por la debida asistencia médica, de naturaleza objetiva (art. 504 CC. ) me remito a lo que expongo en mi obra "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, t. 1, cap. 5, en especial .
3.a) Las dos partes apelan los montos de las partidas de daños (la demandada ad omnem eventum).
b) Al respecto, advierto que la juez fijó una suma global por incapacidad sobreviniente y por "gastos de atención médica futura (hospitalización, internación, tratamiento psicológico, quinésico, fonoaudiológico y nutricional)", en total, $ 300000.
Considero que, en el caso, la incapacidad sobreviniente, que constituye imposibilidad de generar beneficios económicos, es improcedente, pues el niño nació con una incapacidad de un 100% y vivió cinco años y nueve meses. Por tanto, esa supuesta incapacidad, de admitirse, daría lugar a una acumulación indebida de daños resarcibles, si se tiene en cuenta que se reconocen en esta sentencia a los padres los gastos que tuvieron que realizar para mantener y asistir al hijo y la chance perdida a causa de la incapacidad total de éste para producir riqueza.
Visto así el asunto, advierto que el niño vivió cinco años y nueve meses según dije , y que el perito médico (fs. 410 a 416) señaló que los gastos médicos, quinésicos, fonoaudiológicos, etc., estarían en el orden de $ 2500 a $ 3500, razón por la cual estimo razonable su fijación en $ 3000 por mes.
De todas maneras y dado que los actores no justificaron los gastos de forma concreta y en atención a que parte de ellos pudieron ser cubiertos por la obra social pertinente, me parece prudente determinar en $ 1500 el monto del perjuicio mensual, el que multiplicado por sesenta y nueve meses (que vivió el niño) arroja un total de $ 103500.
c) En cuanto al daño psicológico, esta sala ha dicho reiteradamente en criterio que sostuve y comparto que dicho componente no tiene autonomía, razón por la cual, una lesión o menoscabo psíquico puede afectar "intereses" (daños) espirituales o patrimoniales.
Es claro que para los damnificados indirectos no procede la repercusión que este menoscabo puede tener en la faz moral (art. 1078, 2ª parte). Pero sí creo que es procedente todo perjuicio que a causa de minoraciones psíquicas se ocasiona al patrimonio de las personas (doc. art. 1079 Ccit.).
Consecuentemente, destaco que en la demanda se solicita daño psíquico (rectius: menoscabo psíquico que ocasiona daño patrimonial) sólo para los padres del niño víctima (hoy fallecido). De ahí que debe desestimarse el resarcimiento de los gastos de tratamiento psicológico para la menor Elizabeth hija del matrimonio Contreras , sin perjuicio de lo que diré sobre la terapia familiar, y de que la gravísima lesión psíquica experimentada por el niño Javier Alberto ha sido computada al fijar los gastos médicos y el daño moral (pues en el pedido de los actores, en cada caso, se involucró esta fuente de daños).
Bajo esta luz, observo que la Sra. Contreras tiene una incapacidad psíquica de un 60% y el Sr. Contreras de un 50% según fluye de la peritación psicológica de fs. 385 a 390 . Teniendo en cuenta estos porcentajes y el hecho de que el marido era empleado de tienda (testigos, fs. 292/293 y 296/296 vta.), y de que la mujer no trabajaba pues debía cuidar al niño enfermo, me parece prudente considerar que la merma patrimonial sufrida por ambos en punto a productividad, cuando menos hasta su restablecimiento posible, es de $ 12000 para el marido y de $ 5000 para la mujer.
Asimismo, y según resulta de la aludida peritación, la Sra. Contreras necesita tratamiento psicoterapéutico durante tres años, tres veces por semana, a razón de $ 40 por sesión (que preciso equitativamente pues la experta dice que por su sesión se cobra entre $ 10 y $ 100), lo cual arroja un monto de $ 17280. A su vez, el Sr. Contreras precisa un tratamiento de igual naturaleza dos veces por semana, durante tres años, a razón de $ 40 por sesión, lo que suma una cifra de $ 11520.
También es lógico acceder al pedido de gastos por terapia de grupo, pues dicho grupo está integrado por los Sres. Contreras peticionarios. Según la peritación psicológica, tal terapia debe durar dos años, una vez por semana y a $ 40 por sesión (que he establecido). En definitiva: $ 3840.
Por lo expuesto, la totalidad de la lesión psíquica para los legitimados (matrimonio Contreras), en la esfera patrimonial, asciende a $ 49640.
d) En cuanto al daño moral, la juez desacertadamente fijó una suma resarcitoria para la madre de la víctima. Y en verdad, el único legitimado fue el niño Javier Alberto (damnificado directo) por el perjuicio experimentado en vida (art. 1078 ap. 2º CC. ). El decisorio debe revocarse en este aspecto.
De todas maneras, y siendo que el daño moral no sólo es el pretium doloris, sino toda lesión a intereses espirituales que genera alteraciones en las capacidades de sentir, de querer y de entender, es evidente que el niño Javier Alberto experimentó un profundo perjuicio de esta índole, pues sufrió dolores por cruentos tratamientos, canalizaciones, internaciones, etc., y vio frustrada su capacidad de hacer una vida normal en calidad y cantidad, a causa de haber nacido con un ciento por ciento de incapacidad. Por consecuencia, fijo este perjuicio en $ 240000 (para el menor víctima).
e) También debe reconocerse al matrimonio Contreras el daño que supone la pérdida de la chance de ayuda futura que pudo proporcionar un hijo normal, desde el punto de vista económico (doct. arts. 1084 y 1085 CC.).
En función del precepto del art. 165 CPr. , de la edad de los padres y modesta condición económica de ellos, me parece prudente conceder $ 90000 para cada uno de dichos cónyuges (en total $ 180000).
f) Finalmente, y en cuanto a los "gastos de farmacia, silla de ruedas, etc." y de "movilidad", creo justo fijar en $ 15000 y 6000 el quantum de cada uno de esos rubros, respectivamente, en vista de la gravedad del mal sufrido por la víctima, de la duración de su vida y de la directiva del art. 165 CPr. citado.
g) Por ende, la demanda habrá de prosperar por un total de $ 594140, con más sus intereses y costas (en ambas instancias).
h) Respecto a la queja referida a la tasa de interés, diré que la misma no tendrá acogida en la alzada, toda vez que el criterio sustentado en la sentencia de grado es idéntico al adoptado por este tribunal de forma reiterada.
En efecto, correctamente el sentenciante dispuso aplicar la tasa pasiva promedio desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago.
i) Asimismo, y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal de Cámara (ver fs. 292 vta.), la indemnización será pagada por la demandada en los términos del art. 22 ley 23982 .
4. Por estas consideraciones y, si mi voto es compartido, propongo que se modifique la sentencia apelada, y que se haga lugar a la demanda por la suma de $ 594000, con intereses y costas, a pagar por la demandada a los actores en el plazo indicado en el consid. 3, ap. i.
Los Dres. Mercante y Martínez Álavarez, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Bueres, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo, se modifica la sentencia apelada, se hace lugar a la demanda por la suma de $ 594194, con intereses y costas, a pagar por la demandada a los actores en el plazo indicado en el consid. 3, ap. 1. Alberto J. Bueres. Domingo A. Mercante. Eduardo M. Martínez Álavarez.
NOTAS:
(1) JA 1983 II 157.
LA PRUEBA DE LA CULPA MÉDICA: LAS COSAS EN SU JUSTO LUGAR
El fallo que comentamos es doblemente importante. En primer lugar por cuanto pone las cosas en su lugar respecto al tema de la carga probatoria de la culpa médica. Y en segundo lugar, por que proviene de la pluma del magistrado Alberto J. Bueres, quien es uno de los más profundos conocedores de los temas que hacen al Derecho médico (1).
Desde mediados de la década del '80, en nuestro país se produjo un movimiento corrector en lo que hace a la prueba de la culpa profesional, sobre todo tratándose de profesionales del arte de curar. El motivo de este movimiento estaba en el hecho de que la prueba de la culpa médica era sumamente difícil, a tal punto que llegó a ser calificada como prueba diabólica por algunos autores.
En 1987 toma estado público un proyecto de reformas al Derecho Privado Argentino (2), el que en su art. 1625 establecía una verdadera inversión en la carga probatoria de la culpa en la locación de servicios, cuando se tratara de profesionales que asumieran obligaciones de medios.
Si bien el Proyecto de Unificación nunca llegó a convertirse en ley, lo cierto es que fue el puntapié inicial para ese movimiento corrector del que venimos hablando (3).
En definitiva se trataba de idear mecanismos que facilitaran la pesada carga de la culpa profesional. Este era un proceso que ya se había iniciado en los Estados Unidos de Norteamérica décadas atrás y que tenía pleno auge en el Derecho europeo (4).
Fue así que en la doctrina y jurisprudencia nacionales se fueron ideando nuevas herramientas procesales o bien utilizando con mayor frecuencia instituciones procesales ya existentes a los efectos de que al paciente víctima le resultara más fácil o al menos no le resultara imposible la prueba de la culpa profesional (5).
La cuestión fue objeto de tratamiento en múltiples encuentros de especialistas y en general, en todos ellos se aprobaron recomendaciones semejantes, tal como lo recuerda el fallo analizado.
Entre los mecanismos utilizados para aliviar la pesada carga probatoria pueden mencionarse a la prueba de presunciones (contemplada expresamente en todos los códigos de procedimientos civiles) y la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas cuya paternidad bien puede atribuirse al distinguido procesalista Jorge W. Peyrano .
Si bien respecto de las cargas probatorias dinámicas se ha dicho que no se encuentra regulada como regla del onus probandi en el Código Procesal Civil y Comercial, no es menos cierto que ha sido utilizada en forma reiterada por los tribunales, y muy particularmente en los casos de responsabilidad civil médica.
Hoy en día mal podría sostenerse que su aplicación por parte de los tribunales puede sorprender a los profesionales pues se los saca del régimen tradicional en materia de distribución del onus probandi. Es que esta teoría ha sido aplicada en forma reiterada por nuestros tribunales, e incluso por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación. Además de ello, ha sido tratada en múltiples encuentros de juristas que le han dado total apoyo.
Por su parte, la prueba de presunciones, cuyo sustento está en los indicios que necesariamente deben ser probados, es un medio de prueba al que también los tribunales han recurrido en forma reiterada para analizar la existencia de la culpa profesional. En este sentido se afirma en el fallo que "las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el paciente (actor) para poner a las claras la culpa del médico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales... De tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de deducir la culpa galénica no probada de forma directa. En otras palabras, el magistrado tendrá por probada la culpa, cuando el daño, en su ocurrencia, si según la experiencia común, no pudiera explicarse de otro modo que no fuese el de la comisión de una culpa; a menos que el demandado diera una prueba eficaz para liberarse en sentido amplio: a) no culpa (que es pago), o b) causa ajena (que constituye el límite de la responsabilidad)".
Ahora bien, todo este movimiento, que por cierto ha sido bien intencionado y ha permitido llegar a situaciones justas, como suele suceder, ha llevado el péndulo a extremos opuestos a los que teníamos antes de la década de los '80.
Con esto queremos decir que en muchos casos se ha confundido lo que es un aligeramiento en la carga de la prueba de la culpa médica con una verdadera inversión genérica de dicha carga probatoria, y aquí es donde hay que tratar de poner las cosas en claro, tal como lo hace Alberto J. Bueres en el fallo que comentamos.
Efectivamente, entusiasmados por la justicia de las nuevas soluciones en casos concretos sometidos a los tribunales, un sector del quehacer jurídico ha confundido lo que era una regla de excepción con un principio general.
Es que la teoría de las cargas probatorias dinámicas es una regla residual, de excepción, cuya utilización prudente por parte de los tribunales debe tener lugar en aquellos casos en que surge en forma evidente que determinada prueba puede ser aportada muy fácilmente por una de las partes del litigio, mientras que a la adversaria le resulta una prueba de difícil o imposible producción. Es por ello que en el fallo se recuerda que "la teoría de las cargas probatorias dinámicas no puede aplicarse con carácter general e indiscriminado (es residual)... La susodicha teoría constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del onus probandi. Sólo funcionará este recurso cuando la aplicación mecánica o rígida de la ley conduzca a resultados disvaliosos o inicuos. En definitiva, el instituto debe utilizarse in extremis" (6).
Incluso, sostenemos que el paciente víctima que invoca la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, debe al menos explicar por qué a su parte le resulta mucho más difícil probar la culpa galénica, mientras que la prueba de la ausencia de culpa o del comportamiento diligente al profesional le resulta muy sencilla.
En cuanto a la prueba de presunciones, no implica una verdadera inversión de la carga probatoria, por cuanto quien invoca la presunción, previamente debe haber desarrollado una actividad probatoria compleja tendiente a demostrar en forma directa al menos, los indicios que permitirán al tribunal hacer funcionar el mecanismo presuncional. Pero adviértase que no se trata de una inactividad probatoria de la parte o una inversión de la carga de la prueba. En realidad, a través de las presunciones, la culpa surge probada al menos de forma indirecta.
Pero lo que debe quedar muy en claro es que asumiendo los profesionales de la salud obligaciones de medios, la regla general sigue siendo que la prueba de la culpa está en cabeza del actor que imputa responsabilidad al profesional.
Esta tesis, a nuestro juicio correcta, es la que queda patentizada en la sentencia analizada.
Por ello, y como bien se dice en el fallo "en materia de responsabilidad médica, y a consecuencia de que el deber jurídico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aquél (demandado)".
A la luz de lo que surge del fallo y de nuestro comentario se puede concluir tal como lo hicieron los más destacados juristas en distintas reuniones científicas: "Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquél que se encuentra en mejor situación para probar".
En otras palabras, en materia de responsabilidad civil médica, la regla sigue siendo que la culpa médica debe ser probada por el paciente víctima.
ROBERTO A. VÁZQUEZ FERREYRA
NOTAS:
(*) Ver nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.
(1) Así lo ha demostrado no sólo a través de sus sentencias, sino fundamentalmente a lo largo de sus innumerables obras y conferencias.
(2) El que luego de varios años fue aprobado por el Congreso Nacional pero finalmente fue vetado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(3) Un análisis crítico del Veto del Poder Ejecutivo a la Ley de Unificación del Derecho Privado puede verse en la obra de Alberto J. Bueres "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, 2ª ed., 1ª reimpresión, p. 533 y ss.
(4) Ver la obra de Yzquierdo Tolsada, Mariano, "La responsabilidad civil del profesional liberal", Ed. Reus S.A., Madrid, 1989, p. 305 y ss. Existe una edición argentina de la obra, publicada por Hammurabi.
(5) Todo este fenómeno de cambio en cuanto a la culpa médica, tanto en nuestro país como en el Derecho Comparado, lo hemos analizado con mayor detenimiento en nuestro libro "Prueba de la culpa médica", editado por Hammurabi. Existe una segunda edición.
(6) Precisamente éste es el criterio del propio creador de la teoría de las Cargas probatorias dinámicas. Ver de Jorge W. Peyrano, "Aspectos procesales de la responsabilidad profesional" en "Las responsabilidades profesionales", Libro en Homenaje al profesor Dr. Luis O. Andorno, Ed. Platense, La Plata, 1992, p. 266.
Citar Lexis Nº 0003/000238
Género: Jurisprudencia anotada
Título: La prueba de la culpa médica: las cosas en su justo lugar
Autor: Vázquez Ferreyra, Roberto A.
JA 1999 II 502