Abortar o no abortar. No es ésta la cuestión
Comentario a:
Sup. Corte Bs. As., 27/6/2005 C. P. de P., A. K.,
La cuestión del aborto es vexata quaestio por excelencia en bioética ética de la vida y vida de la ética para nuestro tiempo de revolución biotecnológica , siempre afligente, como hecho humano de valencia negativa, ya sea natural (espontáneo o patológico), ya sea artificial (inducido o voluntario), exclusivo este último del hombre como ser de cultura, vale decir, también de contranatura o sobrenatura. A la facticidad universal y constante del aborto en la civilización se suma su insolubilidad normativa como fenómeno moral que se torna manifiestamente intratable para lograr acuerdos en el debate público de las sociedades contemporáneas. Es probable que esto ocurra así porque se polariza el conflicto sobre la moralidad del aborto entre dos posiciones extremas en pro y en contra, recíprocamente diabolizadas, para unos el homicidio de un inocente, para otros la legítima disponibilidad del propio cuerpo igualmente atizadas por convicciones ideológicas, políticas y religiosas que configuran la genealogía de la bioética, la del poder o dominio sobre la vida, y cuyos extremos se tocan como el absolutismo y el relativismo morales. Cuando no hay razón sino razones huelga la argumentación racional, y el resultado, antes que la búsqueda de un terreno común, es que ambas líneas de combate cavan más hondo sus trincheras (1) .
La misión de la bioética es tender un puente entre la tecnociencia y la sociedad civil para transitar por un orden moral de la vida bajo el impacto de la revolución biológica. La vieja cuestión del aborto se reinscribe, pues, en el contexto de la ética en el principio de la vida, renovada por las tecnologías reproductivas y genéticas que cambian las formas de procrear y de nacer como las terapias de soporte vital cambian la forma de la muerte y el morir. Por eso es necesario reformular la controversia moral contemporánea sobre el aborto a la luz de tres ejes fundamentales: a) el estatuto (ontológico y moral) embrionario y fetal; b) el conflicto de derechos materno fetal; y c) las consecuencias para la salud pública de las políticas sobre aborto. Aclarados estos tres puntos los "tres pelos del diablo", en la moral del aborto , estaremos en condiciones de comentar desde una perspectiva bioética las bondades y las no tales de la referida sentencia (2) .
Sobre el estatuto de la vida nascendi, la "personeidad" del nasciturus, existen tres posiciones: la genética, la epigenética y la social o adscriptiva. Para la primera el criterio definitorio es la singamia o unión de ambos gametos en la concepción, a partir de la cual se da la estructura y la potencialidad ontogenética, el genoma y el devenir del individuo perteneciente a la especie humana. Para la segunda el criterio relevante es una característica de la naturaleza o la esencia del hombre emergente del desarrollo embriológico como proceso gradual y diferenciado de la antropogénesis, la filogénesis y la ontogénesis humanas. Para la tercera posición el criterio de estatuto humano es una adscripción o atribución de rol al infante como perteneciente a la comunidad moral de las personas en ejercicio de la razón y de la libertad. Una popular humorada ilustra estos tres criterios bioéticos: a la pregunta de cuándo comienza la vida un cura responde que cuando la concepción; un protestante, que cuando la anidación; y un rabino, que cuando los hijos se van de casa. Estas tres posturas consisten en proposiciones asertóricas, sólo defendibles la primera como artículo de fe (en verdad, un abuso de la física, la lógica y la moral), la segunda como hipótesis científica (una supuesta correlación psico orgánica del desarrollo) y la tercera como norma social (evaluación de la calidad o de la dignidad de la vida).
El conflicto materno fetal se plantea en el aborto por dos derechos contrapuestos, a la autonomía de la madre y a la vida del hijo. La posición pro vida asume que, en conflicto de derechos, el derecho a la vida sobrepasa el derecho de la mujer a la privacidad, elección y disposición sobre su cuerpo. La posición proelección, cuando no niega el derecho del feto como persona y por tanto la existencia del conflicto mismo, asume la prioridad de otro derecho sobre el derecho a la vida, en virtud de la naturaleza supererogatoria de la relación materno fetal, que hace al aborto moralmente permisible. Y una tercera posición se plantea con el llamado aborto terapéutico, cuando la vida o la salud de la mujer están comprometidas con el embarazo, pues en este caso sólo los más recalcitrantes opositores al aborto mantienen todavía la inmoralidad del mismo y la moralidad de dejar morir a la paciente, mientras que los más moderados admiten una justificación moral como en las excepciones honoris causa de la violación y el incesto.
Sobre las consecuencias para la salud pública de las políticas respecto del aborto, particularmente los regímenes legales existentes en el mundo prohibición, permisividad, prescripción y privacidad , también caben tres posiciones según la evaluación de los daños y perjuicios sociales que resultan de abortar y de no abortar. Contra el aborto se alza el argumento del terreno resbaladizo, imputando a la permisividad del mismo el inevitable camino hacia la devaluación de la vida humana y una "cultura de la muerte" que promueve otras formas de matar, como el infanticidio y la eutanasia. A favor del aborto milita la evidencia de que la prohibición legal del mismo conduce a la mayor morbi mortalidad femenina por causa de interrupción autoinducida o clandestina del embarazo en manos inexpertas, cuando el aborto legalmente provocado en condiciones sanitarias es seguro y socialmente justo si facilita su acceso a las mujeres pobres, que son las más afectadas. Una tercera consideración alternativa involucra el aborto eugénico o selectivo, de indicación fetal en las anomalías genéticas hoy diagnosticables prenatalmente, o bien la reducción embrionaria en embarazos múltiples ocasionados contraproductivamente por la reproducción asistida. En estos casos el aborto no sería sólo moralmente permisible sino moralmente requerible, y junto con las acechanzas de la eugenesia liberal (bebé de diseño) es también persistente la eugenesia totalitaria, que incluye el aborto prescriptivo en sus políticas demográficas (casos del control de natalidad en China y del aborto selectivo femenino en India).
El discurso bioético es patente en la comentada sentencia, que se inscribe en el contexto de una agenda política abierta hoy entre nosotros sobre cuestiones de vida y muerte y particularmente sobre la despenalización del aborto, o, en todo caso, una urgente política de prevención y eventual justificación moral del mismo (3) . Curiosamente, un tour de force procesal de primera instancia innecesariedad e incompetencia jurisdiccional de la autorización requerida, por cuanto encuadrada en la figura del aborto terapéutico según el art. 86 inc. 1 CPen., vale decir, conducta no punible y lógicamente no prejudiciable, pues los actos no pueden juzgarse antes de ocurridos que pudo ser el rechazo in limine de la sub lite dio lugar a una fundamentada argumentación del orden bioético, apelado también procedimentalmente por el instituto del Comité de Ética asistencial. Más allá de la sinecuria médica y judicial por el estado de necesidad y urgencia del caso, cabe laudar como felix culpa las cautelas de ambos estamentos, el médico y el judicial (cautelae medicorum et magistrorum), que han arribado a una resolución ejemplificadora de nuestra jurisprudencia en la materia.
En este sentido vale destacar un estilo bioético de la motivación judicial, pluralista y participativa de cuantos involucrados por la misma, cuyo resultado es una decisión jurídica mayoritaria del alto tribunal que escapa al dilema de abortar o no abortar, al admitir al menos la justificación moral del aborto en su condición terapéutica (4) . Subráyase también la consecuente permisividad del criterio médico para interrupción del embarazo, como es el caso de violación (honoris causa) y de eugenia (fetus causa), comenzando por la ya legislada anencefalia. Finalmente, la presente sentencia, al advertir la incongruencia de la ley abortiva argentina, según sus fuentes en el Código Civil, la Constitución Nacional, el Código Penal y los tratados internacionales, conducirá más tarde o más temprano a una legislación actualizada sobre el principio de la vida, cuyo vacío legislativo se llena con nuestro estupor frente a los abusos ya cotidianos en la técnicas reproductivas y genéticas. De epítome, entonces, el epígrafe de nuestro comentario al fallo, "Abortar o no abortar. No es ésta la cuestión", pues aquél señala una vía bioética intermedia entre el Caribdis y el Escila, el conservadurismo y el liberalismo en materia jurídica y moral.
NOTAS:
(1) Macklin, R., "Abortion. Contemporary ethical perspective", en Post, S. "Encyclopedia of Bioethics", 2004, MacMillan Reference USA., Nueva York.
(2) Mainetti, J. A., "Somatología. Anatomía de la persona", 2004, Ed. Quirón.
(3) Mainetti, J. A., "Agenda bioética", 2005, Ed. Quirón.
(4) Hooft, P. F., "Bioética y derechos humanos. Temas y casos", cap. VI, "Aborto terapéutico", 1999, Ed. Depalma, ps. 231/245.
Citar Lexis Nº 0003/800067 ó 0003/800089 ó 0003/800074
Género: Jurisprudencia anotada
Título: Abortar o no abortar. No es ésta la cuestión
Autor: Mainetti, José A.
LNBA 2005 4 480