Una sentencia frágil sobre la prohibición legal de indexar.
SUMARIO:
I. La debilidad de un veredicto. II. ¿Una cuestión política no justiciable?. III. Un caso de esquizofrenia tribunalicia. Razonabilidad (constitucionalidad) de la indexación y razonabilidad (constitucionalidad) de la prohibición de indexar. IV. Evaluación. V. Recapitulación. VI. El caso bajo examen
I. LA DEBILIDAD DE UN VEREDICTO
El fallo pronunciado por la Corte Sup. en los autos "Massolo, Alberto J. v. Transporte del Tejar S.A." aborda una cuestión de singular trascendencia para la comunidad, como lo es la constitucionalidad de las prohibiciones legales de indexar, en este caso, a la luz del art. 4 , ley 25561. El tema, corresponde subrayarlo, no es nuevo para el derecho argentino, y ha dado lugar a decisiones contradictorias, desde años atrás, en el seno del Alto Tribunal (1)
Sin embargo, cabe preguntarse liminarmente si dicho pronunciamiento sienta o no jurisprudencia para la propia Corte, con su actual composición. Nos parece que no, por dos razones:
a) La sentencia se encuentra firmada solamente por cuatro miembros del tribunal (tres no votan: los jueces Lorenzetti, Argibay y Fayt). En realidad, lo aconsejable hubiese sido un fallo firmado por sus siete jueces titulares, dado el impacto social que indiscutiblemente tendrá lo resuelto. Es necesario que la Corte (en particular, toda la Corte), en supuestos de trascendencia e interés institucional, dé directrices claras, y además sólidas, acerca de cuál es su definición sobre el gravitante tema litigioso en juego.
Si los votos de los cuatro jueces suscriptores fuesen coincidentes en lo sustancial, el fallo de todos modos sería válido, a tenor del art. 3 , ley 26183, que así lo dispone, durante el actual período de transición de composición de la Corte por siete jueces (el número definitivo, conforme a tal ley, será en el futuro de cinco, momento en que los fallos requerirán un voto mayoritario de tres magistrados).
Ahora bien: de esos cuatro votos hay tres que coinciden en aseverar la constitucionalidad de la prohibición legal de indexar (jueces Maqueda, Highton de Nolasco y Zaffaroni). El cuarto (juez Petracchi) también vota por la aludida constitucionalidad, pero con una importante y decisiva salvedad: que al momento de practicarse la liquidación definitiva el monto de la condena, no indexable, podría, sin embargo, modificarse, de darse eventualmente ciertos supuestos y por razones de "equidad" (así, "una marcada desproporción" que lesionase el derecho de propiedad), haciendo uso de instrumentos incorporados al Código Civil como la teoría de la imprevisión, del abuso del derecho y de la frustración del fin del contrato, a más de emplear, de ser necesario, tasas de interés que impidan que la depreciación monetaria golpee solamente a quien fue la víctima de un daño (ver los consids. 19 y 20 de su voto). Este voto aislado introduce, en verdad, una suerte de interpretación mutativa por adición: el régimen vigente sobre prohibición de indexar es constitucional siempre que al momento de practicarse la liquidación final, y de generarse una situación inequitativa de cierta magnitud, sea factible auscultar el empleo de los mecanismos correctores mencionados. Nos encontramos, por ello, con una propuesta de sentencia interpretativa aditiva (2) .
En definitiva, aquí no hay sentencia, porque si bien los cuatro votos concluyen en la declaración de constitucionalidad del art. 4 , ley 25561, uno de ellos conjetura (no sin serias razones, por cierto) una serie de relevantes excepciones que hipotéticamente podrían, por uno u otro conducto, aumentar el importe de la condena, tema que es la esencia de lo que se discute. Este cuarto y significativo voto, al fin de cuentas, se perfila como una coincidencia parcial, o discrepancia parcial, según como se lo mire, respecto de los tres votos mayoritarios.
b) Aparte de lo dicho, el delgado quórum para decidir que ostenta el fallo, con tres jueces ausentes, poco abona para explicitar de manera nítida cuál es, en el punto, la línea jurisprudencial de la Corte. ¿Qué pasaría si en otro proceso alguno (o algunos) de los aquí cuatro votantes no lo hace, y, en cambio, sí interviene alguno (o algunos) de los actualmente no firmantes? ¿Cuál sería el resultado final para el caso de que algunos de los hoy abstencionistas se adhirieran mañana al voto del juez Petracchi? Estas preguntas auspician serias dudas sobre el futuro peso jurídico del fallo "Massolo" .
II. ¿UNA CUESTIÓN POLÍTICA NO JUSTICIABLE?
Cabe ahora visualizar el contenido de la sentencia que tratamos, partiendo de una afirmación sentada en el consid. 13 del voto mayoritario (también compartida en el voto del juez Petracchi), en el sentido de que la ventaja, el acierto, o el desacierto, o la conveniencia de la medida legislativa que prohíbe "toda clase" de indexación "escapa al control de constitucionalidad", ya que "no está sujeta a revisión judicial". Para fundar ese criterio la Corte alude a las competencias privativas del Congreso para "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras" (art. 75 , inc. 11, CN), y al hecho de que, como creador de la moneda, el Estado está facultado para regularla, más allá de las convenciones entre particulares (consid. 13). Se trata de reglas de orden público, a más de poseer naturaleza de derecho federal (consid. 10).
La tesis en cuestión merece ser matizada. Es verdad que, dentro del marco de opciones que la Constitución brinda, el Congreso cuenta con facultades exclusivas para elegir soluciones diversas, según su discreción, y que no le compete al Poder Judicial puntualizar cuál habría sido la mejor de esas rutas, en vez de la elegida por el Poder Legislativo. El "control de constitucionalidad" no implica el "control de opcionalidad" dentro del abanico de las respuestas constitucionales posibles que están en condiciones de utilizar los congresistas.
Sin embargo, la propia Corte Suprema ha descartado como constitucionales recetas legislativas manifiestamente inicuas, desproporcionadas, írritas, inadecuadas, notoriamente injustas o inequitativas, irrazonables en definitiva (3) . En la feliz expresión de Germán J. Bidart Campos, la razonabilidad opera como margen de la constitucionalidad (4) .
III. UN CASO DE ESQUIZOFRENIA TRIBUNALICIA. RAZONABILIDAD (CONSTITUCIONALIDAD) DE LA INDEXACIÓN Y RAZONABILIDAD (CONSTITUCIONALIDAD) DE LA PROHIBICIÓN DE INDEXAR
El problema con que se enfrenta la Corte Suprema es que durante lustros ella admitió la constitucionalidad de la indexación, ante supuestos de notoria depreciación monetaria, e incluso sentó parámetros para establecer los requisitos acerca de la indexación constitucional.
Respecto de lo primero, aludió a razones de justicia, de equidad, de bien común, de tutela de la propiedad, de elemental igualdad y proporcionalidad en la satisfacción de las prestaciones. Desde el Preámbulo, pasando por los arts. 14 , 14 bis , 15 y 17 (entre otros), el texto constitucional parecía cantar un himno a la indexación. De hecho, la Corte condenó el puro nominalismo formal, y auspició los dispositivos de ajuste. Señaló, igualmente, que éstos no tornaban más gravosa la obligación de pago, sino que la conservaba igual, en términos reales (5) . Bien pudo decirse, en tales momentos, que la indexación no solamente era compatible con la Constitución, sino, además, que resultaba una exigencia de la Ley Suprema (en particular, por ejemplo, en el ámbito laboral) para impedir situaciones privilegiadas para los deudores. Respecto de lo segundo, advirtió que no cualquier fórmula de repotenciación satisfacía los recaudos para ser admitida como constitucional: condenó a algunas y admitió a otras. La indexación constitucional, en sí misma, debía ser (ella también) razonable (6) .
Sin embargo, después de concluidos los períodos hiperinflacionarios de los fines de los años '80, y entrando en la década de la "convertibilidad" (1990 2000), eso es, en una etapa (aunque ficticia) de estabilidad del signo monetario (un peso equivalía, ministerio legis, a un dólar estadounidense), la Corte, con distinta composición, dio un volta face y adoptó la doctrina de la constitucionalidad de la legislación anti indexatoria, con sentencias algunas de las cuales se mencionan en "Massolo" . Obviamente, tal conclusión no fue pacíficamente aceptada (7) .
Ahora, en "Massolo" el tribunal prosigue con tal postura (pero concluido el tramo de la convertibilidad), apoyando la doctrina enunciada en diversas normas vigentes que "en ningún caso", y "cualquiera fuese su causa", tienden a impedir la repotenciación de las deudas (consid. 8). Para que no haya dudas, va a defender expresamente "la prohibición de toda clase de actualización monetaria" (consid. 13).
El argumento decisivo es el siguiente: la indexación, al decir de la Corte, puede importar una defensa eficaz de los derechos patrimoniales, pero solamente "en determinados períodos", nunca sine die. Cuando el ajuste es permanente provoca un daño profundo, "al alimentar esa grave patología que tanto los afecta: la inflación" (consid. 15). Dentro de tal paisaje, la indexación se convierte en una suerte de boomerang: de remedio a la inflación pasa a convertirse en hipervirus inflacionario.
El consid. 16 del voto de los tres jueces explicita así el problema: el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía se refleja de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo para reajustar los precios y salarios de los otros sectores, y ello, de manera inercial, acelera las alzas generalizadas de los precios y crea desconfianza en la moneda. En conclusión: la prohibición de indexar tiene un claro y contundente objetivo paralizador anti inflacionario (8) . De ahí su razonabilidad y constitucionalidad.
IV. EVALUACIÓN
Puede admitirse, como principio, que meritar si la prohibición de indexar es una fórmula adecuada o no para atacar a la inflación resulta un tema económico en buena medida opinable, y que el legislador cuenta con un margen de apreciación bastante amplio, terreno en el que dispone, por ende, de fórmulas diversas para adoptar. Ellas, igualmente, en principio, son opciones constitucionales válidas. No es adecuado, al mismo tiempo, que el Poder Judicial se meta a legislador e indique cuál sería la mejor prescripción. Y la experiencia puede haber mostrado que una difundida y automática indexación en los diversos órdenes donde se la practique puede generar, a su turno, más inflación.
El trabajo judicial comienza cuando la fórmula magistral adoptada por el Poder Legislativo, al prohibir el remedio de la inflación, por sus efectos contraproducentes, perjudica derechos constitucionales: o un acreedor percibe menos de lo que realmente le correspondía, o un deudor paga menos de lo que realmente tenía que cancelar. Claro está que la inflación lesiona a todo el mundo, y que nadie se salvará de sufrir algún daño. Tampoco es posible imaginar soluciones jurídicas perfectas o mágicas, casi o del todo celestiales.
Paralelamente, el jurista no puede desconocer que la sociedad imagina, con más prontitud que lo que podría suponerse, alternativas paralelas de recomposición o sucedáneos más o menos potables, de no ser factible indexar. Citemos dos ejemplos elementales: si media tal veda pero se vaticinan expectativas inflacionarias de un 30%, es posible que los contratos de alquiler contemplen subas de esa magnitud por el segundo año de locación, y del 60% por el tercero. O tipos de interés más altos, en función del tiempo y número de las cuotas de la compra de (vgr.) un electrodoméstico, con descuentos sobre el pago al contado. Y así, cosas por el estilo. Los casos de "depreciación previsible" encuentran así solución en la conducta, igualmente previsora, que razonablemente pueden adoptar algunas veces las partes de una relación jurídica, para implementar ciertos mecanismos de defensa contra el fenómeno inflacionario. Y si no lo hacen, difícilmente podrían después alegar su propia torpeza.
De todos modos, si existe prohibición de indexar, y la cancelación de una obligación se ha dilatado por el transcurso del tiempo y la conducta del deudor (supóngase una indemnización por un accidente de tránsito, o la dilación en la satisfacción de acreencias laborales, vgr.), sumado a una sensible depreciación del signo monetario, de producirse una respuesta jurídica claramente inequitativa, una Constitución inspirada en la justicia, como lo indica la argentina en su Preámbulo, no podría desamparar (no obstante una prohibición legal de indexar) al acreedor que no pudo prever o no pudo jurídicamente encarar de algún modo útil una situación inflacionaria. O que si tuvo oportunidad y lo hizo, una fuerte depreciación posterior ha desbordado con creces las previsiones que con una diligencia normal podrían haberse tomado. Aludimos así a las contingencias de la depreciación imprevisible, o de depreciación indefendible.
En tales supuestos la prohibición de indexar, adicionada a la imposibilidad del acreedor de enfrentar con anticipación un caso de depreciación monetaria sensible, obliga, como indica el voto conjunto (pero con fundamentos en parte propios) del juez Petracchi, a diseñar soluciones que impidan una lesión constitucional injusta para el acreedor, o un beneficio o enriquecimiento inconstitucional, asimismo injusto, para el deudor.
Ellas transitan, entendemos, por tres caminos:
a) uno es repotenciar el capital, superando las vallas legales que impiden su actualización. Los argumentos del abuso del derecho, de la imprevisión o de la frustración del fin del contrato pueden arribar a un resultado positivo, mediante lo que podríamos llamar indexación indirecta, según los casos;
b) el segundo sería la indexación simple y llana, desde luego, de modo directo y expreso, reputando inconstitucional en tales hipótesis a la ley impeditiva del ajuste;
c) el tercero es dejar el capital nominal incólume pero estableciendo intereses resarcitorios de la depreciación. Se trata de una solución ingeniosa pero que pensamos , en definitiva, es otra vía de indexación indirecta.
Aunque cualquiera de estas rutas es correcta, para arribar a una solución razonable (y, por ende, constitucional) lo más sincero, entendemos, es declarar en las hipótesis de excepción que contemplamos la inconstitucionalidad de la norma anti indexatoria, y autorizar el ajuste de modo directo y expreso.
Cabe, por último, imaginar una situación extrema (que no se da en nuestros días en la Argentina), cual sería, en una hipótesis megainflacionaria de tipo terminal, advertir en tal emergencia que si se adoptare allí un mecanismo indexatorio, por más justo y constitucional que fuese, su instrumentación ocasionaría un inevitable caos económico. Tal conjetura, de ser efectivamente cierta, conduciría el problema a otro ámbito, el de la doctrina del estado de necesidad, que en sus tramos finales de auténtica crisis sistémica de funcionalidad podría autorizar aun respuestas metaconstitucionales impeditivas de la indexación, en aras de la supervivencia del Estado y de la sociedad, y por más que se lesionasen irreparablemente derechos constitucionales patrimoniales. Repetimos que ello no se presenta en la actualidad (9) .
V. RECAPITULACIÓN
En conclusión: de haber una norma prohibitiva de la indexación, ella es constitucional para los casos en los que: i) no hay inflación, o hay inflación baja; y ii) para los supuestos en que el acreedor puede previsora y razonablemente adoptar mecanismos útiles para enfrentar la depreciación monetaria, más allá de las fórmulas indexatorias.
A su turno, resulta inconstitucional si el acreedor, atento a las circunstancias del caso, de haber inflación grave, no pudo previsora y razonablemente instrumentar tales dispositivos en la medida suficiente para la tutela de su derecho.
Una ley que veda la indexación, por ende, puede padecer de lo que hemos llamado inconstitucionalidad relativa: en algunas relaciones jurídicas merecerá ser reputada constitucional, y en otras no (10) . Los sistemas difusos o desconcentrados de control de constitucionalidad, como el argentino, con efectos (al menos inicialmente) previstos para los procesos específicos donde se plantean, inter partes, facilitan la instrumentación y la modulación casuística de estos tipos de inconstitucionalidades.
VI. EL CASO BAJO EXAMEN
Según narra la sentencia (consids. 1 a 3), el litigio trabado en "Massolo" deriva de un accidente de tránsito, donde en las instancias inferiores se hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios. Firme la sentencia de fondo, las partes celebraron un acuerdo, el 26/10/2001, estableciendo un sistema de pago en cuotas y en pesos argentinos, circunstancia ésta, naturalmente, de sumo interés. Regía entonces la Ley de Convertibilidad, adornada, según promesas estatales, por el don de la inmortalidad, con la célebre relación "$ 1 = U$S 1". Una cláusula especial de la concertación, la cláusula IV, dispuso que si tal norma se derogara, las cuotas se indexarían, en pesos, en función de la cotización del dólar norteamericano al cierre del día en que venció la cuota inmediata anterior.
Al abolirse la Ley de Convertibilidad en cuanto la hasta entonces sacralizada ecuación "$ 1 = U$S 1", la actora reclamó la aplicación de la cláusula de ajuste e invocó la inconstitucionalidad de la ley 25561 , que impediría su instrumentación. Es del caso subrayar que no se trataba de una deuda en dólares que se pretendía cobrar en dólares, sino de una obligación en pesos que se procuraba cobrar en pesos también, pero calculados conforme a la cotización actualizada del dólar. De hecho, oblicuamente, ello importaba una dolarización de la deuda en pesos.
En primera y segunda instancias se hizo lugar a tal reclamo y al consecuente pronunciamiento de inconstitucionalidad, revertido ahora por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que niega el ajuste (un voto particular, no obstante, deja de algún modo para el futuro, hipotéticamente, abiertas las puertas para ello).
Conforme a lo explicitado en los parágrafos anteriores, resultaría que el 26/10/2001, cuando se celebró el acuerdo de partes, no era previsible un destacable fenómeno inflacionario como el que se desarrolló desde entonces hasta ahora (la sentencia de la Corte Suprema es del 20/4/2010). Si una ley niega la repotenciación de la deuda (que, en el fondo, repetimos, no la convierte en más gravosa, sino que solamente la actualiza, nominalmente, a valores reales), infiere una lesión constitucional a los derechos constitucionales de propiedad e igualdad, a más de brindar una solución injusta.
Ahora bien: el procedimiento de ajuste debe, según la jurisprudencia histórica de la Corte admisoria de la actualización, ser razonable, en función del incremento inflacionario. Si la "cláusula dólar" pactada y reclamada por el actor guarda un paralelismo básico con dicho incremento, o incluso si produce un resultado inferior, es una vía jurídicamente posible de repotenciación. Si lo excede, no debería superarlo, conforme igualmente a la jurisprudencia que hemos citado, denegatoria de actualizaciones inequitativas (supra, nota 6). Desconocemos en la especie los montos del caso, que no surgen de la lectura del veredicto.
No obstante todo lo señalado, parece que en el proceso bajo examen la parte actora no había requerido la indexación de su deuda original, erosionada por la inflación, y como remedio contra ésta, sino su conversión, lisa y llana, en dólares. Es decir que habría postulado simplemente la dolarización de su acreencia impaga, en virtud de un acuerdo de partes.
Si se admite esta perspectiva del problema, no habría habido aquí un problema de actualización monetaria por depreciación del signo respectivo, sino un reclamo de conversión de una deuda en pesos, a pesos incrementados en función de la cotización del dólar, por el cumplimiento de una voluntad contractualmente expresada. Si tal suerte de dolarización está prohibida por la legislación en vigor, tal decisión no resulta en principio absurda, como decisión del Congreso tendiente a enfrentar una megacrisis.
Lo correcto, entendemos, habría sido demostrar que pagar en 2010 en pesos nominales a idéntico valor facial que en 2001 importaba una seria, irreparable e inequitativa lesión constitucional al acreedor, y demandar, entonces, su actualización adecuada y razonable, por una vía conducente. Quizá la aplicación de la "cláusula dólar" hubiese sido un método propicio y en una de ésas menos lesivo para el deudor. Pero en tal caso el ajuste vendría no como resultado de un acuerdo privado, sino como efecto de una operación indexatoria basada en derechos constitucionales agraviados por la inflación, con más la declaración de inconstitucionalidad de las normas prohibitivas del ajuste.
NOTAS:
(*) El presente trabajo se inserta en el Programa de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina.
(1) Hemos abordado antes el asunto en Sagüés, Néstor P., "Discusión constitucional sobre la prohibición legal de indexar", LL 1992 B 1174.
(2) Acerca de las sentencias aditivas en el derecho argentino nos remitimos a Sagüés, Néstor P., "Efectos de las sentencias constitucionales en el Derecho argentino", en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 12, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 333 y ss.
(3) Ver sobre el tema Sagüés, Néstor P., "Manual de Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 919 y ss.
(4) Bidart Campos, Germán J., "Derecho Constitucional", t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 228.
(5) Sobre los distintos argumentos constitucionales para justificar la indexación ver nuestros trabajos "Indexación constitucional e indexación inconstitucional", en LL 1978 B 835; y "La indexación en el Derecho del Trabajo. Problemática legal y constitucional", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 99 y ss. Ver también Corte Sup., Fallos 307:1178 .
(6) Por ejemplo, la Corte Suprema reputó inconstitucional el régimen indexatorio previsto por el art. 276 , LCT, según la ley 21297 , al resultar infrarresarcitorio para el trabajador, dado que utilizaba el índice de ajuste del salario del peón industrial, en vez de, por ejemplo, otro que graficara mejor el incremento inflacionario (Fallos 303:524 y 960 , por ejemplo). La Corte, igualmente, invalidó procedimientos indexatorios inequitativos (Fallos 305:1816 ), que importaban un enriquecimiento injusto para el acreedor.
(7) Ver, por ejemplo, Bidart Campos, Germán J., "¿Una sentencia para el futuro? Si la Ley de Convertibilidad no frena la inflación, tendrá que haber actualización monetaria", ED 142 279.
(8) En sentido parecido, consid. 17 del voto del juez Petracchi.
(9) Sobre el tema, desde luego, controvertido, y que exige numerosas especificaciones, ver nuestro trabajo "Derecho Constitucional y Derecho de Emergencia", LL 1990 D 1036. Un estado de necesidad genuino (vale decir, no espurio) y terminal (esto es, grave, donde entra en juego la subsistencia del sistema político y social) puede justificar, conforme a doctrina varias veces secular, hipótesis de dispensa del derecho positivo.
(10) Sobre las inconstitucionalidades relativas nos remitimos a Sagüés, Néstor P., "La interpretación judicial de la Constitución", 2ª ed., Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 201.
Citar Lexis Nº 0003/015039
Género: Jurisprudencia anotada
Título: Una sentencia frágil sobre la prohibición legal de indexar
Autor: Sagüés, Néstor P.
SJA 14/7/2010