Título: Restitución internacional y cooperación internacional en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP. IV). Aplicación a un caso argentino-paraguayo
Fecha: 2006
Publicado: SJA 29/11/2006 ; JA 2006-IV-30
NOTAS:
(1) La Convención Interamericana se aprobó en la Argentina por ley 25358 (LA 2000-D-4528) y se encuentra vigente entre la Argentina y Paraguay desde el 15/3/2001, conforme a lo dispuesto en el art. 35 Ver Texto . En cuanto al ámbito de aplicación personal, la menor tenía su residencia habitual en un Estado parte y fue trasladada a otro Estado parte; además, se trataba de una menor de 16 años de edad (conf. arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto y 4 Ver Texto ). Por último, quien solicita la restitución ejercía la custodia de la niña al momento del desplazamiento (arts. 4 Ver Texto y 5 Ver Texto ).
(2) Conforme a lo dispuesto por el art. 67 Código del Menor de Paraguay. Ello, en atención a que el art. 4 Ver Texto Convención Interamericana establece que la atribución de la custodia del menor de que se trate se determinará por la ley de la residencia habitual del mismo.
(3) Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Privado" Ver Texto , 1993, Ed. Abeledo-Perrot, p. 26.
(4) El art. 1 Ver Texto plantea un doble objetivo: el primero es asegurar la pronta restitución internacional de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado parte hubieren sido trasladados ilegalmente a otro, o que habiendo sido trasladados legalmente, hubieren sido retenidos ilegalmente. El segundo es hacer respetar el ejercicio de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.
(5) Sosa, Gualberto L., "La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ( Ver Texto CIDIP. IV, Montevideo, 1989)", JA 1990-I-779.
(6) Esta convención fue aprobada por la República Argentina por ley 22921 Ver Texto (LA 1983-B-1680).
(7) Este protocolo ha sido aprobado en la República Argentina por ley 24578 Ver Texto (LA 1995-C-3147).
(8) Este protocolo ha sido aprobado en la República Argentina por ley 24579 Ver Texto (LA 1995-C-3152).
(9) "La protección internacional de menores", obra colectiva coordinada por Drayzin de Klor, Adriana, cap. 3, 1996, Ed. Advocatus, p. 451.
(10) Uriondo de Martinolli, Amalia, "Restitución internacional de menores. Aplicación del Derecho Convencional", ED 173-826/834. Además, considero relevante destacar en este aspecto que la Convención Interamericana en el art. 21 Ver Texto prevé específicamente la puesta en marcha del procedimiento de la Convención para hacer cumplir el derecho de visita, supuesto que no es contemplado por otros instrumentos internacionales como el Convenio Bilateral sobre Protección Internacional de Menores entre Uruguay y la Argentina, del 31/7/1981, aprobado por ley 22546 Ver Texto (LA 1982-A-14).
(11) El art. 18 Ver Texto dice: "La autoridad central, o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado parte, a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas en el art. 5 Ver Texto así como éstas directamente, podrán requerir de las autoridades competentes de otro Estado parte la localización de menores que tengan la residencia habitual en el Estado de la autoridad solicitante y que presuntamente se encuentran en forma ilegal en el territorio del otro Estado. La solicitud deberá ser acompañada de toda la información que suministre el solicitante o recabe la autoridad requirente, concerniente a la localización del menor y a la identidad de la persona con la cual se presume se encuentra aquél". El art. 19 Ver Texto : "La autoridad central o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado parte que, a raíz de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, llegaren a conocer que en su jurisdicción se encuentra un menor ilegalmente fuera de su residencia habitual, deberán adoptar de inmediato todas las medidas que sean conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o traslado a otra jurisdicción. La localización se comunicará a las autoridades del Estado requirente".
(12) Sosa, Gualberto L., "La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto (CIDIP. IV, Montevideo, 1989)" cit.
(13) Goicochea, Ignacio, "Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores", RDF 2005-30, "Familia y Derecho Internacional Privado", ps. 65/78.
(14) El Dr. Tellechea Bergman entiende que el mero acto de hacer conocer al eventual detentador ilegal del niño la existencia de una convención vigente que asegure su devolución podría ser suficiente para el logro del fin perseguido. Ver Tellechea Bergman, Eduardo, "El Nuevo Derecho Internacional Privado Interamericano sobre Familia y Protección Internacional de Menores. La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores" Ver Texto , 1991, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, ps. 13/37. La Dra. Uriondo de Martinolli, por su parte, entiende que el derecho a obtener el regreso del menor al lugar de su residencia habitual preexiste a toda decisión judicial y no requiere la intervención de un magistrado. Uriondo de Martinolli, Amalia, "Restitución internacional de menores. Aplicación del Derecho Convencional" cit.
(15) El art. 9 Ver Texto prevé una serie de requisitos que debe contener la solicitud o exhorto con el que se reclama la restitución y la documentación que resulta necesaria. Además, se exime de legalización a los instrumentos y documentos cuando se transmitan por vía diplomática o consular, o por intermedio de la autoridad central.
(16) El Dr. Sosa, Gualberto L. entiende que en este procedimiento no se requiere conferir traslado de la demanda, ya que basta con que se haga saber que se tomó conocimiento personal del menor, a quien lo retiene, y que ello produce los efectos de un emplazamiento idóneo, conforme al art. 12 Ver Texto ap. 1. Sosa, Gualberto L., "La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ( Ver Texto CIDIP. IV, Montevideo, 1989)" cit.
(17) Las excepciones por las que puede no ordenarse la restitución que prevé taxativamente la Convención son: "1. Cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención" (art. 11 Ver Texto inc. a); "2. Cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:... Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico" (art. 11 Ver Texto inc. b); "3. Si la autoridad exhortada comprobare que el menor se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión" (art. 11 Ver Texto in fine); "4. Cuando la restitución sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño" (art. 25 Ver Texto ).
(18) Es dable recordar que la prueba pericial producida en la primera instancia sólo se realizó sobre los progenitores de la niña.
(19) En este sentido el Dr. Goicochea ha sostenido que "...el peor error sería que un sistema judicial se considere mejor que otro y, por ende, se arrogue jurisdicción en casos ajenos al mismo". Goicochea, Ignacio, "Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores" cit., y Perugini Zanetti, Alicia, "La restitución internacional de menores, el Derecho Procesal Internacional y el Derecho Internacional Privado", en la obra colectiva "El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización", homenaje al Dr. Miguel Á. Ciuro Caldani, Atilio Alterini y Noemí L. Nicolau (directores), 2005, Ed. La Ley, especialmente p. 524.
(20) Uriondo de Martinolli, Amalia, "Restitución internacional de menores. Aplicación del Derecho Convencional" cit., con relación a la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Ver Texto .
(21) Es dable mencionar al respecto que el Convenio Uruguayo-Argentino sobre Protección Internacional de Menores, en su art. 7, autoriza a "retardar la entrega" únicamente en los casos en que ello implique un grave riesgo para su salud, y se ha sostenido que esta demora puede dilatarse en interés del menor todo el tiempo que haga necesario el mantenimiento de la situación determinante de la suspensión. Tellechea Bergman, Eduardo, "El Nuevo Derecho Internacional Privado Interamericano sobre Familia y Protección Internacional de Menores" cit.
(22) Sosa, Gualberto L., "La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto (CIDIP. IV, Montevideo, 1989)" cit. 5; y Tellechea Bergman, Eduardo, "El Nuevo Derecho Internacional Privado Interamericano sobre Familia y Protección Internacional de Menores" cit.
(23) Goicochea, Ignacio, "Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores" cit.
(24) En ese contexto, se entendió que una manera de evitar demoras por las apelaciones es ejecutar la orden de restitución del menor cuando la apelación todavía está en curso. En Francia se ha hecho en casos donde no parecía haber un sólido fundamento legal para la apelación. En los Países Bajos la orden debe ejecutarse aun cuando exista una apelación. Igual posibilidad tienen países como Austria, Alemania y Luxemburgo. Goicoechea, Ignacio y Seoane de Chiodi, María del C., "Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (ley 23857 Ver Texto )", LL 1995-D-1412/1423, especialmente p. 1419.
(25) "Ignaccolo - Zenide v. Rumania", del 25/1/2000.
(26) Especialmente a las del art. 7 Ver Texto , que expresamente encomienda a las autoridades centrales la colaboración entre sí y la promoción de la cooperación entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y los demás fines del convenio. Además, indica que las autoridades centrales deberán adoptar todas las medidas apropiadas que les permitan cumplir con sus objetivos, y entre otros se destacan los siguientes: "a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita; b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales; c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable".
(27) Esta Convención no ha sido aprobada por la República Argentina. Entró en vigor el 1/1/2002 entre Albania, Australia, Bulgaria, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Marruecos, Mónaco, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia y Ecuador.
(28) El art. 23 dispone el reconocimiento de las medidas dictadas por otros Estados contratantes de pleno derecho, limitando la denegación del mismo para los supuestos de las medidas dictadas por autoridades sin competencia para ello, si el niño no hubiera sido oído -salvo urgencia-, si la medida atentara contra la responsabilidad parental o si el reconocimiento fuera contrario al orden público del Estado requerido, teniendo en cuenta el interés superior del niño. Asimismo, el art. 27 prohíbe la revisión del fondo de la medida adoptada.
(29) También resulta destacable el mecanismo propuesto por el art. 33 Convención de la Haya de 1996 en los casos en que se considere colocar a un niño en una familia de acogimiento o en un establecimiento, o en la kafala o institución análoga de otro Estado contratante, por cuanto mediante el auxilio que se presten los Estados parte entre sí se podrá obtener la aprobación anticipada por parte de la autoridad competente en el Estado de destino del niño, garantizándose así su mejor interés.
(30) Este reglamento entró en vigor el 1/3/2005 para los países de la Unión Europea, con excepción de Dinamarca.
(31) Herz, Mariana, "Medidas preventivas y reparadoras de la sustracción interparental de menores en espacios integrados", ED del 12/4/2006, ps. 1/3.