El impacto de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor en los servicios públicos domiciliarios
Por González Illing, Adrián
I -Introducción
De todas las reformas que se han realizado a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) desde su sanción en el año 1993(1), la instrumentada recientemente por la ley 26.361 es la que a nuestro entender exhibe las modificaciones más sustanciales a dicho cuerpo normativo. El nuevo régimen refuerza el control sobre las empresas e incrementa la densidad de protección de los consumidores y usuarios, lo que sin duda trae aparejado ciertas implicancias sobre los servicios públicos domiciliarios.
En primer término se examinarán los puntos más salientes de la reforma a la LDC vinculados a la actividad de servicios públicos domiciliarios. Luego, se efectuará un breve análisis en torno a los ámbitos de aplicación del nuevo régimen y su operatividad.
II - Aspectos más relevantes de la reforma a la LDC en relación con los servicios públicos domiciliarios
1. Formas de rescisión del contrato
Cuando la contratación del servicio público domiciliario haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del usuario mediante el mismo medio utilizado para tal fin (art. 10 ter, párr. 1º, LDC). La norma agrega que la empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del usuario una constancia fehaciente dentro de las 72 horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición deberá ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del usuario (art. 10 ter, párr. 2º, LDC).
2. Ley aplicable
La aplicación de la ley a los servicios públicos domiciliarios pasa a ser directa conjuntamente con la legislación específica que regula cada actividad en particular (art. 25, párr. 3º, LDC). De esta manera, se deja sin efecto la aplicación supletoria que establecía el régimen anterior.
Se dispone además que en casos de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor (art. 25, párr. 3º, LDC). Esta presunción ha sido instalada con la finalidad de equilibrar la relación contractual existente entre usuarios y empresas operadoras de servicios públicos. Sin embargo, entendemos que este principio de in dubio pro usuario puede generar algún conflicto con los acuerdos ya firmados (contratos de concesión, licencias o actas acuerdo).
3. Autoridades de aplicación
Los usuarios de servicios públicos domiciliarios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad de control prevista en los respectivos marcos regulatorios o ante la autoridad de aplicación de la ley (art. 25, párr. 4º, LDC).
En lo que hace al ámbito nacional, la autoridad de aplicación es la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción (conf. art. 41, LDC), en tanto que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias serán aquellas especialmente establecidas por dichas jurisdicciones (conf. art. 41, LDC).
Vale recordar que hasta el momento las autoridades de aplicación local eran las encargadas de conocer en los reclamos de consumidores mientras que los entes reguladores tenían a su cargo la tramitación de reclamos de usuarios de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, el nuevo régimen amplía la competencia para atender los reclamos de los usuarios, otorgando facultades para ello a las autoridades de aplicación nacional y locales.
El otorgamiento de facultades de control en materia de servicios públicos a la autoridad de aplicación de la ley es cuestionable, toda vez que esa función ha sido, hasta ahora, exclusiva de los entes reguladores, que son los únicos que detentan idoneidad e independencia funcional para llevar a cabo dicho cometido.
En relación con este punto, es importante tener en cuenta que (i) existiría una superposición de competencias entre los entes reguladores de servicios públicos y las autoridades de aplicación de la ley; (ii) las autoridades de aplicación podrían no encontrarse técnicamente en condiciones de llevar a cabo los cometidos que les son asignados por la ley en materia de servicios públicos domiciliarios; (iii) las oficinas de reclamos de algunas provincias no contarían con una infraestructura suficiente para atender los reclamos de todos los usuarios de servicios públicos domiciliarios.
4. Reclamos por problemas en la facturación.
Procedimiento
Se considera "error en la facturación" cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un setenta y cinco por ciento (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los dos (2) años anteriores (art. 31, párr. 1º, LDC). Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la facturación. En ambos casos, el usuario deberá abonar únicamente el valor del consumo promedio (art. 31, párr. 2º, LDC).
En los casos en que la empresa facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas el usuario podrá presentar reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados (art. 31, párr. 3º, LDC).
Con esta nueva regulación el usuario se ve notoriamente beneficiado por cuanto: (i) se elimina el breve plazo (de hasta quince días después del vencimiento de la factura en cuestión) que preveía el régimen anterior para formular reclamo ante la empresa por facturación indebida, siendo que ahora regiría el plazo de prescripción de tres (3) años previsto en el art. 50 de la ley; (ii) solamente se encuentra obligado a abonar los conceptos que no haya impugnado.
La empresa operadora del servicio público dispone de un plazo de 30 días a partir del reclamo del usuario para acreditar de manera fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado (art. 31, párr. 4º, LDC).
Si el usuario no considera satisfecho su reclamo o la empresa operadora del servicio público no le contesta en los plazos indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente dentro de los 30 días contados a partir de la respuesta de la empresa o de la fecha de vencimiento del plazo para contestar, si ésta no hubiere respondido (art. 31, párr. 5º, LDC).
En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un importe mayor al que finalmente se determine, la empresa prestadora del servicio público deberá reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que ésta cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución, e indemnizará al usuario con un crédito equivalente al 25% del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización deberá hacerse efectiva en la factura inmediata siguiente (art. 31, párr. 6º, LDC).
En cambio, si el reclamo fuera resuelto a favor de la empresa ésta tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados desde la fecha de vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago (art. 31, párr. 7º, LDC).
5. Tope en los intereses por mora en el pago de facturas
Otra modificación que debe ser tenida en cuenta es aquélla que prevé que la tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más del cincuenta por ciento (50%) la tasa pasiva para depósitos a treinta años del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago (art. 31, párr. 8º, LDC).
Esta nueva disposición importa una sustancial diferencia con respecto a lo dispuesto en el régimen anterior, puesto que la tasa allí establecida era la activa, prevista también en algunas normas regulatorias(2). Puede deducirse, pues, que debido a la notable diferencia existente entre ambas tasas (activa y pasiva) la nueva legislación en la práctica favorecería al usuario moroso, siendo además que el tope establecido en el régimen actual puede inducir a la falta de pago por parte de los usuarios o a la presentación de reclamos con la única finalidad de demorar el pago de las facturas.
6. La incorporación del daño directo
Según la LDC, daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión de la empresa prestadora del servicio público (art. 40 bis, párr. 1º, LDC).
La norma faculta a la autoridad de aplicación para determinar la existencia de un daño directo al usuario resultante de la infracción del prestador y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el Hogar, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC) (art. 40 bis, párr. 2º, LDC) .
Nótese que, a diferencia de lo que ocurre con algunos entes reguladores de servicios públicos que por su especialidad técnica detentan "jurisdicción primaria"(3) para resolver conflictos, la autoridad de aplicación nacional es un órgano de la Administración Pública centralizada que carecería de facultades para dirimir una controversia entre particulares.
Cabe recordar que en el célebre caso "Ángel Estrada"(4) la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas" (consid. 14).
Aun así consideramos que ante el dictado de un acto administrativo desfavorable, los derechos de la empresa se encontrarían debidamente protegidos, pues la misma norma contempla un control judicial suficiente. En este sentido, el art. 45 de la ley prevé que (i) los actos administrativos que dispongan sanciones podrán ser recurridos ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho; (ii) el recurso será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubieren denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente.
Tanto la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como las provincias deberían diseñar en sus respectivos procedimientos un sistema recursivo similar, a fin de asegurar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios una tutela judicial efectiva.
7. Facultades sancionatorias de las autoridades de aplicación. Facultades concurrentes
La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción será la autoridad de aplicación a nivel nacional, mientras que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de la LDC y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones (art. 41, LDC).
La Secretaría de Comercio Interior (como autoridad nacional de aplicación) podrá, sin perjuicio de las facultades que son competencia de las autoridades locales de aplicación referidas en el art. 41, actuar concurrentemente en el control y vigilancia en el cumplimiento de la LDC (art. 42, LDC). De acuerdo a la redacción de la norma, entendemos que esta concurrencia de facultades podría llegar a interpretarse como inconstitucional en los casos que se investigue y sancione a una empresa más de una vez por un mismo hecho.
Por otra parte, la autoridad nacional de aplicación se encuentra facultada para iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la LDC, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los usuarios (art. 45, párr. 1º, LDC).
8. Sanciones
En lo que hace a las sanciones, se eleva el máximo de la multa de quinientos mil pesos ($ 500.000) a cinco millones de pesos ($ 5.000.000) (art. 47, inc. b], LDC).
Asimismo, conviene destacar que según el nuevo régimen, la autoridad de aplicación podrá publicar a costa de la empresa la resolución sancionatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla habría sido cometida y que la misma autoridad indique (art. 47, LDC ).
9. Reincidencia
La norma considera reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción de la misma ley, incurra en otra dentro del término de cinco (5) años (art. 49, párr. 2º, LDC). De esta manera, la ley 26.361 amplía el término de reincidencia de tres (3) a cinco (5) años en detrimento de las empresas, por cuanto el nuevo término tendrá una mayor incidencia a la hora de la aplicación y graduación de eventuales sanciones.
10. Prescripción
A partir de ahora el plazo de prescripción de 3 años será entendido como un piso a favor de los usuarios (tal como se ha visto en el caso de los reclamos), el que podrá ser elevado cuando otras leyes generales o especiales establezcan plazos de prescripción distintos (art. 50, LDC). En cuestiones contractuales el plazo de prescripción sigue siendo de 10 años, conforme lo establece el Código Civil.
11. La incorporación del daño punitivo
Conforme al nuevo régimen, el juez podrá aplicar, a instancia del damnificado, una multa civil a favor del usuario cuando la empresa operadora no cumpla sus obligaciones legales o contractuales. La multa deberá ser graduada en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones, y no podrá superar el máximo de $ 5.000.000 (art. 52 bis, LDC).
La peligrosidad de este instituto se verifica, por ejemplo, en el caso extremo de que varios usuarios pretendieran que, por una misma causa, se aplique independiente una multa civil a favor de cada uno de ellos, lo cual haría que la suma de la multa en cuestión (que podría llegar a ser de $ 5.000.000) pueda verse multiplicada varias veces en detrimento de la empresa prestadora del servicio público. Esta circunstancia alteraría la ecuación económico-financiera de los contratos y por consiguiente la rentabilidad de las empresas(5). No obstante, consideramos que en el terreno práctico dicho supuesto podría verse razonablemente descartado por la aplicación del principio non bis in idem.
Además, hay que tener en cuenta que este instituto, propio del common law, es totalmente extraño a nuestro ordenamiento jurídico, ya que en el Código Civil sólo se prevén sanciones resarcitorias o compensatorias en caso de ilicitud, pero no de carácter represivo, que son propias del derecho penal(6).
12. Gratuidad en el proceso
Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con lo establecido en la LDC en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. No obstante, la reforma prevé que la empresa demandada podrá acreditar la solvencia del usuario mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio (art. 53, párr. 4º, LDC).
A su vez, se dispone que las acciones judiciales iniciadas por Asociaciones de Consumidores y Usuarios en defensa de intereses de incidencia colectiva también cuentan con el beneficio de justicia gratuita (art. 55, párr. 2º, LDC).
13. Acciones de incidencia colectiva. Legitimación. Efecto erga omnes de las sentencias
El nuevo régimen autoriza a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios y al Defensor del Pueblo a promover acciones de incidencia colectiva (arts. 52, párr. 2º, y 55, párr. 1º, LDC). Esta legitimación a favor de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios no es novedosa en nuestro derecho, puesto que ya había sido incorporada hace algunos años en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, precisamente en el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios(7).
Asimismo, la norma prevé que la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario de manera previa a la sentencia y en los términos y condiciones que disponga el juez (art. 54, párr. 2º, LDC). De esta manera, se reintroduce el efecto erga omnes de las sentencias dictadas en procesos colectivos.
Si la cuestión tuviese contenido patrimonial deberán establecerse las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas, y de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez deberá fijar la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más favorezca al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada usuario, de ser factible deberán establecerse grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.
Finalmente, vale la pena señalar que la reforma ha fijado pocas reglas procesales para el trámite de las acciones colectivas, lo cual hace necesario que se dicte una legislación específica de la materia, tal como ha sido reconocido también en el Senado previo a la sanción de la ley 23.631(8).
III - Ámbitos de aplicación de la ley. Operatividad
La Ley de Defensa del Consumidor, por haber sido sancionada y modificada por el Congreso de la Nación, es una ley nacional, cuya aplicación se encuentra a cargo de la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción (conf. art. 41, LDC). Esto implica que en el orden nacional la norma ya es operativa.
En cambio, para que la LDC sea operativa en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias, es necesario que las referidas jurisdicciones: (i) adhieran al régimen de la LDC; y (ii) dicten las normas referidas a su actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales (conf. art. 45, párr. 14, LDC).
IV - Conclusiones
Tal como ha ocurrido con la sanción de la ley 24.240 en el año 1993, la reforma de la LDC, instrumentada mediante el dictado de la ley 26.361, tiene sustento en la opinión de un importante sector de la doctrina civilista. Esto implica que gran parte de las nuevas disposiciones de la ley aplicables a los servicios públicos domiciliarios -que constituyen auténticas normas regulatorias- tendrían basamento en principios del derecho civil y no del derecho administrativo.
Las modificaciones introducidas a la LDC importan una reforma sustancial al régimen anterior, siendo la mayoría de sus nuevas disposiciones claramente favorables a los intereses de los usuarios de servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, el posible panorama que se vislumbra como consecuencia de la aplicación de la nueva LDC es: (i) en el supuesto de no tomarse ciertos recaudos, un conflicto de competencia entre los entes reguladores de servicios públicos y las autoridades de aplicación de la ley; y (ii) una colisión entre algunas disposiciones del nuevo régimen y las previstas en ciertas normas regulatorias de servicios públicos domiciliarios.
voces: derecho administrativo - derechos del consumidor - servicios públicos - servicios sanitarios - daños y perjuicios - legitimación - organismos administrativos - provincias - ciudad de buenos aires
Notas:
1 - Conf. leyes 24.568, 24.787 y 24.999.
2 - Por ejemplo en el Reglamento de Suministro aprobado por el ENRE para los servicios prestados por EDENOR, EDESUR y EDELAP (conf. arts. 5º, inc. b], y 9º de la resolución ENRE 82/2002).
3 - La doctrina de la "jurisdicción primaria" de los entes reguladores fue concebida en el año 1907 por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil Co" (204 U.S. 426 [1907]). Básicamente y siguiendo los lineamientos del fallo citado se puede decir que la jurisdicción primaria o primary jurisdiction implica que el conflicto originariamente debería ser resuelto por los jueces, pero que por excepción, debido a una disposición legal específica, se ha atribuido el conocimiento primario a organismos de la Administración. Para ello, la jurisdicción, además de ser previa y obligatoria, debe ser autorizada por una ley formal, tal como ocurre con los marcos regulatorios de la electricidad y del gas.
4 - Fallos: 328:651.
5 - Es dable destacar que la ley 25.561 de Emergencia Pública establece que para la renegociación de los contratos de servicios públicos, debe tenerse en cuenta, entre otros criterios, la rentabilidad de las empresas (conf. art. 9 in fine).
6 - Con relación a los daños punitivos Bustamante Alsina ha dicho: "Por nuestra parte pensamos que no son de aplicación en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de lege ferenda, ninguno de los principios jurídicos que en otras legislaciones foráneas pueden dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el ámbito del derecho privado. Las legislaciones de todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano a través del derecho continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilícitos penales que por su carácter público tienen un régimen particular de estrictas garantías en la administración de la justicia represiva" (Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados "daños punitivos" son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, LL, 1994-B-860).
7 - Conf. art. 26 de la ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires.
8 - En este sentido, el Senador Nicolás Alejandro Fernández ha expresado: "Sin duda, este asunto lo deberíamos tener en mente para plantearlo en un proyecto de ley específico y dar así un tratamiento complejo y completo al tema de la incidencia colectiva" (Sesión ordinaria del Senado del 19 de diciembre de 2007).
Publicado en EDA,[El Derecho Administrativo] del 31/10/2008, nro 12.123
Por González Illing, Adrián
I -Introducción
De todas las reformas que se han realizado a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) desde su sanción en el año 1993(1), la instrumentada recientemente por la ley 26.361 es la que a nuestro entender exhibe las modificaciones más sustanciales a dicho cuerpo normativo. El nuevo régimen refuerza el control sobre las empresas e incrementa la densidad de protección de los consumidores y usuarios, lo que sin duda trae aparejado ciertas implicancias sobre los servicios públicos domiciliarios.
En primer término se examinarán los puntos más salientes de la reforma a la LDC vinculados a la actividad de servicios públicos domiciliarios. Luego, se efectuará un breve análisis en torno a los ámbitos de aplicación del nuevo régimen y su operatividad.
II - Aspectos más relevantes de la reforma a la LDC en relación con los servicios públicos domiciliarios
1. Formas de rescisión del contrato
Cuando la contratación del servicio público domiciliario haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del usuario mediante el mismo medio utilizado para tal fin (art. 10 ter, párr. 1º, LDC). La norma agrega que la empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del usuario una constancia fehaciente dentro de las 72 horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición deberá ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del usuario (art. 10 ter, párr. 2º, LDC).
2. Ley aplicable
La aplicación de la ley a los servicios públicos domiciliarios pasa a ser directa conjuntamente con la legislación específica que regula cada actividad en particular (art. 25, párr. 3º, LDC). De esta manera, se deja sin efecto la aplicación supletoria que establecía el régimen anterior.
Se dispone además que en casos de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor (art. 25, párr. 3º, LDC). Esta presunción ha sido instalada con la finalidad de equilibrar la relación contractual existente entre usuarios y empresas operadoras de servicios públicos. Sin embargo, entendemos que este principio de in dubio pro usuario puede generar algún conflicto con los acuerdos ya firmados (contratos de concesión, licencias o actas acuerdo).
3. Autoridades de aplicación
Los usuarios de servicios públicos domiciliarios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad de control prevista en los respectivos marcos regulatorios o ante la autoridad de aplicación de la ley (art. 25, párr. 4º, LDC).
En lo que hace al ámbito nacional, la autoridad de aplicación es la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción (conf. art. 41, LDC), en tanto que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias serán aquellas especialmente establecidas por dichas jurisdicciones (conf. art. 41, LDC).
Vale recordar que hasta el momento las autoridades de aplicación local eran las encargadas de conocer en los reclamos de consumidores mientras que los entes reguladores tenían a su cargo la tramitación de reclamos de usuarios de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, el nuevo régimen amplía la competencia para atender los reclamos de los usuarios, otorgando facultades para ello a las autoridades de aplicación nacional y locales.
El otorgamiento de facultades de control en materia de servicios públicos a la autoridad de aplicación de la ley es cuestionable, toda vez que esa función ha sido, hasta ahora, exclusiva de los entes reguladores, que son los únicos que detentan idoneidad e independencia funcional para llevar a cabo dicho cometido.
En relación con este punto, es importante tener en cuenta que (i) existiría una superposición de competencias entre los entes reguladores de servicios públicos y las autoridades de aplicación de la ley; (ii) las autoridades de aplicación podrían no encontrarse técnicamente en condiciones de llevar a cabo los cometidos que les son asignados por la ley en materia de servicios públicos domiciliarios; (iii) las oficinas de reclamos de algunas provincias no contarían con una infraestructura suficiente para atender los reclamos de todos los usuarios de servicios públicos domiciliarios.
4. Reclamos por problemas en la facturación.
Procedimiento
Se considera "error en la facturación" cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un setenta y cinco por ciento (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los dos (2) años anteriores (art. 31, párr. 1º, LDC). Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la facturación. En ambos casos, el usuario deberá abonar únicamente el valor del consumo promedio (art. 31, párr. 2º, LDC).
En los casos en que la empresa facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas el usuario podrá presentar reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados (art. 31, párr. 3º, LDC).
Con esta nueva regulación el usuario se ve notoriamente beneficiado por cuanto: (i) se elimina el breve plazo (de hasta quince días después del vencimiento de la factura en cuestión) que preveía el régimen anterior para formular reclamo ante la empresa por facturación indebida, siendo que ahora regiría el plazo de prescripción de tres (3) años previsto en el art. 50 de la ley; (ii) solamente se encuentra obligado a abonar los conceptos que no haya impugnado.
La empresa operadora del servicio público dispone de un plazo de 30 días a partir del reclamo del usuario para acreditar de manera fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado (art. 31, párr. 4º, LDC).
Si el usuario no considera satisfecho su reclamo o la empresa operadora del servicio público no le contesta en los plazos indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente dentro de los 30 días contados a partir de la respuesta de la empresa o de la fecha de vencimiento del plazo para contestar, si ésta no hubiere respondido (art. 31, párr. 5º, LDC).
En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un importe mayor al que finalmente se determine, la empresa prestadora del servicio público deberá reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que ésta cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución, e indemnizará al usuario con un crédito equivalente al 25% del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización deberá hacerse efectiva en la factura inmediata siguiente (art. 31, párr. 6º, LDC).
En cambio, si el reclamo fuera resuelto a favor de la empresa ésta tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados desde la fecha de vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago (art. 31, párr. 7º, LDC).
5. Tope en los intereses por mora en el pago de facturas
Otra modificación que debe ser tenida en cuenta es aquélla que prevé que la tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más del cincuenta por ciento (50%) la tasa pasiva para depósitos a treinta años del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago (art. 31, párr. 8º, LDC).
Esta nueva disposición importa una sustancial diferencia con respecto a lo dispuesto en el régimen anterior, puesto que la tasa allí establecida era la activa, prevista también en algunas normas regulatorias(2). Puede deducirse, pues, que debido a la notable diferencia existente entre ambas tasas (activa y pasiva) la nueva legislación en la práctica favorecería al usuario moroso, siendo además que el tope establecido en el régimen actual puede inducir a la falta de pago por parte de los usuarios o a la presentación de reclamos con la única finalidad de demorar el pago de las facturas.
6. La incorporación del daño directo
Según la LDC, daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión de la empresa prestadora del servicio público (art. 40 bis, párr. 1º, LDC).
La norma faculta a la autoridad de aplicación para determinar la existencia de un daño directo al usuario resultante de la infracción del prestador y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el Hogar, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC) (art. 40 bis, párr. 2º, LDC) .
Nótese que, a diferencia de lo que ocurre con algunos entes reguladores de servicios públicos que por su especialidad técnica detentan "jurisdicción primaria"(3) para resolver conflictos, la autoridad de aplicación nacional es un órgano de la Administración Pública centralizada que carecería de facultades para dirimir una controversia entre particulares.
Cabe recordar que en el célebre caso "Ángel Estrada"(4) la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas" (consid. 14).
Aun así consideramos que ante el dictado de un acto administrativo desfavorable, los derechos de la empresa se encontrarían debidamente protegidos, pues la misma norma contempla un control judicial suficiente. En este sentido, el art. 45 de la ley prevé que (i) los actos administrativos que dispongan sanciones podrán ser recurridos ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho; (ii) el recurso será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubieren denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente.
Tanto la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como las provincias deberían diseñar en sus respectivos procedimientos un sistema recursivo similar, a fin de asegurar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios una tutela judicial efectiva.
7. Facultades sancionatorias de las autoridades de aplicación. Facultades concurrentes
La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción será la autoridad de aplicación a nivel nacional, mientras que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de la LDC y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones (art. 41, LDC).
La Secretaría de Comercio Interior (como autoridad nacional de aplicación) podrá, sin perjuicio de las facultades que son competencia de las autoridades locales de aplicación referidas en el art. 41, actuar concurrentemente en el control y vigilancia en el cumplimiento de la LDC (art. 42, LDC). De acuerdo a la redacción de la norma, entendemos que esta concurrencia de facultades podría llegar a interpretarse como inconstitucional en los casos que se investigue y sancione a una empresa más de una vez por un mismo hecho.
Por otra parte, la autoridad nacional de aplicación se encuentra facultada para iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la LDC, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los usuarios (art. 45, párr. 1º, LDC).
8. Sanciones
En lo que hace a las sanciones, se eleva el máximo de la multa de quinientos mil pesos ($ 500.000) a cinco millones de pesos ($ 5.000.000) (art. 47, inc. b], LDC).
Asimismo, conviene destacar que según el nuevo régimen, la autoridad de aplicación podrá publicar a costa de la empresa la resolución sancionatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla habría sido cometida y que la misma autoridad indique (art. 47, LDC ).
9. Reincidencia
La norma considera reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción de la misma ley, incurra en otra dentro del término de cinco (5) años (art. 49, párr. 2º, LDC). De esta manera, la ley 26.361 amplía el término de reincidencia de tres (3) a cinco (5) años en detrimento de las empresas, por cuanto el nuevo término tendrá una mayor incidencia a la hora de la aplicación y graduación de eventuales sanciones.
10. Prescripción
A partir de ahora el plazo de prescripción de 3 años será entendido como un piso a favor de los usuarios (tal como se ha visto en el caso de los reclamos), el que podrá ser elevado cuando otras leyes generales o especiales establezcan plazos de prescripción distintos (art. 50, LDC). En cuestiones contractuales el plazo de prescripción sigue siendo de 10 años, conforme lo establece el Código Civil.
11. La incorporación del daño punitivo
Conforme al nuevo régimen, el juez podrá aplicar, a instancia del damnificado, una multa civil a favor del usuario cuando la empresa operadora no cumpla sus obligaciones legales o contractuales. La multa deberá ser graduada en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones, y no podrá superar el máximo de $ 5.000.000 (art. 52 bis, LDC).
La peligrosidad de este instituto se verifica, por ejemplo, en el caso extremo de que varios usuarios pretendieran que, por una misma causa, se aplique independiente una multa civil a favor de cada uno de ellos, lo cual haría que la suma de la multa en cuestión (que podría llegar a ser de $ 5.000.000) pueda verse multiplicada varias veces en detrimento de la empresa prestadora del servicio público. Esta circunstancia alteraría la ecuación económico-financiera de los contratos y por consiguiente la rentabilidad de las empresas(5). No obstante, consideramos que en el terreno práctico dicho supuesto podría verse razonablemente descartado por la aplicación del principio non bis in idem.
Además, hay que tener en cuenta que este instituto, propio del common law, es totalmente extraño a nuestro ordenamiento jurídico, ya que en el Código Civil sólo se prevén sanciones resarcitorias o compensatorias en caso de ilicitud, pero no de carácter represivo, que son propias del derecho penal(6).
12. Gratuidad en el proceso
Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con lo establecido en la LDC en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. No obstante, la reforma prevé que la empresa demandada podrá acreditar la solvencia del usuario mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio (art. 53, párr. 4º, LDC).
A su vez, se dispone que las acciones judiciales iniciadas por Asociaciones de Consumidores y Usuarios en defensa de intereses de incidencia colectiva también cuentan con el beneficio de justicia gratuita (art. 55, párr. 2º, LDC).
13. Acciones de incidencia colectiva. Legitimación. Efecto erga omnes de las sentencias
El nuevo régimen autoriza a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios y al Defensor del Pueblo a promover acciones de incidencia colectiva (arts. 52, párr. 2º, y 55, párr. 1º, LDC). Esta legitimación a favor de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios no es novedosa en nuestro derecho, puesto que ya había sido incorporada hace algunos años en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, precisamente en el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios(7).
Asimismo, la norma prevé que la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario de manera previa a la sentencia y en los términos y condiciones que disponga el juez (art. 54, párr. 2º, LDC). De esta manera, se reintroduce el efecto erga omnes de las sentencias dictadas en procesos colectivos.
Si la cuestión tuviese contenido patrimonial deberán establecerse las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas, y de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez deberá fijar la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más favorezca al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada usuario, de ser factible deberán establecerse grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.
Finalmente, vale la pena señalar que la reforma ha fijado pocas reglas procesales para el trámite de las acciones colectivas, lo cual hace necesario que se dicte una legislación específica de la materia, tal como ha sido reconocido también en el Senado previo a la sanción de la ley 23.631(8).
III - Ámbitos de aplicación de la ley. Operatividad
La Ley de Defensa del Consumidor, por haber sido sancionada y modificada por el Congreso de la Nación, es una ley nacional, cuya aplicación se encuentra a cargo de la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción (conf. art. 41, LDC). Esto implica que en el orden nacional la norma ya es operativa.
En cambio, para que la LDC sea operativa en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias, es necesario que las referidas jurisdicciones: (i) adhieran al régimen de la LDC; y (ii) dicten las normas referidas a su actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales (conf. art. 45, párr. 14, LDC).
IV - Conclusiones
Tal como ha ocurrido con la sanción de la ley 24.240 en el año 1993, la reforma de la LDC, instrumentada mediante el dictado de la ley 26.361, tiene sustento en la opinión de un importante sector de la doctrina civilista. Esto implica que gran parte de las nuevas disposiciones de la ley aplicables a los servicios públicos domiciliarios -que constituyen auténticas normas regulatorias- tendrían basamento en principios del derecho civil y no del derecho administrativo.
Las modificaciones introducidas a la LDC importan una reforma sustancial al régimen anterior, siendo la mayoría de sus nuevas disposiciones claramente favorables a los intereses de los usuarios de servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, el posible panorama que se vislumbra como consecuencia de la aplicación de la nueva LDC es: (i) en el supuesto de no tomarse ciertos recaudos, un conflicto de competencia entre los entes reguladores de servicios públicos y las autoridades de aplicación de la ley; y (ii) una colisión entre algunas disposiciones del nuevo régimen y las previstas en ciertas normas regulatorias de servicios públicos domiciliarios.
voces: derecho administrativo - derechos del consumidor - servicios públicos - servicios sanitarios - daños y perjuicios - legitimación - organismos administrativos - provincias - ciudad de buenos aires
Notas:
1 - Conf. leyes 24.568, 24.787 y 24.999.
2 - Por ejemplo en el Reglamento de Suministro aprobado por el ENRE para los servicios prestados por EDENOR, EDESUR y EDELAP (conf. arts. 5º, inc. b], y 9º de la resolución ENRE 82/2002).
3 - La doctrina de la "jurisdicción primaria" de los entes reguladores fue concebida en el año 1907 por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil Co" (204 U.S. 426 [1907]). Básicamente y siguiendo los lineamientos del fallo citado se puede decir que la jurisdicción primaria o primary jurisdiction implica que el conflicto originariamente debería ser resuelto por los jueces, pero que por excepción, debido a una disposición legal específica, se ha atribuido el conocimiento primario a organismos de la Administración. Para ello, la jurisdicción, además de ser previa y obligatoria, debe ser autorizada por una ley formal, tal como ocurre con los marcos regulatorios de la electricidad y del gas.
4 - Fallos: 328:651.
5 - Es dable destacar que la ley 25.561 de Emergencia Pública establece que para la renegociación de los contratos de servicios públicos, debe tenerse en cuenta, entre otros criterios, la rentabilidad de las empresas (conf. art. 9 in fine).
6 - Con relación a los daños punitivos Bustamante Alsina ha dicho: "Por nuestra parte pensamos que no son de aplicación en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de lege ferenda, ninguno de los principios jurídicos que en otras legislaciones foráneas pueden dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el ámbito del derecho privado. Las legislaciones de todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano a través del derecho continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilícitos penales que por su carácter público tienen un régimen particular de estrictas garantías en la administración de la justicia represiva" (Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados "daños punitivos" son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, LL, 1994-B-860).
7 - Conf. art. 26 de la ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires.
8 - En este sentido, el Senador Nicolás Alejandro Fernández ha expresado: "Sin duda, este asunto lo deberíamos tener en mente para plantearlo en un proyecto de ley específico y dar así un tratamiento complejo y completo al tema de la incidencia colectiva" (Sesión ordinaria del Senado del 19 de diciembre de 2007).
Publicado en EDA,[El Derecho Administrativo] del 31/10/2008, nro 12.123