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LA CRIMINOLOGÍA. 1. Concepto.-2. Definiciones.-3. El termino Criminología.-4. Clases de Criminología.-5. La Criminología como Ciencia.-6. La Ciencia Criminológica.-7. El objeto de la Criminología.-8. Definición Jurídica del Objeto.-9. Conducta Antisocial y Delito.-10. Formas de Conducta.-11. Tipos de Sujeto.-12. Crimen, Criminal, Criminalidad.-13. La Criminología Causal.-14. Lo Explicativo en Criminología.-15. La Criminología como Ciencia Natural y Cultural.-16. Finalidad de la Criminología. 1.1. CONCEPTO Como punto de partida para desarrollar el presente capítulo, consideramos a la Criminología como una Ciencia Sintética, causal, explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. La anterior definición fue acuñada en México, al principio por don MARIANO RUIZ FUNES (1952), y después completada y perfeccionada por el maestro QUIROZ CUARÓN.1 En un principio, RUIZ FUNES consideraba a la Criminología como ‘‘ciencia sintética y empírica, sus límites están fijados por su contenido: el estudio triple del delincuente y del delito bajo los aspectos antropológico-biológico, psicológico y sociológico”.2 Posteriormente substituyó el término “delincuente y delito” por el de “fenómenos criminales”.3 La definición a la que en principio nos adherimos ha sentado sus reales en México, y se han utilizado en los programas oficiales de estudio, como podemos constatar en diversas publicaciones. 4 Hemos optado por esta definición por reunir una serie de elementos que iremos analizando detenidamente, y que consideramos correctos, aunque desde luego, perfectibles y necesarios de aclaración. La definición de Criminología es aún un problema a discutir, varios autores se niegan a definirla, otros dan definiciones plenamente tautológicas o puramente etimológicas. Procurando unificar criterios sobre la enseñanza de la Criminología, en 1955 se reunieron una pléyade de criminólogos en el Bedford Collage de Londres, estando presentes entre otros: Grassberger, Cornil, Ribeiro, Sellin, Pinatel, Erra, Mannheim, Sulhi, Dimitrijevic y López Rey. Esta reunión, patrocina por la UNESCO y organizada por la Sociedad Internacional de Criminología, fue por demás fructífera, ya que se llegó a importantes acuerdos en lo referente el contenido, alcance y fin de la enseñanza criminológica. La opinión a la que se adhirieron la mayoría de los participantes al coloquio de Londres sobre el concepto de la Criminología, fue propuesta por BENIGNO DI TULLIO, dentro de la línea clásica de ENRICO FERRI: La Criminología debe ser una ciencia sintética que se basa en la Antropología en la Sociología Criminales. La conclusión ala que se llegó en el mencionado coloquio es la siguiente: “Esta ciencia sintética se propone, hoy como ayer, la disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del criminal y del crimen, considerado este último no como un abstracción jurídica, sino como una acción humana, como un hecho natural y social. El método utilizado por la Criminología es el método de observación y de experimentación, empleado en el marco de una verdadera clínica social.”5 Naturalmente que al suscribir esta concepción, que se ve en la Criminología una ciencia unitaria y autónoma, que apela a la Clínica y la Experimentación, y sintetiza los resultados así obtenidos, los participantes en el Coloquio de Londres subrayaron sencillamente una orientación, un camino que seguir. Como podemos observar, en México, nuestros maestros habían llegado ya a la misma conclusión a la que arribaron años después los ilustres participantes del Coloquio de Londres. Lo anterior lo deducimos al notar que la Criminología es concebida como ciencia sintética, tanto natural como social y no jurídica, con una finalidad preventiva, a la que se llega por medio del estudio del crimen y del criminal, con un método de observación y de experimentación, es decir, encontramos los elementos ciencia, síntesis, método, empirismo y objeto, que analizaremos más adelante. 1.2. DEFINICIONES Para dar una idea más amplia, y tomando en cuenta que no hay un acuerdo definitivo sobre la definición (a pesar de que el Coloquio de Londres nos da una importante aproximación), como ejemplo recordaremos algunas definiciones de tratadistas importantes: RAFAEL GARÓFALO conceptúa la Criminología como la “ciencia del delito” pero haciendo una diferencia entre delito sociológico o natural (al que llama también crimen) y el delito jurídico. Este último seria el que el legislador considera como tal y lo incluye en el Código Penal. Por el contrario, “el delito social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad), según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.”6 7 A pesar de ser criticable en varias partes la definición del maestro italiano, no cabe duda de que fue un importante punto de partida para posteriores investigaciones, así, FERRI diría que “Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado.”8 QUINTILIANO SALDAÑA en su obra “Nueva Criminología”, ya no tan nueva, pues se publicó en 1929, define la Criminología como “ciencia del crimen o estudio científico de la criminalidad, sus causa y medios para combatirla”. DON CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRÓS, define a la Criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias las constitutivas, a saber: la ciencia del delito, o sea el Derecho Penal; la ciencia del delincuente, llamada Criminología; y la ciencia de la pena, Penología; por cierto que don Constancio Bernardo de Quirós de los pocos autores que establecen la diferencia entre Criminología y Criminología, aclarando que Criminalogía es singular y por lo tanto es el estudio del delito en particular, en tanto que Criminología es en plural y es la ciencia que abarca todo el conjunto.9 10 […] […] El término Criminología es un término convencional; si se recuerda el derecho romano, observamos que los romanos distinguían entre delitos y crímenes; la diferencia es la siguiente: los crímenes eran perseguidos por el estado, mientras que los delitos eran perseguidos por los particulares. En un principio los crímenes quedaban reducidos a unos cuantos: traición a la patria, parricidio, sacrilegio, estupro e incesto. Es decir, se identifica como crimen los delitos muy graves, y así es como la palabra crimen se va a aplicar generalmente a homicidio y aún más justamente al homicidio calificado. Sucede que lo primero que se estudió en el siglo pasado para formar nuestra ciencia fueron criminales, delincuentes generalmente homicidas (ya veremos más adelante los casos Misdea, Versan, Villilla y otros) y por lo tanto se fue pensando no en estudiar al raterillo común y corriente, sino estudiar a los grandes asesinos. Es el antropólogo francés PABLO TOPINARD (1830-1911) el primero en utilizar el vocablo Criminología, sin embargo, quien acuñó el término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por todos fue el jurista italiano RAFAEL GARÓFALO, quien junto con sus compatriotas CÉSAR LOMBROSO (que habla de “Antropología Criminal”) y ENRICO FERRI (que denomina la materia “Sociología Criminal”) pueden considerarse los tres grandes que fundan la Criminología, llamándoseles por esto “Evangelistas” de esta ciencia. No es pues la Criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al asesino, sino que es el estudio de los criminales tomando como tales a todos aquellos que cometen alguna conducta antisocial. Debemos pues entender que los términos “crimen”, “criminalidad” y “criminal” son convencionales, y no conllevan en forma alguna un sentido despectivo, etiquetador o estigmatizante, sino que sirven para diferenciar al simple antisocial y a sus conductas, del delincuente, del delito y de la delincuencia, términos que tienen una fuerte implicación jurídica. Tal como veremos más adelante, no todo sujeto antisocial o desviado es un delincuente, asi como no todo delincuente es, por fuerza, un antisocial. De la misma manera, no toda desviación comporta delito, ni todas las conductas previstas por las leyes penales deben considerarse a priori como antisociales. Entendemos también, que no todo desviado es un antisocial, aunque todo antisocial es, por lógica, un desviado. Es verdad que etimológicamente Criminología deriva del latín crimen-criminis, y del griego logos, tratado, y, considerando el concepto crimen como conducta antisocial, y no como “delito”, “delito grave” o “delito de lesa majestad”, la Criminología puede mantener su original denominación. Conservamos pues la denominación tradicional de la materia, reconociendo que quizá podría encontrársele nombre mejor. […] […] EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA Si no se tiene una gran precisión en cuanto al objeto de estudio la Criminología, podemos entrar en serias complicaciones La conclusión en el objeto de estudio de la Criminología es lo que ha producido que no esté clara, en ocasiones, la diferencia entre Derecho penal y Criminología; entre Medicina Forense y Criminología; entre Criminalística y Criminología, creando un fenómeno de invasión de tipos científicos. En otras materias la confusión es verdaderamente grave, un ejemplo claro son la Penología, el Derecho Ejecutivo Penal y el Derecho Penitenciario, que son frecuentemente tratados en forma homogénea, distinción de objeto, llegando como es lógico a conclusiones erróneas. El objeto nos condiciona el método de estudio, y hay posibilidad que para el estudio de un mismo objeto se constituyan varias ciencias (por lo que la idea de ciencia única con objeto único va desapareciendo), lo anterior se hace por comodidad o por exigencias metodológicas o de investigación. Hay que recordar que la escolástica distinguió un objeto formal, confiere a todo sistema un sentido homogéneo, y un objeto que vamos llamar material, que puede ser estudiado desde diversos ángulos. En nuestro caso, no tenemos duda de que el objeto de estudio la Criminología son las conductas antisociales y, por lo tanto, los sujetos que las cometen. La cuestión del objeto de estudio de la Criminología es por demás controvertida, y es interesante conocer opiniones diversas a la nuestra. Para STANCIU y LAVASTIGNE, el objeto de la Criminología es “sencillamente el hombre”,38 basándose en que “Los límites entre los hombres criminales y no criminales no son fijos, sino de gran movilidad. Una división de la humanidad en dos partes no tendría fundamento; asi como criminal puede transformarse un día en héroe moral, asi también, el más honesto y equilibrado de los hombres puede llegar a ser criminal. 39 Don CONSTANCIO BERNALDO DE QUIROS piensa que, dados los tres términos que integran el problema de la delincuencia (delito, delincuente y pena), se puede inferir que el primero es objeto de estudio del Derecho Penal y la pena lo es de la Penología. Por tanto, se diría que la Criminología es la ciencia que tiene por objeto el estudio de la personalidad del delincuente. 40 JIMÉNEZ DE ASÚA, por su parte, opina que “El objeto de la Criminología, son las causas del delito y la naturaleza del delincuente”.41 José Ingenieros, el extraordinario argentino, dice que “El objeto de la Criminología, es el estudio de las causas determinantes de los delitos, los actos en que se manifiestan, los caracteres fisiopsiquicos de los delincuentes y las medidas sociales o individualizadas de profilaxia o de represión del delito”.42 Como podemos observar, gran cantidad de autores utilizan la palabra “delito”, entre ellos Exner, Altavilla, Von Hentig, Middendorf, Garófalo, Abrahamsen, Cuello Calón, Tabio, Olivera Díaz, Almaraz, Constancio B. de Quirós, Jiménez de Asúa, Ingenieros, etc. La mayoría de ellos afirma, siguiendo la tradición de Garófalo, que se refieren a un delito “natural”, o “sociológico”, y no al delito “jurídico” o “legal”. Otros autores, tratando en mucho de evitar la palabra “delito”, que se presta tanto a confusión, utilizan el término “crimen”, así: Pinatel, Quintiliano Saldaña, Hurwitz, Marquiset, Resten, Di Tullio, etc. Es de aclararse que en ocasiones sufrimos alteraciones de traducción, en que el traductor, poco técnico, equivoca los términos, cambiando el sentido de la frase, pero es ya una tradición que “traduttore, traditore”. Lo importante es conocer si el autor considera como objeto de estudio o punto de partida el “delito” como descripción de conducta dada por una ley penal, o lo interpreta en alguna otra forma, pues las consecuencias van a ser notables no sólo en cuestión metodológica, sino en la naturaleza y el alcance de la Criminología. […] […] De aquí deducimos con claridad que ni todo delito es una conducta antisocial ni toda conducta antisocial es delito. Expliquemos: Existen conductas que pueden ser antisociales, que no están tipificadas en los Códigos Penales, por ejemplo: la homosexualidad, la prostitución, el alcoholismo, la drogadicción, otras que son francamente antisociales, y que tampoco son contempladas, por lo general, por la ley penal, como la contaminación del ambiente, la publicidad mentirosa y abusiva , la llamada “criminalidad de Cuello blanco”, etc. Igualmente nos podemos encontrar con el caso de delito, es decir, de tipos claros en el Código Penal que no contengan una conducta antisocial. Ya ha sucedido en la historia, la existencia de tipos absurdos en los cuales se prohibía al sujeto abrir determinado número de ventanas; o vemos, por ejemplo, algunos Códigos en los cuales es un delito el no trabajar puede ser una conducta antisocial, pero puede también no serla). Muchos de los delitos políticos están en este caso; los delitos políticos no siempre tipifican conducta antisocial; en muchas ocasiones lo que tipifican son conductas que dañan solamente a la clase dominante o que ponen en peligro al grupo, familia o partido en el poder. Hay que poner atención en no confundir hecho antisocial con delito. El objeto del derecho Penal son las normas que rigen al delito que es ente y figura jurídica; el objeto de la Criminología es el hecho antisocial, fenómeno y producto de la naturaleza. Se debe distinguir el nivel fáctico del nivel normativo del lenguaje. Por esto, una de las funciones del criminólogo, es determinar que conductas son efectivamente antisociales y cuales no, lo que sin duda es un reto desde todos los puntos de vista. Una gran ayuda para resolver es problema lo representan las declaraciones de Derechos Humanos, tema en el que todos los autores están de acuerdo (y si no lo están al menos no lo dicen). Parece irrebatible la afirmación de que toda violación a los derechos Humanos debe ser considerada como una conducta antisocial. FORMAS DE CONDUCTA Para precisar con mayor claridad el objeto de estudio de la Criminología, es necesario distinguir cuatro tipos de conducta: Social, asocial, parasocial, antisocial. a) Conducta social. Es la que cumple con las adecuadas normas de convivencia, la que no agrede en forma alguna a la colectividad, es la que cumple con el bien común. La mayoría de las conductas en la humana convivencia, son esta clase, nuestras relaciones con los semejantes siguen determinadas normas (jurídicas, morales, sociales) y buscan la realización de ciertos valores (amistad, negocio, oración, aprendizaje, etc.). Así, el asistir a una conferencia, ir a un restaurante a comer con amigos abrir una cuenta bancaria, galantear a una dama, son (en principio) conductas sociales. b) Conducta asocial. La conducta asocial es aquella que carece de contenido social, no tiene relación con las normas de convivencia ni con el bien común. La conducta asocial se realiza por lo general en la soledad, en el aislamiento. Cuando cerramos la puerta de nuestra alcoba los convencionalismos sociales quedan fuera, al quedarnos solos nuestra conducta queda, por lo general desprovista de contenido social o antisocial. c) Conducta parasocial. Se da en el contexto social, pero es diferente a las conductas seguidas por la mayoría del conglomerado social. Es la no aceptación de los valores adoptados por la colectividad, pero sin destruirlos; no realiza el bien común, pero no lo agrede. Ciertas modas, ciertos usos o costumbres diferentes, son captados por la mayoría como extravagantes o francamente desviados. La diferencia con la conducta asocial es que la parasocial no puede ser aislada, necesita de los demás para poder darse. d) Conducta antisocial. Va contra el bien común, atenta contra la estructura básica de la sociedad, destruye sus valores fundamentales, lesiona las normas elementales de convivencia. El ejemplo que puede darse de esta forma de conducta es clásico: el privar de la vida a un semejante lesiona el bien común; es una conducta indeseable, daña no sólo a la víctima, sino a la familia y a la sociedad; destruye el valor supremo: la vida, sin el cual no pueden darse los otros bienes. A la Criminología interesan sobre todo las conductas antisociales, pero esto no implica que desatienda a las conductas parasociales en cuanto que algunas de éstas pueden convertirse con cierta facilidad en conductas francamente antisociales. Es de aclararse que el término de conducta desviada, tan utilizado actualmente, es de gran utilidad, principalmente por ser descriptivo y no valorativo,55 y nosotros lo usaremos en forma general, pues una conducta desviada es una conducta diferente de la generalidad y de ser parasocial o antisocial, o en algunos casos simplemente asocial. TIPOS DE SUJETOS Cualquier persona puede cometer actos sociales, asociales, parasociales o antisociales, pero cuando prevalece determinado tipo de conducta, podemos utilizar otro nivel de interpretación, y así distinguir sujetos sociales, asociales, parasociales o antisociales. a) Sujeto social. Por lo común el concepto de sociabilidad se interpreta como facilidad de interrelación, de comunicación humana; los efectos de la materia se debe considerar como cumplimiento de las normas de convivencia y realización del bien común b) Sujeto asocial. Se aparta de la sociedad, no convive con ella, independientemente, no tiene nada que ver con el bien común, sin agredir a la comunidad. En la antigüedad tenemos varios ejemplos de estos sujetos en la persona de los anacoretas, que se separaban de la sociedad para vivir pendientes, haciéndose compañía a sí mismos, con el deseo (quizá egoísta) de su personal superación. En la actualidad aún nos encontramos con el misántropo aislado, o con patéticos casos patológicos como puede serlo el esquizofrénico, que vive su personal mundo interno. c) Sujeto parasocial. Se da paralelamente, al lado de la sociedad; cree en sus valores, pero no se aparta de ella, sino que comparte beneficios, en mucho depende de ella para sobrevivir. Es el ejemplo de ciertas sectas o grupos minoritarios, incrustados a la sociedad, o de las subculturas que corren paralelas a la gran cultura colectiva. El sujeto perteneciente a estos grupos no acepta normas sociales o jurídicas, pero las cumple en el mínimo suficiente para evitar ser molestado. No introyecta los valores generales hecha por el bien común, pues tiene sus propios valores y lucha por el bien de su grupo, causa o idea. La Criminología actual reconoce en estos sujetos el “derecho a ser diferente”. Lo mismo podemos decir del alcohólico, el limosnero, el toxicómano, el homosexual, etc. d) Sujeto antisocial. Agrede al bien común, destruye los valores los de la sociedad, no respeta las leyes elementales de convivencia no vive en sociedad sino contra ella. Respecto al sujeto antisocial podemos hacer la misma reflexión que hicimos con las conductas antisociales a la Criminología interesan sobre todo los sujetos antisociales, pero esto no implica que descuidemos a los sujetos parasociales, que en un momento dado pueden convertirse en antisociales. Así, el homosexual que pervierte niños, o el toxicómano que trafica con droga, no pueden considerarse ya como parasociales, han entrado a la categoría de antisociales. En cuanto a los sujetos desviados, es preciso hacer la misma aclaración hecha para las conductas desviadas: sujeto desviado es aquel que toma un patrón de comportamiento diferente al del común de la colectividad, y por lo tanto, el desviado puede ser asocial, parasocial o antisocial. La diferencia será de importancia suprema en el momento de planear, ejecutar y evaluar la Política Criminológica. I.12. CRIMEN, CRIMINAL, CRIMINALIDAD En Criminología, el fenómeno antisocial puede analizarse en diferentes niveles; la distinción es importante, pues tiene consecuencias metodológicas e interpretativas notables. Es necesario adelantar algunos datos sobre los niveles de interpretación criminológica, pues la confusión entre ellos lleva a muy serias equivocaciones, así debemos distinguir, como lo hace Pinatel:56 a) Crimen. Conducta antisocial propiamente dicha, es un episodio que tiene un principio, un desarrollo y un fin. En este nivel se analizan todos los factores y causas que concurrieron para la producción del evento. Los aspectos biológicos, psicológicos, antropológicos, que llevaron al “paso al acto”. Se debe recordar que conducta antisocial y delito son dos conceptos diferentes, y que no podemos interpretar el crimen como el delito jurídico es decir, como la violación a la ley penal. Las actuaciones judiciales en el caso de un delito pueden ser de gran interés al criminólogo, pero no debe guiarse tan solo por ellas. Además, debe tenerse en cuenta que muchas conductas antisociales no están tipificadas, y no por eso el criminólogo dejará de analizarlas. b) Criminal. Es el autor del crimen, es el sujeto individual, actor principal del drama antisocial. En el momento actual, el concepto de “criminal” o sujeto antisocial es muy amplio y no se limita al infractor a la ley penal. Pensando que los términos “criminal” y “antisocial” pueden ser estigmatizantes y valorativos, se ha propuesto en su lugar utilizar el concepto de “desviado”, que puede ser más descriptivo, sin embargo, es necesario señalar que no todo desviado es antisocial, y por lo tanto criminal. c) Criminalidad. Es el conjunto de las conductas antisociales que se producen en un tiempo y lugar determinados. Para poder estudiar la criminalidad, es necesaria la intervención de la Demografía, la Historia la Etnografía, la Psicología Social, la Estadística. etc. Se trata pues de un análisis global del fenómeno. La interpretación de la criminalidad como la totalidad de los delitos cometidos en un lugar y época determinados es muy general y por demás errónea. Es indudable que los datos de más fácil acceso sean los oficiales, tales como estadísticas judiciales. No podemos olvidar que gran parte de la investigación criminológica actual está dedicada a la obtención de la cifra negra (delitos no conocidos por la autoridad), a la cifra dorada (conductas antisociales y delitos cometidos por políticos, compañías transnacionales, influyentes, industriales, etc.) y al estudio de conductas desviadas o peligrosas no consideradas oficialmente como tales. La importancia de la diferencia en los niveles de interpretación salta a la vista, pues no es lo mismo hablar del homicidio, que del homicida, que de los homicidios, es diferente estudiar un comportamiento antisocial, un sujeto antisocial o la antisocialidad. Debe entenderse pues que la Criminología estudia la conducta antisocial en tres niveles distintos: El crimen, el criminal y la criminalidad. […] […] I.16. FINALIDAD DE LA CRIMINOLOGÍA La Criminología es una ciencia de aplicación práctica. Busca antes que nada el conocer las conductas antisociales y sus factores causales para evitarlos, para combatirlos, no se completa en la comprensión de las conductas antisociales mismas, sino que trata de prevenirlas, no busca la represión, sino la prevención. Si a pesar de todos nuestros cuidados preventivos las conductas antisociales llegan a realizarse, entonces la Criminología se aplica en aquella rama, una de las mas útiles que es la Criminología Clínica; la aplicación de los conocimientos para conocer el porque del crimen, pero el porque de un crimen en partícula, porque Juan mato a Pedro. Buscar las causas por las cuales un individuo ha cometido un hecho antisocial; si este hecho antisocial es un delito, para que el juez puede juzgar efectivamente, porque juzgar no es nada mas aplicar un articulo del Código y la pena que este señala, ya que juzgar significa mucho mas que eso, por esto se debe tener tanto respeto a la función del juez; y posteriormente es necesario poder curar, poder socializar, poder integrar socialmente al sujeto que ha cometido ese hecho antisocial, siempre con la mira de la prevención, es decir, para prevenir que ese sujeto reincida. No cabe duda de que, como dice Veiga de Carvalho, la Criminología Clínica informa en el proceso, esclarece en el juicio y colabora con la ciencia penitenciaria en el cumplimiento de la sanción ordenada.60 Indudablemente que el criminólogo estudia los problemas y propone soluciones, aunque no siempre sea escuchado, ya que la decisión y ejecución de los planes preventivos está a cargo de organismos por lo general de carácter oficial, y en todo el mundo es conocido el divorcio entre los técnicos y los decididores, separación que en algunos campos tiende a agravarse, aunque en otros se han logrado avances satisfactorios. Lo que más nos importa señalar en este renglón es el particular cuidado que debe ponerse al hacer ciencia criminológica, de no perder de vista la finalidad preventiva y de bien común, pues de lo contrario puede caerse en la Criminología de gabinete, de teoría brillante, pero de utilidad nula.

Breve Reseña Histórica del Derecho Penal En una época primitiva, anterior a la organización de los pueblos en ciudades-estados, estados o imperios, no se puede hablarse propiamente de la existencia de un Derecho Penal, pero sí existía la venganza, siendo ésta algo parecida a la pena y que se cumplía su función. Varios autores coinciden en que la venganza debió ser la primera manifestación de la Justicia Penal, teniendo la pena un sentido individualista. La venganza también se puede visualizar, no sólo como una manifestación o equivalente del apena, sino como una guerra entre grupos sociales, siendo éstos organismos políticos primarios dotados de un rudimentario sistema de prohibiciones y sanciones. Pero esta venganza, ya sea individual o realizada por un grupo familiar contra otro, no puede considerarse como una auténtica forma de reacción propiamente penal, ya que ostenta un carácter puramente personal o familiar, permaneciendo el resto de la sociedad indiferente a ella. Sólo cuando la sociedad se pronuncia a favor del vengador, se pone de su parte y le ayuda, reconociendo la legitimidad de su reacción, es cuando ya se puede hablar de la venganza equivalente de la pena. La venganza dio lugar a sangrientos enfrentamientos y al exterminio de numerosas familias. Para evitar este mal, surgió una institución, a primera vista cruel y bárbara, pero que supuso un considerable avance estableciendo límites a la venganza: El Talión. En virtud del muy conocido principio “ojo por ojo, diente por diente”, o principio talional, no podía responderse a la ofensa con un mal superior al inferido a la víctima. Otra importante limitación al primitivo sistema de la venganza fue la Composición, calificada como el “primer progreso en área punitiva”, mediante la cual el ofensor y su familia rescataban del ofendido y su familia el derecho de venganza mediante el pago de una cantidad. “La enardecida venganza de sangre entre las tribus, se concilia, la reconciliación, basada sobre la reparación en metálico a la tribu ofendida, negociada primero, se convierte después en obligatoria. Así nace el segundo grado en el desenvolvimiento de la pena: el sistema de composición” Esta ley se encontraba escrita en el código Hammurabi, 1927 a 2000 años antes de Cristo y con mayor desarrollo y perfección en algunas legislaciones antiguas, tales como la hebrea, la griega y la romana. La aplicación de ésta ley creó grandes conflictos, ya que no siempre era posible hacer cumplir al reo tal pena cual delito, en algunos delitos de lascivas, contra la propiedad o contra la honestidad, o en circunstancias especiales, como la de que el agresor le cortara un brazo a un manco o sacara un ojo a un tuerto. ANTECEDENTES. Como en todos los pueblos, la primera fuente del derecho, fue en Roma, la costumbre, derecho no escrito, mores maiorum, cuyos preceptos, transmitidos oralmente de generación a generación, fueron impuestos por la propia comunidad, que los acató, con conciencia de obligatoriedad. Es para lograr precisión y seguridad, con sanciones efectivas ante el incumplimiento, que aparecen las leyes escritas. Durante la Monarquía romana (753 a. C-509 a. C) aparecieron las leyes rogadas, denominadas así porque el pueblo reunido en comicios, votaba las leyes propuestas por el rey, en forma de ruego. La existencia de estas leyes es dudosa, y más aún, lo es la época en la que se dictaron. Fueron supuestamente compiladas por el pontífice Sexto Papirio, en la época del rey Tarquino el Soberbio, último rey, según relata Pomponio en el Digesto, y por eso se las conoce también con el nombre de Ius Papirianum. CONTEXTO HISTÓRICO. El encargado de velar por el cumplimiento de las normas, era el colegio de los Pontífices, único conocedor de las leyes, que las confiaba solo a los patricios que concurrían a resolver sus conflictos o defender sus intereses. El derecho era aplicado y ejercido mediante un sistema formal, rígido y basado en palabras solemnes, cuyo desconocimiento podía implicar la pérdida del litigio, independientemente de la razón que asistiera a las partes en conflicto. Los plebeyos, que no tenían acceso a los Colegios Sacerdotales, para saber las palabras que deberían emplear en el proceso, quedaban desprotegidos. La época de la República romana (509 a. C-27 a. C) albergó la crisis del conflicto entre patricios y plebeyos, donde estos últimos lucharon para la equiparación de sus derechos civiles y políticos. Merced a estos reclamos, se formó en el año 455 a.C, el Colegio de los Decenviros, suspendiéndose las magistraturas ordinarias durante su gestión, a los que les fue encomendada la redacción de un cuerpo normativo que fuera del dominio público, para poner fin a la iniquidad de la existencia de reglas secretas. Es discutible que tres miembros de dicho cuerpo legislativo hayan viajado a Grecia, para conocer el derecho ateniense, sobre todo las normas de Solón. Esta opinión, que con pequeñas variantes sostienen los historiadores, Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso, es desmentida por quienes apoyándose en un texto de Polibio, sostienen que fue recién luego de la primera guerra púnica, cuando tomaron contacto las civilizaciones griega y romana (aproximadamente año 238 a. C). Al cabo de un año de labor, los decenviros entregaron diez tablas de leyes, solicitando un plazo de un año más, para complementar su labor. Esta nueva comisión, presidida por Appio Claudio, integró supuestamente en su seno, a tres plebeyos. El trabajo realizado durante el segundo año, no fue tan productivo como el anterior. Solo dos tablas datan de este período y no fueron bien recibidas por el pueblo (Ver contenido de las Tablas XI y XII, expuesto a posteriori). Los decenviros de la segunda fase fueron crueles y despóticos, llegando al extremo, de someter a la esclavitud a una joven libre de nombre Virginia, que fue adjudicada a un liberto suyo. Ante tal situación el padre de la joven le dio muerte a su propia hija, antes de verla privada de su libertad. Este hecho, que algunos consideran fruto más de la leyenda que de la realidad, habría sido el detonante de la expulsión del cuerpo decenviral, y el restablecimiento del Consulado y las demás magistraturas ordinarias. Las últimas dos tablas hechas por este cuerpo cuestionado, también fueron aprobadas, conformándose las XII Tablas. Derecho Penal Romano. La esencia del Derecho Procesal Romano, está contenido en la idea de Actio. Actio puede ser entendido como "Acción", y tiene en Roma el mismo significado que tiene en nuestro derecho actual. Pero en la antigua Roma es más fuerte. La existencia de una Actio determina la existencia de un derecho que puede ser reivindicado a través de la misma. De hecho, en el Derecho Romano, todo acto jurídico valido que de acuerdo al Ius Quirintium, cree, modifique o extinga, derechos u obligaciones, debe corresponderse con una determinada Actio, es decir con la posibilidad de defender y reclamar tal situación jurídica en juicio. Esta es una relación de doble vía. Es decir, que así como todo negocio jurídico valido se corresponde con una actio del derecho procesal, toda Actio o acción que se intente en juicio debe ser para defender un negocio o hecho amparado por el ius Quirintium, de lo contrario, no es procedente. De este modo, por ejemplo, el derecho de Propiedad (Dominium), se corresponde con la Rei Vindicatio, por el cual se persigue que la titularidad sobre un bien sea declarada y afirmada ante todos (erga omnes). En el Derecho Porcesal Romano, será la tarea del Pretor, magistrado encargado de administrar justicia, el conocer el Derecho y decidir si determinada acción judicial que se intenta por un ciudadano, es procedente en virtud de ser perseguido un derecho del Ius Quirintium. De todos modos, el Pretor no se limitará a decir (Iurisdictio) el derecho estricto, sino que aportará su propia inteligencia para resolver situaciones de inequidad, y defender situaciones que considera necesarias, tanto utilizando su imperium para decretar Interdictos, como aceptando Excepciones (exceptios) y otras medidas. El Derecho Romano y el Derecho Penal y Procesal Penal. El derecho penal Roma antigua: la Monarquía. En sus orígenes el derecho penal romano presenta las características propias de las formas penales primitivas. Así se puede observar nítidamente un marcado tilde teológico o religioso, con la presencia de las prohibiciones y expiaciones típicas del tabú, lo que implicaba darle un perfil sacro a la pena. Este período va a tener un elemento singular: la autoridad del pater familiae, cuyo poder podía en casos extremos llegar hasta el “ius vitae ac necis” es decir a decidir sobre la vida de los sujetos bajo su potestad. Se va a notar en esta época primitiva, que podríamos ubicarla en el período de los “Reyes” (753-509 a J.C.), la influencia de la ley del Talión en toda su magnitud. Esta aceptación de la “retribución” da al instinto de venganza una medida y un fin, abriéndose el período de la pena tasada, haciendo esta especial expresión convivir la jurisdicción familiar con la jurisdicción del Rey. La naturaleza pública del derecho penal en Roma: Desde lo prístino, derecho penal romano abrigaba la idea de ser un derecho público. Si bien siempre existió la diferencia entre “crimina pública” y “delicia privata”, la cuestión se mostraba de naturaleza jurisdiccional más que sustancial. En el caso de la “iudicium publicum” el hecho vulneraba a la propia comunidad, entonces podía ser ejercida por cualquier ciudadano o por el magistrado correspondiente, dando en este caso lugar a este instituto. La “iudicium privatum” se trataba de una acción que pertenecía exclusivamente a la víctima del delito y se originaba ante la lesión del sólo interés particular. Oportuno es recordar que en su origen sólo la perduellio (que equivalía a traición a la patria) y el parricidium (homicidio doloso a un miembro de la casta) constituían las dos grandes fuentes de grupos de delitos contra el Estado y contra los particulares. Podríamos decir sin lugar a equivocaciones que los romanos en su concepción del sistema punitivo fue ron los grandes precursores del derecho penal moderno. Guarda un mérito destacable el hecho que se consagre el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas (Código de Manú de la India o ley Mosaica o Pentateuco de los Hebreos) existía un fuerte contenido religioso, donde se confundía delito con pecado, el derecho y la moral y así, al ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiación1. Es así que la pena pública comprometía la ejecución de un culpable, mediante “el supplicium” y la otra pena consistía en un pago obligatorio en dinero, el llamado “damnum”. Rescatamos de lo dicho, dos grandes institutos que susbsisten a los tiempos. Por un lado el principio de culpabilidad que reza: “nadie puede ser penado sin culpa previa (nulllum crimen sine culpa)”, ilumina todo el espectro de la teoría del delito actual. El otro exámen que practicamos tiene que ver con lo “composicional” y se trata a través de la mediación, probation, convenio, acuerdo, transacción o cualquier otra forma jurídica que tienda a solucionar el conflicto, encontrar una medida alternativa para no aplicar pena privativa de la libertad. En este sentido el “damnum” cumplía perfectamente con lo que Roxin hoy llama la tercera vía del derecho penal, ya que la “reparación” del daño servía como “pena” y de esta manera la víctima se sentía en su medida satisfecha en su pretensión y el imputado se hacía cargo del conflicto lográndose una cierta armonía y haciendo del derecho penal una herramienta efectiva. Los tiempos de la República: Si bien el poder del “Rey” y del “pater” era suficientemente fuerte, distaba de ser arbitrario. En este sentido existían pautas más que razonables a las cuales se adecuarían las conductas de quienes debían decidir sobre personas. En aquellos tiempos era comprensible que imperara el sistema inquisitivo, lo que –de suyoimplicaba un marcado poder de decidir por parte de quien tenía que juzgar. Sin embargo se pudo advertir algún tipo de “control” recursivo como lo fue la “provocatio ad populum” donde una sentencia a muerte dada por un magistrado podía quedar sometida al juicio del pueblo. Este “perdón”, para decirlo de manera pedagógica, encuentra un parcial referente moderno en el indulto. Es justo decirlo que la “provocatio ad populum” presentaba algunos “riesgos” francamente peligrosos, no sólo porque discriminaba (no era aplicable a mujeres o extranjeros), sino porque tenía un sino político desmedido que en reiteradas ocasiones manejaba la opinión pública y desde allí el resultado final. Hay entonces una contienda por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por prohibir la venganza privada. Ley de las XII Tablas (451 antes de J.C.): Fontán Balestra practica una didáctica síntesis de la Ley de las XII Tablas, la que ubica a principios de la República atribuyéndole un vasto repertorio de normas del derecho penal. Veamos algunas de las características que imprimen las “Tablas VII” (de los delitos) y las “Tablas XII” (suplemento a las V últimas Tablas) y que detalla el afamado penalista: a) se determinan cuáles son los delitos privados, no admitiéndose fuera de éstos casos la venganza privada; b) se afirma el principio del talión; c) se establece la composición como medio de evitar la venganza privada, por lo que tiene función de pena subsidiaria; d) se elevan al carácter de delitos públicos, además del perduellio y el parricidium, el falso testimonio en una causa civil y el incendio doloso. En este último caso –dice Mommsen- al incendiario debía serle aplicada la pena de muerte por medio del fuego; e) el ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de la mutilación y encubrimiento ; para el primero es lícito producir mal idéntico al sufrido (talio) y en los casos de encubrimiento, se admite la ve nta del culpable como esclavo fuera del Estado (extra-tiberium); f) la ley de las XII Tablas mantiene la sanción precívica de la declaración de sacer respecto de algunos hechos, y para los demás, las penas son de muerte (suplicium), que se fija para los libelos y ultrajes públicos difamatorios, para el patrono que defrauda a su cliente, para los salteadores o grupos de noche y en la ciudad (Tabla VIII), la pena de multa (damnum), por ejemplo, de 25 ases para la injuria (Tabla VIII); g) en cuanto al elemento subjetivo, se requiere el dolo y se distingue entre el homicidio doloso y el culposo; para éste último se fija el pago de un carnero a los parientes próximos; h) la legislación penal se basa en la igualdad social y política; no se conoce la tortura como medio para obtener la confesión; i) se admite la defensa legítima opuesta al ladrón que obra en la noche, y en el caso de que se resista por las armas (VIII). Es necesario marcar aquí el incuestionable aporte que desde las GARANTIAS el derecho romano efectúa al derecho penal en general. Esto se ve estimulado con la aparición de las Leyes Cornelia y Julia que prohibían la venganza privada, dando nacimiento al ius puniendi por parte del Estado. En palabras simples: el Estado se arrogaría la facultad de perseguir y reprimir a los ciudadanos en los delitos que por su gravedad así lo justifiquen. Aparece en un período posterior un procedimiento diferente: la accusatio. Este instituto viene a darle contenido y razón de ser a la acción pública, lo que sería equivalente a ACCION POPULAR. La ley entonces pasó a definir una serie de delitos públicos a saber: crimen majestatis, ambitus (corrupción del elector), repetundae (cohecho), sacrilegium y peculatus, homicidium, crimen vis, falsum, etc. Durante la República, el pueblo romano había sido simultáneamente legislador y juez quedando como delitos privados (librados a arreglos entre las partes) sólo los más leves. Paulatinamente con el transcurso del tiempo se fue entregando la facultad de juzgar a las Quaestiones que lo hacían por “exigencias de la majestad del pueblo romano” y de “la salud de la cosa pública”, lo que estaba bien distante de la concepción teocrática oriental. El derecho penal romano se fundaba así en el interés del Estado3. Este procedimiento de las “quaestiones”, relata Mezger, “tiene su momento culminante en las “Leges Corneliae” o Ley de Sila (años 672 al 674 de la era romana, 88 a 80 a. de J.C.4). Así para cada delito existe un Tribunal (“quaestio perpetua”): “quot delicta, tot quaestiones” , lo que contribuye grandemente a una estructuración más exacta de los tipos penales. Bajo Sila existían siete quaestiones: “de maiestate, de ambitu (captación de empleos públicos), de repetundis (concusión), de peculatu (apropiación indebida), de sicariis et veneficis (asesinato), de iniuriis (injuria grave), de falsis”. Durante la República aparecieron también: “de plagio” (robo de persona) y “de vi” (violencia). Bajo el reinado de augusto, las relativas a los delitos contra el matrimonio y la moralidad, la usura, etc.. En el imperio, la jurisdicción penal pasa cada vez más al Emperador y a sus funcionarios”. En el juicio criminal, cualquiera del pueblo podía ejercer la acción penal en los casos de homicidio, traición, falsificación de moneda, etc., establecidos en las leyes (Iulia, cornelia, Iulia de aduteriis, Pompeya, la lex Iulia contra los peculados y robos del tesosro público, etc.) El imperio: Apartados del período de transición progresivamente van apareciendo Tribunales con funcionarios imperiales lo que a la postre constituirían los verdaderos órganos jurisdiccionales, ahora en manos del Estado. Tomando como base el gobierno de Augusto, las Cognitio extra ordinem comenzaron a funcionar poniendo así en marcha los órganos jurisdiccionales del Estado. Véase que los delitos privados son sometidos también a éste procedimiento. Hay un incremento en las penas, apareciendo nuevamente la condena a muerte, la cual –en esta ocasión- sólo se va a aplicar a los parricidios. Con posterioridad a los tiempos de Adriano esta pena de muerte se extiende también a los delitos graves apareciendo otros tipos de penas vejatorias como la condena en las minas (at metalla) y la pena a trabajos forzados (at opus). Estas instituciones penales subsisten aun en la actualidad aunque no en nuestra país. En cuanto a la función de la pena ésta no sólo tendrá un carácter retributivo sino correctivo. También se tiene en cuenta la enmienda (tal vez por la idea religiosa que se mantiene) y –por supuesto- la función intimidatoria. Esto último sugiere que la pena tendrá la función de prevención general o especial, según esté dirigida a toda la Comunidad o directamente al reo. La “dogmática” (por darle un calificativo aproximado) del derecho penal tiene su avance y comienza a desarrollarse la idea del dolo el cual constituirá la intención del sujeto. Según esta tesis, el aspecto subjetivo del delito distinguirá entre dolo de propósito y dolo de ímpetu, teniéndose en cuenta la pretensión (praeter) lo que señala un “ir más allá” de la intención, es decir cuando se quiere cometer un delito determinado y se comete otro más grave aunque el medio razonablemente no debía causar ese resultado (por ejemplo cuando se quiere lesionar y se comete un homicidio pues el sujeto al caer se go lpea la cabeza contra un borde del piso). Otras cuestiones muy interesantes aparecen en el universo de la parte general del derecho penal y son las relacionadas con el error. Como se sabe el error en el conocimiento excluye el dolo, más la trascendencia aquí está dada por la ignorancia juris la que se empieza a admitir como excusa (la opinión es de Grispigni). Período Justinianeo: De insoslayable tratamiento resulta la obra de Justiniano en cuanto recopila importantes textos del Derecho Penal para condensarlos en los libros 47 y 48 del Digesto y el libro IX del Código. Las consignas que propone este período pueden sintetizarse en lo siguiente: a) se consolida la función pública de la pena; b) las penas privadas pasan a ser económicas (algo similar a la propuesta actual de la “tercera vía o reparación” para la solución de conflictos que propone Roxin y entre nosotros Maier) y se reducen los delitos privados; c) el fin y función de la pena pasa a ser una cuestión de “prevención general”, claro está que mediante la intimidación o coacción al delincuente. Dentro de las nuevas figuras delictivas dadas en esta etapa está la blasfemia. II) El derecho Procesal Penal: Siguiendo a los más destacados procesalistas, Florián enseña que el proceso penal romano alcanza un alto grado de desarrollo y elebora elementos de los cuales algunos son hoy todavía patrimonio del proceso penal. Baste aquí recordar –dice el Maestro- la materia de las pruebas en alguna de las cuales el proceso romano se presenta como modelo insuperable de finura jurídica y psicológica, y el hecho de representar este proceso el tipo del acusatorio. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL ROMANO 1. Distinción entre el derecho penal público del privado; el primero estaba reservado al pater familias en razón al amplio concepto de patria potestad y el segundo al cognitio que se hacía ante un magistrado con un trámite previo ante él. 2. La sentencia podía ser objeto de apelación ante los comicios centuriados. 3. En el derecho penal público, el juez actuaba de oficio y con amplios poderes, representando a la comunidad sin que estuviera reglamentado el procedimiento. Cabe destacar que en el último siglo de la República surgió la Accusattio, por no ofrecer la cognitio suficientes garantías, especialmente para las mujeres y los no ciudadanos, y que se caracterizó por: 1. El juicio era presidido por un pretor. 2. Intervenían en el proceso un jurado. 3. El procedimiento era acusatorio. 4. Las partes podían defenderse solas o por medio de advocatus. 5. El jurado votaba absolviendo, condenando o en blanco. 6. El magistrado imponía la pena. 7. Aparecen las primeras garantías para el acusado como las de ser oído, la publicidad y la posibilidad de ser defendido por terceras personas. 8. Las sentencias eran orales. Durante el Imperio tuvo las siguientes características: 1. El procedimiento pasa a ser inquisitivo y secreto. 2. Se podía aplicar el tormento al acusado. 3. Los poderes del juez eran cada vez mayores e invadieron a los del acusador privado y aún a los testigos. La “cognitio” (Monarquía). La jurisdicción criminal en los primeros tiempos de Roma fue ejercida por el Rey o por funcionarios que lo representaban directamente, a los que se los denominaba los “duumviri”. El procedimiento penal más antiguo que puede recordarse es la cognitio, cuyo. Trámite era sumario y carente de toda garantía para el imputado y aun para la sociedad8. No existía un procedimiento formal que garantizare derechos procesales, por el contrario, todo conduce a pensar que se trataba de una época de fuerte arbitrariedad que le daría al funcionario del Rey (o al Rey) la suma del poder público. La indagatoria era el alma del proceso y la defensa tenía participación en tanto el magistrado se la otorgue. Se lo citaba al imputado (vocatio) quien podía –en su casoser inclusive detenido (prehensio), tal cual fuera hoy una prisión preventiva, es decir mientras fuera sometido a proceso. Hay constancias que estas resoluciones del Rey o sus funcionarios, podían ser apeladas ante el pueblo. Sería el caso de la “provocatio ad populum” que vino a morigerar un poco las consecuencias de la cognitio. Así lo indica Mommsen citando el caso de Horacio que, habiendo sido condenado por los jueces se le concedió el recurso. Esto hace que los historiadores piensen que la Constitución originaria de Roma fue democrática por lo que el monarca ejercía el poder en nombre del pueblo. Este procedimiento (anquisitio) previo a la segunda instancia popular, fue una clara tentativa procesal tendiente a algo formal, estable y eficaz a favor del individuo. Una especie de coto o restricción al poder real, en pos del principio de soberanía popular. Quaestio o accusatio (República): En un comienzo la República establece un procedimiento penal oral, público y contradictorio. Juzgan “las centurias” que eran asambleas populares mixtas (patricios yplebeyos) que terminan por administrar la justicia penal, siendo esto una consecuencia de las leyes Valeriae que terminan por anular la justicia en manos de los cónsules.Podía delegarse también esta jurisdictio al Senado quien a su vez delegaba en questores o duumviriQuaestio indica la “dirección” del proceso por parte del quaesitor, en tanto que accusatio, deriva de accusare, lo que comprende la imputación de un cargo moral, es decir una imputación formal por parte de un órgano público. Las leyes que se establecieron en el siglo VII de la era romana convirtieron a las quaestiones perpetuae en un procedimiento ordinario dando vida al sistema acusatorio. La justicia es administrada por un JURADO POPULAR y se moviliza sobre la base de una acusación la que puede ser formulada por cualquier ciudadano y canalizada a través de un procedimiento oral, público y contradictorio. Los puntos centrales del sistema serían:a) Jurisdicción: La justicia estaba administrada por un jurado popular con la dirección del quaesitor. En un comienzo los iudices iurati que componían el tribunal popular eran elegidos por los senadores, pero más tarde tuvieron esa prerrogativa los caballeros y los Tribunos. Así el quaesitor solía contar con listas anuales de iudices, quienes tenían que contar con los siguientes requisitos: aptitud legal y más de 30 años de edad.Estos iudices que llegaban a veces a sumar un número de setenta y cinco personas, según la importancia del caso, eran designados a través de la editio (designación por el acusador y las partes) o la sortitio (sorteo). Dable es apuntar que siempre existía el derecho de recusar a alguno de los iudices ya sea por parentesco, enemistad manifiesta, etc. b) Acción: Cualquier ciudadano, que no sea plebeyo, tenía el derecho de acusar. Las excepciones eran los menores, las mujeres, los magistrados y las persona s faltas de honorabilidad. De esta manera los más destacados ciudadanos se disputaban el “honor” de ser acusador, es decir de representar los intereses del pueblo. Era una ambición ciudadana ser acusador y es por ello que se implementó un proceso de selección en tal sentido. A esta formalidad se la denominó divinatio. Es entonces que el quaestor nombraba al ciudadano que ofrecía mayor garantía de justicia y en esto se tenía en cuenta la situación social, económica y cultural de un individuo, precisamente porque se confiaba que ese “elegido” no desistiría de la demanda. El acusador asumía un doble juego de responsabilidad: ante la sociedad tenía una responsabilidad moral y ante el reo una obligación jurídica. Así si triunfaba en su pretensión era remunerado (por ejemplo con parte de la multa) y si fracasaba debía pagar y soportar un juicio de calumnia. c) Los sujetos procesales: la accusatio forma una verdadera contienda entre los sujetos procesales. El rol del quaesitor y de los iudices es de verdaderos árbitros de esa disputa, aunque no deciden sobre la introducción de la prueba ni intervienen activamente en la recepción, precisamente para amparar su imparcialidad. El actor ofrece la prueba y tiene el peso de probar su petición. El quaesitor preside el debate y deja que sea el jurado el que resuelva el litigio, para luego der él quien disponga la ejecución del veredicto9. De esta forma se observa que el acusador sería el titular de la pretensión represiva. El imputado no es objeto de interrogatorio sino una parte en el litigio, permitiéndosele un abogado o patronus que el propio encartado puede elegir. La coerción personal está prohibida ya que el quaesitor no podía detener al acusado, salvo que éste confesare o bien que se tratare de un delito muy grave. En un principiose llegó a aceptar el juicio en rebeldía. d) La prueba: aquí la confesión no está asimilada a “sentencia”, como ocurría en el proceso civil. La absolución no declama que el reo sea inocente sino que indica que “la culpabilidad no ha sido establecida”, obviamente en términos prácticos es lo mismo. El derecho romano estableció tres principios fundamentales: valuación de la prueba; descubrimiento de la verdad objetiva o histórica y la regla del in dubbio pro reo. La testimonial era un importante medio de prueba. También lo fue “el registro domiciliario y el secuestro” como actos del acusador, que no tendrían el debido “contralor” de la defensa y eran incorporados luego al debate por lectura. Hoy en día esto sería una violación palmaria al derecho de defensa y –de suyo- constituiría una nulidad absoluta. e) Procedimiento: La obra espontánea de un ciudadano a través de una postulatio daba origen a la accusatio. Este ciudadano, que se hacía cargo de la acusación, la presentaba ante el quaesitor quien decidía en primer lugar sobre su competencia o no, estudiando la viabilidad de la demanda y si el hecho constituye delito o no. si los acusadores fueran varios el magistrado elegirá, a través de la divinatio, cual de ellos es el más idóneo y con mejores garantías. Una vez admitida la acusación, quien la va a llevar adelante debe prestar juramento de sostenerla hasta la decisión final (perseveraturum se in crimine usque adsententiam) y de esta manera materializaba la “nominis delatio”, lo que en términos moderno sería una querella. Precisamente para evitar que el acusador desistiere el magistrado inscribía (inscriptio) la acusación en el Tribunal, de esta manera se formaba la certeza que el acusador no podía sustraerse a la obligación que lo conminaba a llevar adelante la acción penal. Obviamente se trataba de una verdadera instrucción de parte, que colectaba pruebas y preparaba así el juicio. Es útil apuntar que este fue el origen de la actual citación directa a juicio. Una vez que estaba constituido el Tribunal, previa consulta al acusador, se fijaba la audiencia. Para ello formulaba el acusador la “diei dictio” (la citación a juicio), intimando al acusado de los cargos en su contra. El DEBATE se efectuaba en forma ORAL, PUBLICA y CONTRADICTORIA, y era presido por el Quaesitor. Tanto éste como el jurado eran silenciosos espectadores de la contienda. De esta manera era el acusador el que dirigía el debate, formulaba los cargos, planteaba las cuestiones, hacía comparecer a los testigos, los interrogaba en primer lugar y calificaba jurídicamente la infracción. Finalmente se presentaban ante el jurado la prueba instrumental o documental, las actas de la investigación preliminar y las declaraciones extrajudiciales recibidas por el acusador. Así, luego de incorporar toda la prueba, el quaesitor podía escuchar los alegatos si correspondiere formularlos para en definitiva pasar a la etapa de la sentencia. En la primera parte de la República los iudices emitían sus votos oralmente, pero después se hizo secretamente y por tabellas. Para condenar debía hacerse por simple mayoría y en caso de empate el imputado era absuelto. El Tribunal se podía expedir por la condena, por la absolución o bien por una más amplia información (ampliatio o comperendinatio). La accusatio representó una importante forma de participación popular en la administración de Justicia, como también en la publicidad de los actos procesales, de allí su credibilidad y eficacia. El acusador tenía un acendrado afecto por la cosa pública, un marcado sentimiento de solidaridad social y un claro respeto por la verdad y la justicia. LA COGNITIO EXTRA ORDINEM: Las necesidades impuestas por nuevos regímenes políticos de orden imperial dieron luz a un procedimiento extraordinario. El despotismo imperial se hizo sentir avasallando las instituciones libres republicanas. De esta manera la acusación se limitó a cuestiones de intereses particulares confiando el resto de los delitos a oficiales especiales. Se conserva la publicidad de los juicios pero la instrucción preliminar se convierte en absolutamente secreta con la presencia activa del Juez, prevaleciendo la forma escrita por sobre la oralidad y el contradictorio. Claro está que existieron concomitantemente aspectos positivos del procedimiento como lo fue la contemplación del contumaz, la aceptación del recurso de apelación con el fin de reparar los errores judiciales, etc. . Esta visión positiva se ve en la frase que inmortalizara Ulpiano: “es mejor dejar impune un delito que correr el riesgo de castigar a un inocente” (digesto: 1.5... de poenis). Se dice también a favor de las garantías procesales que “ninguna pena puede ser dada si no ha sido precedida de una defensa” o bien que “no se quiere detenido a ningún acusado cuya culpa no sea evidente”. Como anticipamos en este régimen se estableció en primer lugar la jurisdicción extraordinaria del Senado, luego ejercida por el propio Emperador con el auxilio de asesores. Esto hace que naturalmente desaparezcan los jurados y las quaestiones perpetuae. El poder de juzgar recaía sobre el prefectus urbis, que tenía su actuación en Roma con la ayuda de cinco asesores que elegía el Senado y excepcionalmente por el prefectus vigilium. El consejo del emperador llegaba sólo por vía de apelación. En esta etapa lo que era un honor para el ciudadano (el acusador) lleno de prestigio en haciendo todo a favor de la República se convirtió en una ruindad alimentada por la materialidad, la avidez y la mezquindad personal. Las recompensas dadas a “los delatores” hicieron de éstos –al decir de Hélie- “aves de presa” que se arrojaban sobre las personas. Trajano intentó poner coto a este flagelo acusatorio estableciendo que el acusador fuese objeto de las mismas medidas cautelares que afectaban al acusado, es decir, que ambos fuesen detenidos hasta la terminación del proceso. Una reacción desmedida en afán de detener otro exceso. Todo esto trajo como consecuencia la pasividad de los ciudadanos y que muchos crímenes quedaran impunes. Lo que vendría sería por demás obvio. Si nadie acusaba el que acusaría sería el Estado, es decir que los delitos pasaron a ser perseguidos de oficio, lo que marcaría un nuevo proceso penal. Nace la inquisición preliminar. Este acusador oficial quedó en manos de los irenarchi, los curiosi y los stationarii, quienes recogían las declaraciones y remitían las actuaciones al Juez. El Juez –como se dijo- tiene un papel preponderante, la acusación limitará su función, en tanto el imputado pierde terreno, ya que se restablece la prisión preventiva y la caución, entre otras restricciones a la defensa10. A pesar de ser este sistema la base ineludible del régimen inquisitivo, luego potenciado en el seno del Derecho Canónico, existieron algunos principios cuya lucidez se ha transportado hasta nuestros días: “al hombre se lo debe presumir inocente”, “el dolo debe ser probado” o “debe absolverse si hay duda sobre la culpabilidad”.