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CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Para DROMI el derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la función administrativa que es. Es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del actuar administrativo. Hay una solución de continuidad entre el derecho administrativo y la constitución nacional: ésta le ha confiado la función administrativa al poder ejecutivo (por el art. 99 inc.2) pero también al legislativo y judicial le ha otorgado funciones. Para Gordillo el derecho administrativo es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra esta. Tiene una visión más amplia del derecho administrativo. El derecho administrativo es una rama del derecho público que proyecta a nivel existencial los principios axiológicos (valores) del derecho político y los principios normativos del derecho constitucional; se ocupa de los instrumentos que sirven al fin político. El régimen jurídico administrativo argentino es local de cada uno de los Estados (Nacional, Provincial y Municipal). La función administrativa es la actividad que realizan todo los órganos administrativos y la actividad administrativa del órgano legislativo y judicial. El derecho administrativo que estudia la función administrativa, también estudia la actividad de las autoridades administrativas independientes: Defensor del Pueblo, Auditoria General de la Nación, Consejo de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento. Gordillo acentúa la protección judicial del administrado que justamente es una de las notas distintivas entre un Estado de derecho y el Estado administrativo totalitario. En el Estado de derecho es esencial la protección judicial del administrado frente al ejercicio irregular o abusivo de la función administrativa y se le da una protección especial para compensar así las amplias facultades y potestades de la administración (para compensar las prerrogativas del estado). La protección judicial debe estar dentro de los límites de la actividad administrativa y existe hoy no sólo a nivel nacional sino también a nivel Supranacional a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para Gordillo el problema fundamental de nuestra materia no es la administración pública (Órganos, facultades), sino su contraposición frente al derecho individual de los habitantes; Gordillo sostiene que el derecho administrativo debe estar orientado hacia el estudio de los derechos individuales tratando de lograr un equilibrio entre el Estado y los individuos. Nuestra legislación ha receptado estos principios en la ley 19.549 (artículo 7º inciso f) donde se prohíbe la desproporcionalidad. Consagra la prohibición legal de desviación del poder y la desproporcionalidad, y los tipifica como vicios del acto administrativo. En nuestra interpretación de la división de poderes (que es la Americana), le corresponde al Poder Judicial el control de la actividad administrativa. Esto es a diferencia del sistema francés que en virtud de la división de poderes sostiene que no corresponde que la justicia controle la actividad administrativa, sino a un organismo dentro de la actividad administrativa que es el consejo de estado. Para Gordillo el elemento fundamental del Derecho Administrativo es la protección judicial del administrado. ANTECEDENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO Se basa en el derecho romano-hispánico. Roma sentó las bases de las instituciones del derecho público. Durante la República, el Senado tuvo a su cargo el gobierno y la administración de las provincias romanas. En el Principado comenzarán a crearse los primeros cargos de carácter burocrático y una compleja estructura administrativa, que e asentua aun mas durante el Dominado. Además tenemos como antecedentes institucionales a Francia, España y Estados Unidos, y constituyen hitos fundamentales a nuestra disciplina la creación del Virreynato del Río de la Plata (1776), la declaración de independencia de EEUU y la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Además la Real Ordenanza de Intendentes del Virreynato en 1782 establece el sistema intendencial y fue la 1º constitución que organizó políticamente al país. En nuestra interpretación de poderes (que es la Americana), le corresponde al Poder Judicial el control de la actividad administrativa. Esto es a diferencia del sistema francés que en virtud de la división de poderes sostiene que no corresponde que la justicia controle la actividad administrativa. Para Gordillo el elemento fundamental del Derecho Administrativo es la protección judicial del administrado. CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Abarca el estudio de la función administrativa. 1) ¿Respecto de quien la ejerce?  sujetos administrativos: órganos y entes en ejercicio de la función administrativa. 2) ¿Cómo se ejerce?  a través de las formas jurídicas de la administración (hecho, acto administrativo, reglamentos, contrato administrativo). 3) ¿De que medio se sirve? Del dominio público y privado del Estado. 4) ¿Con qué facultades o atribuciones se ejerce?  actividad reglada o discrecional. 5) ¿Con qué alcance se ejerce?  limitaciones de orden jurídico y administrativas. - Poder de policía: Atribución del congreso que consiste en limitar los derechos individuales en función del bienestar general. - Protección judicial o jurisdiccional del administrado: procedimiento administrativo (forma que tenemos los administrados de tutelar nuestros derechos gratuitamente) y procesos administrativos. FUNCION ADMINISTRATIVA 1) La función administrativa del Poder Ejecutivo: Primordialmente la Constitución se la otorga al Poder Ejecutivo (arts. 99 inc 1ª y art 100) y es la actividad mediante la cual el estado dirige sus acciones y gobierna. Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país. Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde: 1. Ejercer la administración general del país. 2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera. 3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la Administración, excepto los que correspondan al Presidente. 4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación, y en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia. 5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del Presidente. 6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo. 7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional. 8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa. 9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar. 10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos. 11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo. 12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente. 13. Refrendar conjuntamente con los demás Ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente. El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio 2) La función administrativa del Poder Legislativo: - La actividad del control interorgánico: es la que realiza el Congreso a fin de controlar el órgano ejecutivo (investigaciones, informes, que son de naturaleza administrativa). Ejemplo: la AGN, que se dedica al control externo de la actividad administrativa. - Juicio político: es de naturaleza administrativa. Es la actividad administrativa que pone fin a la relación de empleo público en virtud de un procedimiento constitucional.( porque el Congreso no ejerce facultades jurisdiccionales) - Actos relativos a su propia organización(a la del congreso): organización y funcionamiento de la biblioteca, imprenta, servicios de confitería, nombramiento y remoción de sus empleados. 3) La función administrativa del Poder Judicial: - actos relativos a su propia organización: nombramientos y remoción de sus empleados, adquiere o realiza contratos de locación, compra libros, emite fallos. - Jurisdicción voluntaria o no contenciosa: actividad administrativa cumplida por el órgano jurisdiccional. Ejemplo: formación y reconocimiento de personas jurídicas, cambio de estado civil de las personas, declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, certificación de actas, rectificación de partidas, homologación de convenios. En materia mercantil: matrícula de comerciante, registro de libros, etc. (Registro Público de Comercio). LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO o Constitución Nacional o Tratados o Leyes administrativas o Reglamentos o Decretos y decisiones administrativas o Acto administrativo o Contrato administrativo o Jurisprudencia o Principios generales del derecho o Doctrina de los autores o Doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación o Laudos arbitrales o CONSTITUCION NACIONAL: Es la fuente más importante de nuestro derecho administrativo; es imperativa (porque es el orden jurídico pleno) y a partir de 1994 se halla integrada al derecho supranacional en forma expresa (art. 75 inc.22 CN) y es la que establece la estructura y ejercicio de la función administrativa y define el modelo administrativo estatal (Representativo, Republicano y Federal), le otorga personalidad jurídica al Estado y reconoce derechos de los habitantes. La CN contiene disposiciones expresas respecto de la organización administrativa en los arts. 87,88, 99 inc.1, 100 y 103. Artículo 87.- El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de "Presidente de la Nación Argentina". Artículo 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del Presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo Presidente sea electo. Artículo 103.- Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. En los arts. 14, 19 y 28 la CN se refiere a los límites del ejercicio de la función administrativa. Artículo14: (derechos individuales h/ el 20) el limite de la función administrativa es no vulnerar nuestros derechos individuales. Ejemplo: el docente de Neuquén, ejercía el derecho a peticionar ante las autoridades, manifestarse libremente. Hubo un ejercicio abusivo de la función administrati8va (responsabilidad extracontractual del Estado). Los límites a la función administrativa los ponemos nosotros, los administrados, a través de nuestros derechos. Artículo 19- (derecho de intimidad / principio de legalidad) Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Una de las características fundamentales de la actividad administrativa es que debe estar basada en el principio de legalidad. Nosotros, los administrados, no somos adversarios de la administración, sino que somos colaboradores. Al ejercer nuestros derechos individuales controlamos la actividad de la administración. La CN también le otorga personalidad jurídica al Estado. El cod. Civil en su art. 33 caracteriza al Estado como una persona jurídica de derecho publico. Artículo 1°- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución. Artículo 35- Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata; República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la designación del gobierno y territorio de las provincias, empleándose las palabras "Nación Argentina" en la formación y sanción de las leyes. o TRATADOS: A partir de 1994 por el art. 75 inc.22 CN, los Tratados de derechos Humanos tienen subsuncion constitucional directa (mismo rango que la CN) los 12 tratados de ese art. También puede haber subsuncion constitucional indirecta, cuando se incorporan a través de un procedimiento específico. Ejemplo de subsuncion indirecta: en 1997 la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas. En el2003 la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad. Otros tratados: Internacionales (tienen jerarquía superior a la leyes, y están por debajo de la CN); de Integración; Convenios de crédito. Tienen relación directa con el derecho administrativo la: -Convención Interamericana contra la Corrupción. -Convención Internacional contra el Soborno Transnacional. Que tratado tienen su órgano judicial Supranacional de aplicación? El Pacto de San José de Costa Rica. Establece la corte interamericana de DDHH (entiende en la interpretación del pacto). Los demás tratados establecen jurisdicción internacional y no un órgano Supranacional de aplicación. En el caso de los convenios de préstamo, también hay un órgano que cumple funciones jurisdiccionales, el CIADI (centro nacional de arreglo de diferencias relativo a inversiones). Es una institución del banco mundial, el presidente del banco mundial es el representante del CIADI. -La convención internacional contra el soborno trasnacional tiene por objeto permitir a los demás estados partes juzgar a nuestros funcionarios públicos por el delio de soborno trasnacional y lavado de dinero vinculado con el cohecho; cualquier estado tiene jurisdicción sin importar el país donde el delito se hubiera cometido. -Hoy nuestra CN esta integrada al derecho supranacional en forma expresa. o LEYES ADMINISTRATIVAS: La ley formal que emana del ejercicio del poder legislativo. Nos referimos a leyes nacionales sancionadas por el congreso de la nación y leyes provinciales. -Leyes comunes: las que se refieren a los códigos de fondo. Xej cod. Civil; cod. Penal, etc. -Leyes convenio: son acuerdos entre la Nación y las Pcias sobre el reparto impositivo. -Leyes provinciales: las pcias. Legislan en materia administrativa. Deben seguir os lineamientos generales del orden nacional. -Normativa municipal: art. 123 CN (autonomía de los municipios). En el municipio el poder Legislativo es el consejo deliberante. También serán fuente de derecho administrativo las ordenanzas municipales dictadas por el consejo deliberante. o REGLAMENTOS: (R´s) Es la declaración unilateral de voluntad realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Desde el punto de vista cuantitativo los R´s son la fuente mas importante del derecho administrativo, a pesar de que la CN del ´94 intento limitarlos, por lo menos en lo relativo a los decretos de NyU (art. 99 inc. 3) y a los decretos delegados (art. 76) Ejemplos de R´s o forma de exteriorización de los R´s: Decretos; resoluciones ministeriales; resoluciones de los secretarios; disposiciones de los subsecretarios; ordenanzas de los consejos deliberantes. o DECRETOS Y DECISIONES ADMINISTRATIVAS: El decreto es la exteriorización de la voluntad del PE ene. Ordenamiento jurídico y según sean sus efectos pueden ser: Actos administrativos, o reglamentos. (Ambos son instrumentos jurídicos unilaterales). Ambos producen efectos jurídicos directos, pero si el decreto produce efectos generales es un reglamento; y si produce efectos jurídicos particulares es un acto administrativo. -Las decisiones administrativas son las que expide el jefe de gabinete de ministros. o ACTOS ADMINISTRATIVOS: Es la declaración unilateral de voluntad realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. o CONTRATO ADMINISTRATIVO: Es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de la función administrativa, con otro órgano del Estado o con un particular o administrado para satisfacer necesidades publicas. o JURISPRUDENCIA: Es la interpretación reiteradamente concordante de los órganos judiciales. Los fallos plenarios son obligatorios para los jueces de primera instancia y para las salas de la cámara. La jurisprudencia es importante en nuestro derecho administrativo, porque muchas instituciones fueron creación jurisprudencial. Ejemplo, acción de amparo; nulidades administrativas (nace con el caso “los lagos”), el poder de policía, la responsabilidad del Estado, el persaltum (-1990- cuando se saltea una instancia. Lo puede pedir cualquiera de las partes. La corte puede entender en una causa radicada en tribunales inferiores) o DOCTRINA DE LOS AUTORES: Siguiendo a Dormí, no es una fuente formal de nuestro derecho administrativo, pero es muy tenida en cuenta para la toma de decisiones administrativas y judiciales. o DOCTRINA DE LA PROCURACION DEL TESORO DE LA NACIÓN: Es el máximo organismo asesor del poder Ejecutivo Nacional y sus dictámenes son vinculantes para todos los servicios jurídicos permanentes del Estado nacional. Los dictámenes unifican jurisprudencia administrativa A nivel pcial es la Asesoria Gral. De Gobierno (BS.AS.) o PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Teniendo en cuenta el art. 16 del Cod. Civil, no constituyen una materia residual en ausencia de la ley, sino que son pautas orientadoras en la actividad administrativa Principios: buena fe, igualdad, equidad, y razonabilidad (regulan toda la actividad del Estado). o LAUDOS ARBITRALES: El árbitro es un tercero que resuelve el conflicto entre las partes. Sus decisiones son laudos que se asimilan a la sentencia porque se pueden ejecutar; En derecho administrativo los laudos tienen vital importancia como fuente en el caso de: _Consumo Público: en lo que hace al consumo público, defensa del consumidor. Existen laudos arbitrales de consumo. _Integración Económica: existe el tribunal arbitral e el MERCOSUR. ORGANIZACION ADMINISTRATIVA. ¿Como esta organizado nuestro Estado? Existen diferentes formas: 1. centralización administrativa. 2. descentralización administrativa. 3. desconcentración administrativa. El estado argentino esta organizado en forma descentralizada, centralizada y desconcentrada. Centralización administrativa: Es reunir varias materias en un centro común, e implica necesariamente la dependencia de un poder central. La administración tiene una estructura piramidal, en donde todos los órganos convergen hacia la autoridad superior con la cuales enlazan los demás órganos del sistema. Los órganos de la administración no están dotados de personalidad jurídica propia e independiente de la personalidad jurídica del Estado, y tienen entre si una relación jerárquica con diferentes grados y niveles, pero siempre respetando las instrucciones y directivas que imparte el órgano superior. Descentralización administrativa: Tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y por cuenta propia, bajo el control del poder ejecutivo; por ejemplo entidades autárquicas, como lo son las universidades Nacionales. Las entidades descentralizadas deben ser creadas por ley, y están sujetas al control administrativo institucional, que constitucionalmente recae en la orbita del PEN, a través del jefe de gabinete (Art. 100, inc.1, CN). La autarquía es la forma más común de descentralización administrativa. Desconcentración administrativa: Tiene lugar cuando la ley confiere en forma regular y permanente atribuciones a órganos inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública. Ejemplo: Ejercito Argentino (dentro del ministerio de defensa) El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio y esta jerárquicamente subordinado a las autoridades superiores del organismo; por ejemplo: entes que cumplen con la función administrativa de la policía. Diferencias entre desconcentración, descentralización y delegación: • La desconcentración a diferencia de la descentralización, tiene lugar entre órganos de un mismo ente. • Con respecto al vinculo que une al órgano con el poder ejecutivo, en la desconcentración es denominado poder jerárquico, en cambio, en la descentralización se denomina control administrativo o control jerárquico institucional, que otorga limitados poderes de control y de dirección sobre el ente personalizado y que comprende solo facultades de supervisión. • La delegación se diferencia de la desconcentración y descentralización en los siguientes aspectos • La descentralización tiene origen en una ley, la desconcentración en la ley o decreto, según los casos; mientras que la delegación se origina en un acto administrativo fundado en ley. • En la descentralización y en la desconcentración hay una atribución de competencias al inferior. En la delegación ha solo una transferencia total o parcial del ejercicio de la competencia, que sigue perteneciendo al superior.; el cual puede retomarla nuevamente, supuesto inadmisible en la desconcentración y descentralización. Clasificación de personas jurídicas La CN al establecer la organización política del país, determina las unidades políticas a las que reconoce personalidad jurídica en orden al cumplimiento de sus fines: Nación, Provincias y Municipios, a partir del plexo que informan los arts. 1, 5, 121 y 123. Además, constitucionalmente se reconoce la personalidad de la Iglesia Católica (art. 2 CN) y también dentro del ámbito público, a las Universidades Nacionales. Normativa jurídica: la distinción entre personas jurídicas públicas y privadas tiene base legal en el art. 33 del Cod. Civil, que le asigna carácter publico al Estado nacional, las provincias, los municipios, las entidades autarquicas y la Iglesia católica; y carácter privado a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades civiles y comerciales. Diferencias puntuales entre las personas públicas y privadas: • En cuanto a su creación: Las personas públicas tienen su origen en la CN o en la norma estatal de creación -ley o decreto- (ejemplo: AYSA fue creada por un decreto); en cambio las privadas son creadas por un acto o contrato constitutivo privado, aunque el Estado les deba otorgar autorización (art. 45 Cod. Civil “comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, etc. Desde el día en que fuesen dictadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa”) • En cuanto al patrimonio: Los bienes de las personas públicas son de dominio público por el uso o el destino al que están afectados; de igual modo, el dinero y valores que posean constituyen fondos públicos. En el caso de las personas privadas los bienes son de los particulares y no tienen ningún tipo de restricción en cuanto a su disponibilidad; el Estado no tiene injerencia sobre estos. • En cuanto a los recursos: Los recursos de las personas publicas provienen de la ley de presupuestos, sea a través de de la distribución e las rentas generales o de partidas especificas para su cumplimiento. Las personas privadas pueden recibir subsidios o subvenciones del Estado, pero no pueden subsistir de ellos. • En cuanto al modo de actuación: Los entes públicos, especialmente los estatales, en principio están sujetas a las leyes de contabilidad (en el orden nacional, a la ley 24.156 de administración financiera y de los sistemas de control del sector publico nacional –LAFSC--,y al régimen de contrataciones de la administración nacional aprobado por decreto delegado 1023/01),obras publicas y procedimiento administrativos. De allí que emitan actos administrativos y celebren contratos administrativos. Las entidades privadas solo se encuentran sometidas a las reglas establecidas en sus estatutos sociales y a la legislación común en cuanto al modo de obligarse, de contratar y, en general, a la forma de expresar su voluntad. • En cuanto a la jurisdicción: Los conflictos en los que intervienen las personas públicas se resuelven en el contencioso administrativo. Los de personas privadas en sede civil o comercial. • En cuanto al control: Las personas privadas no están sometidas al control de la administración. Cuando este se establece es Accidental, variable, y por supuesto menos rígido y extenso que el que se ejerce sobre las personas publicas. Entre los pocos casos previstos de control administrativo a tales sociedades esta el previsto por los art. 299 y ss. de la LSC 19.550. El control de las sociedades es excepcional. ¿En que casos hay control? -Cuando hacen ofertas publicas de sus acciones. -Cundo superan un cierto monto de capital. -Cuando son de economía mixta. -Cuando realizan operaciones de ahorro. -Cuando son concesionarias de servicios públicos. -en el caso de la sociedad controlada y controlante. No es admisible la intervención administrativa (como regla) pero si la intervención judicial (arts. 113 a 117 LSC) En las personas públicas el control se da por definición: no se concibe la gestión del interés público sin control. Así, las personas publicas están sometidas al control interno de la SIGEN (actúa en el ambito del PE), y al control externo a cargo de la AGN (art. 85 en el ambito del congreso) También están sometidas al control que hacemos nosotros, los administrados a través de la interposición de recursos administrativos. • En cuanto a la responsabilidad: En el caso de las personas publicas, el Estado responde directamente por sus órganos; e indirectamente en forma subsidiaria por sus entidades descentralizadas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa (art.1112 C.C. noción de falta de servicio). El art. 43 C.C. establece que la responsabilidad de las personas jurídicas es común a las dos (públicas y privadas) En cuanto a las personas privadas el art. 1113 C.C. 1era. Parte, establece la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes, 2da. Parte la teoría del riesgo. • En cuanto a la designación de los empleados: Los agentes de las entidades publicas son funcionarios públicos, sujetos a un régimen legal especifico (ley 25164 y decreto reglamentario 1421/02) En las entidades privadas rige la legislación laboral ordinaria, sus directivos son designados de conformidad por los estatutos. Clasificación de las personas jurídicas PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS: • Con participación estatal: la participación puede ser 1. estatutaria: surge del propio estatuto del ente. Ejemplo: sociedad de economía mixta. 2. no estatutaria: ejemplo: S.A. con participación estatal minoritaria (se da por la simple tenencia de acciones por parte del Estado), otro ejemplo son las sociedades concursadas o quebradas (son administradas por el Estado) • Sin participación estatal: puede ser 1. de interés público sin fines de lucro: no tienen competencias de derecho público. Ejemplo: asociaciones civiles, mutuales, cooperativas, organizaciones de usuarios y consumidores. 2. de interés público con fines de lucro: pueden asumir cualquiera de las formas societarias (SA, SRL, etc.). están sujetas a la regulación del derecho público o control del Estado por el fin público de la actividad que realizan. Ejemplo: entidades financieras, compañías de seguros, concesionarias de obras y servicios y públicos. 3. de interés privado: _sociedades civiles y comerciales; y _empresas de propiedad participada: el art. 14 bis de la CN otorga a los trabajadores el derecho a participar en las ganancias. Hasta el ´90 era una norma programática. Con la ley 23696 de reforma del Estado se hizo operativa. Así, los empleados tienen una participación en las ganancias de la empresa para la cual trabajan. Esa participación depende de: cargas de flia., antiguedad, nivel jerárquico (esta primero), etc. Ejemplo: telefónica (10 %); AYSA (10%). PERSONAS JURIDICAS PÚBLICAS: ESTATALES: el estado tiene predominante integración patrimonial. Pueden dedicarse a la gestión de servicios públicos o de empresas publicas. Ejemplo: Yacireta, entidades descentralizadas, AySA y Correo Argentino. NO ESTATALES: Pueden ser • Con personalidad jurídica reconocida por el Estado: Ejemplo: La iglesia católica. La personalidad es reconocida, porque ya la tenía desde antes por el cod. De derecho Canónico, que reconoce a la Iglesia Católica Universal y a la sede apostólica como personas morales. Nuestro Estado la reconoce en el art. 2 CN; y el Cod. Civil en el art. 33 ¿Cómo es el régimen de los Bs. Del culto? El art.2345 del C. Civil establece que los Bs. Pertenecen al dominio público eclesiástico. Son relativamente inajenables y para hacerlo se requiere autorización previa. _Relación del Estado con la Iglesia: se rigen por el concordato con la Santa Sede, firmado en 1966. • Con personalidad jurídica otorgada por el Estado: 1. asociaciones dirigidas: tienen prerrogativas de derecho público. El Estado le encomienda la prestación de determinados servicios sociales; y el Estado tiene participación y control. Ejemplo: Obras sociales; cajas de jubilaciones. 2. corporaciones: El Estado les otorga competencia de derecho público. -Competencia: asociaciones obligatorias; aportes obligatorias; poder disciplinario sobre sus miembros; control de la matrícula. Ejemplo: Colegio de Abogados. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. • Naturaleza jurídica: Son personas jurídicas estatatales exclusivamente administrativas. La doctrina las suele llamar entidades autarquicas o descentralizadas. La procuración del Tesoro de la Nación (es la dirección general del cuerpo de abogados del Estado) ha sostenido que la Autarquía es la forma mas común de descentralización administrativa. • Régimen jurídico: No hay un régimen jurídico único que las regule, por lo tanto hay que estar a la ley o decreto de creación o al estatuto del ente. • Tienen personalidad jurídica propia, persiguen un fin público y se rigen por el derecho público. _ emiten actos administrativos; _ celebran contratos administrativos _ están sujetas a la le ley 24156 (LAFSC) _ sujetas a la ley Nacional de procedimiento Adm. 19549 _ sujetas a la ley Nacional de Obras Públicas 1306 • El patrimonio es intimamamente estatal pero no se confunde con el del estado. • Las entidades descentralizadas pueden ser creadas por ley o por decreto. • En cuanto a la responsabilidad: tanto contractual como extracontractual es siempre directa (responde la entidad); solo indirectamente s puede responsabilizar al Estado. • En cuanto al personal: son empleados públicos con un régimen estatutario y escalafónario propio • Se caracteriza además por la fuerza ejecutiva de sus títulos. Tienen ejecutividad judicial para el cobro de tasas, impuestos, tarifas, contribuciones. • Control administrativo: las entidades descentralizadas (quedan incluidas las Universidades Nacionales) están sujetas al control jerárquico institucional del poder ejecutivo, y justamente se llama control administrativo. Las Universidades Nacionales son autarquicas pero están sujetas al control del PE por el Ministerio de Educación. • Alcance del control: el control es de legitimidad. Se verifica que la entidad haya ejecutado de conformidad con la normativa jurídica. No se admite el control de oportunidad, porque las entidades descentralizadas en este aspecto tienen amplias facultades discrecionales. ¿Cómo se materializa el control? Hay dos tipos: 1. control ordinario (control del PE): dentro de este tenemos el control administrativo, el cual es llevado a cabo por la SIGEN (entidad descentralizada en el ámbito del PE)que realiza el control interno; y por la AGN(art. 85 CN), la cual realiza el control externo. Ambas fueron creadas por la ley de administración financiera 24156. Dentro del control ordinario, además están controladas a través de los recursos que interponen los administrados. Así, cuando el acto que voy a impugnar es de una autoridad superior que la entidad descentralizada se llama recurso de alzada; cuando es menor, se llama recurso jerárquico. 2. control extraordinario: es lo que se llama la intervención administrativa o tutela de subrogación. Ejemplo: PAMI, INDEC, ENARGAS. ¿Por qué se asigna un interventor? Se asigna por 3 causales: a) En caso de suspensión grave e injustificada del ente b) Comisión de graves y continuas irregularidades administrativas. c) Conflicto institucional dentro del ente (caso de PAMI) ¿En que consiste la intervención administrativa? Se sustituye a los miembros del directorio del ente. La designación del interventor es dispuesta por el PE, de oficio o a pedido de parte. El interventor es un órgano excepcional y de carácter transitorio que actúa dentro de las competencias de la entidad. Como regla sus facultades son de conservación. REGLAMENTO ADMINISTRATIVO o REGLAMENTO: es la declaración unilateral de voluntad, emanada del PE; realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Manifestación de voluntad de la administración: genera derechos y obligaciones sin tener en cuenta subjetividades y particularidades. La diferencia entre un reglamento y un acto administrativo es que este último produce efectos jurídicos subjetivos sobre particulares. Ejemplos de R´s o forma de exteriorización de los R´s: o Decretos / Decreto leyes. o Resoluciones de Ministros y Secretarios de Estado. o Disposiciones de Subsecretarios. o Circulares e instrucciones. o Ordenanzas de los consejos deliberantes. Es fuente del derecho administrativo porque es fuente de competencia ya que está jerárquicamente subordinada a la Constitución Nacional, tratados y leyes; y tiene supraordenación sobre actos administrativos. o El objeto materia reglamentaria, es el régimen jurídico de la función administrativa. o Preparación de los R´s: Lo inicia el órgano competente y tiene que ir acompañado por los estudios e informes técnicos que justifican su oportunidad y legitimidad. El reglamento siempre va a ir integrado a un expediente. En el expediente va a estar el proyecto de reglamento con todos los estudios (técnicos, legales, contables) que justifiquen o respalden la legitimidad y oportunidad. o Legitimidad: es la conformidad del reglamento con el régimen jurídico. Razones de derecho que llevan al dictado de la medida. o Oportunidad: son las razones de hecho que llevan a la administración a tomar esa medida. hace a las razones de oportunidad, merito conveniencia, a las facultades discrecionales de la administración que puede tomar para si. En su estructura formal todo reglamento, sea decreto o resolución tiene tres partes: 1. el visto: lo primero que aparece es el número de expediente, normalmente está la legitimidad. 2. los considerandos: se exponen las razones de oportunidad, merito, conveniencia que llevan a que se dicte ese decreto. Obligatoriamente, tiene que haber un considerado que se refiere a la intervención del servicio jurídico permanente. El último considerando se refiere a la competencia. Competencia: facultad que tiene el órgano. Tiene que estar expresamente prevista en el ordenamiento jurídico. En el derecho administrativo la competencia es la excepción y la incompetencia es la regla. Todos los asesores legales, así como los servicios jurídicos permanentes tienen que controlar si el órgano tiene competencia. 3. la parte dispositiva o resolutiva. Publicación de un reglamento: los reglamentos para tener ejecutividad (ser obligatorios) tienen que estar publicados. La publicación consiste en la transcripción íntegra en el mismo en el Boletín Oficial. Si no es así está viciada de nulidad. Los reglamentos no son obligatorios, sino después de su publicación en el B.O. y desde el día que determinen. Si no determina se aplica el artículo 2º del Código Civil (8vo. Día después de su publicación). Hay reglamentos que no requieren publicación. Como las circulares e instrucciones (simplemente se exponen en vitrina) Diferencias entre Reglamento y Ley No sólo son formales (en cuanto al proceso de elaboración) sino también político-institucionales y jurídicos. La ley es la expresión de la voluntad soberana del pueblo y es dictada por el congreso. (Poder Legislativo). Reglamento es la expresión de la facultad reglamentaria de la administración y emana de ésta. ¿Qué órganos pueden dictar reglamentos? o Poder ejecutivo: art. 99 inciso 1ª y 2º (facultad de dictar reglamentos de ejecución) CN. Además puede dictar cualquier tipo de R´s porque tiene a su cargo la administración general del país. Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país. 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. o Poder legislativo: art. 75º incisos 10(atribuciones reglamentarias del congreso), 32 y art. 66º. o Poder judicial: art. 113º (facultad de la corte de reglamentar), 114º (facultad del consejo de la magistratura de dictar reglamentos), artículo 18º de la ley 48(faculta a la corte suprema de justicia a dictar R´s para la ordenada tramitación de sus pleitos.) Zona De Reserva De La Ley Hay cierta materia que no puede ser objeto de reglamentación, es la llamada reserva de la ley. No pueden ser reglamentados los artículos 12º, 14º, 19º, 23º, 75º inc. 1º de la Constitución Nacional. Zona propia de regulación reglamentaria. • Para el PE: art. 99 inc 1ª y 2ª. • Para el PJ: art. 113 y 114. • Para el PL: art 75 inc 10 y 32. Clases de reglamentos - Subordinados o de ejecución (99º inc. 2) - Autónomos o de servicios (100º inc. 1º - Praeter Legem). - Necesidad y urgencia (99º inc. 3) - Delegados (76º) Subordinados o de ejecución Son los que dicta el poder ejecutivo en ejercicio de atribuciones propias (99 inc1y2) con el objeto de ejecutar y hacer cumplir las leyes. Son normas secundarias que completan la ley, pero no la suple ni la modifica. Las leyes deben cumplirse desde su promulgación y publicación sin necesidad que el poder ejecutivo las reglamente. La Constitución Nacional establece límites a la reglamentación sobre quienes pueden dictar R´s: Poder Ejecutivo Nacional, provincial, Jefe de Gabinete de Ministros, en ejercicio de atribuciones propias o por delegación (100º inc. 2 y 4); también las Entidades descentralizadas pueden dictar R´s de ejecución cuando existen normas jurídicas que lo autorizan (resolución DGI, Banco Central, Dirección de Rentas en provincia), en ejercicio de atribuciones propias o por delegación. No se puede alterar con excepciones reglamentarias el espíritu de las leyes. Autónomos o de servicios Son los que dicta el jefe de gabinete para regular el funcionamiento interno de la administración. (art 100 inc1ª) Se los llama autónomos porque no dependen de ley alguna (praeter legem), y de servicio porque regulan el funcionamiento interno de la administración. Ejemplos: Circulares, instrucciones, acordadas de la corte. Necesidad y urgencia Son los que dicta el PE por graves y urgentes necesidades públicas. El poder ejecutivo tiene prohibido legislar, salvo circunstancias excepcionales con acuerdo general de ministros, el jefe de gabinete de presentará el DNU al Congreso. Sólo puede ser dictado por el presidente. La jurisprudencia de la corte estableció requisitos para estos decretos: - Necesidad y urgencia de la medida (emergencia) circunstancia excepcional de crisis institucional política social financiera que se caracteriza por la transitoriedad. Emergencia de la seguridad jurídica en el ámbito macroeconómico. - Que el derecho que con la medida se lesiona tenga un valor económico moral o ético inferior al que se pretende proteger. - El congreso tiene que estar en receso o imposibilidad material de dictar la medida con la celeridad requerida. - El poder ejecutivo tiene que someter el decreto de necesidad y urgencia a la ratificación del congreso. La Corte Suprema se ha pronunciado por primera vez acerca de la validez de estos actos en 1190, con el caso “PERALTA” sobre amparo. Con la reforma del ´94, la CN los integra en el art 99 inc 3ª En primer lugar tienen que ser aprobados por el congreso, si los rechaza quedan derogados, a partir de ese momento y no retroactivamente. Queda excluida de decretos de NyU: materia tributaria, régimen de partidos políticos, electoral, penal. Deben ser aprobados por acuerdo general de ministros, que deberán refrendarlos conjuntamente con el Jefe de Gabinete. Solo pueden ser dictados por el PE, no es materia delegable. El Jefe de Gabinete es el responsable de presentarlos para el tratamiento del congreso. Delegados: El art 76 de la CN le prohíbe al PE legislar bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Pero a la vez establece excepciones a esa prohibición. La prohibición se basa en el principio de la división de poderes, en el sistema republicano de gobierno. Excepciones o requisitos de la delegación: • Por la materia: asuntos de materia administrativa o emergencia pública que hacen a las cuestiones de Estado, a la marcha ordinaria de la administración. • El plazo: cuando el Congreso delega facultades al PE para legislar, debe decir por cuanto tiempo. La delegación no puede ser abierta o de plazo indefinido o incierto. Además vencido el plazo se produce la caducidad del pleno derecho. Quedan firmes los efectos anteriores y la materia delegada vuelve al congreso. Vigente la delegación, el congreso mantiene el control de la potestad delegada a través de la comisión bicameral permanente. • Institucional: los decretos que se dicten como consecuencia de la delegación, deben hacerse sobre las bases fijadas por el congreso. (debe fijar pautas orientadoras al delegar facultad) En el caso “SMITH” la CSJ declaro la inconstitucionalidad del decreto 1570 del 2001 que prohibía extraer mas de $200 por cada titular. El PE se excedió en la delegación, por ese motivo la CSJ declaro la inconstitucionalidad. El PE se había excedido de esas pautas orientadoras. No se le había delegado confiscar la propiedad. ACTO AMINISTRATIVO (AA) Es toda declaración unilateral de voluntad realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. Análisis de la definición: • Declaración unilateral: porque el AA depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho: la administración • Ejercicio de la función administrativa: el acto puede emanar de cualquier órgano del Estado que actúe en el ejercicio de la función administrativa. • Produce efectos jurídicos: genera derechos y obligaciones para ambas partes. • Individuales: son efectos subjetivos concretos. Es de alcance individual. El reglamento es de alcance general • De forma directa: los efectos surgen del acto mismo. no están subordinados a un acto posterior, a diferencia de los informes y dictámenes. Informes y dictámenes: son meros actos preparatorios de la voluntad administrativa. Sus efectos son mediatos e indirectos. La regla general es que “los informes y dictámenes no son impugnables ni recurribles”. La excepción son los dictámenes de la comisión de evaluación de oferta en una licitación pública. IMPORTANTE: UN DECRETO (FORMA JURÍDICA) PUEDE SER UN AA O UN REGLAMENTO, SEGÚN LOS EFECTOS JURÍDICOS QUE PRODUZCAN. Todos los AA son susceptibles de recursos, de ser impugnados, por cualquier administrado que tenga un derecho subjetivo o interés legitimo lesionado. (Lo mismo para un reglamento) Elementos esenciales del AA La ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549 habla de requisitos esenciales del AA. La que habla de elementos es la doctrina. Requisitos: son esenciales porque la existencia del AA depende del cumplimento de los requisitos: 1. COMPETENCIA: ser dictado por una autoridad competente. 2. CAUSA: Los antecedentes de hecho y de derecho que lleva al dictado del acto administrativo. Ej.: “VISTOS”. 3. MOTIVACIÓN: tiene que tener las razones concretas qué hacen al dictado de estos actos. 4. OBJETO: debe ser cierto, física y jurídicamente posible. Es el contenido donde versa el acto administrativo. 5. FINALIDAD: son los objetivos del dictado del acto administrativo. Está prohibido la desviación del poder, pues esto provocaría la nulidad del acto administrativo. 6. PROCEDIMIENTOS: se tienen que llevar a cabo todos los procedimientos. Se llama formalidades a las actuaciones que llevan al dictado del acto administrativo, La forma es la manera en que se manifiesta dicho acto. COMPETENCIA Facultad que tiene el órgano para dictar el acto y que tienen que estar previstas en el ordenamiento jurídico. Es el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. Es el conjunto de atribuciones que en forma expresa o razonablemente implícita le otorgan: la Constitución Nacional, los Tratados, Leyes y reglamentos. La competencia es improrrogable e irrenunciable, porque está establecida en interés público y surge de una norma estatal. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene como propia, salvo los casos de transferencia de la competencia.(delegación, sustitución, avocación, subrogación.) La demora o el “no ejercicio” excusable de la competencia, genera sanciones para el funcionario público. Le generan responsabilidad. El concepto de competencia en derecho publico es similar al de capacidad (aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones) en derecho privado, pero no es lo mismo. En el derecho privado la capacidad es la regla y a incapacidad la excepción. En Derecho Público la incompetencia es la regla y la competencia es la excepción. Clases de Competencia: como se exterioriza la competencia. - En razón de la materia: se refiere a la actividad que el órgano puede ejercer legítimamente; puede ser ejecutiva, deliberativa, consultiva o control. En los Entes descentralizados rige el principio de la especialidad. Sólo pueden desarrollar las actividades que responden a los fines de su creación. - En razón del territorio: es el ámbito espacial en el que es legítimo el ejercicio de la función. Está relacionado con las circunscripciones legislativas. - En razón del tiempo: se refiere al ámbito temporal en que es legítimo ejercer la función. En general la competencia temporal es permanente, el órgano la puede ejercer en cualquier momento. En algunos casos es transitoria. Ej.: Tribunal de Cuentas de la Nación, sólo puede observar los actos del PE a partir del momento que le comunica el Poder Ejecutivo por 60 días. - En razón del grado: la organización administrativa es vertical, culmina en un órgano superior, al que están subordinados los inferiores. El grado es la posición que ocupa el órgano en la pirámide jerárquica. El inferior está subordinado al superior y no puede tomar decisiones del superior. El inferior tiene que controlar la legalidad de la orden que le dicta el superior, si comprueba que adolece de vicios graves, queda eximido de la obediencia. Los vicios se denuncian a la SIGEN y ante la AGN . Transferencia de la Competencia Delegación: todo órgano puede transferir el ejercicio de su competencia (el superior a sus inferiores jerárquicos) salvo que exista norma legal o reglamentaria que establezca lo contrario. La delegación debe ser expresa y en el mismo acto se debe enumerar en forma clara y detallada las tareas y facultades que se transfieren. El acto de delegación tiene eficacia jurídica a partir de su publicación en el boletín Oficial cuando se trata de delegación general. Si es particular tiene eficacia jurídica a partir de la notificación (AA). El órgano delegado es responsable por el ejercicio de la competencia transferida frente al delegante y administrado; a su vez el delegante puede revocar en cualquier momento en forma parcial o total la delegación y, en el mismo acto de revocación dispone si reasume o delega a otro órgano la competencia. Si el órgano inferior ejerce competencia del superior y no ha habido delegación expresa, el acto es anulable y susceptible de ratificación por el órgano competente (sostenido por la procuración del tesoro de la Nación). Si el acto es dictado por órgano incompetente ad referéndum de órgano competente se trata de un mero acto preparatorio hasta que se expida la autoridad competente. Son indelegables las atribuciones otorgadas por la Constitución Nacional en razón de la división de poderes (ej.: artículo 76) y otra es que no se pueden delegar las facultades que ya fueron delegadas. El acto de delegación Avocación: es cuando el órgano superior asume competencias propias del inferior en forma concreta. Produce efectos desde la notificación. El órgano delegante también puede avocarse al conocimiento de un asunto que le corresponde al delegado. Subrogación: en caso de reacusación y excusación del art. 6ª de la ley 19.549 (agregar art 17 y 18 del CPN) de procedimiento administrativo. Asume el subrogante previsto por el ordenamiento jurídico. Suplencia: los casos de ausencias temporales o definitivas de agentes públicos, son cubiertos por el suplente previsto por el ordenamiento jurídico. Conflictos de competencia: Conflicto positivo: cuando dos órganos se consideran competentes y uno le pide al otro que se inhiba. Conflicto negativo: los dos se consideran incompetentes. Si los conflictos son entre las provincias, y entre las provincias y la nación, los resuelve la CSJN. En los demás casos resuelve el PE, si son conflictos interministeriales o entre organismos centralizados y descentralizados o son conflictos entre entidades descentralizadas. El ministerio respectivo resuelve si son conflictos entre organismos de sus ministerios y en todos los demás casos resuelve el órgano inmediato superior. Objeto: Es la materia sobre la cual se decide. Requisitos: el objeto tiene que ser Lícito, determinado, físico y jurídicamente posible. La ilegitimidad del objeto puede resultar de la violación de la CN, los tratados, las leyes, los reglamentos, y de la moral y las buenas costumbres. El acto inmoral es nulo y su nulidad insalvable. Causa: responde a la pregunta ¿por que? Puede coincidir con la motivación en la actividad reglada. Son los antecedentes de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto (se refiere a la fuente) Motivación: (exterioriza la causa). Es la esplicitación de la causa; la declaración de las circunstancias de hecho y derecho que llevan a la emisión del acto. Es lo que se identifica en un Reglamento como legitimidad y oportunidad. Es para el AA. La cusa queda plasmada en la motivación. (la motivación esta presente en los considerandos) La motivación es la fundamentación fáctica y jurídica que la administración sostiene para legitimar el acto junto con la oportunidad. Es una exigencia del estado de derecho y su ausencia no solo es un vicio de forma, sino también de arbitrariedad. Procedimiento: es el conjunto de formalidades que tiene que cumplir la administración en ejercicio de la función administrativa y el particular o administrado en ejercicio de la tutela de sus derechos con participación colaborativa en la actividad administrativa. Esta regulado por la ley 19549 y su reglamente, el decreto 1759 del ´72. Texto ordenado 1991. Es esencial en el procedimiento el dictamen del servicio jurídico permanente en el caso de que el acto pueda afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. Finalidad: responde a la pregunta ¿para que? Es el bien jurídico perseguido por el acto; intención o propósito perseguido. Orden de la ley: 1. Competencia. 2. Causa. 3. Objeto. 4. Procedimiento. 5. Motivación. 6. Finalidad. La doctrina agrega otros elementos: La voluntad: esta constituida por la voluntad subjetiva del funcionario y la objetiva del legislador. Puede ser expresa o tacita. La regla es que la administración se exterioriza a través de la palabra oral o escrita o por signos inequívocos (ejemplo: señales de transito) Tacita: es el caso del silencio de la administración, regulado por el art 10 de la ley 19549. (Se interpreta como negativo) “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración”. Forma (de interpretación): expresa, por escrito, indicación del lugar y fecha, firma de la autoridad. En cuanto a la forma de publicidad (art 39 del reglamento) los AA se notifican al particular o administrado Los reglamentos para que tengan ejecutividad hay que probarlos (art 11 de la ley) El art 41 del reglamento se refiere a las formas de notificación.

I. HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO DEL TRABAJO (1904-2011) Introducción. Durante todos los siglos de dominación hispánica que se desarrolló en el virreinato del Rio de la Plata, se crearon obras de legislación y de costumbre, en especial se creó un ordenamiento jurídico destinado a regular el trabajo de algunos sectores sociales, especialmente el indígena. Dicho ordenamiento, lejos de permanecer estacionario, fue cambiando a medida que lo hizo el marco social e ideológico que le servía de referencia. Dado que el objeto de mi estudio se basa en el Derecho Social y Laboral Nacional argentino, sólo me ocuparé en esta parte de mi trabajo en la etapa inmediata anterior Y posterior a la creación de una Ley Nacional de Contrato Laboral. Varias instituciones del Antiguo Régimen consideró que los medios lícitos de vida eran "herencia, posesión, oficio y señorío", de modo que quien carecía de herencia, de propiedades y de título de señor con rentas anexas estuvo obligado a ganarse la vida trabajando, estos eran el trabajo intelectual o manual. El trabajo manual transitó entonces, desde su valoración esencialmente moral como deber de la sociedad, hacia el nuevo concepto burgués de derecho individual y que con cuyo ejercicio se lograría el progreso económico. Los regímenes laborales más significativos, en relación de dependencia con empleadores privados, eran en el Río de la Plata, a principios del siglo XIV, uno de ellos era el de los indígenas de vida comunitaria, otro el de los esclavos y por último los que estaban sujeto a papeleta de conchabo y el artesanal. Trabajo indígena comunitario: Comprendía a aquellos que vivían en comunidad, sujetos a un régimen laboral especial. Eran aquellos quienes se había separado de sus pueblos de origen, para vivir de modo independiente, en esa época la mayoría engrosaban las filas de los peones de conchabo y de los artesanos. Había dos regímenes de trabajo comunitario: el de los antiguos pueblos tributarios, sujetos al sistema de encomiendas y a la mita, y el de las reducciones. A-. Encomienda. Mita. El viejo sistema de encomiendas, cada vez más liberalizado y restringido por las leyes, estaba en extinción. Quedaban algunas encomiendas en Salta del Tucumán y en Cuyo, y probablemente ninguna en Córdoba del Tucumán y Buenos Aires. Las encomiendas eran de dos clases. En unas, se cumplían estrictamente las leyes que, desde 1536, habían abolido la "encomienda de servicio personal", reemplazándola por la "encomienda tributo", que evitaba el traslado forzoso de los indígenas al establecimiento del encomendero, para que trabajasen en él. Los adultos de la comunidad se dividían, formando grupos, y cada grupo hacía un turno por un determinado número de meses, que luego variaba según los días y los horarios que manejara el patrón o el dueño de la hacienda, también podían variar según la costumbre del lugar. Esta modalidad de trabajo por turnos, de origen prehispánico, es la que se llamó con la voz quechua mita que traducido al castellano quiere decir mitad, es decir, que es el antecesor del trabajo con horarios rotativos. B.- Reducción. Expulsados en 1767 los jesuitas, organizadores de las misiones de guaraníes, éstas entraron en crisis. Sólo pocas de ellas conservaban el régimen de comunidad en vísperas de la Revolución de Mayo. Por real decreto del 17 de mayo de 1803 se dispuso la supresión total de ese régimen. Si bien la orden no alcanzó a cumplirse, cuando se promulgó el decreto ya se había iniciado el proceso de extinción. Además de dichas reducciones de guaraníes, las había en el Gran Chaco, de tobas, mocobíes, matacos y algunas otras etnias. El gobernador de Buenos Aires Francisco de Paula Bucareli, encargado de la expulsión, les recordó que les estaba prohibido servirse de ellos y, mayormente, compelerlos a los servicios personales. Pero retribuidos con un justo jornal, y de su libre voluntad, podrían alquilarse dentro de los pueblos y para aquellas distancias que se juzgasen convenientes, con participación en el ajuste del administrador español del pueblo. Los indígenas que trabajaban en la propia reducción alternaban el cultivo de la parcela familiar con el de la tierra del común, cuyo producto se destinaba a sufragar los gastos generales, incluida la asistencia a los huérfanos, viudas e inválidos. La concurrencia a las labores agrícolas en los plantíos de la comunidad no debía impedirles el trabajo en sus granjerías particulares. Trabajo esclavo. El esclavo negro o mulato seguía siendo el recurso humano más abundante para las tareas domésticas y rurales. Pero su inserción en el sistema productivo no era significativa. El 31 de mayo de 1789 Carlos III reunió en su real cédula "sobre la educación, trato y ocupaciones de los esclavos" viejas y nuevas disposiciones relativas a ellos. Su "primera y principal" ocupación sería "la agricultura y demás labores del campo, y no los oficios de vida sedentaria", aunque en la práctica también se emplearon en éstos. Las justicias de las ciudades arreglarían las tareas del trabajo diario de los esclavos proporcionadas a sus edades, fuerzas y robustez: de forma, que debiendo principiar y concluir el trabajo de sol a sol, les queden en este mismo tiempo dos horas en el día para que las empleen en manufacturas, u ocupaciones, que cedan en su personal beneficio y utilidad, sin que puedan los dueños, o mayordomos obligar a trabajar por tareas a los mayores de sesenta años, ni menores de diecisiete, como tampoco a las esclavas, ni emplear a éstas en trabajos no conformes con su sexo, o en los que tengan que mezclarse con los varones, ni destinar a aquéllas a jornaleras . Trabajo bajo papeleta de conchabo. La oferta de trabajo era escasa en relación a la demanda. Un alto porcentaje de la población, desde mediados del siglo XVIII, estaba compuesta por mestizos y subgrupos étnicos, todos los cuales escapaban a los lazos de dependencia personal propios de los esclavos e indígenas de encomienda. Su contratación como mano de obra para las faenas rurales, a cambio de un salario, se hizo de forma permanente o temporaria. La sobredemanda de trabajo que había, y la condición libre de esos hombres, alentaron su dedicación a la vagancia y el mal entretenimiento, y, como contrapartida, el dictado de normas represivas de esos vicios, entre ellas la imposición de la papeleta de conchabo, cuya vigencia se extendería por más de un siglo. Los varones libres sin profesión, oficio ni capital fueron obligados a conchabarse, o sea, a trabajar en relación de dependencia, en la ciudad o el campo, a cambio de un salario. Quien infringía esa obligación, quien no podía probar la condición de jornalero o asalariado, era considerado vago y mal entretenido, juzgado y condenado a pena de servicio. Trabajo artesanal. Los artesanos se dividieron en tres categorías, según el mayor o menor conocimiento que tenían del oficio: maestros, oficiales y aprendices. Los maestros dirigían el taller y podían abrir tienda al público. Bajo sus órdenes trabajaban los oficiales, con pago de salario, y los aprendices, que recibían enseñanza, comida y eventualmente un salario. Hubo variedad de cláusulas en los contratos de aprendizaje. Solían fijar las obligaciones recíprocas, duración del contrato y hasta la habilitación del aprendiz como oficial, una vez adquiridos los rudimentos del oficio. La habilitación incluía el pago de un pequeño salario o la entrega de los materiales y herramientas necesarios. II. NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO MODERNO. PERIODO DE LA LEGISLACION INDUSTRIAL U OBRERA (1904-1943) 1. Circunstancia histórica. Factores socio-políticos. En las últimas décadas del siglo XIX comenzaron a agitarse los trabajadores dependientes. Años después, la agitación alcanzó una magnitud desconocida. Había quedado planteada la "cuestión social". Varios factores se conjugaron para producir el fenómeno. Entre éstos: el cambio en la estructura económica, debido al proceso de incipiente industrialización; el aumento vertiginoso y la modificación de la población, a causa de la recepción masiva de inmigrantes; el deterioro de las condiciones laborales y de vida de la clase trabajadora, agravada aún más por la gran crisis de 1890; la toma de conciencia, por su parte, de su carácter de clase; la aparición y difusión de ideologías contestatarias, llegadas con la inmigración europea, capaces de despertar en los trabajadores legítimas aspiraciones de justicia social, y hasta de arrastrarlos a la acción violenta; la organización de las primeras asociaciones obreras, con programas reformistas o revolucionarios y vínculos internacionales. En Europa y los Estados Unidos la cuestión social estaba presente desde mediados del siglo XIX. Fue allí que la clase trabajadora inició la lucha por su emancipación, lucha que adquiriría una dimensión internacional. Las masas laboriosas, olvidadas hasta entonces, se sintieron adultas y recabaron el reconocimiento de sus derechos. En la Argentina, el cambio de paradigma se hizo manifiesto desde la constitución de las primeras asociaciones obreras: los gráficos en 1867, los panaderos en 1886, los maquinistas y fogoneros ferroviarios en 1887. Simultáneamente, comenzaron los conflictos laborales, que derivaron en huelgas. Se recuerda, entre las primeras, las de los gráficos en 1874 y 1878, de los ferroviarios en 1888, y de los carpinteros, ebanistas y afines en 1889. Se multiplicaron en el último decenio. Hubo cuatro grandes huelgas en 1890, siete en 1892, nueve en 1894, diecinueve en 1895 y veintiséis en 1896. En los años siguientes decayeron, pero recrudecieron con el nuevo siglo: en 1902 ocurrieron veintiséis conflictos parciales y uno general. En noviembre de ese año, impulsada por el anarquismo, estalló la huelga general de mayores dimensiones hasta entonces en América Latina. En 1907, sólo en Buenos Aires, sumaron doscientos treinta y uno, y en 1910, doscientos noventa y ocho. La primera organización gremial de tipo federativo se constituyó en 1890, con el nombre de Federación Obrera de la República Argentina. Anarquistas y socialistas predominaron en ella, los primeros, influidos sobre todo por la inmigración española e italiana, se inclinaron a los métodos violentos y los segundos, al reformismo. El Primer Congreso Obrero Regional Argentino adoptó el programa del Congreso Internacional Obrero de París de 1889. Unido al Club Vorwärts (Adelante), fundado en 1882 por socialistas alemanes, peticionó al Congreso de la Nación la limitación de la jornada de trabajo a ocho horas, la prohibición del trabajo de los menores de catorce años y reducción a seis horas de la jornada de los jóvenes de catorce a dieciocho años, el descanso ininterrumpido de treinta y seis horas mínimas por semana, la abolición por regla general del trabajo nocturno, la prohibición de emplear mujeres en industrias insalubres y del trabajo a destajo, la inspección permanente de fábricas y talleres, y la sanitaria de viviendas obreras, el seguro obligatorio de accidentes de trabajo, la creación de tribunales de arbitraje, etc. Las disputas entre anarquistas y socialistas provocaron la desaparición de la primera Federación. Le sucedió en 1901 la poderosa Federación Obrera Regional Argentina (FORA), a la que se sumó el año siguiente la Unión General de Trabajadores. En 1905 la FORA se identificó con el anarquismo, pero diez años después, con el triunfo de la línea socialista, adoptó una postura pluralista, eminentemente obrera. Las iniciativas surgidas en el campo católico tomaron la forma de asociaciones de socorros mutuos, destacándose los Círculos de Obreros. Con antecedentes en 1882, sólo desde 1892, gracias a la repercusión que tuvo la encíclica de León XIII "Rerum Novarum" de 1891 y al empeño del sacerdote alemán Federico Grote, los Círculos se desarrollaron con el fin de procurar el bienestar material y espiritual de los trabajadores, sin distinción de credos. En 1895 se constituyó la Federación de Círculos. La nueva realidad social impactó en grupos tradicionales de poder, pertenecientes a la "Generación del 80", los cuales trataron de encauzarla desde el gobierno por vías legales. Con clara percepción y equilibrado juicio, escribió José Ingenieros que el extraordinario desarrollo de las fuerzas productivas había creado dos términos en el problema de las relaciones económicas: capitalismo y proletariado, nuevos en su forma y por sus relaciones de dependencia recíproca. "Esas fuerzas económicas plantean conflictos de intereses; son dos polos de una misma esfera -la producción- y polarizan energías aparentemente opuestas, pero que, en definitiva, son concurrentes a una misma acción común y tienden a equilibrarse dentro de cualquier régimen económico. Ese fenómeno implica transformaciones jurídicas paralelas a él, pues toda nueva condición de hecho tiende a crear su correspondiente condición de Derecho. Así ha surgido la necesidad de legislar acerca de las relaciones entre el capital y el trabajo, instituyendo derechos y deberes recíprocos, mitigando asperezas, restringiendo los excesos abusivos". Varias personalidades y agrupaciones deseosas de resolver la cuestión social por medios pacíficos formularon propuestas de reforma legal que convergieron en el gran proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904. 2. Derecho Civil y Derecho del Trabajo. Antes que el Derecho del Trabajo se configurara como una rama autónoma del sistema jurídico, se discutió acerca de la necesidad de crearlo: ¿eran suficientes o no las soluciones del Derecho común? Ambas posturas tuvieron distinguidos sostenedores. Mencionaré sólo a dos por cada una: Juan Bialet Massé y Estanislao S. Zeballos por la tesis de la falta de necesidad, y Joaquín V. González y Alfredo L. Palacios por la opuesta. Bialet Massé consideró suficientes las previsiones del Código Civil. Fue categórico: "no se necesita ni una letra, ni una coma puede añadirse ni quitarse al Código Civil, sin ofensa de la justicia". Si no legisló los accidentes de trabajo con ese nombre, dio las reglas de la responsabilidad civil de un modo "tan completo, preciso y general, que todos los casos, de todos objetos del Derecho, se hallan expresamente resueltos de una manera cabal". Zeballos coincidió con él en que en el espíritu y la doctrina del Código estaban resueltos los problemas del trabajo. Los títulos de las obligaciones de hacer y de la locación de servicios, combinados "sagazmente", legislaban de forma adecuada las relaciones entre patrones y obreros. Otro título "notable", el de los delitos civiles, gobernaba la responsabilidad en que podía incurrir el patrón respecto de la vida, salud, seguridad y bienestar del obrero. Según la doctrina de Vélez, la acción que perjudica los intereses de otro da lugar a indemnización. El proyecto de Ley Nacional del Trabajo de Joaquín V. González justificó, obviamente, la necesidad de contar con una legislación especial. Las leyes civiles, reguladoras de los derechos inherentes al trabajo, la propiedad y sus medios de adquisición -reza la exposición de motivos- constituyen "un mundo aparte de las relaciones derivadas de su adquisición o aprovechamiento, y dejan de lado los medios y la oportunidad con que tales cosas son creadas por el obrero y por la industria, e incorporadas al patrimonio de las personas. En una palabra, se ha legislado sobre las cosas consideradas como 'bienes' existentes, pero no sobre los hechos y los elementos constitutivos de la 'industria' que la ha producido, ni sobre el empleo de las fuerzas humanas concurrentes a su creación". La vida del taller, de la fábrica, de la grande industria, no tiene una norma precisa. Las formas de ejecución del contrato de trabajo, que no son las del alquiler de servicios o de obra, así como la responsabilidad por accidente, escapan a su previsión y a su aplicación por los jueces. Agrega que "si se quisiera exhibir una prueba palpable de la necesidad de reglamentación del trabajo, no ya desde el punto de vista de su ejecución, sino de las facultades del Estado bastaría señalar los conflictos diarios entre el obrero y el capitalista o patrón, corrientes en todo el mundo moderno, y reveladores de una situación imperfecta o insuficiente dentro de las leyes comunes. Cuando esos conflictos no encuentran ni en la sustancia ni en las formas externas de la ley una solución o una vía genérica para ella, debe deducirse que el organismo jurídico es inconciliable con la realidad de los fenómenos sociales que él está destinado a regir". Palacios les contestó a Bialet Massé y a Zeballos. A su juicio, le faltaba al Código el fundamento filosófico que permitiera adaptarlo a las nuevas orientaciones del pensamiento, determinadas en gran parte por la realidad económica. La acción ejecutiva otorgada a los locadores de cosas como garantía del cumplimiento del contrato contrastaba con las dilaciones de todo género que por las mismas leyes debía soportar el locador de servicios. Por otra parte, el Código no salía del principio de la culpa delictual. Reproducía la teoría romana de la culpa, que ya no respondía a las necesidades del país, surgidas de las modificaciones de la vida industrial. Palacios no dudó de la indispensabilidad de un "nuevo Derecho". 3. Caracterización del Derecho del Trabajo. Principios. El moderno Derecho del Trabajo no contó, desde su nacimiento a comienzos del siglo XX, con todas las características que lo distinguieron varias décadas después. Las fue adquiriendo paulatinamente, por obra de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación. No obstante, resulta conveniente, desde el punto de vista metodológico, presentarlas aquí. Ello permitirá comprender mejor el sentido de las reformas que se intentaron y pusieron en práctica ya a partir de los primeros años, como consecuencia de la total renuncia al principio liberal de la no intervención jurídica del Estado. La entonces llamada Legislación Industrial u Obrera se configuró como una nueva rama del sistema jurídico, un conjunto homogéneo de principios, normas y doctrinas que le otorgan "autonomía [...] conceptual, jurídica y legislativa", cuyo ámbito por excelencia es la empresa como fenómeno comunitario y cuyo fin es la defensa del trabajador dependiente. A ese objeto, fue adoptando la teoría del riesgo profesional para reducir los efectos de los accidentes del trabajo, la del abuso del derecho para evitar los despidos arbitrarios, la del enriquecimiento indebido para corregir cláusulas inicuas de los contratos, una concepción más amplia del poder de policía del Estado, y el principio de la incapacidad jurídica del trabajador derivada de la inferioridad en que se encuentra frente a su empleador, entre otros. Aun cuando mantiene naturales vínculos con los Derechos Civil y Comercial, se diferencia con claridad de éstos. Algunos caracteres propiamente suyos son los siguientes: a) Protectorio, dada la necesidad de amparar una situación "especialmente vulnerable al libre juego de las categorías del Derecho común: la situación del trabajador dependiente". Las leyes laborales -escribió Unsain- "establecen las condiciones que el legislador ha supuesto ser aquellas en que los obreros contratarían si realmente fueran libres de hacerlo [...], tienden a convertir en cuestión de orden público el contrato privado de trabajo”. b) Fuerza expansiva, que lo lleva a ampliar su ámbito de aplicación a un número creciente de sectores, del obrero industrial al empleado público, y a penetrar en otras ramas del Derecho, llevando al Derecho común mayor laxitud en la apreciación de la prueba, mediante las presunciones, y menor estrictez en la valoración de daños cuya cuantía es de difícil prueba; c) Transaccional, al favorecer la coexistencia de intereses opuestos, la colaboración entre las partes, la convivencia entre empleadores y trabajadores, renunciando a la "aplicación más exacta y más adecuada a cada caso concreto que requiere el Derecho civil"; d) Clasista, sólo en el sentido de constatación de una realidad, sin perjuicio de que el desarrollo económico pueda ir atenuando la distinción de clases y su oposición. Los principios que lo rigen reconocen como premisa la dignidad de la persona del trabajador y, por lo tanto, la oposición a que el trabajo sea considerado una mercancía. Dichos principios son sistematizados por Podetti de la siguiente forma: I) Principio nuclear de la centralidad de la persona del trabajador. II) Principio básico protectorio, con sus derivaciones siguientes: a. De restricción dispositiva individual: principio de indisponibilidad o de irrenunciabilidad, que declara nula la renuncia a un derecho reconocido; b. De jerarquía normativa: principio de jerarquía normativa, por aplicación preferencial de las normas mínimas inderogables; c. De incorporación en el tiempo: principio de la condición más beneficiosa, entendida como un derecho adquirido; d. De aplicación entre los trabajadores: principio de igualdad de trato o de no discriminación, entre iguales y en iguales circunstancias, significando la abolición de la desigualdad salarial por sexo, además de otras; e. De interpretación: -principio del favor de la duda (in dubio pro operario); -principio de primacía de la realidad, por sobre toda simulación; -principio de conservación del contrato, de duración indefinida salvo expresa limitación temporal, suponiéndose que así se beneficia al trabajador. III) Principio básico de actuación colectiva, con sus derivaciones: a. Principio de libertad sindical; b. Principio de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva; c. Principio de autotutela laboral colectiva, por el ejercicio colectivo de la defensa de los intereses comunes; d. Principio de participación, que lleva a la colaboración en la gestión de la empresa. 4. Fuentes formales. El convenio colectivo. Entre las peculiaridades del Derecho del Trabajo está su sistema de fuentes formales. Costumbre, doctrina, principios generales, jurisprudencia, ley, incluida la ley fundamental, convenio colectivo, laudos con fuerza de convención colectiva, reglamentos internos de taller, convenciones internacionales, cumplen esa función. Su importancia relativa no fue siempre la misma. Dependió del grado de desarrollo de cada una, sobre todo de la ley y del convenio colectivo, las fuentes con mayor poder expansivo. El avance de la legislación produjo el retroceso de la costumbre, y el del sindicalismo el auge del convenio colectivo y su consagración como la fuente propia por excelencia. La costumbre, aun cuando mermara su importancia con el paso del tiempo, sigue siendo una de las fuentes, porque continuamente nacen situaciones nuevas y hay aspectos no regulados por el Derecho escrito que ella debe resolver. Es el caso de la costumbre praeter legem. Además, la costumbre interpretativa o secundum legem, y hasta la misma costumbre contra legem, son reconocidas, si bien esta última generalmente negada. Según la jurisprudencia, no es admisible aceptar costumbres derogatorias de principios jurídicos y normas de orden público laboral. Antes que la legislación y, junto a ella, interpretándola, están, asimismo, la doctrina y la jurisprudencia. Ésta desempeñó un papel precursor en el desarrollo del Derecho laboral. Observó el juez Miguel Angel Garmendia a principios del siglo XX que su evolución era "lenta y penosa; su marcha, aveces contradictoria y aun regresiva, pues en ciertos períodos nos encontramos con que después de una acentuada tendencia progresista y reformadora a favor del obrero, la jurisprudencia da un violento salto atrás". Sin embargo, reconoció como mérito suyo la adopción de la teoría del riesgo profesional en el caso del accidente de trabajo. Antes que la ley 14.250, de 1953, (reformada por la 23.545, de 1988) les reconociera validez, la jurisprudencia lo habría hecho con el argumento de que eran admitidas por la doctrina y leyes extranjeras, o con el de que las registraba el órgano administrativo laboral. Otras veces, les negó validez erga omnes y sólo la aceptó respecto de la entidad patronal concertante y sus afiliados. En este caso se utilizó uno de los procedimientos siguientes: la autoridad administrativa que había intervenido en la concertación se comprometía a recabar la adhesión de las demás empresas; un decreto le confería obligatoriedad, o la norma que la ratificaba le daba valor de ley. La ley 23.546, de 1988, reguló el procedimiento de la negociación colectiva. Se ha discutido el carácter "privado" de esta fuente. Si a un gran sindicato único se le reconoce el derecho exclusivo de suscribir el convenio único, que regirá en todo el país, el Estado no puede permanecer indiferente, ante su indudable influencia en la economía general. De allí, que intervenga fijando pautas, normas, ejerciendo presiones y dando órdenes. Bajo el imperio de la ley 14.250, de 1953, no hubo convenios realmente libres de su tutela. Con el crecimiento vertiginoso que experimentó a partir de 1943 pasó a ser, de un acuerdo de establecimiento, a uno local, zonal y, por último, nacional. Según la jurisprudencia, puede establecer condiciones más favorables para los trabajadores, incluso modificar las disposiciones legales en su beneficio, siempre que no afecte normas dictadas para proteger el interés general. Influencia notable en la expansión y unificación del Derecho Laboral ejerció, por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919 por el Tratado de Paz de Versalles, arts. 387 a 426, compuesta de la asamblea general y de la oficina permanente. Participan de la asamblea representantes de los Estados miembros y de las organizaciones de trabajadores y patronales más representativas de esos Estados. Nacida como organismo de la Sociedad de las Naciones, modificó su status al término de la segunda guerra mundial. La idea que presidió su creación fue que sin justicia social no puede haber paz universal. Su principio básico es que todos los seres humanos, sin distinción alguna, tienen el derecho de procurar su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades. Otros principios son los siguientes: el trabajo no debe ser una mercancía, derecho de asociación de los trabajadores, salario justo, jornada de ocho horas, descanso hebdomadario, supresión del trabajo de los niños y limitación del de los jóvenes, igual salario a igual trabajo, régimen de inspección laboral. La reforma del programa de la OIT significó la extensión de su radio de acción, desde los problemas de los trabajadores asalariados hasta cuestiones de política económica y social tales como ocupación plena, elevación del nivel de vida, ampliación del seguro social. 5. Jurisdicción nacional y provincial. La Constitución de 1853, antes de las reformas de 1949 y 1957, ofrecía dificultades a la hora de determinar la jurisdicción competente. La cuestión se ventiló en el Congreso Nacional en 1905, durante el tratamiento del proyecto de ley de descanso dominical. Predominó la opinión del Senado, según la cual no podía el Congreso invadir las jurisdicciones locales, legislando para toda la Nación. Se reeditó el debate con motivo del proyecto de ley sobre trabajo de mujeres y menores. En esa oportunidad el presidente del Departamento Nacional del Trabajo, José Nicolás Matienzo, emitió un dictamen que fue decisivo entonces y por mucho tiempo. A su juicio, toda ley nacional debía reunir dos condiciones: ajustarse a los principios del régimen federal de la Constitución, y armonizar con las instituciones jurídicas existentes en la medida compatible con la necesidad de reformas. No era posible, pues, invocar como ejemplo las leyes de naciones cuyo sistema de gobierno era unitario. Distinguió tres clases de asuntos: contratación y prestación del trabajo; sanciones por incumplimiento de obligaciones; e higiene, seguridad y bienestar de los trabajadores. Los dos primeros, como materia de legislación de fondo, en cuanto eran aspectos de la locación de servicios y de las obligaciones de hacer, le correspondían al Congreso Nacional; y el tercero, inherente al poder de policía, a las jurisdicciones locales. Por aplicación de ese criterio, unas disposiciones del proyecto de ley que se debatía se dictaron para toda la Nación, y otras, sólo para la Capital Federal. La Corte Suprema sentó jurisprudencia el 23 de octubre de 1929 en la causa "Viñedos y Bodegas Arizu S. A. contra Provincia de Mendoza". Declaró inconstitucional la ley provincial que fijaba el salario mínimo industrial. Consideró que el poder de legislar en materia de Derecho privado es exclusivo del Congreso, incluido el contrato de trabajo, que se conecta con el contrato en general y con la locación de servicios en particular; que el Código Civil, al disponer sobre el contrato de locación de servicios, establecía que el jornal debía ser ajustado libremente por las partes, principio que no podía ser alterado por una ley local. En fallos posteriores, la Corte reconoció la constitucionalidad de leyes provinciales, como la de San Juan que prohibía trabajar en la tarde del sábado sin que eso significase reducción del jornal, asimilándola a las vacaciones pagas obligatorias de la ley nacional 11.729 sobre despido de empleados de comercio. También sostuvo la constitucionalidad de la ley bonaerense que exigía el procedimiento administrativo previo para demandar judicialmente por resarcimiento de accidente de trabajo, porque si bien la ley de fondo es nacional, compete a las provincias reglamentar el procedimiento que se debe seguir para su aplicación. 7. Proyecto de Ley Nacional del Trabajo (1904). El proyecto fue precedido de varias iniciativas que ya respondían al concepto moderno de Derecho del Trabajo. Tanto en el Congreso Nacional como en las provincias se trató de implantar y regular el descanso dominical, la jornada de ocho horas, la protección de la minoridad y de la mujer trabajadora, la indemnización especial por accidente y la solución pacífica de los conflictos . Establecido por la legislación indiana y patria, el descanso dominical fue suprimido en la ciudad de Buenos Aires en 1883 para talleres, industrias y casas de comercio, a instancia del Club Industrial. Pero mientras esto sucedía en Buenos Aires, era instaurado en 1887 en Rosario por una ordenanza municipal. En 1890 la Federación Obrera de la República Argentina peticionó a favor del descanso semanal. El pedido fue reiterado en años siguientes, sumado a la jornada de ocho horas. Desde 1899 abogaron por el descanso dominical los Círculos de Obreros. Juan Bialet Massé sostuvo que, "impuesto por las religiones, no es más que la sanción de una ley natural inherente a la fibra muscular y a todas las funciones de relación". Varios proyectos fueron presentados en el Congreso en tal sentido. El trabajo de mujeres y menores fue materia de sendos proyectos formulados en 1892 por José Penna y Emilio Coni en el ámbito municipal porteño. En esa década y primeros años de la siguiente el Patronato de la Infancia solicitó insistente e infructuosamente al Congreso Nacional que aprobara un proyecto de ley de protección de menores. Por entonces, éstos y las mujeres trabajaban un promedio de diez horas diarias. En 1902 se presentó a la Municipalidad de Buenos Aires un importante proyecto reglamentario del trabajo de las mujeres y niños. En la Argentina, como en la mayoría de las naciones, la cuestión obrera comenzó siendo encarada como problema de seguridad y orden, con medidas de carácter represivo: estado de sitio, intervención policial, leyes de residencia y de defensa social. Demandadas esas medidas por los sectores económicos perjudicados cuando se temió que una huelga general paralizase las exportaciones, el Poder Ejecutivo envió apresuradamente un proyecto, que se proponía regular el trabajo obrero y sus relaciones con el capital, inspirado en "necesidades evidentes y en las fórmulas adoptadas por las naciones que mejor han legislado sobre el asunto. Su espíritu más general es mejorar las condiciones de la clase obrera y de la industrial, ofreciéndoles medios de conciliación permanente sobre bases de equidad y justicia". El proyecto constó de 465 artículos agrupados en catorce títulos: disposiciones preliminares y generales; de los extranjeros; del contrato de trabajo; de los intermediarios en el contrato de trabajo; accidentes del trabajo; duración y suspensión del trabajo; trabajo a domicilio e industrias domésticas; trabajo de los menores y de las mujeres; contrato de aprendizaje; del contrato de los indios; condiciones de higiene y seguridad en la ejecución del trabajo; asociaciones industriales y obreras; autoridades administrativas; y de los tribunales de conciliación y arbitraje.. Nunca el Congreso se abocó a su consideración. Muy bien inspirado, fue demasiado ambicioso para la época y, a la vez, polémico. Lo rechazaron la Federación Obrera Argentina, la Unión General de Trabajadores y la Unión Industrial. Gozó, en cambio, de la adhesión con reservas del socialismo. Prosperaron, en los años siguientes, algunos de sus capítulos, sancionados como leyes independientes. La primera fue la de descanso dominical. III. CONSOLIDACION DEL DERECHO DEL TRABAJO (1943-2011) Ha sido un período dinámico, que se proyecta al siglo XXI, marcado por corrientes ideológicas contrapuestas, que dejaron su huella en el sistema jurídico. Dos orientaciones lo marcaron, en sintonía con los proyectos políticos y los objetivos propios de cada momento. Desde el comienzo, y durante la mayor parte, gobiernos populistas impulsaron una legislación que favoreció, a veces hasta el exceso, a los trabajadores y sus organizaciones, con un fuerte intervencionismo estatal. En cambio, cuando se trató de implementar políticas liberales en lo económico, el Estado tendió a retraerse, se debilitó el poder sindical y se propició la "flexibilización" de las relaciones laborales, primero por la doctrina y después por la legislación. Ambas orientaciones no se manifestaron de forma estrictamente sucesiva. Llegaron a alternarse. Sí hubo un predominio del populismo en las primeras décadas, en las últimas, con graves problemas de acceso al empleo, la tendencia imperante fue liberal. Con ese cuadro ideológico como fondo, en el período -como dice Vázquez Vialard- se adoptaron las técnicas principales del Derecho del Trabajo, referidas a las modalidades de la concertación del negocio jurídico laboral, a su ejecución y a las consecuencias de su distracto. Se limitó el ámbito de la autonomía de la voluntad; se adoptó la figura del orden público laboral, el criterio de la sustitución automática de las cláusulas nulas por otras aplicables, y un contrato tipo; en la concertación se privilegió la capacidad del grupo; se estableció un control administrativo más riguroso, y un sistema de unificación y cooperación en el plano internacional, entre otras innovaciones. El gran cambio se produjo en los primeros años. Según Tissembaum, la lentitud con que se desarrollaba la legislación laboral, como así también la deficiente o limitada acción administrativa frente a los problemas planteados por la evolución social, dio lugar a que en el corto período comprendido entre la revolución de 1943 y el regreso al orden constitucional en 1946 se dictara un caudal inédito de decretos leyes, los cuales, si desde el punto de vista formal se presentaron como legislación de emergencia, sustancialmente fueron el origen de instituciones y regímenes legales que trascendieron hasta incorporarse, varios de ellos de modo definitivo, a este Derecho. Abarcó todo su campo y le dio una nueva fisonomía. Entre las direcciones nuevas, Deveali subrayó la sustitución paulatina de una "legislación de contenido propiamente jurídico" por otra de seguros sociales, la cual prescinde normalmente de la naturaleza jurídica de las relaciones a que se refiere para fijarse más en la situación económica de los afiliados. El concepto de riesgo, típico de la fase jurídica de la legislación laboral, fue sustituido por el eminentemente económico de necesidad. La legislación sobre despido, enfermedades y accidentes tendió a ser reemplazada por el amparo de esos riesgos mediante el mecanismo de los seguros sociales. Artífice de la nueva fisonomía del Derecho del Trabajo fue la Secretaría de Trabajo y Previsión (más tarde, Ministerio de Trabajo), que desplazó al Departamento Nacional del Trabajo. Le fueron incorporadas numerosas dependencias administrativas, antes distribuidas en otros ámbitos, que le dieron unas posibilidades de acción nunca conocidas antes. El decreto-ley que la creó (15.074/43) trazó sus lineamientos. Sería "un organismo que permita compulsar y remediar las múltiples necesidades que afligen a los hogares obreros, ejercer el más perfecto control sobre la aplicación de la legislación especial vigente y preparar el desarrollo de una política social". "Para ser más eficaz la función de las reparticiones encargadas de velar por el cumplimiento de las leyes obreras", se consideró necesario "crear un organismo que centralice y controle esa actividad estadual, propiciando oportunamente las medidas adecuadas para una mejor armonía entre las fuerzas productoras". La Secretaría absorbió las dependencias provinciales. Aunque algunas provincias dictaron leyes por las cuales se reservaron algunas facultades (control, constatación de infracciones), las funciones respectivas las ejerció aquélla. Primer secretario de Trabajo fue el entonces coronel Juan Domingo Perón. La tendencia populista tuvo entre sus hitos la incorporación de los derechos del trabajador a la Constitución Nacional (1949) y la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (1974). Los años de predominio liberal, en los que se reformularon planteos y soluciones considerados antes como inamovibles, asistieron a un debate, aún abierto, acerca de si el Derecho del Trabajo está o no en crisis, y la posibilidad de su adaptación a nuevas circunstancias socioeconómicas sin que renuncie a sus principios esenciales. La Declaración de los Derechos del Trabajador, formulada por Perón el 24 de febrero de 1947, y suscrita en acuerdo general de ministros al día siguiente (decreto 4.865/47), pasó a ser el art. 37, parte I, de la Constitución. Proclamó los siguientes derechos: a trabajar, a una retribución justa, a la capacitación, a condiciones dignas de trabajo, a la preservación de la salud, al bienestar, a la seguridad social, a la protección de la familia del trabajador, al mejoramiento económico, y a la defensa de los intereses profesionales. Cada derecho fue seguido del correspondiente desarrollo. Así, p. ej., tras enunciar el derecho de trabajar, consignó que "el trabajo es el medio indispensable para satisfacer las necesidades espirituales y materiales del individuo y de la comunidad, la causa de todas las conquistas de la civilización y el fundamento de la prosperidad general; de ahí que el derecho de trabajar debe ser protegido por la sociedad, considerándolo con la dignidad que merece y proveyendo ocupación a quien la necesite". Las constituciones provinciales se adaptaron a la normativa nacional, derogada en 1956 la reforma de 1949, la convención reunida en 1957 incluyó en la ley fundamental el actual art. 14 bis, que establece lo siguiente: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleo público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. "Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". El párrafo tercero asegura los beneficios de la seguridad social. La enmienda a la Constitución Nacional fue seguida por las provincias, que modificaron o sustituyeron, algunas de ellas varias veces, sus constituciones. Entre otras, San Juan, en 1986, incluyó los denominados derechos y garantías del trabajador, a la vivienda higiénica, funcional y sismo resistente, además de alentar la autogestión y la cogestión en las empresas. Salta, en el mismo año, volviendo sobre sus pasos, reprodujo partes del texto nacional de 1949. La de Chubut afirma que el trabajo es un derecho y un deber de carácter social, y reconoce el derecho de huelga. La de Neuquén de 1957 se fija como objetivo una sociedad sin privilegios, removiendo para ello los obstáculos de orden económico y social que lo impiden, y a ese efecto declara los derechos del trabajador y de los gremios, entre ellos el pleno empleo, y adopta disposiciones sobre seguridad social. La del Chaco tutela el trabajo, al que no considera una mercancía, en todas sus formas, asegurando condiciones económicas, morales y culturales para una existencia digna y libre. Córdoba, Jujuy, La Rioja, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero llevaron, también a sus constituciones los derechos del trabajador y de los gremios, y los beneficios de la seguridad social. Tras la revolución que en 1955 derrocó a Perón y su gobierno, se volvió al régimen anterior a 1943 en cuanto al ejercicio de la policía de trabajo, que asumieron nuevamente las provincias (decreto 5.205/57). En otros aspectos se mantuvo la tendencia a la nacionalización. La Corte Suprema, que había rechazado los recursos de inconstitucionalidad interpuestos con motivo de la aplicación de leyes provinciales que imponían el descanso remunerado en la tarde del sábado, el 5 de diciembre de 1955, en la causa "Juárez, Arsenio y otros contra Aserradero García y Sain", cambió de jurisprudencia, declarando inconstitucional la norma de la ley tucumana 1.518 que disponía eso mismo. El argumento fue que la jornada de trabajo y su retribución son de la esencia del contrato, que el Congreso Nacional tiene potestad exclusiva para legislar a ese respecto, y que el ejercicio de esta potestad invalida las disposiciones provinciales que se le opongan. A fin de solucionar el problema creado por el fallo, el decreto-ley 10.375/56 declaró que las leyes locales entonces vigentes eran compatibles con la ley 11.544, que regulaba la jornada de trabajo. La sanción en 1974 de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744) reforzó la tendencia nacionalista al no permitir que los gobiernos provinciales fijasen horarios de trabajo. Según el art. 196, "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren". La norma excluye la posibilidad de que las provincias fijen pautas diferentes de éstas. También la reforzó la reforma de la ley 20.638, de 1966, que facultó al Ministerio de Trabajo para intervenir en los conflictos colectivos de Derecho y de intereses suscitados en todo el territorio nacional, haciendo desaparecer la anterior distinción entre conflictos nacionales y locales. En el mismo sentido lo hizo la instrucción dada al Ministerio de convenir con los gobiernos de provincia el traspaso a la jurisdicción federal de los organismos competentes en materia laboral. A diferencia del período anterior, en que había tenido un desenvolvimiento escaso, en éste cobró vigor a través de la reglamentación de las asociaciones profesionales, revestidas, entre otras facultades, con la de negociar los convenios colectivos. En 1943 se inició el proceso de desarrollo de las organizaciones sindicales, reguladas por el decreto-ley 23.852/45. Bajo ese régimen, la constitución y permanencia de los sindicatos con facultad de participar en la regulación de las condiciones de trabajo dependió de un acto discrecional del poder administrador, concedente de la personería gremial. Los límites en que se movió dicho poder fueron amplísimos, por lo que la concesión dependió de criterios no jurídicos sino políticos. La situación cambió drásticamente con el decreto 9.270/56, dictado por el gobierno revolucionario de entonces, el cual adoptó el principio de la libertad sindical, recogido luego por el art. 14 bis de la Constitución. Eliminó el sistema de la personería gremial, con todas las discriminaciones que suponía, y lo sustituyó por la simple inscripción en un registro ministerial, sin otro alcance que el del cumplimiento de un deber formal. Todas las asociaciones profesionales, por el solo hecho de constituirse, gozaban de las mismas facultades, sin injerencia del Poder Ejecutivo. Cuando un sector contaba con varias asociaciones, la representación debía recaer en una comisión inter sindical, con participación de la minoría. En realidad, este régimen no se puso en práctica, porque los sindicatos estuvieron intervenidos, no hubo negociación colectiva y las condiciones de trabajo fueron fijadas mediante resoluciones administrativas. Una nueva ley de asociaciones profesionales se sancionó en 1958, la 14.455, a partir de un proyecto coordinado por el ministro del ramo, Alfredo E. Allende. Restableció el sistema de la personería gremial, pero no en los términos de 1945, incompatibles con la nueva cláusula constitucional. La asociación que tenía mayor número de afiliados que la reconocida hasta ese momento podía accionar judicialmente a fin de ser reconocida en adelante. También, quedaba habilitada para accionar la asociación cuya personería fuera anulada o suspendida por la autoridad de aplicación. Todos los trabajadores gozaban del derecho a afiliarse a la asociación representativa de su actividad, sin que eso dependiera, como había sido antes, de una decisión favorable de las autoridades sindicales. Allende expuso que las tres metas perseguidas por la ley, complementarias e interconectadas, eran: fortalecimiento del movimiento obrero, unidad gremial y democratización sindical. El balance total, su sentido e inspiración, expresaban una "congruencia monolítica, cuyo objetivo último, que le sirve a la par de finalidad y supuesto, consiste en la armonización de los intereses comunitarios". Compartió tales objetivos la ley 20.615, de 1973, proyectada por la Confederación General del Trabajo. Se caracterizó por fortalecer y darle mayor homogeneidad y autonomía a los sindicatos, a expensas del control administrativo. Prohibió al Estado intervenir en su dirección y administración, y en el manejo de sus fondos, salvo excepción. Consagró el principio de la concentración sindical, haciendo de la agremiación por actividad el criterio diferenciador primario. Dio prioridad absoluta a las organizaciones de actividad y ámbito territorial extenso, respecto de las locales o por empresa. Si había un sindicato de actividad en un territorio extenso, no permitía que otro ejerciera personería gremial en un sector comprendido en aquél, aun cuando tuviera en ese sector mayor representatividad. A falta de asociaciones de base, las federaciones podían asumir sus funciones. La ley se propuso petrificar las áreas sindicales existentes, impidiendo de hecho la creación de nuevas asociaciones, así como las secesiones de uniones de dimensión nacional, que actuaban como asociaciones de primer grado. Objetable es la autorización que volvió a conceder a los sindicatos para participar en política, y el establecimiento del fuero sindical, en virtud del cual los dirigentes gremiales no podían ser arrestados, salvo que fuesen sorprendidos en flagrante delito castigado con prisión o reclusión, sin el previo desafuero de un organismo administrativo paritario: el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales. El decreto reglamentario (1.055/74) dispuso que el privilegio sólo comprendiera los delitos vinculados al ejercicio de la función gremial, no los delitos comunes. Otra vez cambió el sistema con la ley 22.105, de 1979. Los nuevos objetivos fueron limitar y desconcentrar el poder sindical. Prohibió a las asociaciones participar en actividades políticas y realizar operaciones con fines de lucro. Sólo les reconoció a las confederaciones dos facultades: concertar convenios de trabajo en representación de los sindicatos adheridos a ellas, y representarlos ante el Estado a requerimiento de éste o de aquéllos, y lo mismo ante los organismos internacionales, a pedido de los sindicatos interesados. Limitó el aporte que los trabajadores debían hacer a los sindicatos pese a no estar afiliados a ellos, y lo suprimió para las federaciones. La autoridad administrativa asumió un papel importante en la constitución y funcionamiento de las asociaciones de primer grado, manteniendo el régimen de la personería gremial. El derecho de las asociaciones de peticionar y representar les fue reconocido sólo en el plano colectivo, ante el Estado y los empleadores. Las simplemente inscriptas tenían el de defender los intereses individuales de sus afiliados, y las que gozaban de personería gremial defender, además, a los no afiliados. La representación la ejercerían ante la justicia, autoridad de aplicación y otros organismos del Estado, con carta-poder de la parte interesada. A mediados del siglo XX Tissembaum insistió en la necesidad de reajustar la legislación laboral, convertida en una maraña, y de ordenarla y sistematizarla en un cuerpo dotado de unidad de principios, preceptos y fines, o sea, en un código. No consideró que fueran un obstáculo las previsibles enmiendas que experimentarían las leyes, porque el objetivo se limitaba a incorporar las normas básicas, fundamentales, rectoras de los principios legales, y no las leyes reglamentarias, adaptables a las variables circunstancias, destinadas a formar parte de cuerpos complementarios. Los principios fundamentales del contrato, del convenio colectivo, y el medio y forma de solución de los conflictos colectivos eran algunas de las materias codificables. La reforma de 1957, conservó la facultad del Congreso de sancionar el código, rebautizado del Trabajo y Seguridad Social. Con tal motivo se reavivó la discusión acerca de su conveniencia. Deveali y Gallart Folch, entre otros, se manifestaron en desacuerdo si antes no se practicaba un reajuste institucional, que consolidara las conquistas de las últimas décadas, solucionara problemas básicos aún no resueltos y reglamentara las nuevas figuras incorporadas a la Constitución: participación obrera en los beneficios, control de la producción, colaboración en la dirección de la empresa (art. 14 bis). No les parecía conveniente abandonar el camino seguido hasta entonces, de dejar que las leyes se encargaran de reflejar la evolución económica y social de la Nación, e imitar a los países que habían sancionado códigos con un propósito meramente programático. El contrato adquiere una naturaleza especial, en cuanto estatuto inderogable en perjuicio del trabajador. Las partes pierden autonomía ante él, a semejanza de lo que ocurre con la relación de imperio característica del Derecho público. En 1995 se sancionó la ley 24.465, de flexibilización laboral, modificada a su vez en 1998 por la 25.013. Extendió el período de prueba por tiempo indeterminado de uno a tres meses, ampliables hasta seis por convenio colectivo. Durante ese período el contrato era extinguible sin necesidad de expresión de causa y sin derecho a indemnización. Reglamentó el contrato de trabajo a tiempo parcial, y el de aprendizaje con una duración de tres a veinticuatro meses. Adoptó una modalidad especial de fomento del empleo para mayores de cuarenta años, discapacitados, mujeres y ex-combatientes de Malvinas, por un mínimo de seis meses y un máximo de dos años, con exención a los empleadores de la mitad de sus contribuciones al sistema de seguridad social.