¿En qué consiste el engaño publicitario?
Fernando García Sais*
El Universal
Distrito Federal— En México, varias leyes nos protegen frente a la “publicidad engañosa” y diversas autoridades administrativas están encargadas de aplicarlas.
Cuando el ciudadano es visto como un “consumidor” de bienes y servicios en el mercado, entran en juego la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Profeco; cuando es un gobernado que adquiere bienes regulados por la Ley General de Salud, se aplica dicha ley y su reglamento en materia de publicidad a través de la Cofepris.
Por último, cuando el ciudadano es un “usuario” de servicios financieros, se aplica la Ley para la Defensa y Protección de los Usuarios de Servicios Financieros cuya aplicación compete a la Condusef.
Pero ¿qué es la “publicidad engañosa”? En términos amplios, es la información falsa o bien la información que induce a error. Se compone de dos elementos: la falsedad y la inducción al error.
De ambos, la nota trascendental la aporta la “inducción al error”; es decir, la aptitud para engañar. Si la publicidad contiene información que no corresponde con la realidad (falsedad) pero no induce al error, no se puede decir que sea publicidad engañosa, por falta de aptitud para engañar.
Sin embargo, si la publicidad contiene elementos informativos que sí tengan aptitud para engañar, irremediablemente será engañosa. Ello con independencia de si la información contenida en el mensaje comercial es verdadera o falsa.
Una publicidad que diga “puras verdades” puede inducir a error al destinatario de la misma tanto como una publicidad que diga “puras mentiras”, siendo el dato relevante el de la inducción al error.
De lo anterior deriva la importancia que tiene el elemento “destinatario de la publicidad”.
¿Quién es el destinatario de la publicidad? Es el grupo a quien, en abstracto, va dirigida la comunicación comercial. El consumidor o grupo de consumidores que adquiera el bien o servicio del que se trate será el consumidor en concreto. Se trata de encontrar dentro de cada grupo al “consumidor medio”, a aquel consumidor medianamente atento, razonable y perspicaz, tarea por demás complicada.
El consumidor medio es el representante de un estándar promedio que atribuye un determinado contenido al mensaje publicitario: si para el consumidor medio es engañoso, seguramente para los demás consumidores del grupo lo será.
La publicidad tiene como fuente la necesidad del empresario de vender sus productos y servicios, de posicionarlos en el mercado. La publicidad es una manera de promoción, de acercar los productos a los consumidores para que éstos los compren.
Pero no todos los consumidores compran, buscan o quieren lo mismo. Dependiendo de la edad, el sexo, los gustos, la moda, los consumidores se pueden agrupar en segmentos de mercado. Así, hay tantos tipos de grupos de consumidores como productos y servicios en el mercado.
A esa pluralidad se debe que los parámetros para analizar si una publicidad es engañosa no sea tarea sencilla: primero se debe determinar con rotunda precisión al destinatario de la publicidad para posteriormente indagar si existe inducción al error.
En España y otros países de la Unión Europea, una vez que se identifica al grupo destinatario de la publicidad se elabora una serie de estudios sobre opiniones, aficiones y comportamiento humanos mediante sondeos de opinión (estudios demoscópicos) para aplicar el llamado “examen de la veracidad” a la publicidad enjuiciada y llegar a sí a la conformación del criterio del consumidor medio.
En la indagación de la existencia de la inducción a error se tienen que tener presente las especiales peculiaridades del destinatario de la publicidad. No es lo mismo el grado de inducción al error de publicidad para adultos que la publicidad dirigida a un público senil, infantil o a menores de edad.
De la misma manera, no es lo mismo la alta vulnerabilidad de un destinatario con alguna dolencia física (obesidad, calvicie, diabetes, trastornos sexuales) que la normal o escasa vulnerabilidad de un destinatario sano o sin dichos padecimientos.
Así, el estudio de la publicidad que se dirige a ese “sector vulnerable de la población” (niños, ancianos, enfermos) debe atender a dicha peculiaridad: no es posible aplicar a dicho supuesto la regla que se aplica para publicidad dirigida adultos.
Todos sabemos que detrás de la publicidad existe un marcado componente de persuasión. Pero ¿hasta qué punto la persuasión se convierte en engaño? La respuesta vendrá dada tras analizar los elementos a que nos hemos referido.
Por ejemplo, en el lenguaje publicitario es lugar común hallar una estrategia conocida como “dolo bueno”, táctica apegada y permitida por las leyes. El dolo bueno en la publicidad se manifiesta cuando el comerciante introduce declaraciones subjetivas (en textos, diálogos, sonidos, imágenes) sin afán de engañar a nadie, y con la intención de ensalzar el bien o servicio.
Frases como “la bebida más sabrosa de México”, “somos los mejores”, “el vehículo de la marca X es tan rápido que parece avión” constituyen manifestaciones del dolo bueno, que no son aptas para engañar.
Muchas veces el dolo bueno no es más que la sana creatividad publicitaria, la parte del anuncio que el empresario quiere posicionar en la mente de su consumidor.
El dolo bueno involucra, siempre, afirmaciones de índole personal, que no pretenden ser declaraciones objetivas, dotadas de los rasgos del discurso científico (generalidad y comprobabilidad, principalmente).
Ahora bien, debemos replantear la interpretación y los límites del dolo bueno cuando estemos en presencia de publicidad dirigida a niños, ancianos y enfermos, que por tratarse de población vulnerable pueden tener una limitación para procesar la información que a manera de dolo bueno se les proporciona en una determinada publicidad.
Lo que para un adulto es un caso claro de dolo bueno, para un infante puede, muy seguramente, no serlo.
Además de la utilización del dolo bueno, los anunciantes han explorado otros caminos: la manipulación de los menores de edad a través del empleo de personajes populares, reales o ficticios; la publicidad de promociones y ofertas en las que se sitúa al premio o al incentivo por encima del producto promocionado; o el nag factor, técnica con la que se bombardea al niño con mensajes para que insista a sus padres hasta el hostigamiento y la adquisición de un producto.
Obviamente, dichas prácticas obedecen a conductas premeditadas de los empresarios, quienes abusan de la buena fe y de la credulidad que ese grupo vulnerable de la población (niños, ancianos y enfermos) presta a los mensajes publicitarios.
No obstante que en México hay instituciones oficiales encargadas de velar por los derechos e intereses de la población consumidora y que se cuenta con procedimientos idóneos para suspender y corregir la publicidad engañosa, tras un ligero escrutinio a la publicidad que se difunde por televisión, radio, internet, prensa escrita y publicidad de exteriores, observamos cierto grado de displicencia de los anunciantes por apegarse a la norma.
Mientras en otros países (España, Alemania, Francia, EU y Canadá) el estudio de los casos de publicidad engañosa no culmina con la declaración de si existió o no inducción al error o engaño, sino que el Estado persigue penalmente al empresario defraudador y busca que pague la indemnización civil que corresponda a los consumidores por los daños causados por incumplir promesas publicitarias, en México continuamos estancados por el poder y chantaje de las grandes empresas, quienes controlan la aplicación de las leyes.
Afortunadamente, en México las leyes han previsto una serie de principios y de normas que dan cobijo a las preocupaciones en la materia.
Desafortunadamente, la falta de aplicación de tales principios y normas invita a los anunciantes a incumplir con las leyes. Corresponde a la sociedad civil organizada servir como un verdadero contrapeso de los grupos de interés para avanzar en los cambios que los ciudadanos nos merecemos.
*Autor del libro ‘Derecho de los consumidores a la información: una aproximación a la publicidad engañosa en México’, Porrúa-ITAM, México, 2007
Fernando García Sais*
El Universal
Distrito Federal— En México, varias leyes nos protegen frente a la “publicidad engañosa” y diversas autoridades administrativas están encargadas de aplicarlas.
Cuando el ciudadano es visto como un “consumidor” de bienes y servicios en el mercado, entran en juego la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Profeco; cuando es un gobernado que adquiere bienes regulados por la Ley General de Salud, se aplica dicha ley y su reglamento en materia de publicidad a través de la Cofepris.
Por último, cuando el ciudadano es un “usuario” de servicios financieros, se aplica la Ley para la Defensa y Protección de los Usuarios de Servicios Financieros cuya aplicación compete a la Condusef.
Pero ¿qué es la “publicidad engañosa”? En términos amplios, es la información falsa o bien la información que induce a error. Se compone de dos elementos: la falsedad y la inducción al error.
De ambos, la nota trascendental la aporta la “inducción al error”; es decir, la aptitud para engañar. Si la publicidad contiene información que no corresponde con la realidad (falsedad) pero no induce al error, no se puede decir que sea publicidad engañosa, por falta de aptitud para engañar.
Sin embargo, si la publicidad contiene elementos informativos que sí tengan aptitud para engañar, irremediablemente será engañosa. Ello con independencia de si la información contenida en el mensaje comercial es verdadera o falsa.
Una publicidad que diga “puras verdades” puede inducir a error al destinatario de la misma tanto como una publicidad que diga “puras mentiras”, siendo el dato relevante el de la inducción al error.
De lo anterior deriva la importancia que tiene el elemento “destinatario de la publicidad”.
¿Quién es el destinatario de la publicidad? Es el grupo a quien, en abstracto, va dirigida la comunicación comercial. El consumidor o grupo de consumidores que adquiera el bien o servicio del que se trate será el consumidor en concreto. Se trata de encontrar dentro de cada grupo al “consumidor medio”, a aquel consumidor medianamente atento, razonable y perspicaz, tarea por demás complicada.
El consumidor medio es el representante de un estándar promedio que atribuye un determinado contenido al mensaje publicitario: si para el consumidor medio es engañoso, seguramente para los demás consumidores del grupo lo será.
La publicidad tiene como fuente la necesidad del empresario de vender sus productos y servicios, de posicionarlos en el mercado. La publicidad es una manera de promoción, de acercar los productos a los consumidores para que éstos los compren.
Pero no todos los consumidores compran, buscan o quieren lo mismo. Dependiendo de la edad, el sexo, los gustos, la moda, los consumidores se pueden agrupar en segmentos de mercado. Así, hay tantos tipos de grupos de consumidores como productos y servicios en el mercado.
A esa pluralidad se debe que los parámetros para analizar si una publicidad es engañosa no sea tarea sencilla: primero se debe determinar con rotunda precisión al destinatario de la publicidad para posteriormente indagar si existe inducción al error.
En España y otros países de la Unión Europea, una vez que se identifica al grupo destinatario de la publicidad se elabora una serie de estudios sobre opiniones, aficiones y comportamiento humanos mediante sondeos de opinión (estudios demoscópicos) para aplicar el llamado “examen de la veracidad” a la publicidad enjuiciada y llegar a sí a la conformación del criterio del consumidor medio.
En la indagación de la existencia de la inducción a error se tienen que tener presente las especiales peculiaridades del destinatario de la publicidad. No es lo mismo el grado de inducción al error de publicidad para adultos que la publicidad dirigida a un público senil, infantil o a menores de edad.
De la misma manera, no es lo mismo la alta vulnerabilidad de un destinatario con alguna dolencia física (obesidad, calvicie, diabetes, trastornos sexuales) que la normal o escasa vulnerabilidad de un destinatario sano o sin dichos padecimientos.
Así, el estudio de la publicidad que se dirige a ese “sector vulnerable de la población” (niños, ancianos, enfermos) debe atender a dicha peculiaridad: no es posible aplicar a dicho supuesto la regla que se aplica para publicidad dirigida adultos.
Todos sabemos que detrás de la publicidad existe un marcado componente de persuasión. Pero ¿hasta qué punto la persuasión se convierte en engaño? La respuesta vendrá dada tras analizar los elementos a que nos hemos referido.
Por ejemplo, en el lenguaje publicitario es lugar común hallar una estrategia conocida como “dolo bueno”, táctica apegada y permitida por las leyes. El dolo bueno en la publicidad se manifiesta cuando el comerciante introduce declaraciones subjetivas (en textos, diálogos, sonidos, imágenes) sin afán de engañar a nadie, y con la intención de ensalzar el bien o servicio.
Frases como “la bebida más sabrosa de México”, “somos los mejores”, “el vehículo de la marca X es tan rápido que parece avión” constituyen manifestaciones del dolo bueno, que no son aptas para engañar.
Muchas veces el dolo bueno no es más que la sana creatividad publicitaria, la parte del anuncio que el empresario quiere posicionar en la mente de su consumidor.
El dolo bueno involucra, siempre, afirmaciones de índole personal, que no pretenden ser declaraciones objetivas, dotadas de los rasgos del discurso científico (generalidad y comprobabilidad, principalmente).
Ahora bien, debemos replantear la interpretación y los límites del dolo bueno cuando estemos en presencia de publicidad dirigida a niños, ancianos y enfermos, que por tratarse de población vulnerable pueden tener una limitación para procesar la información que a manera de dolo bueno se les proporciona en una determinada publicidad.
Lo que para un adulto es un caso claro de dolo bueno, para un infante puede, muy seguramente, no serlo.
Además de la utilización del dolo bueno, los anunciantes han explorado otros caminos: la manipulación de los menores de edad a través del empleo de personajes populares, reales o ficticios; la publicidad de promociones y ofertas en las que se sitúa al premio o al incentivo por encima del producto promocionado; o el nag factor, técnica con la que se bombardea al niño con mensajes para que insista a sus padres hasta el hostigamiento y la adquisición de un producto.
Obviamente, dichas prácticas obedecen a conductas premeditadas de los empresarios, quienes abusan de la buena fe y de la credulidad que ese grupo vulnerable de la población (niños, ancianos y enfermos) presta a los mensajes publicitarios.
No obstante que en México hay instituciones oficiales encargadas de velar por los derechos e intereses de la población consumidora y que se cuenta con procedimientos idóneos para suspender y corregir la publicidad engañosa, tras un ligero escrutinio a la publicidad que se difunde por televisión, radio, internet, prensa escrita y publicidad de exteriores, observamos cierto grado de displicencia de los anunciantes por apegarse a la norma.
Mientras en otros países (España, Alemania, Francia, EU y Canadá) el estudio de los casos de publicidad engañosa no culmina con la declaración de si existió o no inducción al error o engaño, sino que el Estado persigue penalmente al empresario defraudador y busca que pague la indemnización civil que corresponda a los consumidores por los daños causados por incumplir promesas publicitarias, en México continuamos estancados por el poder y chantaje de las grandes empresas, quienes controlan la aplicación de las leyes.
Afortunadamente, en México las leyes han previsto una serie de principios y de normas que dan cobijo a las preocupaciones en la materia.
Desafortunadamente, la falta de aplicación de tales principios y normas invita a los anunciantes a incumplir con las leyes. Corresponde a la sociedad civil organizada servir como un verdadero contrapeso de los grupos de interés para avanzar en los cambios que los ciudadanos nos merecemos.
*Autor del libro ‘Derecho de los consumidores a la información: una aproximación a la publicidad engañosa en México’, Porrúa-ITAM, México, 2007