Título: La desarticulación inconstitucional del sistema jubilatorio
Autor: Badeni, Gregorio
Publicado en: Sup. Esp. Reforma al Sistema Previsional 2008 (octubre) , 11
"En la formación del tesoro público puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido, degradado el país" - Alberdi
El art. 14 nuevo de la Constitución federal dispone que el Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social, y entre ellos, establecer por ley un sistema de jubilaciones y pensiones móviles. Existen otras normas constitucionales (art. 75, incs. 19 y 23) y cláusulas de tratados internacionales sobre derechos humanos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 9 a 12), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 24, 26 y 27) que, en concordancia con aquella norma constitucional, aspiran a proteger a las personas contra las consecuencias de la vejez e incapacidad, ya sea física o mental, mediante el suministro de los recursos que permitan una subsistencia digna.
Son preceptos de carácter programático que asignan al Estado el deber de organizar el cumplimiento de sus contenidos ya sea en forma directa o supervisando su ejecución por entidades privadas. En tal sentido, el art. 35 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene y puede cooperar con el Estado en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso particular.
El régimen jubilatorio, abarcativo de las pensiones, está estrechamente vinculado con la dignidad humana que, junto a la libertad y el progreso, son las metas fundamentales de nuestra Ley Fundamental. Tiene por objeto asegurar una subsistencia digna a aquellos que no pueden, por razones de salud, proseguir prestando servicios laborales, así como también a las personas que, en un momento avanzado de sus vidas, deciden voluntariamente cesar en la prestación de actividades laborales o productivas. Es una compensación, o si se quiere un premio, para quienes asumieron la responsabilidad social de vivir satisfaciendo legítimos intereses individuales, familiares y colectivos de una comunidad.
El beneficio económico que recibe el jubilado integra su derecho de propiedad privada. Quien recibe una jubilación, no puede ser privado de ella a menos que, con los alcances que fije la ley, decida retornar a la actividad productiva. Pero esto último solamente puede acarrear la suspensión total o parcial del haber jubilatorio, pero no su agotamiento porque se trata de un derecho ya adquirido.
Ese beneficio debe guardar una razonable proporción con la remuneración o ingreso que percibía durante el tiempo que prestó sus servicios, y sobre la base de las cuales fue realizando sus aportes al sistema previsional, ya sea voluntariamente o por imposición legal. Además, como la jubilación es un haber pasivo, su monto debe permitir al beneficiario desarrollar una vida digna. Similar a la que tuvo, en orden a la satisfacción de sus necesidades, merced al haber que percibió en su período de actividad y a los aportes que realizó y a los que la ley impuso a terceros.
Por otra parte, la Constitución exige que la jubilación sea móvil. La movilidad es una garantía. Significa que el haber jubilatorio originario puede ser aumentado, pero no reducido en su poder adquisitivo de una manera tal que destruya la relación de proporcionalidad originaria. Caso contrario, se estará vulnerando el derecho de propiedad adquirido por el beneficiario.
Esa lesión se opera cuando el monto jubilatorio deja de guardar relación con el que percibiría de proseguir en actividad, o cuando su poder adquisitivo aparece sensiblemente deteriorado como consecuencia de un proceso inflacionario (1). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que los índices de movilidad quedan librados al criterio del legislador y que, el control judicial, sólo es viable para apreciar su razonabilidad frente a las contingencias económicas que se produzcan (2). Ello conlleva a sostener que, durante una crisis económica, cabe suspender el principio de movilidad aunque solamente de manera transitoria.
Esta solución es aceptable si el lapso de la suspensión es relativamente breve, y si el monto del haber jubilatorio fijo resulta razonable. De todas maneras, vencido el plazo de la suspensión, entendemos que existe la obligación de resarcir al beneficiario por la diferencia que tenía derecho a percibir (3).
Por otra parte, y aunque se acepte que el índice de movilidad debe ser fijado por el legislador, tal como con cautela y hasta cierta cuota de exceso en la prudencia lo resolvió la Corte Suprema en el caso "Badaro I" (4), también es cierto que el Alto Tribunal entendió que el incumplimiento del mandato constitucional por el legislador impone su intervención para reparar la injusticia que se opera en el caso concreto (5).
Cuando la Corte Suprema declaró, para el caso concreto, la invalidez del sistema de movilidad previsto por el art. 7°, inc. 2°, de la ley N° 24.463 (Adla, LV-C, 2913) sancionada el 8 de marzo de 1995, lo hizo en un caso englobado en el sistema de reparto y no de capitalización donde se preserva automáticamente la movilidad de las jubilaciones sin interferencia del Estado.
El sistema de reparto, es el clásico sistema de jubilación estatal. Sistema que, a partir de 1952, fue paulatinamente desnaturalizado por los gobiernos de turno (6). El fracaso de este sistema obedeció a dos razones. Por una parte, a los agudos procesos inflacionarios que acarrearon la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y por ende del haber jubilatorio. Ese desfasaje, salvo alguna excepción, jamás fue debidamente paliado mediante un incremento razonablemente proporcional de los haberes jubilatorios provocando su paulatina degradación.
Por otra parte, el Estado no respetó la intangibilidad de los aportes jubilatorios que le son entregados compulsivamente. Con sugestiva frecuencia, el Estado fue un pésimo administrador de tales fondos al destinarlos al financiamiento de su déficit fiscal sin contraprestación alguna para el sector pasivo. Inclusive, y bajo el pretexto de tener que dar cumplimiento a obligaciones contraídas, algunos gobiernos llegaron al extremo de suspender transitoriamente el pago de los haberes, de reducirlos o de diferir su entrega a los beneficiarios generando una situación de indigencia que no se compadece con los más elementales principios de la dignidad humana. Aparentemente, la llamada clase pasiva es un elemento descartable para el gobierno.
Para remediar el fracaso del sistema estatal de jubilaciones y pensiones fue sancionada la ley 24.241. Mediante ella se creó un sistema de capitalización de los aportes a cargo de entidades privadas que, actuando bajo la forma de sociedades anónimas con el consecuente riesgo empresario, asumieron la administración de los fondos de jubilaciones y pensiones.
Este sistema es mixto y voluntario. Funciona conjuntamente con el sistema de reparto cuya administración está a cargo del Estado. Los aportantes pueden optar por el sistema de reparto estatal y el sistema de capitalización. Se les reconoce cierto grado de libertad para definir el destino de sus aportes jubilatorios.
Los fondos que administran las empresas privadas en el sistema de capitalización provienen exclusivamente de los aportes de sus afiliados que prestan servicios bajo relación de dependencia, y un porcentaje de los aportes que realizan los trabajadores autónomos afiliados a las administradoras. Dentro de los límites que establece la ley, los aportantes pueden cambiar de administradora estando contemplado su retorno voluntario al sistema de reparto.
La ley regula el funcionamiento de las administradoras que están sujetas a un estricto control y fiscalización del Estado, no solamente sobre el cumplimiento de las normas técnicas de la ley, sino también respecto del destino que asignan a los fondos administrados para generar una rentabilidad que, en definitiva, redunda en beneficio del futuro jubilado. Los fondos son objeto de inversiones a mediano o largo plazo, en diversas áreas (títulos de la deuda pública nacional, provincial o municipal; obligaciones negociables de sociedades nacionales o extranjeras; acciones de sociedades anónimas; depósitos bancarios a plazo fijo; títulos emitidos por estados extranjeros; títulos con garantía hipotecaria; fideicomisos financieros). Para cada tipo de inversión la ley establece un porcentaje máximo del fondo administrado (arts. 74 a 76), previendo los casos en que las inversiones deben estar precedidas de una calificación del Banco Central de la República Argentina sobre su viabilidad. Categóricamente la ley dispone que el fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados (art. 82), sin que administradora tenga derecho de propiedad alguno sobre tal fondo.
La administración de los fondos tuvo un efecto sumamente positivo sobre el desenvolvimiento empresario y el sistema financiero. Incluso para el propio Estado a través de la inversión en títulos de la deuda pública aunque, claro está, no ya en forma gratuita o cuasigratuita sino sujeta a una rentabilidad razonable en beneficio de los aportantes.
El sistema de capitalización de la ley N° 24.241 (Adla, LIII-D, 4135) constituyó un avance importante para preservar y garantizar la percepción de haberes jubilatorios, con la particularidad de mantener permanentemente informado al afiliado sobre la evolución de sus aportes y de la empresa administradora. Información que jamás suministró el sistema de reparto. Sin embargo, desde su sanción, fue objeto de diversas críticas y cuestionamientos, mediante los cuales se pretendía restablecer coactivamente un sistema único de reparto. Cuestionamientos que respondían y responden a una clara concepción ideológica adversa a la actividad privada. Pero ¿por qué no se respetan los derechos de quienes no comparten ese punto de vista?; ¿por qué no se respetan los derechos de los casi 10.000.000 de ciudadanos aportantes que, a fines de 2007, no aceptaron la invitación del gobierno para ingresar al sistema de reparto? Aparentemente, los partidarios del sistema estatal consideran que, quienes no aceptan su punto de vista, son individuos infradotados que requieren de la protección inteligente y paternalista del Estado. Ni siquiera aceptan el libre funcionamiento de ambos sistemas con el consecuente respeto a la libertad de cada individuo; imponen la masificación de la sociedad conforme al estereotipo del hombre mediocre que tan bien describiera José Ingenieros.
A tales críticas y cuestionamientos, se añadieron groseras presiones extralegales ejercidas por los gobernantes sobre las administradoras de fondos, particularmente, a partir de 2001. Sus fondos debieron ser volcados en títulos de la deuda pública (7) que, poco tiempo después fueron declarados impagables forzando a la concreción de canjes por nuevos títulos y a valores significativamente inferiores a los de la inversión originaria. Un distinguido economista, refiriéndose a este hecho, escribe que el sistema de solidaridad administrado por el Estado, adolece de múltiples fallas y fomenta la corrupción. "No existe una red de seguridad social con derechos igualitarios para sus destinatarios y el sistema previsional de jubilaciones y pensiones, que fuera concebido con los aportes de los trabajadores activos, basado en un sistema de capitalización de sus ahorros, ha sido saqueado por el Estado, malversando los fondos aportados por sus adherentes". Asimismo, y en cuanto a los adherentes al sistema de reparto, "hoy perciben ingresos irrisorios en contraprestación con los magnos ingresos jubilatorios de privilegio concedidos a quienes desempeñaron altas funciones políticas, legislativas y ejecutivas, aún por escaso tiempo y con mínimos aportes previsionales" (8).
Tan así es que, en los diez meses del año 2008, el gobierno se apropió de fondos jubilatorios del sistema de reparto por $ 5.050.000.000 obrantes en la ANSeS y que el total de la deuda acumulada con ese organismo alcanza a $ 6.350.000.000. Lo hizo a través de la entrega de letras a la ANSeS a tasas muy bajas para financiar su funcionamiento y al margen de todo objetivo o finalidad previsional (9).
El proceso de cuestionamiento al sistema de capitalización, culminó con la presentación de un proyecto de ley por el Poder Ejecutivo que dispone su supresión y vigencia única del sistema de reparto.
El sistema de capitalización fue establecido por ley del Congreso, y como tal, puede ser modificado o suprimido por otra ley. Pero la validez de esta última está condicionada a que respete los derechos de propiedad adquiridos bajo la vigencia de la primera. No puede conculcar el art. 17 de la Constitución, y sin embargo lo hace.
Consideramos que, en el sistema de capitalización, los aportes del trabajador integran su derecho de propiedad (arts. 82 y 85 de la ley N° 24.241), aunque su disponibilidad está sujeta a una condición: asumir el rol de pensionado o jubilado. Más aún, el art. 54 de la ley establece que, en caso de fallecimiento del beneficiario, y de no existir derechohabientes, el saldo de la cuenta de capitalización individual corresponderá a los herederos del causante declarados judicialmente. Esta solución se aplica no solamente si fallece quien ya está jubilado sino también cuando se trata de un afiliado en actividad.
El art. 2° del proyecto garantiza a los afiliados y beneficiarios del sistema de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones a las que goza al momento en que el proyecto se transforme en ley, aunque respecto a la movilidad se remite al art. 32 de la ley 24.241 (aplicable al sistema de reparto) y cuya iniquidad fue puesta de manifiesto en los casos "Badaro I" y "Badaro II".
En definitiva, mientras que en el sistema de capitalización las cuentas de capitalización individuales son propiedad de los aportantes, en el sistema de reparto pierden esa propiedad porque sus aportes pasan a integrar un fondo común creado por el decreto 897/2007. Ese fondo, que administra la ANSES, quedará sujeto a un plan de inversiones en instrumentos financieros (art. 4°). Pasan a ser fondos de propiedad del Estado con una finalidad previsional, aunque no existen reparos para que se destinen a financiar cualquier actividad gubernamental, tal como aconteció hasta el presente.
La ligereza jurídica que imperó en la redacción del proyecto de ley permitiría, a título de ejemplo, que los daños que la norma legal ocasione a las AFJP no son susceptibles de una reparación total. Además la compensación (art. 10) se hará contra la entrega de títulos de la deuda pública a los accionistas. Al margen del carácter confiscatorio que podrá tener la medida, no es viable fijar un límite a una compensación de daños provocados solamente por el Estado.
Se reitera, aunque en un grado menor, en el art. 12 del proyecto. Dispone que deben transferirse los bienes inmuebles, muebles y equipamiento técnico necesario para el adecuado funcionamiento de las comisiones médicas que son financiadas por las AFJP y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART). ¿Qué significa "deben transferirse"? Resulta impropio insertar en una ley una expresión propia de un bando militar.
Tales bienes pueden pertenecer exclusivamente a las AFJP o en condominio con las ART. Si las AFJP no aceptan concretar la transferencia de sus bienes, ella sólo podrá concretarse acudiendo a la expropiación: sanción de ley expropiatoria, individualización del bien, determinación de la causa de utilidad pública y previamente indemnizada mediante la entrega de su valor en dinero.
Alberdi nos recordaba que "En la formación del tesoro público puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido, degradado el país" (10).
Pues bien, el proyecto de ley comentado pudo haber servido de modelo al ilustre tucumano para expresar esa idea.
El sistema de capitalización puede tener, como toda obra humana, algunas deficiencias. Pero ellas deben ser subsanadas por vía legislativa y no mediante su eliminación. Es que el sistema de capitalización, al margen de no haber fracasado, trajo aparejados resultados óptimos para la sociedad y los individuos que lo eligieron. Fuente de financiación de múltiples actividades productivas que incrementaron las fuentes de trabajo con su consecuente efecto multiplicador en todo el país.
Respetamos las opiniones de aquellos que están en desacuerdo con el sistema de capitalización y propician que el Estado absorba la administración del régimen previsional; que su desarrollo permita financiar los planes del gobierno de turno; que los generadores de riquezas en la sociedad se vean privados de una fuente genuina de financiamiento; que se atrofie la actividad económica; que los jubilados prosigan protestando ante las puertas del Congreso por los atrasos en que incurre el Estado en el pago de sus haberes y desconociendo el principio de movilidad de las jubilaciones; en aceptar que quienes conforman "la tercera edad" son una carga improductiva para la sociedad cuya desaparición podría aliviar muchos males; y otras concepciones propias del transpersonalismo colectivista y lesivas para la dignidad humana.
El art. 5° del proyecto establece que los beneficios del sistema de capitalización que se liquidan como renta vitalicia previsional se continuarán abonando como tales a través de una compañía de seguros de retiro, lo cual importa reconocer el derecho de propiedad del beneficiario, pero el art. 6° se introduce en una zona gris. Dispone que quienes tengan en sus cuentas de capitalización "imposiciones voluntarias" o "depósitos convenidos" -que son aportes adicionales y voluntarios del afiliado- y que todavía no obtuvieron un beneficio previsional, podrán transferirlos a la ANSES para mejorar en el futuro su haber previsional. Pero nada dice la norma sobre qué solución se aplica si el titular no accede a la transferencia. La solución que razonablemente emana es que tales importes, como son de propiedad del aportante, le deberán ser restituidos, porque el proyecto no impone obligatoriamente la transferencia sino que la deja librada a la voluntad del aportante. ¿Será esa la decisión que adopte el burócrata de turno?
El desconocimiento del derecho de propiedad y la inseguridad jurídica no se proyecta solamente sobre los trabajadores afiliados al sistema de capitalización. También a las empresas administradoras. En efecto, el art. 10 del proyecto dispone implícitamente una liquidación de las AFJP al margen de la normativa específica sobre la materia. Es que, por un lado, dispone que las compensaciones que puedan corresponder a las AFJP no podrán superar el valor máximo equivalente a su capital social, y que la compensación se entregará, en la proporción correspondiente, a los accionistas de tales entidades, y no a ellas, mediante títulos públicos sujetos a un cronograma de ejecución para evitar que se afecte la cotización de ellos. En síntesis, se liquida la AFJP y la compensación se entrega a los accionistas en títulos de la deuda pública. ¿No se trata de una cuasiconfiscación, o si se prefiere, de una neoconfiscación a la cual son tan proclives ciertos gobiernos latinoamericanos si el valor de las compensaciones tuviera que ser superior a ese capital?
Por otra parte, esas compensaciones estarán destinadas a cubrir erogaciones realizadas por las AFJP por los daños que le provoca la decisión gubernamental y durante el curso de la liquidación. Erogaciones que hará efectivas con su propio capital. En cierto modo, la AFJP estará financiando una carga del Estado que este compensará, con posterioridad, mediante la entrega de títulos públicos cuyo valor real distará de reflejar su valor nominal. Elípticamente, ¿no se operará una apropiación indebida del capital social de la AFJP?
En modo alguno es admisible que el Estado se niegue a reparar la totalidad de los daños causados al patrimonio de una sociedad mediante la entrega de títulos de la deuda pública, o que disponga su liquidación al margen de la normativa vigente en la materia. Es que, esa liquidación, impondrá una serie de costos a las AFJP, incluyendo la indemnización a más de 10.000 empleados, que deben ser indemnizados por el Estado debido a que decidió unilateralmente modificar las reglas jurídicas que garantizaban el funcionamiento de las AFJP.
No pretendemos que se obligue a todos los individuos a insertarse en un sistema de capitalización o de reparto. Debemos respetar la libertad, y considerando la coexistencia de ambos sistemas durante 14 años, no advertimos seriamente por qué no pueden funcionar ambos sistemas simultáneamente. Que cada uno pueda elegir lo que estime más conveniente sin que se lo sujete autoritariamente a un mecanismo determinado. Que cada uno asuma la responsabilidad de sus actos tal como acontece en cualquier sociedad madura y civilizada.
En toda sociedad democrática las limitaciones a la libertad deben ser razonables, respondiendo a la necesidad de salvaguardar los legítimos intereses individuales y de la comunidad. No pueden responder a concepciones teóricas propias del dogmatismo sino a la necesidad de fomentar la dignidad y progreso del ser humano. Recordemos que en función de esa libertad, dignidad y progreso, "Los que no viven de la patria, se apartan, se proscriben, trabajando para ella, sin mendigar de los poderosos las migajas del festín. Piensan el porvenir y lo construyen. Confían en un mañana, que llega más temprano o más tarde, portador de la única justicia que seduce a los grandes, la posteridad, que compensa generosamente las horas inquietas del ostracismo" (11).
En síntesis, y al margen de las graves falencias constitucionales que presenta el proyecto de ley, y que lo privan de toda validez jurídica, importa incrementar innecesariamente la inseguridad existente, retornar al pasado resucitando sistemas previsionales que fracasaron generando millones de frustraciones a lo largo de varias décadas y cuyas secuelas advertimos en la actualidad, así como también un arbitrario desconocimiento de la madurez ciudadana para obrar con libertad.
(1) Fallos C.S. 307:2366, LA LEY, 1986-E, 700, 37.446-S; 312:1061 y 1706.
(2) Fallos C.S. 319:3241 (caso "Chocobar", LA LEY, 1997-B, 247.
(3) Fallos C.S. 328:4726 (caso "Rebecchi", LA LEY, 2006-C, 81.
(4) Fallos C.S. 329:3089 (LA LEY, 2006-D, 801).
(5) Caso "Badaro II" del 26 de noviembre de 2007 (LA LEY, 2007-F, 688).
(6) COLONNA, Lucas, "Las cajas jubilatorias, un botín de los gobiernos", La Nación, pág. 11, 23 de octubre de 2008.
(7) Los fondos de las AFJP en depósitos a plazo fijo por 2.300.000.000 dólares fueron volcados a la compra de letras del Tesoro.
(8) BUSCAGLIA, Adolfo, "Etica Política y Económica", Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires 2005.
(9) COLONNA, Lucas, ob. cit..
(10) ALBERDI, Juan Bautista, "Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853", Obras Selectas, T. XIV, pág. 397.
(11) INGENIEROS, José, "La escuela de la libertad", en Antología, pág. 353, Ed. Losada, Buenos Aires 2003.