Fallo:Declarar de Oficio la Inconstitucionalidad

Fallo

Buenos Aires, Martes 30 de setiembre de 2008

Inconstitucionalidad de oficio:
En un fallo que advierte un cambio en su jurisprudencia, la Corte bonaerense admitió que los magistrados pueden analizar y eventualmente declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, sin esperar un pedido que las partes hagan en ese sentido.

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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a de diciembre de dos mil tres, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Salas, Pettigiani, de Lázzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 74.615, "Yeri, Lidia contra Clínica San Nicolás S.A. Enfermedad accidente".



A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo Nº 1 de San Nicolás de los Arroyos hizo lugar a la excepción de falta de acción y dispuso el archivo de las actuaciones.

La parte actora dedujo recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes




C U E S T I O N E S

1a. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

Caso negativo:

2a. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?




V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:

I. El tribunal del trabajo consideró que anoticiado el empleador del reclamo indemnizatorio por incapacidad formulado por Yeri con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.557, omitió el interesado formular en autos argumentación alguna referida a la pretensa aplicación al caso de la ley 24.028. Sobre tal base acogió la excepción de falta de acción opuesta, cuyo tratamiento consideró oportuno, atento lo dispuesto por el art. 49 disposición adicional quinta y disposiciones finales primera y tercera de la ley 24.557.

II. La parte actora interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley invocando en el primero infracción de los actuales arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.

III. El recurso, en mi opinión, no puede prosperar.

Ello así toda vez que los agravios del apelante no se enmarcan en el ámbito de impugnación propio del recurso extraordinario de nulidad deducido.

Efectivamente, las presuntas irregularidades procesales como probatorias que denuncia son ajenas al ámbito del remedio procesal intentado (conf. causas L. 53.331, sent. del 19-IX-1995; L. 58.331, sent. del 8-VII-1997; L. 54.816B, sent. del 24-X-1995), resultando impropio asimismo el cuestionamiento del acierto jurídico del fallo cuya formulación resulta tema específico del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley conjuntamente interpuesto (conf. causas L. 58.167, sent. del 1-X-1996; L. 66.756, sent. del 24-II-1998).

IV. Por lo expuesto el recurso debe rechazarse.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Salas, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

Como bien sostiene el doctor Salas, los agravios traídos por el recurrente no se enmarcan en el ámbito de impugnación propio del recurso extraordinario de nulidad.

La infracción que en los presentes se advierte, error in procedendo por omisión de etapas del proceso, no es de las instituidas en los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, que tienen que ver exclusivamente con las formas, solemnidades y deberes de actividad que constitucionalmente deben observar los jueces de Cámara y de Tribunales de Instancia única, en sus sentencias finales, los agravios al respecto no pueden prosperar por dicha vía impugnativa.

Tampoco son propios del carril del de inaplicabilidad de ley, como se sostiene, pues éste está destinado a corregir errores in iudicando.

Sin embargo, tengo para mi, que la falta de encuadre no puede ser óbice para que este Tribunal haga efectiva la garantía del acceso a la justicia, el debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio (arts. 15, 11, 39 inc. 3, 56 y 57, Constitución provincial, 18 y 28 de la Constitución nacional y 8 del Pacto de San José de Costa Rica).

El Tribunal del Trabajo al tratar de oficio y sorpresivamente (arts. 12 -primer párrafo- de la ley 11.653 y 26 inc. e) y 36 inc. 2 del C.P.C.C., de aplicación supletoria) como previa una defensa de fondo (art. 31 de la ley 11.653), además de alterar el debido proceso, priva a la parte de la posibilidad de ofrecer y producir la prueba al respecto, en clara violación a su derecho de defensa.

Máxime cuando en autos se había denunciado la existencia de actuaciones en sede administrativa del trabajo que de acreditarse podrían hacer cambiar la fecha de consolidación del daño y eventualmente encuadrar el responde de la accionada, contradiciendo actos propios jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, que debieron ser materia de prueba.

Por lo expuesto propicio se declare la nulidad de oficio de la sentencia impugnada y se devuelva las actuaciones al Tribunal, para que con la integración que corresponda, prosiga su trámite.

Por la manera de resolver propicio asimismo se impongan las costas por su orden, art. 19 de la ley 11.653.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, Kogan e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Salas, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:

I. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la parte actora denuncia infracción de los arts. 31 y 40 de la ley 11.653; 374 y 376 del Código Procesal Civil y Comercial; 3 del Código Civil; 1 y actual 103 inc. 13 de la Constitución provincial y plantea la inconstitucionalidad de la cláusula adicional quinta del art. 49 de la ley 24.557.

II. Este recurso, en mi opinión, tampoco puede prosperar.

1. El tribunal a quo examinó la oportunidad de la resolución de la excepción de falta de acción planteada y consideró que pese a no encontrarse prevista como de previo y especial pronunciamiento corresponde su tratamiento en esta etapa en virtud del cuestionamiento de la posibilidad de la actora de reclamar ante el fuero.

Cabe señalar en primer lugar que en manifiesta insuficiencia técnica omite el apelante controvertir los fundamentos expuestos por el tribunal a quo (art. 279, C.P.C.C.), limitándose al apego literal a la norma procesal cuya violación denuncia sin atender a las razones en que se sustentó la decisión.

Por lo demás, este Tribunal ya se expidió en el mismo sentido acerca de la oportunidad de los planteos formulados en orden a la falta de acción por aplicación de las disposiciones de la ley 24.557 (conf. causas L. 75.292 y L. 75.007, sents. del 12-XII-2001, entre otras).

2. Respecto a la cuestión de fondo cabe señalar que el promotor del juicio entabló demanda en procura de resarcimiento por incapacidad derivada de enfermedades accidente del trabajo de las que expresó haber tomado conocimiento en los meses de mayo y noviembre de 1996 (dem. fs. 9, 10 vta. y 11, cert. fs. 3 vta.).

A su turno la parte demandada sostuvo haber sido puesta en conocimiento de la pretensión actoral con la notificación de la actuación administrativa librada el 18-VII-96, es decir con posterioridad al 1-VII-1996 fecha en que el sistema implementado por la ley 24.557 cobró plena vigencia, y derogó por lo demás la ley 24.028 en cuyas disposiciones pretende sustentarse el reclamo de autos.

3. Más allá de las respectivas posturas de las partes, el tribunal de grado consideró que la fecha de interposición de la demanda -17-XI-1996-, en virtud de la vigencia plena de la ley 24.557, exigía al accionante aportar los argumentos y elementos que justificaran la aplicación de la normativa anterior.

4. Los agravios del recurrente son ineficaces para controvertir lo resuelto en tanto se limita a considerar las eventuales negativas y cargas probatorias de las partes, sin aludir a la cuestión fundamental cual es la ausencia de argumentación del interesado respecto a la pretensa aplicación del sistema establecido por la ley 24.028, omisión que sella la suerte adversa del recurso.

En tal sentido, el promotor del juicio se limitó a señalar las fechas de toma de conocimiento de la incapacidad -una de ellas incluso posterior a la vigencia de la ley 24.557- pretendiendo por esa sola circunstancia la aplicación lisa y llana de la ley 24.028 sin advertir o al menos referirse a la eventual inaplicabilidad del cambio de criterio implementado por la cláusula adicional 5ª del art. 49 de la ley 24.557 vigente a la época de haber adquirido noción cabal de una de las incapacidades y fundamentalmente de la interposición de la demanda.

5. Por lo demás, estructurado el recurso en examen sobre la base de la toma de conocimiento de la accionante de su disminución laborativa de conformidad al criterio contenido en la ley 24.028 y lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil, deviene tardío el agravio que apunta a la declaración de inconstitucionalidad de la citada cláusula adicional.

Resulta extemporáneo en el caso el pedido de declaración de inconstitucionalidad de la referida disposición quinta del art. 49 de la ley 24.557 que pretende introducirse en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, siendo que no fue sometido oportunamente a consideración del tribunal de grado.

Es doctrina de esta Corte que la inconstitucionalidad de una norma no puede declararse de oficio por los jueces y su requerimiento debe ser formulado en la primera oportunidad procesal propicia y respetando la audiencia de la contraria (conf. causas L. 53.669, sent. del 27-XII-1994; L. 52.126, sent. del 25-IV-1995; L. 65.709, sent. del 15-VII-1997).

En tal sentido, aunque no siempre es necesario que la tacha de inconstitucionalidad sea propuesta en la etapa constitutiva del proceso, en el caso no cabe la menor duda que la demanda constituía la única oportunidad para hacerlo; puesto que el tema de la eventual inconstitucionalidad específicamente de la norma que dispone acerca de la vigencia de la ley 24.557 aún a contingencias anteriores dependiendo de cuándo fueren puestas en conocimiento del principal, estaba directamente vinculado desde el origen del pleito con el reclamo formulado (conf. causa L. 55.996, sent. del 5-VII-1996.

Cabe concluir entonces que resultando extemporáneo el pedido de declaración de inconstitucionalidad que se formula recién ante esta instancia extraordinaria, corresponde confirmar el pronunciamiento impugnado en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones en virtud de lo dispuesto por el art. 49 cláusula adicional 5ª de la ley 24.557 cuya aplicación no ha sido oportunamente objetada.

6. Siendo ello así devienen inatendibles los agravios relativos a la necesidad de apertura a prueba de la excepción resuelta, como a la particular interpretación efectuada respecto del precepto legal citado en último término en tanto se apartan del aspecto central de la decisión y en consecuencia son ineficaces para lograr su modificación.

IV. Por lo expuesto el recurso debe rechazarse. Costas de esta instancia por su orden atento la forma en que se resuelve el recurso y a las dificultades interpretativas generadas por la ley 24.557 (arts. 68, 298 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

1. Adhiero al voto del doctor Salas en el punto II. 1. del mismo. A mayor abundamiento he de señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que en virtud del carácter de excepción que reviste la competencia laboral, los órganos respectivos están habilitados para declarar su incompetencia en cualquier estado del proceso (Roncales R. c/Fuerza Aérea Argentina, sent. del 27-II-1997, en Fallos 320:202). Asimismo la declaración de incompetencia decretada en autos no ocasiona un detrimento irreparable al actor pues cuenta con otras vías jurisdiccionales idóneas para deducir sus pretensiones (conf. C.S.J.N., Spezzano de Martín, R.M. y otra c/Bonardo de Martín C., sent. del 23-IV-1987), en Fallos 310:849), por lo que no se podría, en mi criterio, sostener una eventual violación a la garantía de defensa en juicio y debido proceso legal ni vulneración de la garantía del acceso a la justicia (art. 15, Const. prov.).

2. Sin perjuicio de lo expuesto, con relación a lo resuelto respecto de las dolencias que padece el actor, considero que el impugnante ha acreditado el vicio de absurdo que alega (ver fs. 99 vta.). En efecto, el Juez de la instancia de origen estableció que el accionante tomó conocimiento de la patología auditiva el 1-XI-1996 mientras que de la afección columnaria lo hizo en mayo de igual año (v. fs. 92), cuando de las constancias de autos y conforme lo sostiene y demuestra el quejoso, el 7-V-1996 realiza la ahora legitimada activa denuncia por accidente de trabajo ante la Subsecretaría de Trabajo, Delegación regional San Nicolás, por lesiones en columna lumbar y oído; (ver fs. 5 y vta.), circunstancia que evidencia el error incurrido por el a quo respecto de la fecha de toma de conocimiento de la lesión auditiva.

3. En lo relativo al pedido de declaración de inconstitucionalidad de la disposición quinta del art. 49 de la ley 24.557 instrumentado en el recurso extraordinario incoado (v. fs. 97 vta./98 vta.), entiendo que tal planteo debe ser igualmente atendido por este Tribunal.

En efecto, en reciente decisión (Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes, del 27-IX-2001, "La Ley", 5-XII-2001), la Corte Suprema de Justicia de la Nación introdujo una variante en su criterio en orden a la prohibición de la judicatura para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas legales, sostenido en diversos precedentes de ese Tribunal (Fallos, 282:15, entre otros).

Se conformó la necesaria mayoría de opiniones en el fallo señalado, con los votos de los señores jueces doctores López y Bossert, quienes expresaron su adhesión a ejercer la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas -en el caso la ley de convertibilidad 23.928- cuando se ha garantizado el derecho de defensa de los litigantes, esto es, si éstos han tenido suficiente oportunidad de ser oídos sobre el punto -como sucedió en el referido caso- en el remedio federal y su escrito de contestación.

Exigencia que, en mi concepto, en las presentes actuaciones se cumplimenta con la real posibilidad que asistió a la parte recurrida de presentar la memoria que autoriza el art. 284 del Código Procesal Civil y Comercial, contestando el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la contraria (doctrina que en mi criterio resulta de una adecuada hermenéutica del fundamento que abona el voto mencionado).

4. En cuanto concierne a la cláusula quinta del art. 49 de la ley 24.557, en el precedente "González", L. 76.023, sent. del 28-II-2001 y en sucesivos pronunciamientos similares donde esta Corte sostuvo, en decisión que comparto, que del propio texto de la disposición legal mencionada (vale recordar que la norma antes aludida dispone que "las contingencias que sean puestas en conocimiento del empleador con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, darán derecho únicamente a las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo, aún cuando la contingencia fuere anterior y siempre que no hubiere prescripto el derecho conforme a las normas de la misma".) se infiere que el texto normativo impone la retroactividad de la ley a "las contingencias que sean puestas en conocimiento del empleador con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma", aún aquellas anteriores a esa fecha, contrariando flagrantemente el art. 3 del Código Civil en cuanto afecta derechos constitucionalmente protegidos, como ocurre en la especie, con el de propiedad.

Según mi criterio, la cláusula en examen no debe ser aplicada por los jueces por inconstitucional, en tanto resulta violatoria de los arts. 17 y 31 de la Constitución nacional y 10 de la Constitución local.

Dentro de la materia en análisis esta Suprema Corte tiene dicho que el art. 3 del Código Civil no consagra la retroactividad de la nueva ley, sino la aplicación inmediata aún a las consecuencias de las relaciones o situaciones existentes. O sea que la nueva norma rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción, y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (conf. causa L. 63.934, sent. del 9-VI-1998, entre otras muchas).

Vale decir que no puede desconocerse sin incurrir en violación del derecho constitucional de propiedad consagrado en los arts. 17 de la Carta Magna nacional y 10 de la Constitución local que bajo el imperio de la legislación anterior, en el caso la ley 24.028, se reconoce como sucedido un daño a la integridad psicofísica del trabajador, otorgando el derecho al resarcimiento que se incorporó a su patrimonio, con anterioridad a la ley 24.557, con la presunción de validez que dicha legislación contiene, la cual ni se discute.

Asimismo, específicamente en materia laboral, aunque claro es que en lo concerniente a la determinación del monto de la indemnización a percibir por el obrero víctima de un infortunio, se estableció que el tope máximo de la indemnización es el que fija la legislación vigente a la época en que se produce la incapacidad (que es su consecuencia y que determina su exigibilidad), sin que una ley posterior pueda modificar el crédito preexistente, ya que el fallo judicial que declara la previa existencia de tal "consecuencia" y determina sus efectos no equivale a la "consecuencia" misma (doctrina art. 3 del Código Civil, causa L. 42.538, sent. del 15-VIII-1989).

Por consiguiente sobre la base de lo que se ha expresado, entiendo en armonía y en consonancia con los arts. 17 y 31 de la Constitución nacional y 10 de la local que el art. 49 cláusula adicional 5ta. de la ley 24.557 contradice evidentemente el principio establecido en el art. 3 del Código Civil, siendo que contrariamente la disposición laboral aludida, en tanto dispone retroactivamente su aplicación a las situaciones anteriores a su vigencia, infringe normas constitucionales antes citadas que protegen el derecho de propiedad.

Por lo expuesto y si mi voto es compartido deben devolverse las presentes actuaciones a la instancia de grado para que, debidamente integrada, continúen con el trámite procesal a fin de que oportunamente se dicte sentencia sobre el mérito.

Voto pues por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Contesto afirmativamente al interrogante planteado.

El arduo debate en torno al control constitucional de oficio ha concluido a partir de la decisión de la Corte Suprema de la Nación recaída por mayoría en la causa "Mill de Pereyra Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes", del 27-IX-2001 ("La Ley", 2001-F-891).

En efecto, ha terminado prevaleciendo el criterio según el cual: a) La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución. b) La presunción de validez de los actos estatales en general no se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera presunción que es, cede cuando los actos estatales contrarían una norma de jerarquía superior. c) Finalmente, no cabe aducir quebrantamiento de la garantía de la defensa de la contraparte. El control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia). La aplicación de este principio incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (cfr. Guillermo López, "El control de constitucionalidad de oficio", "La Ley", supl. del 28-X-2002, pág. 1 y sgts.; Alberto Bianchi, "¿Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?", en "La Ley", supl. del 5-XII-2001, pág. 6 sgts.; Claudio Gómez, "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N.", "La Ley", supl. de Derecho Constitucional, 2-XII-2002, p. 24 y sgts.; Ana M. Bestard, "El caso Mill de Pereyra y la declaración de inconstitucionalidad de oficio", "La Ley", supl. de Derecho Constitucional, 30-XI-2001, p. 16 y sgts.).

En consecuencia, adhiriendo en lo demás al voto del doctor Pettigiani, me expido por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

Por idénticos fundamentos adhiero al voto del señor Juez doctor Pettigiani, excepto en el punto 1 del mismo.

Conforme sostuve al votar la primer cuestión, a la cual me remito por razones de brevedad, al tratar el tribunal del trabajo de oficio y sorpresivamente (arts. 12 -primer párrafo- de la ley 11.653 y 26 inc. e) y 36 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial de aplicación supletoria) como previa una defensa de fondo (art. 31 de la ley 11.653) además de alterar el debido proceso, privó a la parte de la posibilidad de ofrecer y producir la prueba al respecto, en clara violación al derecho de defensa (art. 18 de la Constitución nacional y 8 del Pacto de San José de Costa Rica), conculcando por lo demás el acceso irrestricto a la justicia y a la tutela judicial continua y efectiva que garantiza la Provincia (arts. 15, 39 inc. 3, 56 y 57 de la Constitución provincial).

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Como lo he sostenido en reiteradas oportunidades la inconstitucionalidad de una norma puede y debe ser declarada de oficio por los Jueces aún sin que medie petición de parte (L. 60.770, "Pérez", sent. del 11-III-1997, entre muchas otras) pues el tema de su congruencia constitucional debe ser resuelto cuando las circunstancias de la causa así lo exijan (cnfr. Ac. 75.329, "De Luca", sent. del 18-IV-2001).

En ese marco, adhiero al voto del doctor Pettigiani con excepción de lo expresado en el punto 2.

En efecto, entiendo que no es absurda la sentencia del Tribunal de grado en cuanto fija la fecha de toma de conocimiento de las dolencias del actor por parte del empleador "el 19 ó 20 de julio de 1996" (fs. 92), puesto que la inserta mediante sello fechador en la "denuncia de accidente de trabajo" -7-V-1996- (fs. 5 vta.) no sirve a los fines de acreditar el momento en que dicha denuncia ingresó a la esfera de conocimiento de la empleadora (abonan esa hipótesis la afirmación al respecto de la demanda -fs. 38 vta.- y el silencio de la actora sobre el particular -en especial punto 17) de fs. 46-).

Con los alcances expresados, doy mi voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Adhiero al punto II. 1 del voto del señor Juez doctor Salas, y al punto 2 del voto del señor Juez doctor Pettigiani.

II. Respecto a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de normas legales, he de formular las siguientes consideraciones.

El control judicial difuso, adoptado por nuestro país, faculta a todos los magistrados del territorio a ejercer el control de constitucionalidad, sin hacer diferencias entre jueces nacionales y provinciales. Así lo ha entendido el Alto Tribunal al establecer que: "Es regla, tan imperativa para las provincias como para la Nación (art. 5º, Constitución nacional) que la facultad de declarar inconstitucionalidad de las leyes, y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia" (Fallos: 149:122; 269:243, consid. 10 y 311:460 -La Ley, 1988-D, 143-; 302:132, entre otros).

El ejercicio de la atribución constitucional que emana del art. 31 de la Constitución nacional, constituye una cuestión de derecho y no de hecho, de ahí que la resolución de oficio no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garantía de la defensa en juicio, la que no puede ser argumentada frente al derecho aplicable para resolver la contienda. Al respecto he sostenido que "...de nada valdría afirmar enfáticamente la supremacía constitucional frente a toda norma inferior, si luego se la limita al extremo de obligar a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitución nacional, por la sola circunstancia que las partes no advirtieron tal colisión, si el juez debe acatar en primer lugar la Constitución, así debe ser y en toda circunstancia; si no se discute que el magistrado está vinculado a los hechos que resultan afirmados y probados o admitidos en el litigio y no al derecho que invoquen las partes, es inexplicable que pueda elegir la norma inferior que considera adecuada al caso, pero no pueda hacer lo mismo con la norma máxima (Constitución) a la que las primeras están subordinadas y deben adecuarse so pena de descalificación" (J.F.S.S.Nº 8 "Lezcano María Esther c/Administración Nacional de la Seguridad Social s/jubilación por invalidez, expte. 26.106/1998 del 1-VI-2001).

Acertadamente se ha dicho que la doctrina de la aplicabilidad de la Constitución, con independencia de su invocación por las partes, es una expresión de la regla iura novit curia. Dentro del contorno de las concretas acciones deducidas y de los concretos hechos invocados, el juzgador debe aplicar el derecho que corresponda. Y no es demostrable que precisamente la Constitución deba ser excluida del concepto de derecho, cuya debida aplicación no puede quedar sujeta a las argumentaciones de las partes sobre cuáles son las normas atingentes al caso. El derecho -incluida, obviamente, la Constitución- no es una "cuestión" que pueda no someterse a juzgamiento. Si los litigantes condicionaron al juez en cuanto a la selección de los textos aplicables podrían imponerle una indebida aplicación del derecho y con ello, resultarían depositarios de un poder jurídico derogatorio de la propia Constitución. La declaración de inconstitucionalidad sin invocación de parte no sólo no constituye un desborde del Poder Judicial sino que, por el contrario, hace a su razón de ser, en cuanto una de sus misiones específicas es la de controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas en su aplicación al caso concreto y no más allá de eso (y si ello constituyera un avance sobre los otros poderes por cierto que el mismo no resultaría legitimado por la mera petición de las partes) (L. 66.191, "Castellani, José A. contra Firestone de la Argentina S.A.I.C. Ley 9688", voto del doctor Ghione, sent. 27-II-2002).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de la causa "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes" del 27-IX-2001, "La Ley", 2001-F-891), modificó su posición tradicional, en cuanto sostenía que: "Es indispensable en el derecho público argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos solo pueda pronunciarse a pedido de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique..." ("Ganadera Los Lagos c/Nación Argentina"; Fallos 190:142). Así resulta del voto de los doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y Vázquez, que refiere a la facultad de los jueces de ejercer el control oficioso de constitucionalidad. A los cuatro ministros mencionados, se ha de sumar el voto del doctor López quién -expresamente- haciéndose eco de las distintas interpretaciones dadas a su decisión, y con el objeto de determinar que se ha conformado una nueva mayoría, refiere que su postura lo es en favor de la declaración de inconstitucionalidad de oficio de manera amplia y no restringida (cfr. Guillermo López "El control de constitucionalidad de oficio", "La Ley", T. 2002, págs. 1278/1287). Aclara que "...Con respecto a los fundamentos expresados en mi voto, desarrollé las razones que, a mi juicio, existían para rechazar el único agravio planteado por la recurrente -violación de la garantía de defensa en juicio- máxime cuando la declaración de inconstitucionalidad de oficio había sido proclamada por el superior tribunal provincial. Por ello ingresé en el examen de la validez constitucional de la ley 23.928, y necesariamente valoré la cuestión de su constitucionalidad, introducida de oficio por el tribunal provincial... De esa actitud no debe desprenderse que privilegié la salvaguarda del derecho de defensa como condición necesaria para el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio ni expuse una doctrina consistente en que dicho control solo puede ser ejercido cuando el derecho de defensa quede preservado. Asimismo no debe colegirse de ello que, sólo en la medida en que en alguna instancia -aunque sea extraordinaria- las partes sean escuchadas, una norma puede ser invalidad de oficio...". Concluye que: "con el dictado de la sentencia comentada puede afirmarse que ha habido un cambio en la jurisprudencia de la Corte en el sentido de aceptar la declaración de inconstitucionalidad de oficio pues ese es el sentido de mi voto -y el que podría adjudicarse a la opinión por el doctor Bossert- y así se pronunciaron los doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y Vázquez" (art. Citado).

III. Por lo expuesto y lo expresado en los puntos 3 y 4 del voto del doctor Pettigiani, donde propone declarar inconstitucional a la disposición adicional 5ª del art. 49 de la ley 24.557, he de acompañar tal propuesta dando mi voto también por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Adhiero al punto II. 1 del voto del señor Juez doctor Salas.

2. Adhiero al punto 2 del voto del señor Juez doctor Pettigiani.

3. En relación a la posibilidad de abordar de oficio la inconstitucionalidad de las normas legales he de formular las siguientes consideraciones.

a. He tenido oportunidad de sostener que si la parte no denuncia en tiempo propio la inconstitucionalidad de la norma aplicada en el fallo y que le origina un agravio, el órgano jurisdiccional no puede resolverlo de oficio (conf. causas L. 57.824, sent. del 28-V-1996, L. 60.034, sent. del 29-IV-1997; L. 58.056, sent. del 14-VI-1996).

Y esa postura la he asumido en contra de mi opinión -aunque dejándola a salvo- ya que desde la perspectiva doctrinal siempre he estado en las antípodas, pues considero que no existe óbice alguno para que en el campo impugnativo, el ad quem decrete oficiosamente la falta de acomodamiento de las normas inferiores al esquema supralegal, en la medida que el quejoso -obviamente- haya demostrado el agravio que le causa el decisorio atacado (conf. mi voto en causa L. 60.034, sent. del 29-IV-1997), lo que significa que petición de parte ha habido aunque fuera de tiempo y forma.

Mas como la propia Corte Federal ha juzgado desde antiguo que los magistrados judiciales no están potenciados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, esto es, sin demanda expresa del litigante (Fallos: 282:15; 289:89; 303:715; 305:303 y 2047; 306:303; etc.) me he ceñido a esa jurisprudencia, por provenir del más alto órgano de justicia del país (conf. mis votos en causas L. 62.510, sent. del 10-III-1998, "D.J.B.A.", t. 154, pág. 367; L. 63.603, sent. del 2-IX-1997; L. 58.207, sent. del 20-V-1997, "D.J.B.A.", t. 153, pág. 117, entre otras).

En síntesis, tal cuerpo jurisdiccional ha sostenido a partir del caso "Los Lagos S.A." (Fallos 190:149; año 1941), que la petición de parte deviene en un presupuesto condicionante básico para la procedencia del control de constitucionalidad.

Empero, recientemente en la causa "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes" (de fecha 25-9-2001), se constata una franca evolución hacia la consagración de la tesis habilitante de tal declaración sin requerimiento de parte en el momento idóneo, criterio que se venía esbozando cuando se permitió llevar a cabo este tipo de propuesta en la expresión de agravios (in re "Ricci, Oscar c/Autolatina Argentina S.A. y otro", abril 28-1998).

En efecto, a partir del fallo "Mill de Pereyra", las posturas en el seno de la Corte Federal están claramente direccionadas entre aquellos jueces que se expiden favorablemente por la declaración ex officio (Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez) y los que se enrolan en la vertiente antagónica (Nazareno, Moliné O´Connor y Petracchi).En tanto que, los ministros López y Bossert si bien abordan la cuestión en forma implícita, también se muestran partidarios de dilatar el plazo de planteamiento, aunque condicionándolo al respeto por el derecho de defensa en juicio de la parte afectada por tal declaración. Así en el considerando 9º, estos últimos expresan que: "...lo cierto es que los litigantes han tenido suficiente oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio federal y su escrito de contestación, lo que torna inoficioso pronunciarse esta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las partes aparece debidamente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia". De ahí, cabe interpretar que para estos magistrados no existe violación de la defensa en juicio si la cuestión constitucional se debate en el ámbito del recurso extraordinario, excluyendo, de tal modo, la exigencia del previo tratamiento en las instancias ordinarias del proceso.

Del voto de los jueces López y Bossert es posible inferir -por lo menos- que el planteo de falta de acomodamiento del fallo atacado a la Carta Magna del país, puede ser concretado por los litigantes hasta el momento del recurso extraordinario federal. Esto significa -según lo entiendo- que el quejoso puede ejercitar el embate de inconstitucionalidad en tal tramo procesal, es decir cuando interpone dicho medio de ataque (art. 257, apart. 1ro. del Código Proc. de la Nación), con tal que se cumpla el principio de bilateralidad, y ello acontece cuando la contraparte tiene la potestad de contestar el traslado de ley (art. 257, apart. 2do del mismo cuerpo legal).

De tal pronunciamiento, y en puridad de verdad, no puede inferirse lisa y llanamente que la Corte se haya pasado a las antípodas con respecto a su anterior posición, ya que solo cuatro de sus integrantes -que obviamente no hacen mayoría- admiten frontalmente la posibilidad de la declaratoria ex officio (doctores Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez).

Empero considerando las votaciones de los doctores López y Bossert -que toleran esta planteo en la etapa extraordinaria con tal que se respete el postulado de la defensa en juicio- y sumando los argumentos de los cuatro jueces antes nombrados, puede colegirse sin requilorios que las partes están autorizadas para llevar al juicio esta problemática, hasta dicho momento, es decir durante el trámite del recurso federal.

Así, el fallo bajo comentario marca un nuevo hito hacia la franca evolución de la declaración ex officio de inconstitucionalidad, sin desconocer que anteriormente, en in re "Fernández Valdés" (año 1988), la Corte Suprema también aceptó tal posibilidad sin pedido de parte del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja, por considerarla un tema de derecho público local. Es de hacer notar que en este caso la Constitución provincial impone a los jueces la obligación de pronunciarse a requerimiento de parte o de oficio, en tanto que la Carta Magna de Corrientes no contiene una norma en tal sentido, circunstancia que pone de resalto la trascendencia del fallo sub examine en pos de la postura que siempre he propiciado desde la perspectiva doctrinal.

En efecto, desde la vertiente autoral siempre he opinado en favor de la tesis positiva. Mas siguiendo la antigua jurisprudencia del Supremo Tribunal de la Nación por economía y celeridad- me he plegado a la corriente negatoria.

Todo ello, sin soslayar que toda declaración de inconstitucionalidad traduce un acto de gravitación institucional. De ahí que debe ser ejercida con suma prudencia teniendo en consideración la materia del pleito y las circunstancias del caso.

b. Siendo ello así, y teniendo en consideración que en el presente pleito, la cuestión constitucional fue introducida al interponerse el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, puede ser ahora resuelta habida cuenta que la parte vencedora tuvo oportunidad de explayarse en el momento de la memoria que le permite el art. 284 del Código Procesal Civil y Comercial de esta provincia.

4. Sentado lo que precede y atento a que en los puntos 3 y 4 de su voto el señor Juez doctor Pettigiani declara la inconstitucionalidad del art. 49 disposición adicional 5ª de la ley 24.557 con arreglo a la doctrina de este Tribunal que cita, expreso mi adhesión al voto del citado colega y doy el mío también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente




S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad. Respecto del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por mayoría, se hace lugar parcialmente al mismo, conforme lo determinado en los puntos 2, 3 y 4 del voto de segundo término a la segunda cuestión; y se lo desestima en virtud de lo expresado en el unto, ap. 1 del voto de primer término a la cuestión citada. Costas por su orden (arts. 298 y 289, C.P.C.C.).

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