Les dejo un reseña propia sobre este tema tan discutido en el ámbito del derecho penal, un tanto pesado para leer, pero quizás le sirva a algun estudiante. Saludos!
Derecho Penal Mínimo
Este enfoque está basado en la maximización del sistema de garantías legales , colocando a los derechos humanos como objeto y límite de la intervención penal. Se intenta ampliar a su máxima expresión las garantías disponibles, reduciendo al mínimo la intervención; esto se logra disminuyendo las conductas típicas penalizando solo las más dañosas. El sistema penal solo debe intervenir en los conflictos que no se pueden solucionar por vías jurídicas o sociales, solo deberá intervenir cuando el bien jurídico tutelado sea sumamente importante, y el derecho penal se interpondrá en el conflicto como última opción. Influenciado por el movimiento iluminista, se pretende poner al individuo en el centro de la escena jurídica.
Este pensamiento sostiene que la ley penal está legitimada por la necesidad de tutela de los derechos fundamentales, evitando el estado de anarquía o la venganza caprichosa de los particulares; en este caso el derecho penal mínimo es un mal menor usado para lograr estos objetivos, la protección de los derechos de los individuos más débiles y vulnerables.
Muchos de los autores más destacados del movimiento tienen como objetivo final, al igual que los abolicionistas, la eliminación del sistema penal, el reemplazo de los sistemas de imposición de penas
Principales Autores
Los principales expositores y defensores contemporáneos de este movimiento son Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta.
Luigi Ferrajoli
Ferrajoli describe en su obra de mayor relevancia, Derecho y Razón , un completo análisis de modelos de sistemas penales; en ellos hay dos extremos de tipo o modelo de sistema penal y asegura que la mayoría de los sistemas oscilan entre ellos dos. Por un lado describe un modelo garantista, que presenta ciertas condiciones que se deben cumplir como garantías del ciudadano contra el error penal o la arbitrariedad. Entre ellas figuran la no admisión de imposición de ninguna pena sin que se produzca la comisión de algún delito, que el mismo delito este previsto en la ley, la necesidad de prohibición del mismo, la necesidad de efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción criminal, la imputabilidad y culpabilidad del autor, la prueba empírica del hecho delante de un juez imparcial y dentro de un debido proceso preestablecido, entre otras. En cambio cuando algunos de estos filtros fallan o está ausente dentro del sistema penal, se puede hablar de un sistema autoritario o absoluto. Para Ferrajoli el primer ejemplo de modelo, al que menciona como estado de derecho, es llamado derecho penal mínimo, mientras que el segundo sería un ejemplo de derecho penal máximo, teniendo en cuenta la mayor o menor tutela de las garantías ciudadanas. Admite que en los sistemas actuales ambos extremos conviven entre sí, dándose casos dentro del sistema penal italiano, lugar de donde proviene el autor, en los cuales fallan algunos de los mencionados filtros que garantizan el estado de derecho penal mínimo.
Determina que el derecho penal mínimo no solo corresponde al precepto de máximo grado de tutela de las garantías de los ciudadanos respecto de la arbitrariedad del poder punitivo, sino también que se condice con un ideal de racionalidad y certeza , creando un nexo profundo entre garantismo y racionalismo. Menciona que solo puede ser racional un sistema que es previsible, y solo son previsibles los motivados por argumentos cognoscitivos seguros; se puede citar como ejemplos algunas normas comunes dentro de muchos sistemas penales que presentan tales características esenciales para el derecho penal mínimo, que aunque sean discrecionales, no extienden la órbita del poder punitivo, sino que por el contrario, limitan y reducen la participación del mismo, como son los principios favor rei o in dubio pro reo, la presunción de inocencia del imputado hasta la sentencia definitiva, la carga de la prueba a cargo de la acusación, los atenuantes en caso de dudas o incertidumbre sobre la verdad jurídica, etc.
Esta previsibilidad del sistema de derecho penal mínimo esta seguida de una certeza sobre algo. La certeza que tiene por objetivo un sistema de derecho penal mínimo es que ningún inocente sea castigado, garantizado por el principio in dubio pro reo, la presunción de no culpabilidad del acusado hasta que se presente prueba en contrario. En caso de que estos preceptos no sean respetados o violados, lo que sucede es justamente una incertidumbre, más propia de los sistemas de derecho penal máximo que analiza Ferrajoli.
Otro autor expone sus ideas sobre el derecho penal mínimo y que ha cobrado suma relevancia en este campo es Alessandro Baratta, quien explica el funcionamiento de un sistema de derecho penal mínimo poniendo como guía y premisa básica los derechos humanos.
Para Baratta estos juegan una doble función , por un lado una función negativa, es decir, los límites del derecho penal sobre los mismos derecho humanos, y por otro lado, también juegan una función positiva, hablando de la tutela de dichos derechos y garantías por parte del derecho penal. Analiza en su obra los principales órganos e instituciones que comprenden el sistema punitivo en sí mismo, tomando como ejemplo más característico a la cárcel. Asegura que la misma denota un fracaso histórico de sus principales funciones declaradas, como son contener y combatir la criminalidad, resocializar al condenado, defender intereses elementales, etc. Sin embargo aclara que si se analizan las funciones reales que posee dicha institución, el resultado a través de la historia es diferente. Dice Baratta que una de las funciones reales principales de la cárcel es “diferenciar y administrar una parte de los conflictos existentes en la sociedad como criminalidad, es decir, como un problema social ligado a las características personales de los individuos particularmente peligrosos” . Otro de las funciones reales que menciona el autor que han tenido éxito es la perdurabilidad de un grupo de criminales dentro de un grupo aun mayor de infractores, el cual pertenece a los estratos más frágiles y débiles de la sociedad, a través de la producción y reproducción de los mismos; es una función que “normaliza” las relaciones de desigualdad existentes dentro de la sociedad. Son estas funciones exitosas las que lograron que esta institución se mantenga durante tanto tiempo, el sistema punitivo se muestra como un soporte de la violencia estructural y de la injusticia social.
Baratta realiza un estudio de cuáles son los requisitos mínimos de respeto de los derecho humanos en un sistema de derecho penal mínimo y los divide en dos categorías que dependen de si se adoptar un punto de vista interno o uno externo al derecho penal. Dentro del punto de vista interno se encuentran los principios intrasistemáticos que indican los requisitos para la introducción y el mantenimiento de figuras delictivas dentro de la ley. Dentro del punto de vista externo se encontraran los principios extrasistemáticos que se refieren a criterios políticos y metodológicos para la descriminalización y resolución de conflictos sociales desde una forma alternativa al sistema penal.
Clasifica los principios intrasistemáticos en tres grupos; principios de limitación formal, de limitación funcional y de limitación personal. Dentro del primer grupo se pueden enunciar, por un lado, los principios de reserva de ley o principio de legalidad en sentido estricto, esto es, limitar el ejercicio de la función punitiva solo a las acciones previstas por la ley como delitos , se desprende del principio nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, y excluye cualquier ley penal que no sea introducida por el poder legislativo. Luego enumera el principio de taxatividad, que dictamina que la pena será aplicada únicamente en casos de realización de tipos de conducta expresamente previstos por ley. Esto excluye la aplicación de la analogía de ley penal e impone una técnica legislativa con la mayor objetividad posible y limitada de cláusulas generales.
Luego está el principio de irretroactividad, por el cual no se puede aplicar una ley que agrave la condición del imputado si esta es sancionada con posterioridad al hecho, con la excepción de que se trate de una ley más benigna. Luego describe el principio del primado de la ley penal sustancial, cuyo objetivo es “asegurar la extensión de las garantías contenidas en el principio de legalidad a la situación del individuo en cada uno de los subsistemas en que puede ser subdividido el sistema penal” , estos es, durante la acción policial, dentro del proceso y en la ejecución de la pena. Los derechos del individuo no pueden ser limitados en cualquiera de los subsistemas penales mas allá de los que está dictaminado por ley, con lo que se excluye la introducción de medidas restrictivas. Por último se encuentra el principio de la representación popular, el cual impone los requisitos mínimos del Estado de derecho en cuanto a la participación popular en el proceso legislativo y su funcionamiento regular.
Dentro de los principios intrasistemáticos, en la subcategoría de principios de limitación funcional se encuentran: el principio de la respuesta no contingente, que muestra que la ley penal no debe ser una respuesta inmediata de naturaleza administrativa a los conflictos sociales, sino que su debate, discusión y análisis se debe realizar de forma exhaustiva, no solo dentro del ámbito parlamentario, sino también dentro de los partidos políticos y el ámbito público. Se intenta que solo cuando la cuestión sea decantada lo suficiente se pueda aplicar para intentar la supresión del problema, al contrario de cómo sucede actualmente con una vasta parte de la legislación penal de emergencia, tal el caso de las leyes antiterroristas. Sigue a esta pauta el principio de proporcionalidad abstracta, que regla que solo las violaciones graves a los derechos humanos pueden ser sancionadas penalmente y deben ser proporcionales al daño causado. Luego se encuentra el principio de idoneidad, a través del cual el legislador deberá hacer un análisis completo de la norma penal que esta por aplicar, y solo hacerlo si la misma aplicación tendrá efectos útiles para la sociedad, junto con el principio de subsidiariedad, por el que se deberá demostrar que la ley penal no se puede reemplazar por otro medio de resolución no penal. Más tarde el autor enumera las condiciones impuestas por el principio de proporcionalidad concreta o principio de adecuación del costo social; según el mismo, se deben analizar los costos que la aplicación de la pena, no solo desde el punto de vista económico, sino también desde el costo que la encarcelación produce en el imputado, en su entorno familiar y en la sociedad. Es sabido que la familia en muchas ocasiones queda sin sustento al encarcelar uno de los miembros que brindaban ayuda económica a la misma, generando una situación de riesgo grave, sin mencionar los efectos de la encarcelación sobre el mismo individuo y su futura reinserción en la vida social, en especial si se trata de un sujeto perteneciente a las clases sociales marginadas, y teniendo en cuenta que la cárcel tiene entre sus funciones reales la reproducción de criminalidad, la misma pena significa un riesgo para la sociedad. Son estas consideraciones las que llevan a la necesidad de aplicación de medios alternativos al encarcelamiento, como son la suspensión o la libertad condicional. Luego está el principio de implementabilidad administrativa de la ley. Surge la preocupación por el problema de la selectividad de la ley penal; solo un pequeño número del total de infractores de la ley es penado y encarcelado, y generalmente la “clientela” del mismo pertenece a los sectores de menores recursos de la población, actuando como chivos expiatorios. A través de la aplicación del principio de implementabilidad se podría solucionar dicho problema, adecuando los programas criminales a los recursos existentes. Esta también el principio del respeto por las autonomías culturales, según el cual se debe “tomar en consideración la percepción específica de la realidad y de los valores de las minorías étnicas y de los grupos que representan culturas diferenciadas dentro de una determinada sociedad” . El sistema penal tiene muchas veces una forma de actuar “colonizadora” sobre las minorías, sin tener en cuenta sus percepciones de la realidad, de las normas y los valores sociales. Para finalizar el grupo de principios intrasistemáticos de limitación funcional Baratta menciona el principio de primado de la víctima, el cual lucha por otorgar a la víctima un papel preponderante, por ejemplo sustituyendo el derecho punitivo por el restitutivo, otorgándole a la victima mayores prerrogativas, y de esta forma aumentando el contacto entre la víctima y el victimario que fue quebrado por medio del delito.
El último subgrupo dentro de los principios intrasistemáticos son los principios generales de limitación personal o principios limitativos de la responsabilidad penal. El primero de ellos es el principio de la imputación personal o principio de personalidad, según el cual la pena solo puede ser aplicada a la persona o personas físicas autores de la acción delictiva , excluyendo toda forma de responsabilidad objetiva, así como también excluye toda forma de responsabilidad de personas jurídicas y entes morales. Luego aparece configurado el principio de la responsabilidad por el hecho, el cual “rechaza toda forma de derecho penal de autor y se mantiene el derecho penal de acto” , no se puede derivar responsabilidad penal por las características personales del imputado, sino únicamente de las características de comportamiento configuradas como delito y previstas por la ley penal e imputable a un acto voluntario, eliminando la idea de peligrosidad social de un sujeto. Baratta deja entrever el problema de los menores y mayores inimputables, donde todavía se observa el comportamiento típico de derecho penal de autor, ya que al no ser responsables o menos responsables, poseen también menos garantías, y muchas veces los institutos donde son internados tienen los mismos efectos represivos y estigmatizantes que las cárceles comunes.
Estas características particulares de cada autor deberían ser utilizadas únicamente para su mejor atención y cuidado (salud, educación) cuando se encuentran o bien dentro de algún régimen de internación o mismo dentro de los institutos carcelarios, o acceder a los beneficios que la ley prevé para limitar o evitar las consecuencias negativas del sistema carcelario (libertad condicional por ej.), siempre teniendo como objetivo primario la restricción al área de las sanciones previstas por el derecho penal. Baratta expone sus razones para promover la eliminación de sistemas paralelos de represión punitiva contra personas con trastornos psíquicos, considerando a los “manicomios criminales” más represivos y destructivos que las propias cárceles, y propone la misma eliminación de los sistemas represivos de menores, a los cuales se les debe aplicar el procedimiento jurídico normal pero con atenciones pedagógicas y en el marco de respeto de su persona, algo que en la actuales condiciones carcelarias no podría realizarse.
Baratta menciona también los principios extrasistemáticos del derecho penal mínimo, los cuales se pueden dividir en dos subgrupos; por un lado los principios extrasistemáticos de descriminalización, y por otro los principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y de los problemas sociales . Dentro del primer grupo se intentará imponer la eliminación parcial o total de figuras delictivas o la implementación de cambios que reduzcan la violencia punitiva. Existen varios principios rectores dentro de este subgrupo, el primero de ellos es el principio de la no intervención útil, según el cual “la alternativa a la criminalización no siempre es representada por otra forma de control social formal o informal” , sino que el primer paso sería la emancipación de los individuos del control de su forma de vida por parte de un sistema. Luego se menciona el principio de la privatización de los conflictos, tema que ya el autor había mencionado anteriormente, como la “reapropiación del conflicto” para las partes relacionadas, y la restitución del sistema punitivo por uno restitutivo. El principio de politización de los conflictos, que vendría a ser opuesto pero complementario al anterior, formula que cuando el derecho penal actúa suprimiendo el conflicto y llevándolo a su campo de acción, los despoja de las particularidades políticas propias de donde se inicio el mismo. La idea subyacente en este principio es la de restituir los conflictos a la dimensión política que les es propia y la resolución del mismo por un medio no penal más respetuoso de la naturaleza política del conflicto. El principio de preservación de las garantías formales expone que si el conflicto es sacado fuera del ámbito del derecho penal hacia otros campos de control, las garantías no podrán ser disminuidas ni afectadas en la nueva órbita. Bajo este argumento se descarta la idea de que si un conflicto es retirado del campo del derecho penal, las partes corren riesgos en cuanto a sus garantías y derechos.
Dentro de los principios extrasistemáticos el segundo subgrupo está compuesto por los principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y de los problemas sociales, los cuales implican una liberación del campo del derecho penal, propiciar soluciones innovadoras para los conflictos sociales. El primero de ellos, el principio de la sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad y de pena propone la sustracción de dichos conceptos en forma experimental en el intento de resolución de los conflictos, y así arribar a soluciones que eviten la órbita punitiva. Luego aparece el principio de especificación de los conflictos y de los problemas, que ataca de lleno la coherencia del sistema penal, considerando que si se puede prescindir del hecho de que la correlación del poder penal no es otra que la respuesta institucional punitiva, es posible encontrar ordenamientos con mayor coherencia. El principio general de prevención ofrece la idea de reemplazar cada vez en mayor medida las formas de control represivo hacia un control preventivo, y finalmente, aparecer el principio de la articulación autónoma de los conflictos y de las necesidades reales, principio básico para cambiar el rol de los ciudadanos de “sujetos pasivos de un tratamiento institucional y burocrático, a ser sujetos activos en la definición de los conflictos” en los cuales ellos forman parte.
Esta larga cadena de principios enunciados por Baratta son básicos para poder conformar un estado de derecho penal mínimo, donde la barrera de control será un sistema de defensa y garantía de los derechos humanos.
Principal bibliografía sobre el tema.
- Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, ed. Siglo XXI editores Argentina, 2002
- Baratta, Alessandro, Principios del derecho penal mínimo, Revista Doctrina Penal, Año 10 números 37 a 40, Buenos Aires 1987
- Elbert, Carlos Alberto, Manual básico de criminología, ed. Eudeba 4ta edición, Buenos Aires 2007
- Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid 1995
- Hulsman, Louk y Bernat de Celis, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana hacia una alternativa, ed. Ariel Derecho, Barcelona 1984
- Sarulle, Oscar Emilio, La crisis de legitimidad del sistema jurídico penal (abolicionismo o justificación), Editorial Universidad, Buenos Aires 1998
Derecho Penal Mínimo
Este enfoque está basado en la maximización del sistema de garantías legales , colocando a los derechos humanos como objeto y límite de la intervención penal. Se intenta ampliar a su máxima expresión las garantías disponibles, reduciendo al mínimo la intervención; esto se logra disminuyendo las conductas típicas penalizando solo las más dañosas. El sistema penal solo debe intervenir en los conflictos que no se pueden solucionar por vías jurídicas o sociales, solo deberá intervenir cuando el bien jurídico tutelado sea sumamente importante, y el derecho penal se interpondrá en el conflicto como última opción. Influenciado por el movimiento iluminista, se pretende poner al individuo en el centro de la escena jurídica.
Este pensamiento sostiene que la ley penal está legitimada por la necesidad de tutela de los derechos fundamentales, evitando el estado de anarquía o la venganza caprichosa de los particulares; en este caso el derecho penal mínimo es un mal menor usado para lograr estos objetivos, la protección de los derechos de los individuos más débiles y vulnerables.
Muchos de los autores más destacados del movimiento tienen como objetivo final, al igual que los abolicionistas, la eliminación del sistema penal, el reemplazo de los sistemas de imposición de penas
Principales Autores
Los principales expositores y defensores contemporáneos de este movimiento son Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta.
Luigi Ferrajoli
Ferrajoli describe en su obra de mayor relevancia, Derecho y Razón , un completo análisis de modelos de sistemas penales; en ellos hay dos extremos de tipo o modelo de sistema penal y asegura que la mayoría de los sistemas oscilan entre ellos dos. Por un lado describe un modelo garantista, que presenta ciertas condiciones que se deben cumplir como garantías del ciudadano contra el error penal o la arbitrariedad. Entre ellas figuran la no admisión de imposición de ninguna pena sin que se produzca la comisión de algún delito, que el mismo delito este previsto en la ley, la necesidad de prohibición del mismo, la necesidad de efectos lesivos para terceros, el carácter exterior o material de la acción criminal, la imputabilidad y culpabilidad del autor, la prueba empírica del hecho delante de un juez imparcial y dentro de un debido proceso preestablecido, entre otras. En cambio cuando algunos de estos filtros fallan o está ausente dentro del sistema penal, se puede hablar de un sistema autoritario o absoluto. Para Ferrajoli el primer ejemplo de modelo, al que menciona como estado de derecho, es llamado derecho penal mínimo, mientras que el segundo sería un ejemplo de derecho penal máximo, teniendo en cuenta la mayor o menor tutela de las garantías ciudadanas. Admite que en los sistemas actuales ambos extremos conviven entre sí, dándose casos dentro del sistema penal italiano, lugar de donde proviene el autor, en los cuales fallan algunos de los mencionados filtros que garantizan el estado de derecho penal mínimo.
Determina que el derecho penal mínimo no solo corresponde al precepto de máximo grado de tutela de las garantías de los ciudadanos respecto de la arbitrariedad del poder punitivo, sino también que se condice con un ideal de racionalidad y certeza , creando un nexo profundo entre garantismo y racionalismo. Menciona que solo puede ser racional un sistema que es previsible, y solo son previsibles los motivados por argumentos cognoscitivos seguros; se puede citar como ejemplos algunas normas comunes dentro de muchos sistemas penales que presentan tales características esenciales para el derecho penal mínimo, que aunque sean discrecionales, no extienden la órbita del poder punitivo, sino que por el contrario, limitan y reducen la participación del mismo, como son los principios favor rei o in dubio pro reo, la presunción de inocencia del imputado hasta la sentencia definitiva, la carga de la prueba a cargo de la acusación, los atenuantes en caso de dudas o incertidumbre sobre la verdad jurídica, etc.
Esta previsibilidad del sistema de derecho penal mínimo esta seguida de una certeza sobre algo. La certeza que tiene por objetivo un sistema de derecho penal mínimo es que ningún inocente sea castigado, garantizado por el principio in dubio pro reo, la presunción de no culpabilidad del acusado hasta que se presente prueba en contrario. En caso de que estos preceptos no sean respetados o violados, lo que sucede es justamente una incertidumbre, más propia de los sistemas de derecho penal máximo que analiza Ferrajoli.
Otro autor expone sus ideas sobre el derecho penal mínimo y que ha cobrado suma relevancia en este campo es Alessandro Baratta, quien explica el funcionamiento de un sistema de derecho penal mínimo poniendo como guía y premisa básica los derechos humanos.
Para Baratta estos juegan una doble función , por un lado una función negativa, es decir, los límites del derecho penal sobre los mismos derecho humanos, y por otro lado, también juegan una función positiva, hablando de la tutela de dichos derechos y garantías por parte del derecho penal. Analiza en su obra los principales órganos e instituciones que comprenden el sistema punitivo en sí mismo, tomando como ejemplo más característico a la cárcel. Asegura que la misma denota un fracaso histórico de sus principales funciones declaradas, como son contener y combatir la criminalidad, resocializar al condenado, defender intereses elementales, etc. Sin embargo aclara que si se analizan las funciones reales que posee dicha institución, el resultado a través de la historia es diferente. Dice Baratta que una de las funciones reales principales de la cárcel es “diferenciar y administrar una parte de los conflictos existentes en la sociedad como criminalidad, es decir, como un problema social ligado a las características personales de los individuos particularmente peligrosos” . Otro de las funciones reales que menciona el autor que han tenido éxito es la perdurabilidad de un grupo de criminales dentro de un grupo aun mayor de infractores, el cual pertenece a los estratos más frágiles y débiles de la sociedad, a través de la producción y reproducción de los mismos; es una función que “normaliza” las relaciones de desigualdad existentes dentro de la sociedad. Son estas funciones exitosas las que lograron que esta institución se mantenga durante tanto tiempo, el sistema punitivo se muestra como un soporte de la violencia estructural y de la injusticia social.
Baratta realiza un estudio de cuáles son los requisitos mínimos de respeto de los derecho humanos en un sistema de derecho penal mínimo y los divide en dos categorías que dependen de si se adoptar un punto de vista interno o uno externo al derecho penal. Dentro del punto de vista interno se encuentran los principios intrasistemáticos que indican los requisitos para la introducción y el mantenimiento de figuras delictivas dentro de la ley. Dentro del punto de vista externo se encontraran los principios extrasistemáticos que se refieren a criterios políticos y metodológicos para la descriminalización y resolución de conflictos sociales desde una forma alternativa al sistema penal.
Clasifica los principios intrasistemáticos en tres grupos; principios de limitación formal, de limitación funcional y de limitación personal. Dentro del primer grupo se pueden enunciar, por un lado, los principios de reserva de ley o principio de legalidad en sentido estricto, esto es, limitar el ejercicio de la función punitiva solo a las acciones previstas por la ley como delitos , se desprende del principio nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, y excluye cualquier ley penal que no sea introducida por el poder legislativo. Luego enumera el principio de taxatividad, que dictamina que la pena será aplicada únicamente en casos de realización de tipos de conducta expresamente previstos por ley. Esto excluye la aplicación de la analogía de ley penal e impone una técnica legislativa con la mayor objetividad posible y limitada de cláusulas generales.
Luego está el principio de irretroactividad, por el cual no se puede aplicar una ley que agrave la condición del imputado si esta es sancionada con posterioridad al hecho, con la excepción de que se trate de una ley más benigna. Luego describe el principio del primado de la ley penal sustancial, cuyo objetivo es “asegurar la extensión de las garantías contenidas en el principio de legalidad a la situación del individuo en cada uno de los subsistemas en que puede ser subdividido el sistema penal” , estos es, durante la acción policial, dentro del proceso y en la ejecución de la pena. Los derechos del individuo no pueden ser limitados en cualquiera de los subsistemas penales mas allá de los que está dictaminado por ley, con lo que se excluye la introducción de medidas restrictivas. Por último se encuentra el principio de la representación popular, el cual impone los requisitos mínimos del Estado de derecho en cuanto a la participación popular en el proceso legislativo y su funcionamiento regular.
Dentro de los principios intrasistemáticos, en la subcategoría de principios de limitación funcional se encuentran: el principio de la respuesta no contingente, que muestra que la ley penal no debe ser una respuesta inmediata de naturaleza administrativa a los conflictos sociales, sino que su debate, discusión y análisis se debe realizar de forma exhaustiva, no solo dentro del ámbito parlamentario, sino también dentro de los partidos políticos y el ámbito público. Se intenta que solo cuando la cuestión sea decantada lo suficiente se pueda aplicar para intentar la supresión del problema, al contrario de cómo sucede actualmente con una vasta parte de la legislación penal de emergencia, tal el caso de las leyes antiterroristas. Sigue a esta pauta el principio de proporcionalidad abstracta, que regla que solo las violaciones graves a los derechos humanos pueden ser sancionadas penalmente y deben ser proporcionales al daño causado. Luego se encuentra el principio de idoneidad, a través del cual el legislador deberá hacer un análisis completo de la norma penal que esta por aplicar, y solo hacerlo si la misma aplicación tendrá efectos útiles para la sociedad, junto con el principio de subsidiariedad, por el que se deberá demostrar que la ley penal no se puede reemplazar por otro medio de resolución no penal. Más tarde el autor enumera las condiciones impuestas por el principio de proporcionalidad concreta o principio de adecuación del costo social; según el mismo, se deben analizar los costos que la aplicación de la pena, no solo desde el punto de vista económico, sino también desde el costo que la encarcelación produce en el imputado, en su entorno familiar y en la sociedad. Es sabido que la familia en muchas ocasiones queda sin sustento al encarcelar uno de los miembros que brindaban ayuda económica a la misma, generando una situación de riesgo grave, sin mencionar los efectos de la encarcelación sobre el mismo individuo y su futura reinserción en la vida social, en especial si se trata de un sujeto perteneciente a las clases sociales marginadas, y teniendo en cuenta que la cárcel tiene entre sus funciones reales la reproducción de criminalidad, la misma pena significa un riesgo para la sociedad. Son estas consideraciones las que llevan a la necesidad de aplicación de medios alternativos al encarcelamiento, como son la suspensión o la libertad condicional. Luego está el principio de implementabilidad administrativa de la ley. Surge la preocupación por el problema de la selectividad de la ley penal; solo un pequeño número del total de infractores de la ley es penado y encarcelado, y generalmente la “clientela” del mismo pertenece a los sectores de menores recursos de la población, actuando como chivos expiatorios. A través de la aplicación del principio de implementabilidad se podría solucionar dicho problema, adecuando los programas criminales a los recursos existentes. Esta también el principio del respeto por las autonomías culturales, según el cual se debe “tomar en consideración la percepción específica de la realidad y de los valores de las minorías étnicas y de los grupos que representan culturas diferenciadas dentro de una determinada sociedad” . El sistema penal tiene muchas veces una forma de actuar “colonizadora” sobre las minorías, sin tener en cuenta sus percepciones de la realidad, de las normas y los valores sociales. Para finalizar el grupo de principios intrasistemáticos de limitación funcional Baratta menciona el principio de primado de la víctima, el cual lucha por otorgar a la víctima un papel preponderante, por ejemplo sustituyendo el derecho punitivo por el restitutivo, otorgándole a la victima mayores prerrogativas, y de esta forma aumentando el contacto entre la víctima y el victimario que fue quebrado por medio del delito.
El último subgrupo dentro de los principios intrasistemáticos son los principios generales de limitación personal o principios limitativos de la responsabilidad penal. El primero de ellos es el principio de la imputación personal o principio de personalidad, según el cual la pena solo puede ser aplicada a la persona o personas físicas autores de la acción delictiva , excluyendo toda forma de responsabilidad objetiva, así como también excluye toda forma de responsabilidad de personas jurídicas y entes morales. Luego aparece configurado el principio de la responsabilidad por el hecho, el cual “rechaza toda forma de derecho penal de autor y se mantiene el derecho penal de acto” , no se puede derivar responsabilidad penal por las características personales del imputado, sino únicamente de las características de comportamiento configuradas como delito y previstas por la ley penal e imputable a un acto voluntario, eliminando la idea de peligrosidad social de un sujeto. Baratta deja entrever el problema de los menores y mayores inimputables, donde todavía se observa el comportamiento típico de derecho penal de autor, ya que al no ser responsables o menos responsables, poseen también menos garantías, y muchas veces los institutos donde son internados tienen los mismos efectos represivos y estigmatizantes que las cárceles comunes.
Estas características particulares de cada autor deberían ser utilizadas únicamente para su mejor atención y cuidado (salud, educación) cuando se encuentran o bien dentro de algún régimen de internación o mismo dentro de los institutos carcelarios, o acceder a los beneficios que la ley prevé para limitar o evitar las consecuencias negativas del sistema carcelario (libertad condicional por ej.), siempre teniendo como objetivo primario la restricción al área de las sanciones previstas por el derecho penal. Baratta expone sus razones para promover la eliminación de sistemas paralelos de represión punitiva contra personas con trastornos psíquicos, considerando a los “manicomios criminales” más represivos y destructivos que las propias cárceles, y propone la misma eliminación de los sistemas represivos de menores, a los cuales se les debe aplicar el procedimiento jurídico normal pero con atenciones pedagógicas y en el marco de respeto de su persona, algo que en la actuales condiciones carcelarias no podría realizarse.
Baratta menciona también los principios extrasistemáticos del derecho penal mínimo, los cuales se pueden dividir en dos subgrupos; por un lado los principios extrasistemáticos de descriminalización, y por otro los principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y de los problemas sociales . Dentro del primer grupo se intentará imponer la eliminación parcial o total de figuras delictivas o la implementación de cambios que reduzcan la violencia punitiva. Existen varios principios rectores dentro de este subgrupo, el primero de ellos es el principio de la no intervención útil, según el cual “la alternativa a la criminalización no siempre es representada por otra forma de control social formal o informal” , sino que el primer paso sería la emancipación de los individuos del control de su forma de vida por parte de un sistema. Luego se menciona el principio de la privatización de los conflictos, tema que ya el autor había mencionado anteriormente, como la “reapropiación del conflicto” para las partes relacionadas, y la restitución del sistema punitivo por uno restitutivo. El principio de politización de los conflictos, que vendría a ser opuesto pero complementario al anterior, formula que cuando el derecho penal actúa suprimiendo el conflicto y llevándolo a su campo de acción, los despoja de las particularidades políticas propias de donde se inicio el mismo. La idea subyacente en este principio es la de restituir los conflictos a la dimensión política que les es propia y la resolución del mismo por un medio no penal más respetuoso de la naturaleza política del conflicto. El principio de preservación de las garantías formales expone que si el conflicto es sacado fuera del ámbito del derecho penal hacia otros campos de control, las garantías no podrán ser disminuidas ni afectadas en la nueva órbita. Bajo este argumento se descarta la idea de que si un conflicto es retirado del campo del derecho penal, las partes corren riesgos en cuanto a sus garantías y derechos.
Dentro de los principios extrasistemáticos el segundo subgrupo está compuesto por los principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y de los problemas sociales, los cuales implican una liberación del campo del derecho penal, propiciar soluciones innovadoras para los conflictos sociales. El primero de ellos, el principio de la sustracción metodológica de los conceptos de criminalidad y de pena propone la sustracción de dichos conceptos en forma experimental en el intento de resolución de los conflictos, y así arribar a soluciones que eviten la órbita punitiva. Luego aparece el principio de especificación de los conflictos y de los problemas, que ataca de lleno la coherencia del sistema penal, considerando que si se puede prescindir del hecho de que la correlación del poder penal no es otra que la respuesta institucional punitiva, es posible encontrar ordenamientos con mayor coherencia. El principio general de prevención ofrece la idea de reemplazar cada vez en mayor medida las formas de control represivo hacia un control preventivo, y finalmente, aparecer el principio de la articulación autónoma de los conflictos y de las necesidades reales, principio básico para cambiar el rol de los ciudadanos de “sujetos pasivos de un tratamiento institucional y burocrático, a ser sujetos activos en la definición de los conflictos” en los cuales ellos forman parte.
Esta larga cadena de principios enunciados por Baratta son básicos para poder conformar un estado de derecho penal mínimo, donde la barrera de control será un sistema de defensa y garantía de los derechos humanos.
Principal bibliografía sobre el tema.
- Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, ed. Siglo XXI editores Argentina, 2002
- Baratta, Alessandro, Principios del derecho penal mínimo, Revista Doctrina Penal, Año 10 números 37 a 40, Buenos Aires 1987
- Elbert, Carlos Alberto, Manual básico de criminología, ed. Eudeba 4ta edición, Buenos Aires 2007
- Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid 1995
- Hulsman, Louk y Bernat de Celis, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana hacia una alternativa, ed. Ariel Derecho, Barcelona 1984
- Sarulle, Oscar Emilio, La crisis de legitimidad del sistema jurídico penal (abolicionismo o justificación), Editorial Universidad, Buenos Aires 1998