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esta carta la escribio Rodolfo Walsh a la junta militar. a un año de que argentina este bajo la dictadura genocida, dias mas tarde rodolfo fue asesinado. muchos diran que wals era un terrorista otros que era parcial, lo que no se puede dejar de reconocer es que tubo lo que hay que tener para escribirle todas las verdades que todos conociamos y pocos se atrevian a decir. Buenos Aires, 24 de marzo de 1977 "1. La censura de prensa, la persecución a intelectuales, el allanamiento de mi casa en el Tigre, el asesinato de amigos queridos y la pérdida de una hija que murió combatiéndolos, son algunos de los hechos que me obligan a esta forma de expresión clandestina después de haber opinado libremente como escritor y periodista durante casi treinta años. El primer aniversario de esta Junta Militar ha motivado un balance de la acción de gobierno en documentos y discursos oficiales, donde lo que ustedes llaman aciertos son errores, los que reconocen como errores son crímenes y lo que omiten son calamidades. El 24 de marzo de 1976 derrocaron ustedes a un gobierno del que formaban parte, a cuyo desprestigio contribuyeron como ejecutores de su política represiva, y cuyo término estaba señalado por elecciones convocadas para nueve meses más tarde. En esa perspectiva lo que ustedes liquidaron no fue el mandato transitorio de Isabel Martínez sino la posibilidad de un proceso democrático donde el pueblo remediara males que ustedes continuaron y agravaron. Ilegítimo en su origen, el gobierno que ustedes ejercen pudo legitimarse en los hechos recuperando el programa en que coincidieron en las elecciones de 1973 el ochenta por ciento de los argentinos y que sigue en pie como expresión objetiva de la voluntad del pueblo, único significado posible de ese "ser nacional" que ustedes invocan tan a menudo. Invirtiendo ese camino han restaurado ustedes la corriente de ideas e intereses de minorías derrotadas que traban el desarrollo de las fuerzas productivtas, explotan al pueblo y disgregan la Nación. Una política semejante sólo puede imponerse transitoriamente prohibiendo los partidos, interviniendo los sindicatos, amordazando la prensa e implantando el terror más profundo que ha conocido la sociedad argentina. 2. Quince mil desaparecidos, diez mil presos, cuatro mil muertos, decenas de miles de desterrados son la cifra desnuda de ese terror. Colmadas las cárceles ordinarias, crearon ustedes en las principales guarniciones del país virtuales campos de concentración donde no entra ningún juez, abogado, periodista, observador internacional. El secreto militar de los procedimientos, invocado como necesidad de la investigación, convierte a la mayoría de las detenciones en secuestros que permiten la tortura sin límite y el fusilamiento sin juicio (1). Más de siete mil recursos de hábeas corpus han sido contestados negativamente este último año. En otros miles de casos de desaparición el recurso ni siquiera se ha presentado porque se conoce de antemano su inutilidad o porque no se encuentra abogado que ose presentarlo después que los cincuenta o sesenta que lo hacían fueron a su turno secuestrados. De este modo han despojado ustedes a la tortura de su límite en el tiempo. Como el detenido no existe, no hay posibilidad de presentarlo al juez en diez días según manda un ley que fue respetada aún en las cumbres represivas de anteriores dictaduras. La falta de límite en el tiempo ha sido complementada con la falta de límite en los métodos, retrocediendo a épocas en que se operó directamente sobre las articulaciones y las vísceras de las víctimas, ahora con auxiliares quirúrgicos y farmacológicos de que no dispusieron los antiguos verdugos. El potro, el torno, el despellejamiento en vida, la sierra de los inquisidores medievales reaparecen en los testimonios junto con la picana y el "submarino", el soplete de las actualizaciones contemporáneas (2). Mediante sucesivas concesiones al supuesto de que el fin de exterminar a la guerilla justifica todos los medios que usan, han llegado ustedes a la tortura absoluta, intemporal, metafísica en la medida que el fin original de obtener información se extravía en las mentes perturbadas que la administran para ceder al impulso de machacar la sustancia humana hasta quebrarla y hacerle perder la dignidad que perdió el verdugo, que ustedes mismos han perdido. 3. La negativa de esa Junta a publicar los nombres de los prisioneros es asimismo la cobertura de una sistemática ejecución de rehenes en lugares descampados y horas de la madrugada con el pretexto de fraguados combates e imaginarias tentativas de fuga. Extremistas que panfletean el campo, pintan acequias o se amontonan de a diez en vehículos que se incendian son los estereotipos de un libreto que no está hecho para ser creído sino para burlar la reacción internacional ante ejecuciones en regla mientras en lo interno se subraya el carácter de represalias desatadas en los mismos lugares y en fecha inmediata a las acciones guerrilleras. Setenta fusilados tras la bomba en Seguridad Federal, 55 en respuesta a la voladura del Departamento de Policía de La Plata, 30 por el atentado en el Ministerio de Defensa, 40 en la Masacre del Año Nuevo que siguió a la muerte del coronel Castellanos, 19 tras la explosión que destruyó la comisaría de Ciudadela forman parte de 1.200 ejecuciones en 300 supuestos combates donde el oponente no tuvo heridos y las fuerzas a su mando no tuvieron muertos. Depositarios de una culpa colectiva abolida en las normas civilizadas de justicia,incapaces de influir en la política que dicta los hechos por los cuales son represaliados, muchos de esos rehenes son delegados sindicales, intelectuales, familiares de guerrilleros, opositores no armados, simples sospechosos a los que se mata para equilibrar la balanza de las bajas según la doctrina extranjera de "cuenta-cadáveres" que usaron los SS en los países ocupados y los invasores en Vietnam. El remate de guerrilleros heridos o capturados en combates reales es asimismo una evidencia que surge de los comunicados militares que en un año atribuyeron a la guerrilla 600 muertos y sólo 10 ó 15 heridos, proporción desconocida en los más encarnizados conflictos. Esta impresión es confirmada por un muestreo periodístico de circulación clandestina que revela que entre el 18 de diciembre de 1976 y el 3 de febrero de 1977, en 40 acciones reales, las fuerzas legales tuvieron 23 muertos y 40 heridos, y la guerrilla 63 muertos (3). Más de cien procesados han sido igualmente abatidos en tentativas de fuga cuyo relato oficial tampoco está destinado a que alguien lo crea sino a prevenir a la guerrilla y Ios partidos de que aún los presos reconocidos son la reserva estratégica de las represalias de que disponen los Comandantes de Cuerpo según la marcha de los combates, la conveniencia didáctica o el humor del momento. Así ha ganado sus laureles el general Benjamín Menéndez, jefe del Tercer Cuerpo de Ejército, antes del 24 de marzo con el asesinato de Marcos Osatinsky, detenido en Córdoba, después con la muerte de Hugo Vaca Narvaja y otros cincuenta prisioneros en variadas aplicaciones de la ley de fuga ejecutadas sin piedad y narradas sin pudor (4). El asesinato de Dardo Cabo, detenido en abril de 1975, fusilado el 6 de enero de 1977 con otros siete prisioneros en jurisdicción del Primer Cuerpo de Ejército que manda el general Suárez Masson, revela que estos episodios no son desbordes de algunos centuriones alucinados sino la política misma que ustedes planifican en sus estados mayores, discuten en sus reuniones de gabinete, imponen como comandantes en jefe de las 3 Armas y aprueban como miembros de la Junta de Gobierno. 4. Entre mil quinientas y tres mil personas han sido masacradas en secreto después que ustedes prohibieron informar sobre hallazgos de cadáveres que en algunos casos han trascendido, sin embargo, por afectar a otros países, por su magnitud genocida o por el espanto provocado entre sus propias fuerzas (5). Veinticinco cuerpos mutilados afloraron entre marzo y octubre de 1976 en las costas uruguayas, pequeña parte quizás del cargamento de torturados hasta la muerte en la Escuela de Mecánica de la Armada, fondeados en el Río de la Plata por buques de esa fuerza, incluyendo el chico de 15 años, Floreal Avellaneda, atado de pies y manos, "con lastimaduras en la región anal y fracturas visibles" según su autopsia. Un verdadero cementerio lacustre descubrió en agosto de 1976 un vecino que buceaba en el Lago San Roque de Córdoba, acudió a la comisaría donde no le recibieron la denuncia y escribió a los diarios que no la publicaron (6). Treinta y cuatro cadáveres en Buenos Aires entre el 3 y el 9 de abril de 1976, ocho en San Telmo el 4 de julio, diez en el Río Luján el 9 de octubre, sirven de marco a las masacres del 20 de agosto que apilaron 30 muertos a 15 kilómetros de Campo de Mayo y 17 en Lomas de Zamora. En esos enunciados se agota la ficción de bandas de derecha, presuntas herederas de las 3 A de López Rega, capaces de atravesar la mayor guarnición del país en camiones militares, de alfombrar de muertos el Río de la Plata o de arrojar prisioneros al mar desde los transportes de la Primera Brigada Aérea (7), sin que se enteren el general Videla, el almirante Massera o el brigadier Agosti. Las 3 A son hoy las 3 Armas, y la Junta que ustedes presiden no es el fiel de la balanza entre "violencias de distintos signos" ni el árbitro justo entre "dos terrorismos", sino la fuente misma del terror que ha perdido el rumbo y sólo puede balbucear el discurso de la muerte (8). La misma continuidad histórica liga el asesinato del general Carlos Prats, durante el anterior gobierno, con el secuestro y muerte del general Juan José Torres, Zelmar Michelini, Héctor Gutiérrez Ruíz y decenas de asilados en quienes se ha querido asesinar la posibilidad de procesos democráticos en Chile, Boliva y Uruguay (9). La segura participación en esos crímenes del Departamento de Asuntos Extranjeros de la Policía Federal, conducido por oficiales becados de la CIA a través de la AID, como los comisarios Juan Gattei y Antonio Gettor, sometidos ellos mismos a la autoridad de Mr. Gardener Hathaway, Station Chief de la CIA en Argentina, es semillero de futuras revelaciones como las que hoy sacuden a la comunidad internacional que no han de agotarse siquiera cuando se esclarezcan el papel de esa agencia y de altos jefes del Ejército, encabezados por el general Menéndez, en la creación de la Logia Libertadores de América, que reemplazó a las 3 A hasta que su papel global fue asumido por esa Junta en nombre de las 3 Armas. Este cuadro de exterminio no excluye siquiera el arreglo personal de cuentas como el asesinato del capitán Horacio Gándara, quien desde hace una década investigaba los negociados de altos jefes de la Marina, o del periodista de "Prensa Libre" Horacio Novillo apuñalado y calcinado, después que ese diario denunció las conexiones del ministro Martínez de Hoz con monopolios internacionales. A la luz de estos episodios cobra su significado final la definición de la guerra pronunciada por uno de sus jefes: "La lucha que libramos no reconoce límites morales ni naturales, se realiza más allá del bien y del mal" (10). 5. Estos hechos, que sacuden la conciencia del mundo civilizado, no son sin embargo los que mayores sufrimientos han traído al pueblo argentino ni las peores violaciones de los derechos humanos en que ustedes incurren. En la política económica de ese gobierno debe buscarse no sólo la explicación de sus crímenes sino una atrocidad mayor que castiga a millones de seres humanos con la miseria planificada. En un año han reducido ustedes el salario real de los trabajadores al 40%, disminuido su participación en el ingreso nacional al 30%, elevado de 6 a 18 horas la jornada de labor que necesita un obrero para pagar la canasta familiar (11), resucitando así formas de trabajo forzado que no persisten ni en los últimos reductos coloniales. Congelando salarios a culatazos mientras los precios suben en las puntas de las bayonetas, aboliendo toda forma de reclamación colectiva, prohibiendo asambleas y comisioncs internas, alargando horarios, elevando la desocupación al récord del 9% (12) prometiendo aumentarla con 300.000 nuevos despidos, han retrotraído las relaciones de producción a los comienzos de la era industrial, y cuando los trabajadores han querido protestar los han calificados de subversivos, secuestrando cuerpos enteros de delegados que en algunos casos aparecieron muertos, y en otros no aparecieron (13). Los resultados de esa política han sido fulminantes. En este primer año de gobierno el consumo de alimentos ha disminuido el 40%, el de ropa más del 50%, el de medicinas ha desaparecido prácticamente en las capas populares. Ya hay zonas del Gran Buenos Aires donde la mortalidad infantil supera el 30%, cifra que nos iguala con Rhodesia, Dahomey o las Guayanas; enfermedades como la diarrea estival, las parasitosis y hasta la rabia en que las cifras trepan hacia marcas mundiales o las superan. Como si esas fueran metas deseadas y buscadas, han reducido ustedes el presupuesto de la salud pública a menos de un tercio de los gastos militares, suprimiendo hasta los hospitales gratuitos mientras centenares de médicos, profesionales y técnicos se suman al éxodo provocado por el terror, los bajos sueldos o la "racionalización". Basta andar unas horas por el Gran Buenos Aires para comprobar la rapidez con que semejante política la convirtió en una villa miseria de diez millones de habitantes. Ciudades a media luz, barrios enteros sin agua porque las industrias monopólicas saquean las napas subtérráneas, millares de cuadras convertidas en un solo bache porque ustedes sólo pavimentan los barrios militares y adornan la Plaza de Mayo , el río más grande del mundo contaminado en todas sus playas porque los socios del ministro Martínez de Hoz arrojan en él sus residuos industriales, y la única medida de gobierno que ustedes han tomado es prohibir a la gente que se bañe. Tampoco en las metas abstractas de la economía, a las que suelen llamar "el país", han sido ustedes más afortutunados. Un descenso del producto bruto que orilla el 3%, una deuda exterior que alcanza a 600 dólares por habitante, una inflación anual del 400%, un aumento del circulante que en solo una semana de diciembre llegó al 9%, una baja del 13% en la inversión externa constituyen también marcas mundiales, raro fruto de la fría deliberación y la cruda inepcia. Mientras todas las funciones creadoras y protectoras del Estado se atrofian hasta disolverse en la pura anemia, una sola crece y se vuelve autónoma. Mil ochocientos millones de dólares que equivalen a la mitad de las exportaciones argentinas presupuestados para Seguridad y Defensa en 1977, cuatro mil nuevas plazas de agentes en la Policía Federal, doce mil en la provincia de Buenos Aires con sueldos que duplican el de un obrero industrial y triplican el de un director de escuela, mientras en secreto se elevan los propios sueldos militares a partir de febrero en un 120%, prueban que no hay congelación ni desocupación en el reino de la tortura y de la muerte, único campo de la actividad argentina donde el producto crece y donde la cotización por guerrillero abatido sube más rápido que el dólar. 6. Dictada por el Fondo Monetario Internacional según una receta que se aplica indistintamente al Zaire o a Chile, a Uruguay o Indonesia, la política económica de esa Junta sólo reconoce como beneficiarios a la vieja oligarquía ganadera, la nueva oligarquía especuladora y un grupo selecto de monopolios internacionales encabezados por la ITT, la Esso, las automotrices, la U.S.Steel, la Siemens, al que están ligados personalmente el ministro Martínez de Hoz y todos los miembros de su gabinete. Un aumento del 722% en los precios de la producción animal en 1976 define la magnitud de la restauración oligárquica emprendida por Martínez de Hoz en consonancia con el credo de la Sociedad Rural expuesto por su presidente Celedonio Pereda: "Llena de asombro que ciertos grupos pequeños pero activos sigan insistiendo en que los alimentos deben ser baratos" (14). El espectáculo de una Bolsa de Comercio donde en una semana ha sido posible para algunos ganar sin trabajar el cien y el doscientos por ciento, donde hay empresas que de la noche a la mañana duplicaron su capital sin producir más que antes, la rueda loca de la especulación en dólares, letras, valores ajustables, la usura simple que ya calcula el interés por hora, son hechos bien curiosos bajo un gobierno que venía a acabar con el "festín de los corruptos". Desnacionalizando bancos se ponen el ahorro y el crédito nacional en manos de la banca extranjera, indemnizando a la ITT y a la Siemens se premia a empresas que estafaron al Estado, devolviendo las bocas de expendio se aumentan las ganancias de la Shell y la Esso, rebajando los aranceles aduaneros se crean empleos en Hong Kong o Singapur y desocupación en la Argentina. Frente al conjunto de esos hechos cabe preguntarse quiénes son los apátridas de los comunicados oficiales, dónde están los mercenarios al servicio de intereses foráneos, cuál es la ideologia que amenaza al ser nacional. Si una propaganda abrumadora, reflejo deforme de hechos malvados no pretendiera que esa Junta procura la paz, que el general Videla defiende los derechos humanos o que el almirante Massera ama la vida, aún cabría pedir a los señores Comandantes en Jefe de las 3 Armas que meditaran sobre el abismo al que conducen al país tras la ilusión de ganar una guerra que, aún si mataran al último guerrillero, no haría más que empezar bajo nuevas formas, porque las causas que hace más de veinte años mueven la resistencia del pueblo argentino no estarán dcsaparecidas sino agravadas por el recuerdo del estrago causado y la revelación de las atrocidades cometidas. Estas son las reflexiones que en el primer aniversario de su infausto gobierno he querido hacer llegar a los miembros de esa Junta, sin esperanza de ser escuchado, con la certeza de ser perseguido, pero fiel al compromiso que asumí hace mucho tiempo de dar testimonio en momentos difíciles". Rodolfo Walsh, Buenos Aires, 24 de marzo de 1977» NOTAS: 1) Desde enero de 1977 la Junta empezó a publicar nóminas incompletas de nuevos detenidos y de "liberados" que en su mayoría no son tales sino procesados que dejan de estar a su disposición pero siguen presos. Los nombres de millares de prisioneros son aún secreto militar y las condiciones para su tortura y posterior fusilamiento permanecen intactas. 2) El dirigente peronista Jorge Lizaso fue despellejado en vida, el ex diputado radical Mario Amaya muerto a palos, el ex diputado Muñiz Barreto desnucado de un golpe. Testimonio de una sobreviviente: "Picana en Ios brazos, las manos, los muslos, cerca de Ia boca cada vez que lloraba o rezaba... Cada veinte minutos abrían la puerta y me decían que me iban hacer fiambre con la máquina de sierra que se escuchaba". 3) "Cadena Informativa", mensaje Nro. 4, febrero de 1977. 4) Una versión exacta aparece en esta carta de los presos en la Cárcel de Encausados al obispo de Córdoba, monseñor Primatesta: "El 17 de mayo son retirados con el engaño de ir a la enfermería seis compañeros que luego son fusilados. Se trata de Miguel Angel Mosse, José Svagusa, Diana Fidelman, Luis Verón, Ricardo Yung y Eduardo Hernández, de cuya muerte en un intento de fuga informó el Tercer Cuerpo de Ejército. El 29 de mayo son retirados José Pucheta y Carlos Sgadurra. Este úItimo había sido castigado al punto de que no se podía mantener en pie sufriendo varias fracturas de miembros. Luego aparecen también fusilados en un intento de fuga". 5) En los primeros 15 días de gobierno militar aparecieron 63 cadáveres, según los diarios. Una proyección anual da la cifra de 1500. La presunción de que puede ascender al doble se funda en que desde enero de 1976 la información periodística era incompleta y en el aumento global de la represión después del golpe. Una estimación global verosímil de las muertes producidas por la Junta es la siguiente. Muertos en combate: 600. Fusilados: 1.300. Ejecutados en secreto: 2.000. Varios. 100. Total: 4.000. 6) Carta de Isaías Zanotti, difundida por ANCLA, Agencia Clandestina de Noticias. 7) "Programa" dirigido entre julio y diciembre de 1976 por el brigadier Mariani, jefe de la Primera Brigada Aérea del Palomar. Se usaron transportes Fokker F-27. 8) El canciller vicealmirante Guzzeti en reportaje publicado por "La Opinión" el 3-10-76 admitió que "el terrorismo de derecha no es tal" sino "un anticuerpo". 9) El general Prats, último ministro de Ejército del presidente Allende, muerto por una bomba en setiembre de 1974. Los ex parlamentarios uruguayos Michelini y Gutiérrez Ruiz aparecieron acribillados el 2-5-76. El cadáver del general Torres, ex presidente de Bolivia, apareció el 2-6-76, después que el ministro del Interior y ex jefe de Policía de Isabel Martínez, general Harguindeguy, lo acusó de "simular" su secuestro. 10) Teniente Coronel Hugo Ildebrando Pascarelli según "La Razón" del 12-6-76. Jefe del Grupo I de Artillería de Ciudadela. Pascarelli es el presunto responsable de 33 fusilamientos entre el 5 de enero y el 3 de febrero de 1977. 11) Unión de Bancos Suizos, dato correspondiente a junio de 1976. Después la situación se agravó aún más. 12) Diario "Clarín". 13) Entre los dirigentes nacionales secuestrados se cuentan Mario Aguirre de ATE, Jorge Di Pasquale de Farmacia, Oscar Smith de Luz y Fuerza. Los secuestros y asesinatos de delegados han sido particularmente graves en metalúrgicos y navales. 14) Prensa Libre, 16-12-76

me uno al boicot a bja liberen bja si cursas hechos y actos juridico sirves Título: Inexistencia de los actos jurídicos Autor: Prieto Molinero, Ramiro J. Publicado en: LA LEY 01/04/2008, 1 SUMARIO: I. Introducción. - II. Algunas reflexiones críticas para descartar el distingo. - III. La verdadera razón de ser del acto inexistente. I. Introducción A) La tesis de la inexistencia La llamada "inexistencia del acto jurídico" sigue dividiendo a la doctrina argentina (1) y ciertamente no se trata de una cuestión que se circunscriba a un mero interés académico. Por el contrario, la admisión de esta tesis importa encontrarnos frente a un virtual régimen de invalidez todavía más agravado que el de la propia nulidad absoluta, pero, ello, sin consagración legal alguna. Gran parte de sus defensores alegan que tal consagración es innecesaria, dado que estaríamos frente a una noción ajena a las categorizaciones jurídicas y que simplemente se deduciría del pensamiento lógico. A nuestro modo de ver, no sólo es evidente que esto no es así, sino que trataremos de demostrar que los pretendidos argumentos en su defensa son más bien sofismas que no resisten un mínimo análisis más o menos metódico. Y todo ello, para justificar un instituto legal tan innecesario como contrario al ordenamiento vigente. Como sea, somos conscientes de que esta postura suscita grandes apoyos en la doctrina y jurisprudencia argentina; de manera que bien vale ser sistemático a la hora de abordar su tratamiento. Así, en primer lugar, haremos un esbozo de los argumentos de quienes defienden al también llamado "acto inexistente" y, sólo entonces, pasaremos a reseñar los argumentos lógicos, jurídicos e históricos que, a nuestro entender, tornan a la noción en una mera excusa para violar la ley so pretexto de no hacerlo. Empecemos, pues, por el principio y, aquí, lo que se sostiene en líneas generales es que la inexistencia del acto jurídico no debe ser confundida con la nulidad, puesto que mientras en la primera no hay acto por faltarle alguno de sus elementos configurantes en la nulidad, en cambio, el acto está, aunque viciado. La distinción adquiere fuerza en Francia durante el siglo XIX y, en un principio, iba referida al matrimonio. De hecho, proviene del Derecho canónico, donde se distinguía entre matrimonium nullum y matrimonio non existens y se consideraba que el consentimiento era parte esencial del acto; de forma tal, que su falta llevaba a algo existente sólo en apariencia (2). Al parecer, el paso de esta distinción al Código francés de 1804 se debe al propio Napoleón Bonaparte y su insistencia conduciría al artículo 146, que, sin mayor depuración técnica, expresa que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (3). A partir este precepto, ZACHARIE empezará a distinguir entre condiciones esenciales y de validez del matrimonio (4); todo lo cual, llevaría a considerarlo como "non avenu" si se celebraba en ausencia del jefe del Registro Civil, faltando el consentimiento de alguno de los contrayentes o en el caso en que éstos fueran del mismo sexo (5). Con el paso del tiempo, la inexistencia se expandiría a otros actos hasta llegar a la idea de que podía predicarse respecto de cualquier negocio que careciera de los elementos de hecho que forzosamente hacían a su naturaleza u objeto (6). En esa línea, AUBRY y RAU sostendrán que cuando un acto no reúne tales elementos y su ausencia no hace posible concebir de manera lógica su existencia; entonces, no estamos frente a algo nulo, sino frente a algo que no llegó a ser: la misma nada (7). La distinción es adoptada también por la doctrina y jurisprudencia de otros países donde se alega que el acto inexistente es una categoría ajena a la nulidad o invalidez. El argumento aquí es que la invalidez se refiere a actos que existen, pero que, por algún motivo, no producen o dejan de producir sus efectos propios. En la inexistencia, en cambio, no habría acto; de manera que el negocio ni siquiera puede ser considerado como válido o inválido. También se aduce que la inexistencia no es algo que pueda ser tenido en cuenta por el Derecho y, aquí, suele citarse invariablemente a Moyano, quien dijera que "más que un principio jurídico, es una noción primordial del razonamiento y de la lógica" (8). En un sentido similar, Llambías nos dirá que "la "inexistencia" es una noción conceptual —no legal— que nuestro entendimiento aplica a cierto hechos, que, no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (..) es sólo nuestro entendimiento el que nos demuestra que si algo no es acto jurídico, aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurídicos efectivos y reales" (9). La diferenciación esencial entre nulidad e inexistencia se dice que es entonces la siguiente: la nulidad neutraliza los efectos de un acto celebrado, pero que adolece de vicios en cualquiera de los presupuestos o condiciones esenciales; ello, mientras la inexistencia directamente importa que el acto carezca directamente de cualquiera de esos presupuestos esenciales (10). Así, un acto sería inexistente cuando carece de sujeto, objeto o forma y, al faltar uno de esos elementos estructurales, la idea es que ese acto no es tal. De hecho, se aduce que no es nada y, de allí, su calificación como inexistente (11). Esta idea suele resumirse diciendo que una cosa es existir con vicios y otra directamente no existir (12) y, en esa línea, López Mesa nos dirá que "un acto que no existe, que constituye sólo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse; lisa y llanamente es un "acto inexistente", cuya inviabilidad jurídica sólo debe constatarse" (13). Como consecuencia de esto se sostiene que lo razonable es distinguir en primer lugar entre actos inexistentes y existentes y, sólo entonces y a partir de esta clasificación básica, pasar a hablar de "acto existente nulo" y "acto existente válido" (14). O lo que es lo mismo: actos de "existencia imperfecta" y actos de "existencia perfecta" (15). B) Las consecuencias jurídicas En base a las argumentaciones precedentes, la doctrina favorable a la tesis de la inexistencia también ha desarrollado cuáles serían sus consecuencias jurídicas. Al menos en la Argentina, se mencionan las siguientes (16): -La inexistencia puede ser pedida por cualquier persona interesada, incluso por aquella que actuó de mala fe, y en cualquier estado del proceso; aunque, esto, en tanto aquélla sea manifiesta o resulte de la prueba producida. Se sostiene, entonces, que constituiría una cuestión de hecho susceptible de ser acreditada en el período de prueba (17). -Los jueces pueden verificarla y aplicarla de oficio. -No se aplican las regulaciones en materia de efectos de la nulidad y, en consecuencia, no son aplicables los artículos 1050 CC y siguientes del Código Civil. El resultado primordial de esto será la no aplicación del 1051 CC; de manera que la inexistencia será oponible incluso contra terceros subadquirientes de buena fe a título oneroso. -La inexistencia es imprescriptible. -No es posible su confirmación. -No es posible la conversión del acto. II. Algunas reflexiones críticas para descartar el distingo A) Sobre la razón de ser de las nulidades 1) La nulidad como inexistencia jurídica Acabamos de ver que el criterio básico para distinguir la nulidad de la inexistencia pasa por alegar que en el primer caso el acto existe, pero adolece de algún vicio que lleva a su invalidez; mientras que en la segunda ni siquiera podríamos hablar de un acto jurídico, dado que no se habrían reunido los elementos necesarios para que sea tal y, en consecuencia, no podrá considerarse existente. Ahora bien, ¿no es el propósito esencial de la nulidad el privar de efectos al acto que carece de los requisitos para jurídicamente ser tal? Y es más: ¿acaso el acto anulado no es un acto jurídico que ha dejado de existir como tal? Hay un error básico entre los defensores de la inexistencia y éste pasa por estar equiparando existencia e inexistencia real con existencia e inexistencia jurídica. En el punto siguiente desarrollaremos la cuestión; sin embargo, aquí no está de más concentrarnos en cuál es la función misma de la nulidad y ésta ciertamente no es otra que la de producir a título de sanción la inexistencia jurídica del acto viciado. Al fin y al cabo, ¿qué otra cosa quiere decirse con la clásica expresión de que un precepto legal "fulmina con nulidad" un determinado acto más que el hecho de que, en principio, lo que se busca es que se lo tenga como si jamás hubiera tenido lugar? De hecho, esta idea se encuentra latente en el origen mismo de la palabra "nulidad". El término proviene del latín nullus, que, a su vez, está conformado por los vocablos ne, es decir, "no"; y ullus, o sea, "alguno" (18). De la combinación de ambas palabras surge "ninguno" y, con ello, ciertamente se está haciendo referencia a la noción básica de que el acto jurídico objeto de la misma no producirá ningún efecto. No obstante, aquí hay que matizar. En efecto, desde la celebración del acto viciado y hasta su anulación pueden haber sucedido cosas que no permitan que todo vuelva a ser exactamente como era y, en ese caso, aparecerán los efectos legales alternativos (19). Lo que se acaba de decir es la razón por la cual la doctrina suele contentarse con definir a la nulidad como la sanción legal que priva al acto jurídico de sus efectos normales, en virtud de una causa originaria existente al tiempo de su celebración (20). En definitiva, al menos es seguro que el acto no producirá los efectos que las partes se habían propuesto al celebrarlo. O lo que es lo mismo: la nulidad se encargará de que el acto jurídico, en tanto instituto legal destinado a producir los efectos que determinados individuos se habían propuesto en ejercicio de su autonomía de la voluntad, no exista y, ello, por la simple razón de que el acto anulado no es un acto jurídico. La declaración de nulidad conduce, pues, a que el pretendido acto jurídico deje de ser tal y a que, en los hechos, se lo trate como si nunca hubiera existido, salvo que esto no fuera imposible (21). Una idea que, por otra parte, también es consecuente con el propósito de dotarle de coherencia al sistema legal; el cual, al ser un todo armónico, procura rechazar cualquier acto que se haya celebrado contrariando sus prescripciones (22). Por esa razón, la nulidad debe verse como la reacción básica del ordenamiento jurídico contra aquellos actos que desde un comienzo son contrarios a sus prescripciones y que lleva a que éste les niegue la posibilidad de producir los efectos exactos que se perseguían con su otorgamiento (23). Aquí, la piedra angular del sistema es el artículo 18 CC, que expresa que "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". En virtud de este precepto, la regla es que los actos contrarios a las leyes están sujetos a nulidad; salvo, que el ordenamiento haya previsto algún otro efecto específico como, por ejemplo, cuando el negocio anulado, en tanto acto ilícito, causa daños; en cuyo caso, el resultado típico será también la acción de daños y perjuicios. Por lo demás, la función de toda nulidad es de neutralización, dado que lo que se procura es impedir que un acto jurídico defectuosamente celebrado pueda producir los efectos que le corresponderían de haber sido realizado en forma regular (24). En palabras de Spota: "el acto nulo o el acto anulable implica tornar a la nada el negocio jurídico en cuanto la ley le niega "eficacia"" (25). 2) Sobre la pretendida no aplicación de los artículos 1051 CC y siguientes Acaba de verse que esa lógica de "vuelta atrás" que predica la nulidad no siempre es posible, dado que en el transcurso de tiempo que va desde la celebración hasta la efectiva supresión de efectos pueden haber sucedido cosas que compliquen lo absoluto de esta primera idea básica. Es aquí donde aparece la afirmación, más acorde con lo que sucede en la práctica, de que el acto anulado queda privado de los efectos previstos por sus partes; sin embargo, esto no debe apartarnos de la esencia del instituto, es decir, del hecho de que lo que idealmente se persigue con la nulidad es que el acto jurídico se tenga como si no hubiera tenido lugar por haberse violado aquellos requisitos que la ley exige para que aquel sea tenido por tal. Y llegados a esta altura, bien podemos decir que se trata de prácticamente lo mismo que se pretende que ocurra con el acto inexistente. Ahora bien, aquí cualquier defensor de la tesis de la inexistencia nos dirá que no se dan los mismos efectos, dado que, a diferencia de lo que pasa con la nulidad, no resultan aplicables los artículos 1051 CC y siguientes y, ello, como consecuencia de que, precisamente, no estamos ante una nulidad. Es casi seguro que eso sería lo primero que se nos replicaría y, sin embargo, no se trataría más que de una falacia. En efecto, si los artículos 1051 CC, 1052 CC, 1053 y 1054 CC existen en el ordenamiento argentino, esto no se debe a que regulen alguna cuestión que haga a la esencia misma de la nulidad, sino a un simple error de método de Vélez Sarsfield, que incluyó preceptos relativos a la restitución de cosas a la hora de regular la nulidad cuando bien podía haber unificado criterios y tratado de una sola vez todo lo relativo al poseedor de buena o mala fe. De esta manera, el cuadro de situación que vamos encontrando es el siguiente: los efectos de la nulidad absoluta y los que, se pregonan, tiene la inexistencia son virtualmente los mismos. La única distinción notoria pasaría por la aplicación de regímenes legales distintos, pero ni siquiera aquí la diferencia es tal. En efecto, acaba de verse que es accesoria y que no se funda en un verdadero criterio que permita distinguir entre nulidad e inexistencia, sino a un problema de método legislativo que se le ha endilgado al Código Civil argentino de manera general: su excesivo casuismo y su sobreabundancia de preceptos. De esta manera, el día que se realice una reforma integral seguramente se tratará de depurar aun más el método, de concentrarse en ir de lo general a lo particular para evitar repeticiones innecesarias y, cuando ello ocurra, es casi seguro que preceptos como el 1052 CC y el 1053 CC serán suprimidos en aras de una unificación del régimen de restituciones (26). La supuesta no aplicación de los preceptos mencionados en el caso de los llamados actos inexistentes no constituye, pues, una característica especial que permita definir esta pretendida categoría, sino una cuestión netamente coyuntural. De hecho, la prueba más concluyente de que no se justifica distinguir entre nulidad e inexistencia se deriva del hecho de que, aun con esta diversidad de regímenes, la única diferencia que existe entre una y otra se refiere a la oponibilidad o no frente a terceros de buena fe (27). No obstante, aquí tampoco estamos frente a una verdadera característica del acto inexistente, sino, más bien, ante una situación que se da a la inversa. ¿Qué queremos decir con esto? Que el acto inexistente es un recurso al que se ha echado mano para aplicar una nulidad con efectos incluso respecto de terceros adquirientes de buena fe a título oneroso y, ello, en violación del Derecho vigente, pero bajo la excusa de no estarse aplicando nulidad alguna. Ya trataremos esta cuestión en detalle. Por ahora, creemos importante que el lector se quede con la siguiente idea: aducir que en el acto inexistente no se aplicarán los preceptos relativos a las nulidades equivale a decir que en la inexistencia, al igual de lo que ocurre con la nulidad, se tratará de tener al acto como si no hubiera existido; salvo, que hubiera habido principio de ejecución y entrega de cosas; en cuyo caso, habrá que acudir a las normas relativas a restituciones y verificar si éstas permiten volver las cosas a su estado inicial. En definitiva, en uno y otro caso ocurre virtualmente lo mismo, con la diferencia de que con la idea de una inexistencia se excluyen convenientemente las normas de restitución específicamente previstas para el caso de las nulidades; o, lo que es lo mismo, se excluye concretamente al artículo 1051 CC y la consecuente inoponibilidad de la nulidad para el caso de terceros subadquirientes de inmuebles de buena fe a título oneroso. Ahora bien, ¿por qué motivo se quiere excluir este precepto? La cuestión será motivo de examen en la parte final de este trabajo. B) Sobre la realidad física y la realidad jurídica En función de lo expresado, no es incorrecto afirmar que, en líneas generales, los efectos que se pretenden obtener a través de la inexistencia se pueden lograr sin mayor inconveniente a través de la nulidad, dado que, en esencia, ambas nociones importan la supresión de los efectos del acto afectado que, en razón de ello, deja de existir como acto jurídico y conduce a efectos retroactivos. Ahora bien, si esto es así, ¿por qué molestarse en hacer la distinción? Dejando de lado por un momento la verdadera explicación que se vincula con el artículo 1051 CC, bien podemos decir que una de las razones se vincula, sin duda, a cierto deslumbramiento que ha habido en nuestro país durante el siglo XIX y gran parte del XX a todo lo que viniera de Francia. Algo que, no en pocas ocasiones, ha llevado a incorporar institutos y distinciones aparecidas en el país galo, pero que no eran necesarias en un ordenamiento mucho más completo y avanzado como el argentino. Un ordenamiento que, no hay que olvidarlo, se vincula mucho más con el BGB alemán a través de las enseñanzas que nos llegaran de Savigny y del Código Prusiano de 1794 vía el Esboço de Freitas, que con el Code francés. El otro motivo que ha llevado a la distinción entre nulidad e inexistencia es que directamente se está confundiendo la realidad física con la realidad jurídica. ¿Cómo es esto? Ya se ha visto que los defensores de la inexistencia alegan que debe distinguirse, por un lado, los supuestos de hecho que determinan la existencia real del acto jurídico y, por otra parte, las categorías jurídicas normativas que hacen a su validez; de manera que todo acto jurídico tiene dos existencias, una real y una jurídica, y, así, primero tendría que darse la existencia real y, sólo a partir de ese hecho de la realidad concreta, pasar a evaluar la vida jurídica del acto en cuestión (28). Siempre según esta tesis, la existencia o inexistencia del acto se vincula con la realidad misma y la validez o nulidad con su vida jurídica. Pues bien, aquí ya nos encontramos con una contradicción básica. En efecto, un acto jurídico no es un objeto de existencia material tangible, sino un supuesto teórico previsto por el ordenamiento para comparar hechos de la realidad que, cuando coincidan con el molde jurídico, la denominada fattispecie o tatbestand, dará lugar, además de sus efectos materiales, a los resultados jurídicos propuestos (29). En definitiva, un acto jurídico es, tal como su nombre lo indica, algo "jurídico"; de forma tal, que su existencia o inexistencia deberá ser juzgada, valga la redundancia, "jurídicamente". Se hace aquí evidente, pues, que, a pesar de que la inexistencia se suele justificar dándole un aire de construcción intelectual irrefutable, lo único que en realidad se está haciendo es confundir cuestiones lógicas bien diferentes y muchas veces, al parecer, sin darse cuenta siquiera que se están mezclando. Pero tratemos de ir desarrollando las ideas gradualmente. En razón a lo que acaba de señalarse, bien podemos decir que no hay duda de que, si existe una realidad jurídica, esto se debe a la simple razón de que también hay una realidad física y lo que hace la primera es tratar de aprehender a la segunda en un intento por regularla. En resumen, el Derecho no es más que una realidad teórica del deber ser a partir de la cual se tratan de reglar los fenómenos materiales que ocurren en la realidad física. Como es obvio, tal vinculación no tiene por qué importar una correspondencia completa entre lo real y lo jurídico y, así, muchas veces el Derecho en tanto sistema regulador deberá acudir a ciertos recursos que no cuentan con un símil en el mundo real. Tal es el caso, por ejemplo, del uso de las ficciones jurídicas en virtud de las cuales y, para garantizar la lógica del sistema, se da por cierto algo que no necesariamente habrá sucedido en la realidad física. Pues bien, llegados a este punto, resulta razonable afirmar que la "inexistencia jurídica" no es otra que la nulidad, mientras que la idea de un acto inexistente habrá que pregonarla en el ámbito de la realidad física, pero no en la jurídica. ¿Qué se quiere decir con esto? Que el concepto de nulidad es en el plano normativo, es decir, en el del deber ser, lo que el concepto de inexistencia es el plano de la causalidad material, es decir, del ser (30). En definitiva, si digo que un determinado acto es nulo, esto se debe a que lo estoy privando de las consecuencias que debía producir de acuerdo con su naturaleza legal; de manera que, jurídicamente hablando, lo estoy reduciendo a la nada (31). A su vez, si se predica la inexistencia de un determinado acto, lo que estoy diciendo es que el mismo, materialmente hablando, jamás tuvo lugar; en efecto, encontrándonos aquí en el terreno de lo fáctico y lo causal, las únicas alternativas son o bien que las cosas fueron o bien que no fueron, pero nunca ambas cosas. Hemos dicho que el Derecho, si bien pretende aprehender y regular la realidad, al llevar adelante esa tarea no tiene por qué lograr una coincidencia exacta con aquélla y esto incluye, por ejemplo, el intentar no darle existencia jurídica a actos que tuvieron lugar en la realidad material (32). En efecto, si un acto ha existido en la realidad, estamos frente a una verdad concreta que no puede negarse; sin embargo, lo que sí puede hacerse desde el mundo del Derecho es negarle a tal acto virtualidad jurídica declarándolo nulo y tratar, dentro de lo posible, de que estos efectos jurídicos se trasladen al mundo real. Así, por ejemplo, jurídicamente no puede haber un contrato compraventa si no hay cosa vendida. Sin embargo, ¿qué ocurre si dos partes simularon celebrar una compraventa? Los defensores de la inexistencia dirán que el negocio no existe; sin embargo, es un hecho concreto que ese negocio simulado existió materialmente hablando (algo hicieron las supuestas partes en el mundo real para tratar de procurar un efecto jurídico) y, en principio, existe jurídicamente hasta tanto no se haga algo para suprimir esa "vida legal" derivada de su apariencia. En efecto, desde el momento en que se hizo aparecer a ese falso negocio como verdadero, el mismo comenzó a "vivir" legalmente hablando; de allí, que no se lo pueda tener por inexistente sin más, sino como algo frente a lo cual habrá que recurrir a las formas prevista por el ordenamiento para despojarlo de virtualidad y declararlo ineficaz (33). La nulidad es, pues, el instituto por el cual se procura entonces que un acto jurídico "no sea" en su terreno, es decir, el de las imputaciones jurídicas (34). Por esa razón, no se puede confundir la no existencia de un acto en el mundo físico con la nulidad de un acto que pretendía ser calificado como jurídico y al que se le quita su condición de tal. En ese sentido, ya hemos visto que hasta quienes pregonan la teoría del acto inexistente admiten la necesidad de acudir a la normativa relativa a la restitución de las cosas. En efecto, no aplican los artículos 1051 CC y siguientes, pero sí las normas relativas a posesión de buena o mala fe (35). Ahora bien, es indudable que, si algo realmente no ha existido, entonces tampoco habría que recurrir a ninguna clase de normativa, dado que no habría nada para restituir. Por el contrario, si se recurre a aquélla, esto se debe a que, en definitiva, en el plano real está existiendo algo que se ha proyectado al plano jurídico y está produciendo efectos que deben ser suprimidos por ser contrarios a las exigencias legales de la normativa vigente. Resumiendo, el acto inexistente pretende trasplantar cuestiones que hacen a la existencia o inexistencia fáctica de las cosas al plano jurídico, sin comprender que se trata de dos dimensiones diferentes y con reglas propias. En el ámbito jurídico, lo más parecido a la inexistencia fáctica es la nulidad y con ella se pretende tender a cosas que efectivamente han tenido lugar en el mundo real y que, de no adoptarse las medidas del caso, van a producir los efectos jurídicos queridos, como si no hubiesen ocurrido, pero, ello, claro está dentro de lo posible. C) Inexistencia y fraude a la ley 1) Una "importación" innecesaria a) El dogma "pas de nullité sans texte" En virtud de su importancia en el sistema y de la gravedad de sus efectos, existe un principio básico en materia de nulidades que nadie cuestiona: todas ellas deben tener un origen legal. Vinculado con esta exigencia, la doctrina ha debatido si este origen legal se traduce en la necesidad de establecer en forma literal que el no cumplimiento de determinadas prescripciones acarrea la nulidad del acto; o si, por el contrario, basta con que esto surja de la prohibición o deber impuestos por la norma, aun cuando no se aluda a nulidad alguna. En el primer caso se hablará de "nulidades expresas"; en el segundo, de "nulidades implícitas", y la controversia radica en que un sector sostiene que el origen legal de la nulidad sólo se cumple cuando ésta es expresa; mientras que el otro considera que en ambas clases, la expresa y la implícita, la nulidad surge de la ley. El debate pasa en gran medida por una cuestión de seguridad jurídica donde se procura prevenir que los jueces puedan inventar causas de invalidez allí donde no existen. Hoy día, las opiniones parecen haberse inclinado mayoritariamente a favor de aceptar tanto las nulidades expresas como las implícitas y, sin duda, se trata de la solución correcta. En efecto, aun cuando un precepto no mencione que determinado requisito exigido lo es "bajo pena de nulidad", es indudable que ello es así, puesto que, de lo contrario, se daría el contrasentido de estar frente a una norma jurídica no obligatoria. Y aquí, frente a la evidencia de que el Derecho es, ante todo, un orden coactivo y constituyendo la nulidad una de las formas básicas de garantizar esa coacción, difícilmente pueda sostenerse que la ley no está estableciendo como mínimo una invalidez cuando requiere el cumplimiento de determinados requisitos obligatorios. Por otro lado, la tesis que vincula el origen legal de la nulidad con el hecho de que ésta sea expresa también importaría un problema metodológico, dado que lleva a tener que ir disponiendo precepto por precepto cada vez que se quiera una nulidad. Todo lo cual, conduce a un casuismo que resulta incompatible con la precisión lógica que debe tener un sistema codificado donde lo razonable es establecer reglas generales que serán de aplicación a los casos específicos, salvo prescripción en contrario (36). De allí, que Boffi Boggero sostenga que "si la ley no establece la anulación, los jueces no pueden declararla por mucho que a ellos les pudiese parecer que debió hacerlo. Pero de esto no debe seguirse que la ley esté forzada a emplear palabras solemnes. Se le pide claridad, no solemnidad formal" (37). Ahora bien, ¿qué tiene que ver todo esto con la teoría de la inexistencia? Mucho, dado que la inexistencia fue el recurso al que acudió la doctrina francesa para justificar la aplicación de nulidades implícitas. ¿Cómo es esto? Pues bien, el Code es muy precario en materia de nulidades y, no obstante esto, a mediados del siglo XIX predominaba el método exegético. La idea dominante era entonces que no podía haber nada más allá de la ley; ello, en razón de que el legislador era omnisciente y había previsto todas las variantes posibles. ¿Cuál era el corolario de esto en materia de nulidades? Muy simple: un acto sólo podía ser nulo cuando así lo dispusiera expresamente la ley. La regla en Francia era la "pas de nulité sans texte". No había, pues, nulidad sin texto expreso y, sin embargo, aparecía el problema de aquellos casos donde la invalidez no aparecía en forma literal, pero, no obstante, resultaba absurdo sostener que el acto era válido. En este panorama, la "inexistencia" deviene entonces en una suerte de "llave mágica" a la que llegó la doctrina francesa para salir de la encerrona en la que ellos mismos se habían metido. En definitiva, la doctrina francesa comenzó aplicar nulidades implícitas, pero como tampoco se trataba de confesar que se estaba contrariando el propio ordenamiento jurídico (toda una contradicción, puesto que, como se ha visto, las nulidades importan sanciones contra la violación al ordenamiento); entonces, se las llamó de otra forma y así hace su aparición el "acto inexistente". Una construcción que, si bien puede ser justificable en la coyuntura de la pas de nullité sans texte que regía en Francia hace ciento cincuenta años, no contribuye precisamente a brindarle certezas al sistema y, de allí, que Buteler se refiera despectivamente a la misma como "el engendro francés" (38). b) Las nulidades implícitas y el artículo 18 CC La teoría de la inexistencia es completamente innecesaria en un ordenamiento como el argentino. En efecto, aun con sus deficiencias, nuestro Código Civil es más moderno que el Code y aquí hace su aparición el ya mentado artículo 18 CC. Un precepto que hace que todo acto contrario a la ley sea, como mínimo, pasible de invalidez y que actúa como norma de clausura de un sistema que cubre cualquier posible laguna que pudiera darse por falta de alguna mención expresa. Metodológicamente hablando, el artículo 18 CC es brillante y bien puede decirse, si se nos permite el juego de palabras, que con él Vélez Sarsfield ha consagrado a las nulidades implícitas en forma expresa. En definitiva, el sistema cubre cualquier eventualidad relacionada con la validez o invalidez de actos jurídicos y, así, Guarinoni señala que "se nos dice que los actos jurídicamente inexistentes "están fuera del Derecho". En este sentido, parecerían ser actos no mencionados por las normas, a los cuales las reglas de un sistema no les asignan carácter deóntico. Pero es claro que si el sistema aparece cerrado por una regla de clausura, no hay actos de este tipo. En un sistema que contuviera la regla "todo lo que no está prohibido está permitido", no habría actos inexistentes, ya que todo acto que no fuera obligatorio, prohibido o permitido en sentido fuerte (es decir permitido expresamente), sería permitido en sentido débil (por no hallarse prohibido). No habría actos fuera del Derecho" (39). De hecho, es el propio Vélez Sarsfield, quien nos confirma en la nota al artículo 1038 CC, en su sistema, la nulidad también puede resultar de la falta de las condiciones necesarias a la esencia del acto (40). Dicho esto, resulta cuando menos paradójico que haya doctrina que, procurando justificar al acto inexistente, sostenga que la asimilación de la inexistencia con las nulidades importa una postura conservadora que sólo busca aferrase a una tradición histórica ya superada (41). Más bien parece lo contrario: la subsistencia de la teoría del acto inexistente tiene lugar, porque no se entiende que la misma surgió como un recurso para dar solución a una teoría de las nulidades aun en estado embrionario y con preceptos legales tan deficientes como el ya mentado 146 del Code. Y la paradoja es aun mayor en la Argentina, dado que, sin tenerse en cuenta las necesidades que llevaron a la doctrina francesa a desarrollar la idea de inexistencia y sin comprender que tales falencias no se dan en el ordenamiento nacional, se ha introducido una categoría jurídica que no sólo es ajena y contraria a nuestro sistema, sino directamente redundante (42). Todo esto, en tanto la propia Francia se ha ido distanciando cada vez más de la teoría de la inexistencia. Así, mientras en Argentina se siguen planteando cuestiones que nunca fue necesario haber planteado, ya a mediados de la década del cuarenta el anteproyecto para un nuevo Código Civil francés, el Avant-Projet de Code Civil, descartaba de plano la teoría del acto inexistente y se pronunciaba por la aplicación lisa y llana de la nulidad absoluta (43). 2) Una "nulidad solapada" En razón de lo expresado, lo que en la práctica sucede con la inexistencia es que pretorianamente se ha creado un régimen agravado de nulidad absoluta, pero, dado que hace a la esencia de la nulidad el hecho de que sólo puede surgir de la ley, se aduce entonces una pretendida diferencia lógica hartamente discutible para que la nulidad absoluta agravada que se ha creado en forma paralela no sea tenida por tal. Una situación que, claro está, no favorece ni la seguridad jurídica, ni la igualdad ante la ley. En efecto, si casi toda la doctrina, aun aquella a favor del acto inexistente, coincide en que, en razón de su gravedad, la nulidad es una sanción que amerita un origen legal aunque sólo sea implícito; entonces, ciertamente no parece un buen método el terminar aplicando una nulidad sin consagración expresa por el expediente de llamarla de "otra manera" y así hacer un by pass para saltarse el régimen legal vigente. Dicho mal y pronto, el cuadro de situación en la Argentina es el siguiente: se aplica una nulidad absoluta, pero se la llama de otra manera para que rija la solución del artículo 1051 CC; con lo cual, en la práctica, estamos frente a un verdadero caso de fraude a la ley. Por si esto fuera poco, ni siquiera los autores que defienden el acto inexistente se ponen de acuerdo sobre los alcances exactos de la noción que, ellos dicen, surge de pura inferencia lógica; con lo cual las cosas no parecen ser tan racionales como se sostenían en principio. De allí, que se diga que la teoría "resulta un buen ejemplo de cómo los teóricos del Derecho introducen elementos valorativos en forma pretendidamente descriptiva, y luego infieren conclusiones teóricas y prácticas de esa introducción" (44). Todo ello, sin contar con una contradicción adicional: si la inexistencia es una categoría que surge, como se alega, de la mera lógica y es ajena al mundo jurídico; entonces, tampoco se explica que la misma quede sometida a la apreciación por parte de los jueces. En efecto, se ha señalado que "en la medida en que la inexistencia es un concepto propio del mundo del ser y no del deber ser, no necesitaría de norma alguna para su operatividad, la que surge de la propia lógica de las cosas" (45). Pues bien, el deber de los magistrados es aplicar el Derecho vigente al caso concreto bajo su juzgamiento ateniéndose al sistema de fuentes normativas que sólo debe ser completado en caso de lagunas. En virtud de las nulidades implícitas que surgen del juego de los artículos 18 CC y 1037 CC, en el ordenamiento argentino lagunas no existen; con lo cual, y de aceptarse por un momento lo alegado por los defensores de la inexistencia, lo que tenemos es que cuando los jueces aplican las supuestas consecuencias del acto inexistente, lo que en realidad estarían haciendo sería aplicar cualquier cosa menos el Derecho que deben aplicar. O lo que es lo mismo, estarían cumpliendo cualquier función menos la de jueces. Aquí, no está de más recordar otra alusión que suele hacerse a la hora de referirse a la cuestión; esto es, la inexistencia como "nada jurídica". La frase es indudablemente muy gráfica y, sin embargo, a la luz de lo que se ha venido explicando, carece de toda lógica y es una contradicción en sí misma. En efecto, ¿cómo la nada va a producir alguna clase de efecto? La nada no produce, valga la redundancia, nada y, mucho menos, claro está, efectos jurídicos. En resumidas cuentas, la cuestión de la inexistencia puede simplificarse en dos posibilidades: o bien los tribunales están violando el Derecho y no están aplicando la normativa que realmente corresponde al caso de nulidad bajo su juzgamiento. O bien, y si realmente estamos frente a un supuesto netamente fáctico como lo sostienen quienes defienden la categoría, los jueces, cuya función es aplicar la ley y no "hacer otras cosas" estarían excediéndose en sus atribuciones. III. La verdadera razón de ser del acto inexistente A) Las transmisiones "a non domino" Acaba de verse que la inexistencia es en la práctica un recurso al que se echa mano para violar la ley bajo la excusa de que no se la está violando. Como es lógico, los defensores de esta tesitura no suelen poner la cuestión en términos tan obvios, pero, al respecto, no está de más citar el caso de Boffi Boggero; autor que, sin tomar verdadero partido teórico por la noción, sostenía que "otro caso donde quizá la teoría de la inexistencia puede auxiliar al investigador es el que se vincula con el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad absoluta" (46). En definitiva, como la nulidad absoluta en la Argentina es, en contra de lo que se dice casi unánimemente, prescriptible y, ello, en virtud del texto taxativo del artículo 4019 CC, se propone el recurso a la inexistencia para saltarse tal previsión legal (47). En una línea similar se expresa Alterini, sólo que esta vez para ampliar el círculo de legitimados activos de la nulidad absoluta. En efecto, este autor afirma que "un buen argumento para el ingreso de la teoría de la inexistencia en nuestro sistema estaría dado por la restricción que el art. 1047, C. C. establece en cuanto al accionante por nulidad absoluta, porque la nulidad absoluta no es "absoluta" en cuanto a la legitimación activa para alegarla" (48). Frente a ejemplos como los que se han dado, coincidimos plenamente con lo que hace años expresara Buteler, en el sentido de que la teoría de la inexistencia "es tan sólo una fórmula literaria, un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad del defecto de que adolece el acto jurídico, o bien, el rigor extremo que en ciertos casos puede asumir la sanción" (49). Aquí, precisamente, llegamos a la razón misma por la cual parte de la doctrina y de la jurisprudencia argentina se ha empeñado en seguir afirmando la viabilidad del acto inexistente como categoría jurídica y, tal como se adelantara, la misma se relaciona con el artículo 1051 CC. En efecto, la teoría del acto inexistente aparece como un recurso de facto al que se recurre como forma de prevenir las posibles injusticias que puedan darse como consecuencia de haberse consagrado un precepto sin sopesar todas sus consecuencias jurídicas. ¿Qué queremos decir con esto? Pues bien, ya se ha visto que en Francia el acto inexistente vino a paliar la evidente deficiencia de un Code que no contaba con nulidades implícitas. En ese sentido, en Argentina puede decirse que se está dando una situación similar, sólo que la misma se vincula con una falencia en la redacción del artículo 1051 CC que, por no distinguir adecuadamente, termina dando protección aun en el caso de aquellas transmisiones que se realizaran ilegítimamente sin la autoría del verdadero titular del derecho transmitido. Entramos aquí en el terreno de las llamadas "transmisiones a non domino" y las mismas tienen lugar, por ejemplo, cuando, sin el conocimiento del titular, se falsifica su firma, o comparece alguien haciéndose pasar por aquél o alegando representarlo sobre la base de un poder falsificado (50). En definitiva, al no haberse distinguido de la manera apropiada, el actual 1051 CC puede servir de escudo para proteger la persistencia de situaciones originadas como consecuencia de un delito penal y así, por ejemplo, bastaría con que alguien falsificara la escritura de una propiedad y la transfiriera a un tercero desconocedor de tal situación para poner al verdadero propietario en la paradoja de no poder recuperar su propiedad de manos del nuevo adquiriente. Un supuesto a todas luces injusto que se ha tratado de solucionar a través de la inexistencia y su pretendido carácter oponible aun frente a terceros de buena fe, cuando ciertamente lo correcto era hacerlo a través de una mínima reforma legislativa. B) La vía legislativa Con relación a las transmisiones a non domino la doctrina está una vez más dividida. De hecho, hasta ha habido autores como, por ejemplo, Lloveras de Resk a favor de que la solución sea la indemnidad de los terceros incluso en tales casos (51). No obstante, la postura mayoritaria considera que la situación es a todas luces abusiva. Se trata de la postura correcta y, en ese sentido, no hay que olvidar que la lógica detrás de la inoponibilidad del acto anulado que establece el artículo 1051 CC a favor de terceros adquirientes de buena fe a título oneroso se funda en garantizar un equilibrio entre el derecho de propiedad y la certeza en las relaciones jurídicas. Y si bien aparece como razonable el privilegiar la certeza en las relaciones en casi todos los supuestos donde hay terceros de buena fe, ciertamente las transferencias a non domino no es uno de esos casos. Es más, el garantizar operaciones realizadas con una total y absoluta falta de instrumentos jurídicos no sólo está contrariando esta idea de seguridad jurídica que se procura favorecer con la protección a los terceros, sino que directamente importa privilegiar lo espurio. Se podrá argumentar aquí que los terceros de buena fe no tienen por qué padecer los resultados negativos de una nulidad aun en tales casos; a lo que se le puede replicar exactamente lo mismo: el propietario legítimo tampoco tiene por qué tolerar tal situación; aun menos, cuando ni siquiera tuvo una mínima participación material o conocimiento posible de la transacción (52). En casos como éste se ha señalado que "una cosa es la ausencia total de la voluntad por no haber sido expresada de ninguna manera y otra una viciada, que aunque totalmente, haya sido expresada" (53). En definitiva, de nuevo la enunciación clásica del acto inexistente que, en razón a todo lo que se ha venido expresando, incluso aquí mismo carece de razón de ser, dado que "el acto afectado de falsedad ideológica o instrumental, no es válido, pero existió. Lo que no hay en tal caso es autoría del titular del derecho y ese defecto, que versa sobre un elemento esencial, lo torna nulo o anulable, de nulidad absoluta" (54). La situación de la transferencia a non domino es, pues, perfectamente conjurable por la vía de la nulidad y nada obsta que pueda establecerse una nulidad absoluta que sea oponible aun frente a terceros de buena fe en tales casos; algo para lo cual basta una mínima reforma legislativa y no el recurso incierto a un pretendido acto inexistente que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico. Compartimos entonces la opinión de Zannoni cuando descarta la teoría del acto inexistente expresando que "no valdría torturar la teoría de las ineficacias para resolver un problema concreto suscitado en la interpretación de una norma que implementa una excepción al nemo plus iuris" (55). Ejemplos en ese sentido no faltan y, así, podemos citar el caso de Alsina Atienza, quien, participando de la Comisión de reformas al Código Civil de la que luego se retiraría, había propuesto que en el artículo 1051 CC se dejara aclarado que se excluía la protección del subadquirente de buena fe y a título oneroso cuando el acto "se hubiera realizado sin intervención alguna del titular del derecho o consistiera en actos dolosos de terceros" (56). Algo similar a lo que disponía el artículo 319 del Proyecto de 1998 cuando expresaba que "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto inválido, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquiriente de derechos reales de buena fe y a título oneroso. Los sub adquirientes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho" (57) (58). En definitiva, se trata de ser metódico, pero también de respetar la ley y de rectificarla en aquellos casos donde es evidente que esto es necesario. Y en un país donde se viene hablando de un nuevo Código Civil desde 1926, donde han fracasado seis proyectos de reforma por razones "extrajurídicas" y donde, bajo el pretexto de que esa reforma nunca llega, se viola sistemáticamente la ley, la inexistencia aparece como uno de esos muchos recursos a los que se ha echado mano para lograr ese "Derecho paralelo" y aleatorio que rige en la actualidad (59). De esta forma, el problema en la Argentina no es tanto el de la inexistencia como pretendido instituto legal o "alegal, pero con efectos jurídicos", sino, más bien, esa idea omnipresente hoy día de que ley puede ser dejada de lado cada vez que se crea necesario. La seguridad jurídica no es equiparable a la justicia, pero sin la mínima certeza que garantiza aquélla, la segunda ciertamente pierde su base de sustentación. Por esa razón, es de esperar que esta tendencia de improvisar en lugar de legislar algún día se revierta. (1) A favor, entre otros, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho civil. Parte general", tomo II, decimonovena edición, Abeledo-Perrot, 2001, p. 505 a 510. BELLUSCIO, "La teoría de la inexistencia y su aplicación al testamento", en Estudios de Derecho privado. Homenaje al doctor Pedro León, p. 73. BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Tomo II, décima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 427 y 428. NEGRI, Héctor, Voz "Nulidad del negocio jurídico (doctrina germano-italiana)" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, pag. 528. CIFUENTES, Santos, "Negocio Jurídico", Astrea, 1986, pags. 582 y 583. SAUX, Edgardo, "Disgreciones elementales sobre la ineficacia de los actos jurídicos", LA LEY, 1985-A, 862, p. 6 y 7 (edición electrónica). LOPEZ OLACIREGUI, José M., "Una firma insólita. Reflexiones sobre firmas falsificadas o disimuladas", JA 1971-12, p. 583 y 584. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Voz "existencia e inexistencia de los actos jurídicos", en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XI, Editorial bibliográfica argentina, 1960, p. 575 a 582. En contra, entre otros, SPOTA, Alberto, Derecho Civil. Parte general, tomo I, Vol. 8, nro 1956. NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia y nulidad", LA LEY, 94-806. LLOVERAS DE RESK, María E., Tratado teórico práctico de las nulidades, Depalma, 1985, pag. 50. ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 4ª reimpresión de la primera edición de 1986, Astrea, 2007, p. 138 a 146. BREBBIA, Roberto H., "Hechos y actos jurídicos", tomo II, Astrea, 1995, p. 559 a 564. CARDINI, Eugenio O., "Noción y calificación de la nulidad en el derecho civil", LA LEY, 138-1314. BUTELER, José A., Nulidad e inexistencia, LA LEY, 104-886. GUARINONI, Ricardo V., "La inexistencia jurídica", LA LEY, 2004-A, 1408. (2) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 1 (edición electrónica). (3) Loc. cit. (4) Conf. BUTELER, José A., op. cit., p. 886 y 887. GUARINONI, Ricardo V., ibidem, pag. 2ª edición electrónica. (5) Vide CIFUENTES, Santos, "Elementos del Derecho civil", Astrea, 1988, p. 282. AGLIANO, Humberto, "Clasificación de las nulidades", LA LEY, 143-882. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20. (6) CARDINI, Eugenio O., op. cit., pag. 1313. CIFUENTES, Santos, ibídem, p. 283. (7) Cit. BUTELER, José A op. cit., p. 886. (8) MOYANO; J.A., "Efectos de la nulidad de los actos jurídicos", Nro 77. Cit. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 506. (9) Loc. cit. (10) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20. (11) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. (12) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (13) LOPEZ MESA, Marcelo J., "La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos", LA LEY, 2006-C, 1421, p. 1 (edición electrónica). (14) Conf. ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (15) Loc. cit. (16) Conf. CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. CIFUENTES, Santos, "Negocio...", op. cit., pag. 584. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 143. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 508, 509 y 510. (17) LLAMBIAS, Jorge J., ibídem, p. 508. (18) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 280. (19) Vide AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 875. MIGUEL, Jorge, ibídem, p. 872. (20) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 491. BORDA, Guillermo, op. cit., p. 406. También, CIFUENTES, Santos, Elementos.., op. cit., p. 280. Vide también, con algunas variantes, BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 568. SAUX, Edgardo, op. cit., p. 3 (edición electrónica). MIGUEL, Jorge, "Introducción a un estudio de los regímenes legales de invalidez", ED 120-871. (21) Vide BUTELER, José A., op. cit., pag. 885. (22) Vide BOFFI BOGGERO, Luís M., Voz "nulidad de los actos jurídicos" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, p. 455. (23) Vide ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Ediciones Lerner, 1973, p. 21 y 22. (24) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 8. (25) SPOTA, Alberto G., "Rescisión, anulabilidad e ineficacia de los negocios jurídicos", JA 1955-I-233. (26) De hecho, estamos frente a una cuestión que se ha tratado de solucionar en los intentos de reforma al Código Civil. Así, por ejemplo, el Proyecto de 1954 reenviaba la cuestión de las restituciones de la nulidad a las reglas de pago de lo indebido (art. 206, párr. 2), y el Proyecto del Poder ejecutivo de 1993 se remitía a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe (art. 700). Esto último, algo que también hacía el Proyecto de 1998 (art. 387). (27) En realidad, también habría que sumar que la nulidad absoluta, en contra de lo que sostiene la práctica unanimidad de la doctrina y jurisprudencia argentina, es prescriptible. De hecho, basta con leer un artículo claro, como el artículo 4019 CC, para darse cuenta de ello. No es el momento para desarrollar la cuestión; por eso, sólo agregaremos un par de cuestiones básicas: la pretendida imprescriptibilidad se infiere del hecho de que la nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmada. Sin embargo, una cosa es el instituto de la confirmación y otra el de la prescripción, cada uno con sus propias reglas y criterios, y, en ese sentido, no está de más recordar que hasta cuestiones mucho más graves que la nulidad como los delitos penales están sujetos a prescripción; de manera que la regla es la prescripción de las acciones y cualquier excepción debe surgir expresamente de la ley y ser de interpretación restrictiva. Otra cuestión que se alega en defensa de la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta es que ésa es la solución adoptada en gran parte del Derecho comparado. Este argumento no resiste mayor análisis: una cosa es la realidad legislativa en otros países y otra la que exista en nuestro país, donde, de considerarse razonable la no prescripción, habrá que hacer la correspondiente reforma legislativa y no crear, como es costumbre, un Derecho paralelo contrario al existente. Como sea, y volviendo a la cuestión de la inexistencia, la cuestión de la prescripción no es más que otra diferencia accesoria, puesto que, como acaba de señalarse, la nulidad absoluta es imprescriptible en la mayoría de las legislaciones. (28) NIETO BLANC, Ernesto, op. cit., p. 819. Cabe destacar que este autor es contrario a la tesis de la inexistencia de los actos jurídicos. (29) Vide CUIÑAS RODRIGUEZ, Manuel, "De nulidad, inexistencia y prescripciones", JA 1999-I-901, pag. 4 (Documento Lexis 0003/000262). BUTELER, José A., op. cit., p. 888. (30) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 21. (31) Loc. cit. (32) Al respecto, creemos que resulta esclarecedor lo expresado por Nieto Blanc cuando, luego de destacar que la nulidad se refiere exclusivamente a los actos jurídicos, señala que "ninguna legislación ni autor hablan de un nacimiento nulo, de una muerte nula, de un aluvión anulable, ni de la invalidez del descubrimiento de un tesoro o del hallazgo de una cosa perdida, ni de un homicidio nulo o de un hurto anulable. En estas situaciones no se razona en términos de invalidez (o su anverso: validez), sino de existencia e inexistencia del supuesto de hecho ("factum" previsto por la respectiva norma jurídica aplicable a cada caso" [NIETO BLANC, Ernesto, "Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurídicos", LA LEY, 104-1015 y 1016]. (33) Vide NIETO BLANC, Ernesto, ibidem, p. 1024 y 1025. También, ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22. (34) Vide NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia..", op. cit., p. 822 y 823. (35) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 510. (36) Todo ello, sin contar que no puede preverse todo; de manera que la nulidad expresa también lleva a que existan lagunas en el sistema. (37) BOFFI BOGGERO, Luís M., op. cit., p. 460. (38) BUTELER, José A., op. cit., p. 886. (39) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 3 (edición electrónica). Agrega este autor que "en general, los autores definen a la inexistencia jurídica (..), pero no definen a la existencia jurídica. Claro está que no podría definirse como jurídicamente existente a todo acto mencionado en una norma (..), ni podría decirse que existe todo acto que tenga consecuencia jurídicas, dado que si el sistema es cerrado, todo acto tiene consecuencias jurídicas" [Loc. cit.] (40) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 18 y 144. (41) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (42) Cabe destacar que la distinción llegó a tener consagración legislativa en el artículo 14 de la ley 2393 de matrimonio, pero esto no es una prueba de que la inexistencia sea una categoría jurídica válida, sino, más bien, un ejemplo de cómo introducir por la vía legislativa una construcción doctrinaria que había nacido para remediar ciertas deficiencias de un sistema legal que no se quería reformar por la vía legislativa. Como puede verse, una verdadera contradicción que, para colmo de males, se incorporó a un sistema como el argentino donde ni siquiera se daban las deficiencias que se procuraban resolver con aquélla. Como sea, y en última instancia, tal incorporación no importa más que consagrar de una nulidad absoluta agravada, pero dándole otro nombre. (43) Conf. AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 882, 883 y 884. BUTELER, José A., op. cit., p. 887, nota 8. (44) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., p. 11 (edición electrónica). (45) SAUX, Edgardo, op. cit., p. 6 (edición electrónica). (46) BOFFI BOGGERO, Luís M., Voz "nulidad de los actos jurídicos" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, p. 458. (47) op. cit., p. 458 y 459. (48) ALTERINI, Jorge, "Asambleas. Nulidad. Mandato. Un nuevo planteamiento sobre un tema polémico", JA 1969-4, p. 396. (49) BUTELER, José A., op. cit., p. 889. (50) BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 641. (51) LLOVERAS DE RESK, María E., op. cit., p. 499. (52) ALTERINI, Jorge, "El art. 1051 del Código Civil y el acto inoponible", JA 1971, p. 640 (doctrina). (53) KRAUSE, Bernardo R., "imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta. La inexistencia", LA LEY, 1080-A, 105. Cabe señalar, no obstante, que apenas dicho esto, el mismo autor expresa que "desde un punto de vista práctico, sea el acto nulo o inexistente, no altera el resultado a que se arriba" [Ibídem, p. 105 y 106]; con lo cual en forma implícita, y quizás en forma inadvertida, el autor está reconociendo lo que venimos señalando: que, jurídicamente hablando, la figura no tiene razón de ser, dado que todo queda cubierto por la teoría de las nulidades. (54) BREBBIA, Roberto H., "La teoría de la inexistencia en la reforma del Código Civil", LA LEY, 1993-E, 1125, p. 3 (edición electrónica). (55) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22 y 143. (56) Ibídem, p. 187. (57) La bastardilla es nuestra. (58) A falta de una reforma legislativa, y descartada la teoría del acto inexistente como pretendida solución, se ha señalado que en el régimen vigente la situación de los adquirientes "a non domino" deberá analizarse teniendo especialmente en cuenta los artículos 2776 CC, 2777 CC y 2778 CC; es decir, los preceptos que regulan la reinvindicación de inmuebles aun respecto de poseedores de buena fe. Aquí, y más allá de la nulidad, empezaría a jugar otra cuestión: que nos encontramos frente a un acto ilícito de despojo que, según la manera en que se haya instrumentado, importará haber incurrido en diversos delitos penales. Entrarían, pues, a jugar los preceptos del Código Civil en materia de reinvindicación y el cuadro de situación pasa entonces a ser el siguiente: el artículo 1051 CC regula los casos en que procede o no la reinvindicación contra terceros de buena fe a raíz de una declaración de nulidad. Sin embargo, en un caso de enajenación a non domino lo lógico será que el propietario legítimo primero ejerza las acciones reinvindicatorias que le acuerda el Código Civil; en cuyo caso, la cuestión será primero objeto de una acción real autónoma contra los otorgantes del acto y, recién entonces y sólo cuando prospere ésta, podrá hablarse de una acción de nulidad fundado en dicho despojo y en el que entrará a jugar el 1051 CC. En definitiva, la reinvindicación del verdadero propietario será la condición necesaria y previa que eventualmente podría llevar a demandar la nulidad del acto de transferencia a non domino; sin embargo, para ese momento el actual propietario ya habrá recuperado su propiedad en virtud de la acción de reinvindicación; motivo por el cual, la necesidad de articular la nulidad deviene cuestión abstracta y, en tanto tal, lleva a que ni siquiera haya que plantearse si corresponde la aplicación del 1051 CC ni preocuparse por las injusticias que se derivan del mismo en este caso [Vide ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 195 a 200]. Adhiere a la solución de este autor, BREBBIA, Roberto H., "Hechos...", op. cit., tomo II, Astrea, 1995, p. 645 y 646. Este autor agrega [Ibidem, pag. 647] que la única excepción posible a esta salida es que no haya operado en cabeza del tercero la usucapión de los artículos 3999 CC a 4014 CC, que exige justo título y buena fe, o la prescripción del 4015 CC, que no requiere ni el título ni la buena fe. En ambos casos, el poseedor ha pasado a ser propietario y puede repeler cualquier acción persecutoria de tipo real o posesoria iniciada en su contra. (59) Aquí se puede decir que Argentina no es el único país en crear un Derecho paralelo aun contando con un Código Civil, siendo Francia el ejemplo más paradigmático. Hay dos cosas que se le pueden replicar a esto: en primer lugar, acaba de verse que Francia no es un buen ejemplo de legislación de vanguardia en materia civil como tampoco ha sido precisamente beneficiosa la influencia de sus doctrinarios en un sistema como el nuestro que, en gran medida, es de inspiración germánica. En segundo lugar, Francia al menos cuenta con el Recurso de Casación a través del cual por lo menos se unifican criterios. De esta forma, el apartamiento de lo que dice el Derecho es por lo menos conocido de antemano por todos; algo que no se da en la Argentina, donde los fallos plenarios no son exactamente numerosos, ni tampoco obligatorios para todo el territorio nacional. unite al boicot

si queres libros de derecho visita http://librosjuridicosdigitales.blogspot.com/ pero ademas necesita modelos de demanda INICIA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS Señora Juez: ..........., con el patrocinio letrado del Dr. ..........., constituyendo todos ellos Domicilio a todos los efectos procesales en Calle ........ de esta ciudad, por ante V.S. ocurren y respetuosamente dice: 1.-PERSONERIA Que el Sr. ........ , L.E. ......., con domicilio real en ......., de esta ciudad, ha otorgado Carta Poder a favor de los Dres. ..........., la cuál se acompañará en el plazo previsto en el art. 48 del Cód. Procesal Civil, solicitando se tenga por su legitimo mandatario judicial.- 2.- OBJETO Que siguiendo expresas instrucciones de su conferente viene a entablar formal demanda por daños y perjuicios derivados de la relación laboral en contra de ..........., con domicilio social en ........., persiguiendo el cobro de la suma de $ .........(pesos ......), y/o a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse o del prudente arbitrio judicial, con más intereses, gastos y costas, todo ello en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen.- 3.-HECHOS Cuenta su mandante que ingreso a laborar en relación de dependencia para la demandada en .....de ...., con la categoría de Oficial, según el convenio que rige para la industria de la construcción.- Lo cierto es que el actor trabajó para ......, hasta el mes de ...... del año ....., según la carta documento acompañada en su oportunidad.- Durante la relación laboral, el actor cumplió con el débito laboral con total buena fe y diligencia, tanto es así que nunca fue sancionado.- La accionada es una empresa que se dedica a la elaboración de .......; por tanto el débito laboral debía cumplirse a la intemperie, incluso durante los días lluviosos, debido esto a las exigencias de la producción.- Su instituyente, entre otras tareas, hacia los terminados de ....., para lo cual cumplía la jornada trabajando ..........., lo cual originaba los micro traumatismos que ocasionaron la lesione en su columna vertebral, y de las que da cuenta el certificado medico acompañado.- También debido a las demandas de producción, el actor debía ayudar en el despacho de camiones, para lo cual se trepaba a los mismos y cuando las grúas se acercaban, el con algún compañero acomodaban la carga, la que pesaba entre 4000 y 15000 Kg.; si bien la misma estaba pendiente de la grúa, debido a su escasa movilidad, demandaba gran esfuerzo físico, para un correcto acomodamiento dentro del camión.- El actor al ingresar en relación de dependencia debió sortear un exhaustivo examen médico preocupacional, donde la patronal constató la plena capacidad laborativa, la cual después de la actividad viciosa se ve reducida en su totalidad, tal como dan cuenta los certificados médicos acompañados.- Merece especial consideración el ambiente donde el actor cumplía con sus obligaciones laborales; el mismo estaba contaminado de ruidos, los que provenían de ......... y demás maquinaria pesada, y también de partículas de cemento suspendidas en el aire.- En ese ambiente, el actor sufrió una notoria disminución auditiva, tal como consta en la audiometria adjuntada.- Y las partículas de cemento suspendidas en el aire afectaron de forma notoria su aparato respiratorio; lo cierto es que después de ......años de trabajo, el actor tiene afectados ambos pulmones.- Que es por todo ello que su mandante inicia la presente acción judicial tendiente al cobro de las correspondientes indemnizaciones por las afecciones contraídas accidente de trabajo.- 4.- MONTO DEMANDADO: Atendiendo al sentido de reparación integral del daño que permite la vía judicialmente elegida, se ha estimado el daño en base a las siguientes pautas: Edad del actor: ..... años Tiempo de vida útil: ..... años Remuneración mensual legal: $ .......- Porcentaje de incapacidad: ......%, es decir que pasado el 66%, se deber tomar como el 100%.- En base a estos parámetros se calcula una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la actora: en concepto de daño material, la suma de $ ........ y por daño moral, el 20% del rubro anterior, es decir que: ......., lo cual totaliza la suma de $ ..............- Esta parte deja constancia que no renuncia a mayor cantidad que pudiera resultar de la prueba a rendirse o del prudente arbitrio judicial, toda vez que la pretensión surge de los elementos actuales proporcionados por el mandante.- 5.- INTEGRACION DE LA REPARACION: Es necesario señalar que conforme la doctrina aplicable y lo ordenado por la Carta Magna, toda persona humana tiene una intransferible y propia dignidad y un valor insustituible en lo subjetivo, pero resarcible en lo jurídico.- El daño está representado por la pérdida de la capacidad laboral de su mandante, quién ha visto seriamente disminuido debido a la afección columnaria, las patologías pulmonar, a lo que se agrega la disminución auditiva.- A ello se suma el perjuicio derivado de la imposibilidad de continuar trabajando en las mismas tareas dado que la relación laboral fue concluida por decisión de la patronal.- Un perjuicio más es el derivado de la imposibilidad de obtener nuevos empleos con tal incapacidad ya que en la práctica nunca podrá superar un examen preocupacional en tales condiciones, situación que se agrava por la edad del actor.- Finalmente se debe considerar el Daño Moral.- Es ya unánime la Jurisprudencia en cuanto a admitir la viabilidad de la indemnización por Daño Moral, que está incita en todos los padecimientos físicos de carácter irreversible, los dolores, incomodidades, etc., todo lo cuál se agrava por la edad del mandante y las vicisitudes que habrá de soportar para procurarse su sustento(Daño emergente) en tan inferioridad de condiciones.- También debe atenderse a sus posibilidades de progreso, ya que al verse limitada su capacidad laboral, sus posibilidades de conseguir trabajo son casi nulas, produciéndose lo que se conoce como “ lucro cesante ”, por cuanto el trabajador pierde de ganar como consecuencia de su minusvalía laboral. Esto último es lo que jurisprudencialmente se ha señalado como “ chance ”, y por lo tanto, no puede estar ausente en la determinación de todo monto indemnizatorio.- En consecuencia, la liquidación y rubros señalados atienden al concepto de la reparación indemnizatoria integral que no sólo se mide por la culpa sino también en el daño que se halla en relación causal adecuada con la actividad riesgosa o viciosa generadora y que se aplica tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual, y de la cuál el daño moral es parte de la reparación integral.- 6. - RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO: Su mandante hace uso de la opción que permite la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, desde que la misma no prohibe expresamente para los accidentes, la aplicación del Código Civil.- En efecto, podemos decir genéricamente que la responsabilidad es la atribución jurídica de la obligación de reparar las consecuencias de un daño. Nuestro sistema de responsabilidad civil parte del presupuesto de que la misma no existe si no hay daño: menoscabo de los bienes vitales de la persona (integridad psicofísica) o de su patrimonio, según reza el art. 1067 del Código Civil.- La doctrina ha referido la cuestión de la responsabilidad a dos grandes factores de atribución: el subjetivo (dolo o culpa) y el objetivo (riesgo creado, garantía, etc.).- Si partimos de un concepto objetivo de antijuridicidad, podemos coincidir con Atilio Alterini en que “ el sistema legal no puede dejar sin repudio toda serie de conductas no vedadas, pero cuya prohibición surge de la consideración armónica del sistema jurídico, como plexo normativo ” ( Responsabilidad Civil , p. 73 , n° 75 . De allí que la actividad que implica un riesgo no siempre es ilícita, sino que en muchos casos resulta plenamente lícita, aunque el legislador contemple in abstracto la eventual producción de un daño derivado de dicha actividad. Es aquí donde el ordenamiento jurídico recepta el régimen de responsabilidad objetiva, en razón del riesgo que conlleva, a posteriori, un daño y califica al evento dañoso como antijurídico. De tal modo que no se trata de acciones lícitas que provoquen daño o acto lícito de consecuencias ilícitas, sino que es el propio factor de atribución objetivo (riesgo) el que, tomando como referencia el daño producido, permite formular el juicio de antijuridicidad, también objetiva, del obrar humano (la actividad riesgosa, en sí misma lícita) que ha sido causa adecuada (nexo causal) de aquel daño en concreto.- La actividad riesgosa entraña una potencialidad dañosa que el derecho no desconoce, pero sólo surge el reproche de antijurídica, cuando causa daño. Allí actúa el factor de atribución objetivo contenido en el ordenamiento jurídico, que no requiere acreditar que en concreto, existe culpa.- De esta apreciación del factor objetivo de atribución de responsabilidad, pasamos al que nos ocupa en el sub-exámine, por culpa de la empleadora, esto es, el factor de atribución subjetivo de responsabilidad.- A ello debe sumarse el hecho de que su mandante no realizó ninguna falta que le sea imputable, desde que, por el contrario, el mismo cumplió con las exigencias laborales impuestas por la patronal.- Es innegable pues, la culpa de la patronal, como factor subjetivo de atribución de responsabilidad, por cuanto estamos en presencia de una tarea impuesta por el principal sin tomar las precauciones del caso que permitan salvaguardar la integridad física del operario.- Así se ubica a la culpa como fundamento de la responsabilidad de la empleadora.- PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD Que se plantea la inconstitucionalidad de los arts. 2, Inc. b, arts. 39, 49 y concordantes de la Ley 24.557, que introduce la tercera modificación a la ley 24.028 al reemplazar el art.15 estableciendo un procedimiento previo administrativo de conciliación.- 1) El art. 2, Inc. b de la Ley 24.557 es inconstitucional por significar la violación del principio de igualdad ante la ley, amparado por los arts.16 de la Constitución Provincial y de la Constitución Nacional.- También es inconstitucional el art. 39 de la Ley 24.557 en cuanto exime a los empleadores de toda responsabilidad civil, emergente de accidente y enfermedades ocasionadas por el trabajo. Se afecta en ambos casos la igualdad ante la ley, el adecuado servicio de justicia a que tienen derecho los ciudadanos, amparados por los Preámbulos de las Constituciones Nacional y Provincial y se crea un irritante y arbitrario privilegio en favor de las empresas.- La desigualdad es irritante manifiesta y aberrante, quedan violados la defensa en juicio, el debido proceso legal y el derecho de propiedad amparados por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y los arts. 35 y 43 de la Constitución Provincial. Y en especial, el adecuado servicio de justicia a que tienen derecho los ciudadanos, garantías amparadas por las constituciones de la Nación y de la Provincia, y en el caso de esta última, mas grave aún resulta la violación ya que el art. 11 establece el principio de inalterabilidad de las garantías constitucionales, que no pueden ser modificadas por leyes de menor rango y posteriores.- Ya que se elimina un derecho, se produce un cercenamiento, determinando así un privilegio y una violación al derecho de igualdad al cuál todo ciudadano tiene derecho.- Este art. imposibilita, en principio, la aplicación del art. 1109 del Código Civil. Una ley especial no puede negar una ley general, una ley sobre la Seguridad Social no puede derogar una norma del Derecho Civil, salvo que se modifiquen o deroguen los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, lo cuál no ha ocurrido ni ocurrirá. El daño debe ser reparado en cualquier circunstancia. Además, el art. 39 de la referida ley, atacado de inconstitucional, viola también expresamente los derechos del trabajador en los términos del art. 14 bis de la Constitución Nacional (art. 17) y la Constitución Provincial (art. 35).- 2 ) En relación al art. 49 y concordantes de la Ley 24.557, al introducir reformas al art. 15 de la Ley 24.028, inherentes a leyes procesales, cuyo dictado y modificaciones son de competencia de las Provincias, cercena también las garantías constitucionales. Ello en virtud de que fueron y son facultades no delegadas a la Nación. Todo lo referente a leyes de procedimiento es materia reservada a al jurisdicción de cada Provincia de acuerdo a lo establecido en los arts. 121 de la Constitución Nacional , en concordancia con lo establecido en el art. 144, Inc. 21 y 22 de la Constitución Provincial, que se reserva la facultad del dictado entre otras, de las leyes que rigen la administración de justicia, es decir, las leyes de procedimiento.- En consecuencia de tales facultades no delegadas a la Nación, la Provincia ....... ha dictado sus códigos de Procedimientos Civiles, Penales, Administrativos, Laborales, etc.– En los Códigos de Procedimientos Civiles y Laborales de la Provincia de ...... no está prevista la Conciliación obligatoria previa en los supuestos de daños causados por una persona o empresa contra obreros o particulares o con motivo de la prestación de trabajo.- Por lo tanto, resulta inconstitucional el art. 49 de la Ley 24.557. Este ordenamiento, en cuanto introduce una reforma de naturaleza procesal el art. 15 de la Ley 24.048, es violatorio del art. 121 de la Constitución Nacional (facultades no delegadas a la Nación) y del art. 144, Incs. 21 y 22 de la Constitución de la Provincia de ......, en virtud de haberse reservado esta, las facultades de dictar las leyes de procedimiento.- En consecuencia, dicha norma es inconstitucional y así debe ser declarada por el tribunal requerido. El art. 49 impugnado de inconstitucionalidad es además nulo, al establecer una instancia administrativa previa, no prevista en los ordenamientos procesales de la Provincia de ....... y restringe los derechos consagrados por los tratados internacionales, como la “ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ” , “ PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA ” y la “ DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS ”, aprobados por resolución 217 de la “ASAMBLEA DE LAS NACIONES UNIDAS ” e incorporadas en la Constitución Nacional definitivamente en 1994. Y la aludida instancia administrativa previa es violatoria de la igualdad ante la ley, consagrada por los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial, al exigirle al trabajador o a sus causahabientes por el sólo hecho de serlos, CUMPLIR CON UNA INSTANCIA PREVIA, para acceder al servicio de justicia. Se viola también el preámbulo de la Constitución Nacional y Provincial, al privar a un causahabiente de un trabajado , de un adecuado servicio de justicia a que tienen derecho todos los ciudadanos.- La declaración de Inconstitucionalidad de una ley nacional puede ser declarada tanto por un juez de la Nación como por jueces provinciales. El art. 116 de la Constitución Nacional establece en forma implícita esta facultad. Por otro lado, el art. 10 de la Constitución de la Provincia de ......, establece que los jueces aún de oficio pueden y deben declarar la inconstitucionalidad de leyes violatorias de garantías y derechos de índole constitucional. Esto en virtud de del principio de contralor de constitucionalidad. En relación a este tema y por razones de economía procesal, nos remitimos a los fundamentos volcados por el tribunal de Trabajo N° dos de Lanús (Buenos Aires), de fecha 20-03-96, publicado por DERECHO DEL TRABAJO 1996-B , como así también a diversos fallos originados en el Juzgado Civil y Comercial N° TRES de esta ciudad.- Las razones esgrimidas para articular la inconstitucionalidad, y en el hipotético caso de que no se hiciere lugar a la misma, sirven por demás para introducir el caso constitucional, puesto que los derechos enunciados con una resolución en tal sentido estaría gravemente cercenados; es por ello que esta parte hace la reserva de ocurrir por ante el STJ y por ante la CSJN, mediante los recursos extraordinarios establecidos en la ley 310 y 48, respectivamente, por Inconstitucionalidad Provincial y Nacional.- 8.- DERECHO Considerando las características del presente caso y habiendo planteado esta parte la inconstitucionalidad de las normas relativas a la ley 24.577 y en virtud de tratarse de una acción de naturaleza civil, es de aplicación al presente caso el art. 1109 y concordantes del Código Civil.- La ley 24.028 ha sido derogada por la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, que mantuvo únicamente el art. 15, en virtud de la reforma introducida por el art. 49 de la ley citada, cuya declaración de inconstitucionalidad se pide por la presente.- La ley 24.557 establece un sistema de seguro obligatorio para los empleadores, exclusivamente, pero no, para los trabajadores y operarios. Es una norma de la seguridad social e independiente del derecho civil, inclusive del laboral.- Por lo tanto, es aplicable al presente caso el sistema del Derecho Civil común, normas que no han sido modificadas ni derogadas por la Ley 24.557, por ende, tienen plena vigencia desde que no ha sido prohibida expresamente para los accidentes.- Con las leyes 9688 y 24.028 se reconoció la existencia de dos sistemas de reparación integral: uno tarifado, posterior y otro anterior, de reparación integral o del derecho común. Al derogarse el sistema de la Ley 24.028 , quedó únicamente en vigencia el sistema de reparación del derecho común anterior en el tiempo a la ley de accidentes de trabajo y a las normas de seguridad social.- Por ende, fundo la presente demanda en los arts. 1068, 1069, 1078, 1079, 1083, 1109 y subsiguientes y concordantes del C.C.; y demás disposiciones de la legislación vigente favorables a mi mandante.- 9.- PRUEBA Sin perjuicio de la prueba que oportunamente se ofrecerá, ofrezco la siguiente prueba que hace al derecho de mi mandante. Invoco y me acojo a la inversión de la carga de la prueba: DOCUMENTAL: Recibos de sueldo: correspondientes al actor en ......; en caso de desconocimiento al momento de exhibir los libros de sueldos y jornales se cotejara por Secretaria con los recibos; Certificados Médicos: Se acompañan ..... certificados médicos donde constan las dolencias e incapacidad del actor; en caso de desconocimiento se citará al Dr. ........ en su domicilio de ........ para que reconozca firma y contenido; Carta Documento: Se acompaña la carta documento enviada por la demandada, donde da por terminada la relación laboral; en caso de desconocimiento se oficiará con la copia simple a la Suc. Local de Correo Argentino, para que informe sobre su autenticidad, fecha de emisión y recepción; Certificación de Servicios y Remuneraciones: Se acompaña la certificación de servicios y remuneraciones extendidas por la accionada; en caso de que la copia sea desconocida se oficiará a la ANSES con copia de la misma, para que informe sobre la autenticidad de la certificación; Audiometría: Se acompaña una audiometria del actor; en caso de desconocimiento se citará a la Lic. ........, para que reconozca la misma; Radiografías: Se presentan cuatro radiografías del actor y su respectivo informe; en caso de desconocimiento se citará al Dr. ........, con domicilio en ......., para que reconozca placas y el informe: Toda la documental en cuestión en original, se encuentra agregada en los autos rotulados “............– D. y Perjuicios –“ , que tramitó por ante el Juzgado Civil y Comercial ......, de esta ciudad.- INSTRUMENTAL: Se oficiará al Juzgado Civil......, de esta ciudad , a fin de que remita a effectum videndi et probandi los autos rotulados “ ..........– D. y Perjuicios –“.- EXHIBICION DE LIBROS: A los fines de determinar las indemnizaciones correspondientes, como así también la remuneración Normal y Habitual del trabajador que percibía al momento del la producción del accidente de trabajo, solicito se designe fecha de audiencia a los efectos de la exhibición de libro de sueldos y jornales, recibos de sueldos pertenecientes al actor.- DOCUMENTAL EN PODER DE LA DEMANDADA: Se intime a la demandada a presentar el legajo del actor, examen medico preocupacional, exámenes médicos periódicos, tarjetas horarias y demás documentación, todo ello bajo apercibimiento de los dispuesto en el art. 388 in fine del CPC.- en idénticos términos se intimará a la accionada a presentar la acreditación por su parte del cumplimiento de la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo y sus Decretos reglamentarios.- ABSOLUCION DE POSICIONES: Del demandado a tenor de los pliegos que se presentarán el día de la audiencia que V.S. deberá fijar a tal efecto, bajo apercibimiento legal.- EXHIBICION DE D.N.I.: Se fije fecha de audiencia a los efectos de que el actor proceda a la exhibición de su Documento Nacional de Identidad.- PERICIAL MEDICA: Solicito se designe Perito Medico de oficio para que determine si el actor presenta las lesiones de las que da cuenta los certificados médicos; si las mismas son incapacitantes para el trabajo; causales o concausales con el trabajo, si generan incapacidad laborativa, si es total o parcial, permanente o transitoria; Desde ya proponemos como perito de parte al Dr. ........., con domicilio en .........- INSPECCION OCULAR Y RECONSTRUCCION DE TAREAS: Se designe día y hora de audiencia a fin de que el tribunal conjuntamente con el actor y los testigos ofrecidos, se constituya en los lugares de trabajo del actor y produzca esta medida probatoria.- POR LO EXPUESTO A V.S., SOLICITO: 1.- Tenga por presentado, por parte, en el carácter invocado. Por denunciado Domicilios y constituido Domicilio Procesal.- 2 .- Por promovida Formal Demanda por Accidente de Trabajo en contra de ........- 3 .- Por acompañada la documental, la cual deberá reservarse en Caja de Seguridad.- 4 .- Tenga presente la inconstitucionalidad denunciada.- 5 .- Oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda en todas sus partes, condenando a las demandadas al pago de la suma reclamada, por los conceptos aludidos, con más sus intereses, gastos y costas y desvalorización monetaria.- 6 .- Se libre mandamiento CON HABILITACION DE DIA Y HORA de Embargo Preventivo sobre bienes muebles de propiedad de la demandada, hasta cubrir el monto reclamado con mas lo que V.S. presupueste provisoriamente para responder a intereses, costas y desvalorización monetaria.- SERA JUSTICIA - si quere libros de derecho visita http://librosjuridicosdigitales.blogspot.com/

les dejo el comentario a un fallo de mi profesor de derecho de familia en la uba nestor solari, un groso. Título: Injurias vertidas en juicio por los cónyuges y defensa en juicio Autor: Solari, Néstor E. Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 2007-11-20 ~ Y., C. I. c. L., B. A. SUMARIO: I. El fallo. - II. Las injurias vertidas en juicio de divorcio. - III. Criterios jurisprudenciales. I. El fallo El juez de primera instancia rechazó la demanda e hizo lugar a las reconvenciones articuladas por las partes, por lo que decretó el divorcio vincular de ellos, por culpa de ambos esposos, al encontrarlos incursos en la causal de injurias graves. La Cámara de Apelaciones en lo Civil, sala F —con el voto del Dr. José Luis Galmarini; al que adhirieron los Dres. Fernando Posse Saguier y Eduardo A. Zannoni—, confirmó la sentencia en cuanto hace lugar a la reconvención deducida por la esposa y la revoca en cuanto admite la reconvención interpuesta por el marido por la causal de injurias graves vertidas en juicio por la demandada, que aquí se rechaza. En consecuencia se decreta el divorcio vincular de los cónyuges por culpa exclusiva del marido, por encontrarse incurso en la causal de injurias graves. La alzada decidió que resultaban improcedentes las manifestaciones efectuadas por la cónyuge reconviniente como agraviantes hacia su esposo por no haber sido probadas y ser innecesarias para su defensa, ya que bien pudieron haber sido vertidas para brindar al juzgador el conocimiento de los hechos que, a criterio de la consorte, eran relevantes para fundar la causal de injurias graves o para una mejor comprensión de la conducta que pretendía imputar al marido, cuyo proceder —a juicio de la reconviniente— habría provocado la ruptura matrimonial, pues de otra forma podría verse cercenado su derecho de defensa. La particularidad del fallo, que motiva el presente comentario, está referida a la controversia suscitada en ambas instancias, en cuanto a determinar si debían entenderse configuradas las injurias proferidas en juicio por la esposa o si, en cambio, las expresiones utilizadas constituían un ejercicio legítimo de su derecho de defensa. El juez a quo interpretó que la esposa se había excedido en los términos utilizados en el juicio, configurándose la causal de injurias; mientras que la alzada entendió que las expresiones vertidas por la cónyuge quedaban comprendidas en su derecho de defensa. II. Las injurias vertidas en juicio de divorcio La tarea judicial ha consistido, desde siempre, en determinar el límite de las expresiones utilizadas por los cónyuges durante la tramitación del proceso para equilibrar, por un lado, el derecho de defensa y, por el otro, las injurias realizadas por una de las partes. En el contexto de los juicios de separación personal y de divorcio vincular, cuando se debaten algunas de las causales subjetivas, las partes —en no pocas ocasiones—, al alegar las razones que motivaron la ruptura conyugal, efectúan manifestaciones exageradas o, peor aun, hechos inexistentes en la relación conyugal. A ello deben sumarse las connotaciones propias del vínculo afectivo y emocional que expresan los esposos en el respectivo expediente, cuya realidad no puede ser soslayada a la hora de juzgarse las expresiones por ellos utilizadas. La tarea judicial deberá, ante tales circunstancias, analizar la medida y alcance de dichas expresiones, valorando la trascendencia que asumen las mismas en el proceso, en cuanto a determinar si el que lo ha introducido lo efectuó para aportar elementos de convicción al juzgador o simplemente si ellas tienen como finalidad manifestar infundadas ofensas a su consorte. III. Criterios jurisprudenciales Desde una perspectiva se sostuvo que aunque la interpretación ha sido estricta en cuanto a receptar las imputaciones vertidas en juicio como injurias graves, este criterio -se dijo- debe cambiar, pues no cabe menos que entender que sólo el deseo de injuriarlo pudo haber motivado la introducción del tema. Por ello se sostuvo que no es una buena solución entender que la debida defensa en juicio posibilita no medirse cuidadosamente en lo que se expresa en una acción, más en las acciones de divorcio, que suscitan el interés de los hijos con el tiempo (1). Postura que no tolera los excesos y manifestaciones vertidas por las partes, amparadas en el derecho de defensa. De ahí que, de seguirse tal temperamento, la posibilidad de que los cónyuges incurran en injurias en juicio han de prosperar en un gran número de juicios, en virtud de la particularidad que revisten estos tipos de procesos. Esa posición, sin embargo, no es aconsejable en materia de divorcio, en donde el derecho de defensa de las partes exige extremar las interpretaciones para evitar que los hechos —muchas veces producidos en la intimidad del hogar y de la pareja— impidan a las partes alegarlos en el proceso, dada la dificultad que puede originar la demostración de los mismos. De ahí que debe compartirse el criterio según el cual la naturaleza de los hechos que se debaten en los juicios de divorcio o las imputaciones desagradables son parte necesaria e inevitable en el pleito y, por consiguiente, toda afirmación lesiva o toda expresión de hechos menoscabantes no se convierten automáticamente en injurias, pues una interpretación tan estricta impediría a las partes la libre defensa de sus derechos (2). Se alegó que no puede cerrarse los ojos a la realidad hasta el punto de considerar culpable a quien, en el calor de la contienda judicial, va más allá, en la calificación de los hechos, de lo que el rigor interpretativo de los preceptos permite (3). Por ello, las expresiones injuriosas que se dirijan entre sí las partes durante la tramitación del juicio de divorcio no constituyen por sí solas causal suficiente para el pronunciamiento de la separación personal de los cónyuges que no puede ser formulado en virtud de circunstancias ajenas a la vida conyugal (4). Porque no se trata de sancionar expresiones que con términos inadecuados describen hechos o situaciones reales, o que aisladas en su contexto encierran conceptos de severa crítica o reproche, pues es natural que quien reclama el divorcio se sienta —con razón o sin ella— agraviado. Y es también comprensible que acentúe el significado de hechos o conductas. Tampoco es cuestión de probar hasta el detalle todas las alternativas de una vida matrimonial y todas las circunstancias que llevaron a su frustración (5). De acuerdo a ello, para que constituyan injurias y configuren la causal de divorcio, tales expresiones vertidas en el proceso deben ser graves (6), efectuadas con propósitos difamatorios (7) muy evidentes (8), con el único objeto de injuriar (9), agraviar (10), zaherir (11) o solamente para mortificar al otro cónyuge (12), de modo tal que pueda derivarse, por parte del juzgador, que ellos hayan sido introducidos de mala fe (13) o con ligereza o negligencia culpable (14), a tal punto que afecten innecesariamente la dignidad del cónyuge (15) y que hayan excedido los límites de la defensa (16). Por lo demás, deben ser atribuibles a las partes y no sus mandatarios judiciales (17); es que, como se dijo, no suscripta por el interesado, no puede tenerse seguridad alguna de que fue incluida en el escrito con su expresa conformidad (18). En consecuencia, las injurias vertidas en el proceso de divorcio debe ser juzgado con criterio restrictivo (19) y en forma excepcional (20), pues de lo contrario podría llegar a afectarse la garantía de la defensa (21), o al menos encontrar disminuido tal derecho (22), que en estas cuestiones debe prevalecer por encima de otros aspectos. Por ello, debe aprobarse el criterio del fallo, en cuanto señala que no ha de soslayarse que la causal en debate se ha fundado en comportamientos violentos del marido contra su mujer, los cuales ocurren en la intimidad del hogar, por lo que generalmente sólo pueden ser observados por quienes conviven con el matrimonio y es habitual que se ignore la situación hasta que es revelada por la propia víctima o por los familiares más cercanos que tomaron conocimiento directo de la situación. De ahí que, en la especie, con buen criterio, se haya decidido que resulta relevante lo informado por la Asociación Argentina de Prevención de la Violencia Familiar en cuanto a que la accionada fue integrada a un grupo de ayuda mutua luego de constatarse que había padecido malos tratos, en la medida que no se ha demostrado la falsedad de su contenido y constituye un indicio que —apreciado con el resto de los testimonios— genera presunciones para tener por suficientemente probada dicha causal. Esta interpretación lleva a concluir, en concreto, que las manifestaciones expresadas en juicio, para constituir causal de injurias, hace necesario exigir que los cargos proferidos, no hayan intentado probarse (23), o que no se acrediten oportunamente los hechos, siendo abiertamente adversa la prueba (24). Por ello, si fueron probadas o se hubieren intentado probar los hechos que ellas involucran, debe descartarse la configuración de las injurias vertidas en juicio (25). En este sentido, el fallo de Cámara se adscribe a tal postura, pues de la causa judicial emerge que los hechos introducidos por la esposa, de alguna manera, se han intentado probar, lo que excluye calificar esas manifestaciones como injurias proferidas en juicio. (1) CNCiv., sala J, 12/9/1997, E.D. 176-156. (2) CNCiv., sala A, 17/3/1997, E.D. 178-215; CNCiv., sala H, 24/8/2005, E.D. 218-273; CNCiv., sala H, 8/7/2004, LA LEY, del 16/5/2005 y DJ 2005-2-378; CNCiv., sala F, 7/10/1980, J.A. 1981-III-294; CNCiv., sala F, 12/11/1976, E.D. 72-207; CNCiv., sala F, 27/7/1967, LA LEY, 129-908; CCiv. y Com. Junín, 20/2/1985, J.A. 1985-IV-138; CCiv. y Com. Junín, 4/5/1983, J.A. 1984-IV-177. (3) CNCiv., sala D, 16/8/1974, J.A. 1975-25-10. (4) C1a. Civ. Com. y Minas de San Luis, 12/11/1969, J.A. 1970-6-858. (5) CNCiv., sala A, 26/9/1975, J.A. 1976-II-128. (6) CNCiv., sala A, 17/3/1997, E.D. 178-215; CNCiv., sala A, 18/9/1984, J.A. 1985-III-425; CNCiv., sala A, 5/8/1976, J.A. 1977-III-61; CNCiv., sala A, 19/6/1969, J.A. 1969-4-529; CNCiv., sala C, 24/2/1994, LA LEY, 1994-C-45; CNCiv., sala C, 18/12/1984, J.A. 1985-III-420; CNCiv., sala C, 14/12/1967, J.A. 1968-III-331; CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala F, 30/3/1990, E.D. 138-245; CNCiv., sala F, 22/4/1982, J.A. 1983-II-104; CNCiv., sala F, 12/3/1979, J.A. 1979-III-232; CNCiv., sala F, 30/9/1969, LA LEY, 137-653; CNCiv., sala F, 9/9/1969, J.A. 1970-5-57; CNCiv., sala H, 24/8/2005, E.D. 218-273; CNCiv., sala H, 8/7/2004, DJ 2005-2-378 y LA LEY, del 16/5/2005; C2a. CC La Plata, sala III, 30/12/1969, LA LEY, 140-94. (7) CNCiv., sala A, 17/3/1997, E.D. 178-215; CNCiv., sala A, 18/9/1984, J.A. 1985-III-425; CNCiv., sala C, 18/12/1984, J.A. 1985-III-420; CNCiv., sala D, 27/9/1973, J.A. 1974-21-198; CNCiv., sala D, 24/7/1972, E.D. 46-777; CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala D, 29/2/1968, J.A. 1968-V-5 y LA LEY, 131-836; CNCiv., sala E, 20/7/1973, J.A. 1973-20-166; CNCiv., sala E, 6/10/1969, LA LEY, 139-255; CNCiv., sala F, 22/4/1982, J.A. 1983-II-104; CNCiv., sala F, 12/3/1979, J.A. 1979-III-232; CNCiv., sala F, 12/11/1976, E.D. 72-207; CNCiv., sala F, 16/9/1976, J.A. 1977-II-487; CNCiv., sala F, 30/9/1969, LA LEY, 137-653; CNCiv., sala F, 28/9/1967, J.A. 1968-I-196; CNCiv., sala H, 24/8/2005, E.D. 218-273; CNCiv., sala H, 8/7/2004, DJ 2005-2-378 y LA LEY, del 16/5/2005; (8) CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala E, 20/7/1973, J.A. 1973-20-166. (9) CNCiv., sala A, 18/9/1984, J.A. 1985-III-425; CNCiv., sala D, 27/9/1973, J.A. 1974-21-198; CNCiv., sala D, 24/7/1972, E.D. 46-777; CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala D, 29/2/1968, J.A. 1968-V-5 y LA LEY, 131-836; CNCiv., sala E, 20/7/1973, J.A. 1973-20-166; CNCiv., sala E, 18/3/1969, LA LEY, 135-1051; CNCiv., sala E, 6/10/1969, LA LEY, 139-255; CNCiv., sala F, 30/3/1990, E.D. 138-245; CNCiv., sala F, 12/11/1976, E.D. 72-207; CNCiv., sala F, 30/9/1969, LA LEY, 137-653; CNCiv., sala F, 28/9/1967, J.A. 1968-I-196; CNCiv., sala H, 8/7/2004, DJ 2005-2-378 y LA LEY, del 16/5/2005; (10) CNCiv., sala A, 5/8/1976, J.A. 1977-III-61; CNCiv., sala F, 9/9/1969, J.A. 1970-5-57. (11) CApel. CC Santa Fe, sala III, 5/9/1968, LA LEY, 134-527. (12) CNCiv., sala F, 28/11/1967, J.A. 1968-I-377 y LA LEY, 129-664. (13) CNCiv., sala A, 17/3/1997, E.D. 178-215; CNCiv., sala A, 18/9/1984, J.A. 1985-III-425; CNCiv., sala A, 5/8/1976, J.A. 1977-III-61; CNCiv., sala A, 19/6/1969, J.A. 1969-4-529; CNCiv., sala C, 18/12/1984, J.A. 1985-III-420; CNCiv., sala D, 27/9/1973, J.A. 1974-21-198; CNCiv., sala D, 24/7/1972, J.A. 1972-16-401 y E.D. 46-777; CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala D, 29/2/1968, J.A. 1968-V-5 y LA LEY, 131-836; CNCiv., sala E, 20/7/1973, J.A. 1973-20-166; CNCiv., sala E, 6/10/1969, LA LEY, 139-255; CNCiv., sala E, 18/3/1969, LA LEY, 135-1051; CNCiv., sala F, 22/4/1982, J.A. 1983-II-104; CNCiv., sala F, 12/3/1979, J.A. 1979-III-232; CNCiv., sala F, 12/11/1976, E.D. 72-207; CNCiv., sala F, 16/9/1976, J.A. 1977-II-487; CNCiv., sala F, 30/10/1969, J.A. 1969-4-414; CNCiv., sala F, 30/9/1969, LA LEY, 137-653; CNCiv., sala F, 9/9/1969, J.A. 1970-5-57; CNCiv., sala F, 28/11/1967, J.A. 1968-I-377 y LA LEY, 129-664; CNCiv., sala F, 28/9/1967, J.A. 1968-I-196; CNCiv., sala H, 24/8/2005, E.D. 218-273; CNCiv., sala H, 8/7/2004, DJ 2005-2-378 y LA LEY, del 16/5/2005; C2a. CC La Plata, sala III, 30/12/1969, LA LEY, 140-94. (14) CNCiv., sala A, 19/6/1969, J.A. 1969-4-529; CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala E, 20/7/1973, J.A. 1973-20-166; CNCiv., sala E, 18/3/1969, LA LEY, 135-1051; CNCiv., sala F, 22/4/1982, J.A. 1983-II-104; CNCiv., sala F, 12/3/1979, J.A. 1979-III-232. (15) CNCiv., sala E, 18/3/1969, LA LEY, 135-1051; CNCiv., sala F, 22/4/1982, J.A. 1983-II-104. (16) CNCiv., sala A, 17/3/1997, E.D. 178-215; CNCiv., sala A, 18/9/1984, J.A. 1985-III-425; CNCiv., sala A, 5/8/1976, J.A. 1977-III-61; CNCiv., sala C, 24/2/1994, LA LEY, 1994-C-45; CNCiv., sala C, 14/3/1978, J.A. 1979-IV-380; CNCiv., sala C, 14/12/1967, J.A. 1968-III-331; CNCiv., sala D, 27/9/1973, J.A. 1974-21-198; CNCiv., sala D, 24/7/1972, J.A. 1972-16-401 y E.D. 46-777; CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala D, 29/2/1968, J.A. 1968-V-5 y LA LEY, 131-836; CNCiv., sala F, 30/3/1990, E.D. 138-245; CNCiv., sala F, 22/4/1982, J.A. 1983-II-104; CNCiv., sala F, 12/3/1979, J.A. 1979-III-232; CNCiv., sala F, 12/11/1976, E.D. 72-207; CNCiv., sala F, 16/9/1976, J.A. 1977-II-487; CNCiv., sala F, 30/10/1969, J.A. 1969-4-414; CNCiv., sala F, 30/9/1969, LA LEY, 137-653; CNCiv., sala F, 9/9/1969, J.A. 1970-5-57; CNCiv., sala F, 28/11/1967, J.A. 1968-I-377 y LA LEY, 129-664; C2a. CC La Plata, sala III, 30/12/1969, LA LEY, 140-94; CNCiv., sala H, 24/8/2005, E.D. 218-273; CNCiv., sala H, 8/7/2004, DJ 2005-2-378 y LA LEY, del 16/5/2005; CApel. CC Santa Fe, sala III, 5/9/1968, LA LEY, 134-527. (17) CNCiv., sala C, 24/2/1994, LA LEY, 1994-C-45; CNCiv., sala C, 18/12/1984, J.A. 1985-III-420; CNCiv., sala C, 11/3/1977, J.A. 1978-III-208; CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala E, 29/7/1974, J.A. 1974-24-167; CNCiv., sala F, 30/3/1990, E.D. 138-245; CNCiv., sala F, 12/3/1979, J.A. 1979-III-232. (18) CNCiv., sala C, 11/3/1977, J.A. 1978-III-208. (19) CNCiv., sala A, 19/6/1969, J.A. 1969-4-529; CNCiv., sala C, 7/3/1986, E.D. 118-101; CNCiv., sala C, 18/12/1984, J.A. 1985-III-420; CNCiv., sala C, 14/3/1978, J.A. 1979-IV-380; CNCiv., sala C, 19/5/1970, E.D. 35-317; CNCiv., sala D, 16/8/1974, J.A. 1975-25-10; CNCiv., sala D, 13/7/1972, E.D. 47-201; CNCiv., sala F, 30/3/1990, E.D. 138-245; CNCiv., sala F, 12/11/1976, E.D. 72-207; CNCiv., sala K, 10/3/2004, LA LEY, 2004-D-97; (20) CNCiv., sala D, 13/7/1972, E.D. 47-201; CNCiv., sala D, 22/4/1969, LA LEY, 136-471; CNCiv., sala E, 20/7/1973, J.A. 1973-20-166; CNCiv., sala E, 18/3/1969, LA LEY, 135-1051. (21) CNCiv., sala A, 26/9/1975, J.A. 1976-II-128; (22) CNCiv., sala C, 7/3/1986, E.D. 118-101. (23) CNCiv., sala A, 5/8/1976, J.A. 1977-III-61; CNCiv., sala A, 19/6/1969, J.A. 1969-4-529; CNCiv., sala C, 2/6/1998, LA LEY, 1999-A-290; CNCiv., sala C, 18/12/1984, J.A. 1985-III-420; CNCiv., sala F, 16/9/1976, J.A. 1977-II-487; CNCiv., sala F, 9/9/1969, J.A. 1970-5-57; CNCiv., sala H, 8/7/2004, DJ 2005-2-378 y LA LEY, del 16/5/2005; (24) CNCiv., sala C, 18/12/1984, J.A. 1985-III-420. (25) CNCiv., sala C, 14/3/1978, J.A. 1979-IV-380.