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El caso Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica (Fecundación in Vitro), resuelto por la Corte Inteamericana de Derechos Humanos, es la piedra angular en materia de Derechos Reproductivos y Reproducción Asistida. Debido a su extensión, transcribo en esta entrada sólo el sumario del fallo, y en futuras publicaciones iremos trabajando sobre las distintas secciones del mismo, como el resolutivo, los hechos, la argumentación jurídica y nuestro comentario sobre el mismo. Tribunal: Corte Interamericana de Derechos Humanos Fecha: 28-nov-2012 Cita: MJ-JU-M-76725-AR | MJJ76725 | MJJ76725 Por mayoría, se declara que el Estado de Costa Rica, al prohibir la práctica de la fertilización in vitro, violó la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que a través de una protección absoluta al embrión, incurrió en una interferencia arbitraria y discriminatoria en la vida privada y familiar de las víctimas. Sumario: 1.-Corresponde declarar la violación por parte del Estado demandado de los arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de la parte lesionada, y ordenar medidas de rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, pues la sentencia cuestionada -dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Estado demandado-, al prohibir la práctica de la fertilización in vitro (FIV) partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia, la que además resultó discriminatoria (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 2.-Cabe disponer la obligación a cargo del Estado demandado de brindar a las víctimas gratuitamente y de forma inmediata, hasta por cuatro años, el tratamiento psicológico que requieran, pues se observan diversas afectaciones que padecieron las víctimas por la interferencia arbitraria en el acceso a una técnica de reproducción asistida (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 3.-La decisión de ser o no ser madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 4.-El derecho de protección a la familia es un derecho tan básico de la Convención Americana de Derechos Humanos que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 5.-El derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y con el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 6.-La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 7.-La salud constituye un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 8.-Conforme al art. 29 b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los arts. 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 9.-Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 10.-Las concepciones que confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 11.-Sólo al cumplirse la implantación embrionaria se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 12.-El término concepción no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 13.-Antes de la implantación no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 14.-No es posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona, en los términos del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni del art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ni del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni de la Convención sobre los Derechos del Niño ni de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, y tampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 15.-La cláusula en general prevista en el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 16.-El objeto y fin del art. 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 17.-En aplicación del principio de interpretación más favorable, la alegada protección más amplia en el ámbito interno de un Estado no puede permitir ni justificar la supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención Americana de Derechos Humanos o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 18.-El objeto y fin de la cláusula en general del art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 19.-La sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Estado demandado cuestionada tuvo el efecto de interferir en el ejercicio de los derechos a la vida privada y familiar y de los derechos reproductivos de las presuntas víctimas, toda vez que las parejas tuvieron que modificar su curso de acción respecto a la decisión de intentar tener hijos por medio de la FIV (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 20.-La prohibición de la FIV impacta en la intimidad de las personas, toda vez que, en algunos casos, uno de los efectos indirectos de la prohibición puede ser que, al no ser posible practicar esta técnica en el propio país, los procedimientos que se impulsan para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigen exponer aspectos que hacen parte de la vida privada (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 21.-Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 22.-Ya que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad, las personas con infertilidad en el Estado parte, al enfrentar las barreras generadas por la decisión del tribunal judicial que prohibió la FIV, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 23.-Dado que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones, es desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 24.-Los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

¿QUE ES LA MATERNIDAD SUBROGADA? Básicamente podemos decir que se trata de una técnica de reproducción humana asistida (TRHA), destinada a parejas (de distinto sexo o del mismo sexo) y a personas solteras, que sufren alguna causa de infertilidad o esterilidad (médica o estructural) que les impide tener hijos propios mediante medios naturales o mediante otras técnicas de reproducción asistida de menor complejidad. Dicha pareja o dicha persona, aporta sus propios gametos (espermatozoides y óvulos) o recurre a donantes de gametos, y mediante fecundación in vitro u otra técnica, el médico realiza la fecundación del óvulo, y la consiguiente formación de un embrión. Ahora bien, como ese embrión no puede ser gestado por dicha pareja o dicha persona, se transfiere a una tercera persona (mujer gestante) quien vá a gestar al embrión hasta el nacimiento de ese bebé. Ese bebé nacido mediante subrogación, no tiene vínculos genéticos con la mujer que lo gestó (mujer gestante), porque ella no aporta sus óvulos. Pero en cambio, sí tiene vinculación genética con la pareja o persona que recurrió al procedimiento (padre/s genético/s), cuando ellos aportaron sus gametos. Luego del nacimiento, se debe reconocer la verdadera identidad y filiación de ese bebé, como hijo de los padres que realizaron el tratamiento de reproducción. Dicha filiación se encuentra fundada en la identidad genética y/o en la voluntad procreacional (es decir, la voluntar de procrear). DENOMINACIONES Existes distintas denominaciones para este procedimiento, aunque todas refieren a lo mismo. La denominación más extendida coloquialmente es “Maternidad Subrogada”. Pero también se la denomina más técnicamente “Gestación por Sustitución” o “Gestación Subrogada”. O simplemente “Subrogación”. Vulgarmente es conocida como “Alquiler de Vientres”, aunque esta denominación es inapropiada e inexacta. Ya volveremos sobre este tema seguramente en próximos artículos. ¿A QUIENES ESTA DESTINADO ESTE TRATAMIENTO? La maternidad subrogada (como todas las TRHA) es una técnica de reproducción asistida indicada para parejas o personas que no pueden tener hijos en forma natural, y que tampoco pueden mediante otras técnicas de menor complejidad. Esta destinada a parejas heterosexuales, en las cuales la mujer no puede gestar un bebé. Puede haber numerosas patologías que lo impidan: malformaciones uterinas, histerectomía parcial o total, falta de útero congénita o adquirida, y otras patologías en el útero. También se requiere cuando la mujer sufre alguna insuficiencia renal, cardíaca, hepática, etc que pondría en riesgo su vida o la del bebé al quedar embarazada. Esta destinada a parejas del mismo sexo. En caso de parejas de varones, obviamente no podrán tener hijos en forma natural por ausencia de órganos reproductivos femeninos, y en caso de parejas de mujeres, también puede suceder que ninguna de las dos pueda gestar un bebé. También esta destinada a personas solteras, que no podrán tener hijos en forma natural, sobre todo en caso de varones solteros. ¿ES LEGAL EN ARGENTINA? Si. La gestacion por sustitucion es absolutamente legal en Argentina. Actualmente, no hay ninguna ley que trate sobre ella expresamente, aunque si existen proyectos de ley que no han sido aprobados aun, tanto en la nación, como en la Provincia de Mendoza, Argentina (ver Proyecto de Ley en Mendoza). Su legalidad es indiscutida en todos los sectores serios del derecho. Los fundamentos jurídicos, para sostener su legalidad y legitimidad son numerosos: -Los principios de Igualdad, Reserva y Legalidad de la Constitución Argentina, aplicable a todos los habitantes y a extranjeros. -Los tratados de Derechos Humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica, y la Declaración Universal de DDHH. -La Jurisprudencia de la Corte InteAmericana de Derechos Humanos sobre Tecnicas de Reproducción Asistidas. -La voluntad procreacional como fuente de filiación en las TRHA, incorporada desde el 01/08/2015 por el nuevo Código Civil Argentino. -La Constitución de la Organización Mundial de la Salud. -Leyes nacionales, como la 26.862 de acceso integral a las TRHA; la ley 23.592 contra actos discriminatorios; la legislación sobre matrimonio igualitario y unión convivencial igualitaria (reguladas por ley anteriormente, e incorporadas al nuevo Código Civil Argentino actualmente). -La Jurisprudencia existente sobre maternidad subrogada en Argentina, en donde los jueces siempre han reconocido la legalidad y legitimidad de la misma, y han reconocido sus efectos jurídicos (ver Sentencia Maternidad Subrogada en Mendoza) Si observamos los fundamentos legales, jurisprudenciales y doctrinarios, llegaremos a la misma conclusión: la maternidad subrogada, no sólo está permitida, sino que debe ser protegida y garantizada por el Estado, por tratarse del ejercicio de Derechos Humanos Reproductivos.

Para los taringueros de Chile que necesiten averiguar la legislación Chilena sobre maternidad subrogada o gestacion subrogada, acá les dejo la info: Maternidad Subrogada Un relevamiento de legislación chilena relacionada a la gestación por sustitución, derechos reproductivos y maternidad subrogada. Son leyes, decretos y resoluciones que tienen relación con la reproducción asistida, la filiación y derechos constitucionales en Chile. Constitucion Politica de Chile Los Derechos y Garantías Constitucionales de Igualdad, Libertad y Salud. Artículos 1º y 19º de la Constitución Política de la República de Chile. Ley 19585 (reproduccion asistida) Ley 19.585 modifica el Código Civil en materia de Filiación. Establece la filiación de los menores nacidos mediante reproducción asistida. Ley 20609 Contra Discriminacion Ley 20.609 de Medidas contra la discriminación. Instaura un mecanismo judicial que reestablezca el imperio del derecho cuando se cometa un acto de discrimininación arbitraria. Matrimonio Igualitario (Proyecto) Proyecto de ley que permite el matrimonio igualitario en Chile. Modificaría el Código Civil, permite adopción y fertilidad asistida. Acuerdo de Union Civil Ley 20.830 del año 2015 establece el Acuerdo de Unión Civil. Permite la celebración del A.U.C. entre personas de igual o distinto sexo. Declaracion Universal DDHH La Declaración Universal de Derechos Humanos fue aprobada en 1948 en el seno de la ONU. Ha sido ratificada por Chile y forma parte de su legislación vigente. SALUDOS CHICAS!!

En Chile se discuten temas como la despenalización del aborto en las causales de riesgo de vida de la madre, inviabilidad fetal y violación, también se debate la posibilidad de regular el matrimonio igualitario (matrimonio entre dos personas indistintamente de su sexo biológico), sin embargo no se encuentra en agenda el tema de la gestación subrogada, maternidad subrogada o vientre de alquiler. Se estima que cada año nacen en el mundo al menos 20.000 niños con este método reproductivo, según la ONG International Social Security. Incluso diversos famosos como Ricky Martin, Miguel Bosé, Nicole Kidman, Sarah Jessica Parker y hasta Cristiano Ronaldo han sido padres con este método. Sin embargo, esta práctica no está exenta de polémica, sobre todo porque en una gran cantidad de países o es ilegal o no existe regulación. Y en los lugares donde sí hay una norma, la legislación puede ser muy permisiva en algunos o bastante restrictiva en otros. Situación en Chile En la República de Chile, no existe la posibilidad de realizar el tratamiento en territorio chileno, ya que la maternidad queda determinada por el parto. En las partidas del registro civil constará el nombre de la mujer que dió a luz (gestante) y del recién nacido. En Chile la mujer que tiene el parto es considerada la mamá de ese bebe, independientemente de que los espermatozoides o el óvulo que generaron esa gestación fueran de ella y su pareja, o de donantes de ovocitos o esperma. De modo que, en caso de hacer un proceso de maternidad subrogada dentro de territorio chileno, la mujer gestante seria considerada madre del recién nacido, imposibilitando inscribir ese bebé a nombre de su madre intencional, e incluso también de su padre. Cualquier proceso de entregar ese bebé a otra madre o padre debe pasar por un trámite de adopción. En este sentido no existe en Chile ningún protocolo de 'preparación' para una supuesta futura madre que prestará su útero 'en alquiler'. La gestación subrogada por ayuda o contrato no es posible porque la regulación no lo permite. No es legal y no se puede hacer de ninguna manera en Chile. Ni siquiera se permite con fines altruistas. Incluso en casos médicamente justificados y que una familiar se ofrezca para gestar, no existe ninguna normativa. La única opción para futuros padres y madres chilenos que quieran recurrir a este método es contactar a consultores extranjeros, o clínicas extranjeras en países donde está regulado, y realizar el tratamiento fuera del país. ESPERO QUE LES HAYA GUSTADO SALUDOS A TODOS!!