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XXVII. La situación de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Elio Delgado, Daniel Horacio Cardell y Maximiliano Djerfy, miembros del grupo musical Callejeros Ya analizamos que a excepción del manager Diego Argañaraz, no se probó que el resto de los músicos de la banda “Callejeros” y su escenógrafo, hayan intervenido de manera alguna en la organización del espectáculo del 30 de diciembre de 2004; por ende no se puede sostener que fueran garantes, ni siquiera en sentido genérico, de la evitación del resultado. Si esto es así, entonces no pueden responder por omisión. Asimismo, al identificar como autores del hecho investigado a Omar Chabán y a Diego Argañaraz, la responsabilidad de los integrantes del grupo “Callejeros”, sólo podría quedar limitada a una participación, si es que se demuestra alguna contribución objetiva y subjetiva respecto del delito principal. Sobre este punto, en los alegatos de los acusadores se ha pretendido otorgar relevancia jurídico penal al supuesto aliento o fomento que la banda “Callejeros” hacía del uso del pirotecnia. Desde esta perspectiva, habría que preguntarse dos cosas; primero, si de la prueba producida en el juicio es factible afirmar con certeza que los miembros de “Callejeros” efectivamente alentaban o fomentaban al público para el uso de pirotecnia –a excepción del manager, claro está-; en segundo término y aún cuando esto fuera cierto, si esa actividad constituye participación criminal dolosa en un hecho delictivo ajeno. Veamos. Con relación a la primera cuestión, ha sido variada la prueba que los acusadores en sus alegatos nos mostraron como indicativas del aliento o fomento que la banda hacía del uso de pirotecnia. Vimos un extracto del video del recital de Obras Sanitarias del mes de julio del año 2004 donde el cantante Fontanet hacía alusiones referidas al manejo del ingreso de pirotecnia en otros lugares. También se trajo a colación la entrevista que algunos de los miembros de la banda brindaron en la radio “Rock and Pop”, con motivo de dicho recital. Se destacó asimismo la gacetilla de Aldana Aprea, algunas publicaciones relativas a revistas de rock y los testimonios de algunas personas (la mentada Aprea, Blander, Emiliano Palacios) que daban cuenta del ingreso del material pirotécnico a través del grupo o allegados a otros recitales. Cierto es, pues, que si se repara solamente en el contenido de esas pruebas, se podría concluir que existía un aliento o fomento de parte de la banda al uso de pirotecnia. De hecho, ya acreditamos que el manager Diego Argañaraz colaboraba activamente con el ingreso de pirotecnia en espectáculos y procuraba darle esa impronta al grupo que manejaba. Pero eso no implica necesariamente que el resto de los miembros de la banda hayan hecho lo mismo o que no existan dudas acerca de su posición. En tal sentido, entendemos que no es correcto limitar el análisis de la cuestión a la valoración parcializada de las probanzas mencionadas por los acusadores para juzgar la conducta particular de cada uno de los músicos y el escenógrafo. Ello así, pues durante el transcurso del debate, han declarado una cantidad considerable de concurrentes al recital del 30 de diciembre, que han sido consecuentes en sostener que no solamente el uso de pirotecnia era habitual en cualquier banda de rock, sino que lisa y llanamente el mensaje de los miembros de “Callejeros” sobre el punto era contrario a su empleo. En efecto, María Sol Aguilera, relató que los días 28 y 29 de diciembre hubo mucha pirotecnia durante el show, pero que el grupo “Callejeros” siempre decía que dejen de usar las bengalas. Por su parte, Vanina Soledad Arancibia, refiriéndose al tema de la pirotecnia, aseveró que los integrantes de la banda no incentivaban su uso; por el contrario, recordó que en el recital llevado a cabo en el estadio de Obras Sanitarias le pidieron al público que no prendieran bengalas. En el mismo sentido, Emilce Lorena Bravo, también refiriéndose al espectáculo de Obras Sanitarias, dijo que el cantante le solicitó al público que no encendieran bengalas porque el humo no lo dejaba respirar. En esa misma dirección, Guillermo Darío Clivio afirmó que en aquel evento el cantante solicitó que no se tiren bengalas. De igual modo, Néstor Damián Santonil, refirió que “Pato” les pidió a los concurrentes que no continúen encendiendo bengalas porque le hacía mal a la garganta. A su vez, César Guillermo Colque, relató que el uso de elementos de pirotecnia se observaba en todos los recitales de rock y que se detonaban bengalas y algunos tres tiros. Aseveró que en general nadie efectuaba advertencias, pero que Patricio Santos Fontanet sí lo hizo tanto en “Obras” como en “Cemento”. En la misma línea, Federico Javier Bonacci, indicó ser seguidor de “Callejeros” desde diciembre de 2003, ocasión en que concurrió a un recital de la banda en “Cemento”. Expresó que también fue a uno de los shows de “Obras”, donde Patricio Fontanet le dijo al público que deje de tirar bengalas porque estaban prohibidas y había mucho humo y no dejaba ver nada. Asimismo agregó haber concurrido a varios recitales de rock de otras bandas y dijo que siempre se usaba pirotecnia. Sumamente ilustrativo sobre el punto resultó el testigo Gustavo Adrián De Jesús, quien aclaró que el uso de pirotecnia en los espectáculos de rock era habitual, que en todas las bandas se arrojaban ese tipo de elementos, y que era una especie de costumbre o ritual. Y agregó en ese aspecto que el cantante de “Callejeros” solía efectuar advertencias al respecto, pidiendo a los concurrentes que no lancen bengalas porque el humo no dejaba ver el show. Otro testigo, Eduardo Martín Di Pascua, seguidor de “Callejeros”, destacó que en todos los recitales de rock se arrojaba pirotecnia. Y si bien señaló que para los espectáculos de “Callejeros” el uso de bengalas era mayor –lo calificó de “terrible”-, aseguró que siempre el cantante le pedía al público que pare con la pirotecnia, alegando que no se veía nada. Es más, recordó puntualmente que durante un show Fontanet dijo algo así como “Eh loco esto parece Londres, no los veo, paremos un poco”. En un sentido similar, Sergio Ariel Duarte expresó que en los recitales de los días 28 y 29 de diciembre de 2004, Fontanet había efectuado advertencias sobre la pirotecnia pues impedía ver el show. Incluso, la testigo Laura Mirta Fernández, afirmó que Fontanet siempre pedía a los espectadores que no utilicen pirotecnia y que en una oportunidad, en la mitad de un recital, les reprochó su comportamiento, diciéndoles que no se podía ver la escenografía que habían preparado. Además, la testigo añadió que en algunas ocasiones Fontanet invocaba una afección en los pulmones para tratar de que el público deponga su actitud. Por su parte, Fabián Horacio Galeano, si bien indicó que en todos los recitales de “Callejeros” había pirotecnia, explicó que a Patricio Fontanet no le gustaba que disparen bengalas porque le afectaba la garganta. Que por ello el cantante le solicitaba al público que no lo hiciera. Agregó que esto ocurrió en los recitales de “La Plata” y de “Obras”. El testigo Silvio Fidel Maltese hizo referencia a un pedido similar que habría hecho Fontanet en el mes de octubre de 2004 en “Cemento”. Asimismo, Adrián Marcozzi, también aludió a la última presentación de “Callejeros” en “Cemento”, donde Fontanet habría dicho “si no paran no toco más”. Agregó el declarante que esa misma solicitud se hizo en el recital del teatro de Avellaneda. En el mismo sentido depuso Sebastián Alexis Lezcano, quien señaló que en “Cemento” y en otras presentaciones, Fontanet había pedido a sus seguidores que “aflojen con las bengalas” porque no se veía y el sitio se volvía “irrespirable”. Juan Manuel Gosso relató que en cierta ocasión -no pudo recordar si se trataba de un recital brindado en “Cemento” o en “Cromañón”-, los seguidores de la banda estaban prendiendo bengalas rojas y azules y “El Pato” les dijo “basta, no puedo cantar”. Por su parte, Verónica Cinthia Herrera señaló que Fontanet se quejaba porque el humo de las bengalas le impedía la visión y dificultaba la respiración. También recordó que en cierta ooportunidad el nombrado utilizó un nebulizador a raíz de la atmósfera que se generaba. Gustavo Facundo Orazi declaró ser seguidor de “Callejeros” desde el año 2004, y puso de relieve que el grupo siempre se mostró molesto por la costumbre de la pirotecnia y que concretamente el cantante les decía que “aflojen” porque no se podía tocar con tanto humo. Pero además, por si todo esto fuera poco y sin perjuicio de cuáles fueron las palabras exactas, existen numerosos testimonios que indican que la noche del 30 de diciembre minutos antes del incendio Fontanet se pronunció en contra del uso de pirotecnia, tratando de dirigirse al público de manera tal de disuadirlo acerca del empleo de esos elementos y de calmar los ánimos que se habían exaltado luego del discurso de Chabán. Sobre el punto, basta repasar las declaraciones de Ivan Manuel Leiva, María Fabiana Fernández, María Victoria Arana, Jorge Alberto Barzola, Alejandro Antonio Bravo, Brenda Alicia Caetano Amborebieta, Yanela Sola Capucheti, Guillermo Daniel Caro, Natalia Florencia Espinosa, entre muchos otros más. Lo que se pretende destacar, más allá de las manifestaciones concretas de Fontanet, es que un sinnúmero de testigos sobrevivientes que han concurrido a muchos recitales de la banda, han sido contestes en afirmar que el grupo, a través de su cantante, se mostraba en una actitud que de ningún modo puede catalogarse como de fomento al uso de pirotecnia. Podrá advertirse, entonces, que la prueba sobre el punto resulta equívoca. Por un lado contamos con aquella presentada por los acusadores como de fomento o incentivo de la pirotecnia en sus alegatos; pero, por otro, valoramos las declaraciones de los testigos concurrentes que no dudaron en predicar la postura de rechazo que tenía la banda sobre el uso de tales materiales. Esta contradicción evidente de los elementos de prueba, no permite sostener que el incentivo esté efectivamente acreditado. Más aún cuando las personas supuestamente incentivadas, como lo son los propios asistentes, aluden a que la banda no lo hacía. Brevemente, los aparentes destinatarios del fomento o incentivo aseveran que tal fomento o incentivo no existía. Sí hemos podido extraer una conclusión: que la banda toleraba el uso de pirotecnia. Ello así, pues su empleo en los recitales fue siempre una constante y nada serio se hizo para evitar que esa práctica cesara definitivamente. Las palabras del cantante en tal sentido demostraron ser inidóneas al tal fin y los recitales se hacían de todos modos. Sin embargo, esa tolerancia no implica ni fomento ni incentivo como lo han propuesto algunos acusadores. Pues bien, demostramos que la prueba producida en el juicio no resulta inequívoca. Por tanto, no es posible afirmar con certeza y más allá de toda duda razonable que los integrantes de la banda fomentaran o alentaran a su público para el uso de pirotecnia. De todos modos, iremos un poco más lejos y vamos a tratar de responder al segundo interrogante que planteáramos al inicio de este acápite; es decir, aún si tuviéramos por cierto ese aliento o fomento, ¿tales comportamientos constituyen participación criminal? Para ello, debemos necesariamente efectuar una aclaración. En la dogmática jurídico penal se discute si es posible participar activamente en un delito de omisión. Sin entrar puntualmente en la disputa doctrinal, debemos poner de resalto que, teniendo en cuenta el sentido acotado que le hemos otorgado a la comisión por omisión, es decir, limitada a los casos en que la omisión se muestra estructuralmente idéntica a la realización activa del delito desde un punto de vista normativo, no vemos óbice alguno para aplicar las reglas generales de la participación en la comisión a los supuestos de omisión impropia. Sentado ello, por participación se comprende la colaboración arbitraria y dolosa en el delito doloso de otro, es decir en un hecho ajeno (Conf. MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, ob. cit. pág. 400). Por ende, ella sólo existe cuando el partícipe influye sobre la configuración concreta del hecho, es decir, cuando participe en él (Conf. MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, ob. cit. pág. 401). Pero además, habrá participación solamente cuando el autor principal actúe dolosamente, cuando el partícipe lo sepa y a su vez actúe dolosamente, es decir, con voluntad de consumación del hecho punible ajeno, inspirado o apoyado por él (Ibidem, pág. 401). Esta conceptualización permite reconocer como formas de participación, únicamente a la inducción y a la complicidad (Conf. DONNA, Edgardo Alberto, La autoría y la participación criminal, ***-***i, 1era. Edición, Santa Fe, 1998, pág. 54). Es inductor quien ha determinado a otro directamente a cometer un hecho punible. Es quien crea en otro –el autor- la decisión del hecho punible (Conf. DONNA, ob. cit. pág. 76). Inducción es la motivación dolosa de otra persona a cometer intencionalmente un delito (Conf. MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, ob. cit. pág. 436). Asimismo, como afirma Donna, “cómplice, en sentido amplio, es quien coopera dolosamente en la realización de un hecho doloso cometido por otro. En palabras de Jescheck, complicidad es el auxilio doloso a otro en su hecho antijurídico y dolosamente realizado. El cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno, no participa en el dominio del hecho, y el autor no necesita conocer el apoyo que se le presta” (DONNA, ob. cit., pág. 65). La cooperación debe ser dolosa. El complice debe saber que presta un aporte a la ejecución de un hecho punible. El dolo del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del hecho principal como a su favorecimiento; debe dirigirse a un hecho principal individualmente determinado (Conf. DONNA, ob. cit. pág. 68). Es por ello que compartimos las dos afirmaciones que traza Jescheck sobre el dolo del partícipe. Al respecto, dice que debe referirse a un hecho principal típicamente determinado y que además, como comprende el hecho principal y su favorecimiento, este dolo debe ser doble (JESCHECK/WEIGEND, ob. cit., pág. 748). Pues bien, analizando la cuestión bajo este marco dogmático, podrá advertirse sin mayores esfuerzos que cualquier actividad de aliento o fomento del uso de pirotecnia que pueda estimarse como realizada por los miembros de la banda “Callejeros”, no puede considerase como participación en el hecho acaecido el día 30 de diciembre de 2004. En efecto, se podría pensar que este aliento pudo haber determinado al sujeto que arrojara la candela a efectuar esa acción. Si bien este extremo no se encuentra acreditado por ningún medio de prueba, aún cuando se lo estime probado, lo cierto es que ya hemos sido más que contundentes al sostener por qué entendemos que la persona que arrojó la bengala no obró dolosamente. Por tanto, si no hay injusto doloso de parte del sujeto inducido, no puede predicarse participación por inducción, porque falta justamente el hecho delictivo principal. Es que aquí se comparten las posiciones que niegan la posibilidad de participar dolosamente en un delito imprudente, pues la participación, es decir tanto la inducción como la complicidad suponen la decisión del autor de realizar el hecho, el dolo en el autor (por todos ver, CEREZO MIR, José, ob. cit. pág. 1109/10). Desde otro punto de vista, podría decirse que como el uso de pirotecnia en el local fue un elemento objetivo integrante de la situación típica, su fomento o aliento previo, contribuyó a su efectivo empleo el día del hecho y por ende a la realización del incendio. Sobre esta cuestión, corresponde efectuar una serie de consideraciones. En primer lugar, ya desde lo objetivo, no hay prueba alguna de que concretamente el día del hecho la utilización de pirotecnia dentro del local haya estado determinada por el aliento o fomento que los acusadores pregonan respecto de la banda. Además, ninguna prueba indica tampoco que el material que efectivamente se accionó el 30 de diciembre de 2004, haya sido proveído por alguno de los músicos o el escenógrafo. Aldana Aprea hizo referencia a que en “Excursionistas” parte de la pirotecnia se ingresó a través de Diego Argañaraz, aunque no supo qué sucedió después. De todos modos, se refería a otro evento y además sindicó al manager como la persona que entraba la pirotecnia. Juan Carlos Blander afirmó que con motivo de realizarse un recital en “El Hangar” de “Callejeros”, se secuestró pirotecnia del interior de los compartimientos donde se guardan los instrumentos musicales. También sabemos que el testigo Emiliano Palacios hizo referencia a que la madre del cantante Patricio Fontanet repartía pirotecnia en el recital de “Obras”. Si bien aquí ya se menciona tangencialmente a los músicos, lo cierto es que nuevamente nos estamos refiriendo a otros espectáculos. Que alguna vez se haya ingresado pirotecnia por medio de algún allegado al grupo, no prueba con certeza que el día 30 de diciembre eso también haya sucedido. Por lo demás, hubo un testigo que mencionó que una mujer rubia en el sector de la planta baja repartía tres tiros a alguno de los concurrentes la noche del 30. Se trata de Ricardo Ariel Ricomini. Sin embargo su testimonio no será valorado, pues como ya se explicara, hemos llegado al convencimiento de que este testigo ha sido mendaz al deponer en la audiencia, lo que nos lleva a dudar de su efectiva concurrencia al local el día del hecho. Por su parte, también es cierto que la testigo Miriam Berruezo dijo que minutos antes del inicio del recital del 30 de diciembre había observado que una mujer de cabello corto teñido de rubio y busto grande, ubicada en el sector VIP frente al escenario, arrojaba unos palitos del tamaño de una lapicera hacia abajo, los que sacaba del interior de un bolso que llevaba consigo. Con relación a esos elementos, refirió que por el tamaño y la forma parecían ser bengalas sin encender. Sobre este punto, entendemos que por más conjeturas que se puedan trazar a partir de la descripción física de esta persona o del lugar donde se encontraba, lo cierto es que no existe prueba objetiva alguna que la vincule concretamente con algún miembro de la banda. Y aún cuando pueda pensarse que efectivamente se trataba de algún familiar de los músicos o del escenógrafo, tampoco hay elementos objetivos que permitan sostener que el reparto de esos “palitos” del que diera cuenta la testigo Berruezo, se haya producido por orden, petición o consejo de alguno de los imputados. Incluso, la testigo dijo que le pareció que se trataba de bengalas sin encender; sabemos que el foco ígneo lo produjo una candela. De ser los elementos arrojados bengalas no tuvieron injerencia en la producción del incendio. Por tanto, no habría contribución objetiva al hecho. De todos modos, tampoco hay prueba alguna de que los músicos supieran de este episodio. Por ende, no se vislumbra que concretamente, desde un plano objetivo, Patricio Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Maximiliano Djerfy, Juan Carbone, Cristian Torrejon, Elio Delgado o Daniel Horacio Cardel, hayan contribuido o favorecido a la configuración concreta del hecho punible acaecido el día 30 de diciembre de 2004. Pero por si esto fuera poco, tenemos mayores razones para afirmar la imposibilidad de entender que el fomento o aliento de las bengalas del que tanto han hablado algunos acusadores pueda constituir participación criminal. Y esto recae en el aspecto subjetivo de la participación. En efecto, descartada de plano la instigación, al precisar el marco dogmático de la complicidad, vimos que el dolo del cómplice debe referirse a la voluntad de participar en un hecho ajeno individualmente determinado. Además debe ser doble, esto es, el cómplice debe conocer que presta un aporte a la ejecución de ese hecho concreto, y asimismo, debe abarcar la realización de ese ilícito principal. Pues bien, vista la cuestión desde esta óptica, nos preguntamos ¿alguien racionalmente puede afirmar que, por ejemplo, cuando Patricio Fontanet hacía manifestaciones relativas al uso de pirotecnia en el recital de Obras Sanitarias del mes de julio del año 2004, estaba representándose que con ello iba a colaborar en las omisiones típicas que los autores Chabán y Argañaraz cometieron el día 30 de diciembre de ese año?. Es decir, en aquel momento, ¿es posible sostener que la voluntad de Fontanet estaba dirigida a contribuir en el hecho delictivo que Chabán y Argañaraz iban a ejecutar muchos meses después? La respuesta es más que evidente: no. Por ende, desde las reglas de la participación criminal no se puede afirmar dolo de complicidad de ninguna manera. El mismo razonamiento cabe efectuar para las entrevistas radiales o para las notas volcadas en las revistas de rock. Cualquiera sea la manifestación que se haya vertido, ninguna puede ser considerada una contribución dolosa al hecho concreto del 30 de diciembre del año 2004, por la simple razón de que los miembros de la banda no podían saber que con ella podían estar colaborando con un delito futuro e incierto. Podría considerarse que ese aliento o fomento, en caso de haber existido, resulta una conducta negligente. Sin embargo sabemos que en nuestro derecho positivo no existe la participación imprudente. Tampoco cabría siquiera analizar una eventual autoría culposa, pues de acuerdo al esquema dogmático que venimos siguiendo y a partir de nuestra formulación de la prohibición de regreso, detrás de un hecho atribuido a un actuar libre doloso con dominio sobre la causa o fundamento del resultado, no pueden existir otros autores. En definitiva, creemos haber demostrado que al menos desde la concepción de la dogmática que nosotros defendemos, un eventual aliento o fomento genérico del uso de pirotecnia no puede constituir conducta delictiva alguna. La cuestión hubiera sido diferente si se hubiese demostrado algún aporte objetivo y subjetivo determinado a las omisiones punibles de los autores del supuesto de hecho concreto del 30 de diciembre de 2004, cosa que evidentemente no sucedió a lo largo de todo el debate. La actitud de tolerancia que los integrantes del grupo musical “Callejeros” han evidenciado respecto del empleo de pirotecnia de parte de sus seguidores, podrá ser moralmente indeseable. Mas nuestra tarea como jueces técnicos del derecho, no es la de buscar un reproche de esas características sino, más bien, establecer qué comportamientos se muestran como penalmente relevantes, extremo este último que no hemos encontrado de parte de ninguno de los imputados pertenecientes al grupo -salvo el manager, está claro-, al menos con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere. Este margen de duda se acentúa aún más respecto del escenógrafo Daniel Horacio Cardell, cuya función se asemeja más a la de los sonidistas e iluminadores (Leggio y Piñeyro, respectivamente), que a la de un miembro de la banda musical propiamente dicho Respecto de la duda y el principio de inocencia, tiene dicho la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal que “en general (vid. Raúl Washintong Abalos; Fernándo de La Rúa; Francisco D´Albora, entre muchos otros) se ha entendido que el principio ‘in dubio pro reo’ tiene jerarquía constitucional (Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray opinan lo contrario), por ser la concreción legislativa de la presunción de inocencia que el artículo 18 de la Constitución Nacional reconoce a todo ciudadano que no ha sido condenado por sentencia firme. Y ello así, porque el estado jurídico de inocencia sólo puede ser destruido mediante certeza apodíctica de la autoría y la culpabilidad (estar seguro que el imputado es el responsable del hecho incriminado), no siendo posible desvirtuar dicho estado cuando existen dudas sobre tales extremos. El que duda no puede juzgar, no puede afirmar ni negar; por ello se dice ….nadie puede ser condenado por sospechoso, es mejor dejar impune un delito que condenar al inocente” (Conf. CNCP, sala III, “Medán, Carlos Daniel s/recurso de casación” cnro. 4766 del 19/5/2004). Ahora bien, sin perjuicio de que lo hasta aquí expuesto resulta por demás suficiente para adoptar un criterio liberatorio respecto de los músicos de “Callejeros” y el escenógrafo, entendemos necesario efectuar una aclaración más en relación a la situación del cantante Patricio Fontanet. Sobre el punto, alguien podría sostener que como el nombrado era el cantante y líder artístico de la banda, tenía la facultad de detener el recital en las condiciones en que se estaba desarrollando, sobre todo desde su ubicación en el escenario y dado que era el más escuchado por el público. De hecho, sabemos que el 30 de diciembre se dirigió a los espectadores luego del discurso de Chabán y les solicitó que se portaran bien. Podría decirse aquí que incluso Fontanet sabía del riesgo que se podía llegar a correr si el espectáculo continuaba. Pero lo que sucede es que aún cuando el cantante haya tenido la posibilidad de intervenir o haya sido conciente del peligro, jamás puede ser autor penalmente responsable por omisión, si es que no ocupa una posición de garante en sentido genérico para la doctrina dominante y específica para nosotros. Ya dijimos que sólo aquellos que participaron activamente en la organización del evento eran garantes genéricos por haber asumido el deber de controlar la fuente de peligro que comporta la realización de un espectáculo de concurrencia masiva y porque la ley así lo dispone respecto de los organizadores. Esto falta justamente respecto de Fontanet; como ya demostramos en el acápite correspondiente, el nombrado no co-organizó concretamente el recital y, por ende, no era garante genérico de la evitación del resultado. Por eso no estaba obligado a actuar y dogmáticamente jamás podrá responder por omisión, pues quien no es garante no puede decidirse sobre la lesión del bien jurídico. Y si ya no se reviste la calidad de garante genérico, menos podría serlo en sentido específico. Nunca podrá predicarse a su respecto un dominio de la situación equiparable a la realización activa del delito a nivel de injusto típico, porque ni siquiera se había comprometido a intervenir. En palabras de Gracia Martín, “También algunos no garantes, es decir: aquellos con respecto a los que el bien jurídico no se encuentra en una situación de dependencia, pueden omitir las mismas acciones que los garantes y, sin embargo, no creo que puedan ser equiparadas –porque no son idénticas en contenido de injusto- a las omisiones del garante. Los no garantes con capacidad de realización de la acción específica de contención o eliminación de la causa fundamental del resultado no pueden decidir acerca de la lesión al bien jurídico. Precisamente porque no han asumido de hecho el control de la situación de peligro para el bien jurídico para poder tomar una decisión acerca de la omisión de la acción salvadora. El garante, por el contrario, puede decidir libremente sobre la lesión del bien jurídico en cualquier momento, dado que el bien jurídico se encuentra hasta tal punto en una situación de dependencia de él que sólo con su decisión de dejar de controlar la causal fundamental del resultado que actualmente domina puede determinar la producción del resultado” (GRACIA MARTÍN, Luis, “Estudios…”, ob. cit. Págs. 626/7). En los albores de esta sentencia dijimos que íbamos a seguir el esquema teórico de Gracia Martín par resolver el caso y eso es lo que estamos haciendo. Las palabras del citado jurista son más que claras, quien no es garante no puede responder en comisión por omisión aún cuando pudiera ejecutar la acción salvadora. En consecuencia, aún cuando pudiera pensarse que Fontanet, como cantante, tenía la facultad de detener el recital, la circunstancia de que no detente posición de garante (ni genérica ni específica), impide responsabilizarlo por omisión impropia. De lo contrario, cualquier persona que tuviera la posibilidad de evitar un resultado lesivo, podría ser sin más responsabilizada como si lo hubiera causado activamente. Esto es jurídicamente imposible; al menos en un estado democrático de derecho respetuoso del principio de legalidad. Mas info: http://www.cij.gov.ar/nota-2074-Descargue-la-sentencia-por-el-juicio-de-Republica-de-Cromanon.html