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Subo este texto ya que cuando a mi me tocó estudiarlo sinceramente me costó muchisimo entenderlo, me parecio uno de los temas mas densos de la materia Introducción al Derecho, pero una vez que lo entendí se me facilitó mucho el estudio...Les cuento que el texto lo hicé yo -basandome en Teoria Pura, apuntes tomados en clase y manuales de Introducción al derecho- posee la definición de dualismo, los dualismos ontologicos y metodologicos, los pasos para la unificación propuestos por la Teoria Pura del derecho. El desarrollo de la posición Kelseniana y la doctrina tradicional con respecto a los dualismos del derecho objetivo y subjetivo, personas de existencia fisica y juridica, derechos reales y personales, derecho público y privado, derecho y Estado, y derecho nacional e internacional, y las soluciones que da Kelsen para eliminar los dualismos. DUALISMO DE LA CIENCIA JURÍDICA NOCION DE DUALISMO: Es la coexistencia de 2 elementos diferentes, opuestos o complementarios. Los dualistas de la ciencia juridica, son personas que sostienen la existencia de dos objetos de estudio dentro de la Ciencia del derecho, serán entonces monistas aquellos que sostienen la existencia de un solo objeto, como por ejemplo Kelsen. (Estos serian dualismos y monismos ontologicos) Dualismo ontológico y metodológico: La doctrina tradicional sostiene que hay varios tipos de derecho con objetos diferentes, es decir, que cree que en el derecho hay dualismo ontológico. De hecho tal doctrina consideraba que en el derecho existían diferentes divisiones (ejemplo, derecho público y privado) que eran tomadas como dos cosas diferentes, esto es, como dualismos. Para Kelsen el dualismo que afectaba el sistema del derecho en su conjunto y a cada una de sus partes era herencia del derecho natural. Kelsen dice que en realidad tales dualismos no existen: si bien el derecho puede ser visto de diferentes maneras, este es uno solo, la norma. Así el dualismo para Kelsen no es ontológico sino metodológico. Partiendo de esta posición es que Kelsen en su teoría pura trata de destruir los dualismos que afectaban a la ciencia del derecho y trata de poner en evidencia qué trataban de ocultar quienes sostenían los dualismos, llegando a la conclusión de que estos autores defendían los principios del derecho natural. *** Kelsen sostiene que el derecho es una sola cosa,pues las diferencias que en el se dan son de grado y no de esencia, y precisamente por esta razon pretende eliminar los dualismos que se generan en la ciencia del derecho; Que, el argumenta, todos derivan del gran dualismo entre el Derecho positivo y el Derecho Natural. **** Pasos para su unificación propuestos por la teoría pura del derecho: Kelsen en la teoría pura elimina los dualismos de la ciencia jurídica siguiendo para unificar cada uno de ellos la misma táctica: 1º expone la teoría tradicional que sostenía el dualismo 2º critica la teoría tradicional, tratando de descubrir la ideología oculta en el dualismo. 3º destruye el dualismo tratando de demostrar que el derecho es una sola cosa, el derecho es norma y solo norma, no hay distintos objetos. Kelsen dice: “el derecho es uno solo, su diferenciación es de grado y no de esencia, todos los dualismos surgen de un gran dualismo: derecho positivo y derecho natural”. Derecho subjetivo- Derecho Objetivo DEFINICIONES DE DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO: El derecho objetivo no plantea dificultades en su definición, tanto la teoría tradicional como Kelsen coinciden en que este es norma, el conjunto de normas del ordenamiento jurídico. Por ejemplo la constitución, las leyes, los reglamentos. El derecho subjetivo plantea serios problemas para su definición; la doctrina tradicional sostiene que este es un interes o una voluntad. Mientras que Kelsen sostiene que el derecho subjetivo es una particularización en un individuo del derecho objetivo LA DOCTRINA TRADICIONAL *sostiene que los derechos subjetivos son logica y cronologicamente anteriores al derecho objetivo, es decir, es necesario que haya derecho subjetivo para que haya derecho objetivo. Son cronológicamente anteriores por que son inherentes al hombre desde su nacimiento, son propios de la naturaleza humana, existian mucho antes en la historia de que un orden estatal consciente fuera establecido. Así,el derecho objetivo aparece más tarde bajo la forma de un deber estatal que reconoce, regula y protege los derechos subjetivos. Según el seria inexacto y contrario a la historia afirmar que los derechos subjetivos serían solo emanaciones del derecho objetivo. CRITICA: Kelsen supone que si se sigue esta teoria los derechos subjetivos serian relativos, dependientes del ordenamiento juridico en el que la persona se encuentre. De la misma manera, estos irian cambiando a lo largo del tiempo, y serian reconocidos por NORMAS. Entonces, por esta razón sostiene que es inexacto y contrario a la historia considerar al derecho subjetivo anterior al objetivo. DOCT. TRADICIONAL: * Se considera al derecho subjetivo como la facultad de obrar y al derecho objetivo como la voluntad general...hay derecho subjetivo cuando la voluntad de una persona es más fuerte que la voluntad de otra. El hombre es una persona gracias a la libertad de su voluntad, pero ella requiere un dominio exterior en el cual esa libertad se ejerza. CRITICA: Kelsen ve que en esta concepción se establece una especie de correlación entre la voluntad y el derecho subjetivo. Y el sostiene que puede existir derecho subjetivo y no voluntad, y viceversa. (se puede tener la voluntad de hacer algo, pero no el derecho subjetivo...). Critica que en el orden juridico no hay voluntad, pues este no es mas que un sistema de normas, y las normas no tienen voluntad sino solo imputacion. Por otro lado, sostiene que no se requiere de una manifestación de voluntad del titular para que el resto de las personas se encuentren en la obligación de representar los derechos. Además, calcula que el ambito exterior en el que la persona ejerze el dominio de su libertad no seria otra cosa más que la propiedad, por eso resume que esta concepción no es más que una ideologia destinada a sostener a un sistema politico fundado en el principio de la propiedad privada. DOCT. TRADICIONAL * Cuando el interes está jurídicamente protegido es derecho subjetivo: “si yo soy propietario de un interés me lo tienen que proteger”. El derecho subjetivo poseeria según esta concepción, dos elementos: el sustancial: interés; y el formal: protección jurídica. CRITICA: no siempre que tengo interés tengo derecho subjetivo y viceversa. Por ejemplo yo puedo tener el interés de tener una propiedad o querer tener el dominio de esta pero no cuento con ningún derecho subjetivo para que sea mía, es el dueño de la propiedad quien tiene el derecho subjetivo. Sin embargo, este puede no tener ningún interés en su propiedad y por ejemplo no pagar los impuestos o no mantenerla. Kelsen luego de criticar a cada una de estas concepciones, pone en evidencia la ideologia oculta... Concluyendo en que a traves de esta división del derecho se hacia alusión al derecho natural, aquellos que eran inseparables del hombre, apoyados en el valor moral de la libertad individual y de la autonomia de la persona. Sostiene que se trataba de rehusar la calidad del orden juridico a un sistema de normas que no reconozca la pretendida libertad a los individuos, es decir, que no garantice a los derechos subjetivos. Finalmente, expone su posición argumentando que ambos derechos tienen la misma naturaleza, considera que el derecho subjetivo no es más que un aspecto del derecho objetivo. De esta manera llega a la conclusión de que hay solo un derecho, el derecho objetivo,ya que, es con este que se reconoce y apoya el derecho subjetivo... Pues de qué sirve hablar de un derecho más justo y más bueno, si este no es plasmado en una norma y obligatorio por poseer sanción?. Entonces Kelsen arriba a un monismo, argumentando que el único derecho que tiene la posibilidad de existencia, es el derecho objetivo. Mientras que el derecho subjetivo seria un derivado de la norma juridica. Personas de existencia fisica - personas de existencia juridica DOCTRINA TRADICIONAL: PERSONA FISICA: es el hombre, sujeto de deberes y obligaciones PERSONA JURIDICA: hace referencia a entidades, diferentes a los hombres, capaces de contraer derechos y obligaciones. La persona jurídica tiene una existencia ideal que no es perceptible a través de los sentidos y su realidad es diferente a la realidad de los individuos. La doctrina tradicional prioriza al hombre, por considerarlo como sujeto de derecho, este poseia derechos de los que nadie lo podia despojar, pues los poseia por el solo echo de ser hombre. Kelsen sostiene que este derecho del que nadie puede ser despojado, en definitiva, tiene que estar plasmado en una norma OBJETIVA, pues si se tiene un derecho que no es plasmado en una norma ni obligado por una sanción, estariamos refiriendonos a un derecho subjetivo. Además argumenta que el hombre no es esa unidad especifica que se considera PERSONA (un haz de obligaciones,responsabilidades y derechos subjetivos), sino que cuando kelsen se refiere al hombre lo hace tomandolo como una unidad psicosomatica . El hombre dice, es una realidad natural, mientras que la persona es una noción elaborada por la ciencia del derecho, ya que el contenido de las normas juridicas no se relacion con hombres sino solamente con actos de conducta humana, La persona es entonces una nocion elaborada por la ciencia del derecho, como un instrumento del cual se vale para describir su objeto. Kelsen argumenta que la doctrina tradicional no hizo las dferencias necesarias emtre el H y la persona, por esto es incapaz de concebir a la persona fisica como una persona juridica, y unir estas dos nociones en una sola. PAra el la persona fisica y la persona juridica con personificación del orden juridico, la persona fisica es también una persona juridica. Seria correcto para Kelsen hablar de personas de existencia visible y personas de existencia ideal o moral. Ambas poseen diferencias: Las personas de existencia ideal, poseen obligaciones que no puede contraer, enla forma en que adquieren derechos y contraen obligaciones. + Personas de existencia ideal necesitan de un organo (quien ejercera la representación de las personas fisicas que componen a la ideal) en la existencia: + las personas de existencia fisica nacen juridicamente cuando se asientan en la partida de nacimiento. + las personas de existencia ideal nacen juridicamente cuadno se crea un ESTATUTO FUNDACIONAL. en la forma en que responden frente al orden juridico: + Personas Fisicas responden civil y penalmente +P. Juridicas responden solo en la medida de sus posiblildades. Derechos reales - derechos personales Doctrina tradicional: sostiene que los derechos reales son el dominio exclusivo de una persona sobre una cosa, estos serian los derechos absolutos y que valen contra todos. Los derechos personales son las relaciones entre dos o más personas, en las que una parte obliga y la otra se encuentra obligada Kelsen sostiene que el derecho sólo regula relaciones entre personas, pues son estas las que poseen los bienes materiales. Entonces La relación sería entre el titular de la cosa y la comunidad, es decir, entre personas. Sostiene que la ideologia encubierta seria la de pretender hacer ver que entre las cosas y las personas hay un lazo indisoluble, para, de esta manera, respaldar a la propiedad privada. Sostiene que la diferenciacion entre ambos esta en el ejercicio de cada uno de ellos: + REALES: se ejercen contra todos los hombres, no existen cualitativamente, pero si en la clasificación. En estos las personas no estarian determinadas desde el inicio. + PERSONALES: son todos los derechos relacionados a una persona, estos se ejercen en forma distinta, los sujetos estan determinados desde el principio. Derecho publico y derecho privado Doctrina tradicional: * Derecho Privado: son las relaciones entre particulares en un pie de igualdad, nadie se impone a nadie. Éstas son las verdaderas relaciones jurídicas, ya que las el derecho público son relaciones de imposición de poder o dominio. * Derecho Público: son las relaciones entre el Estado y particulares. El Estado impone su voluntad a los particulares.El derecho privado tiene que ceder ante el derecho publico. Para Kelsen esta diferenciación realizada por la doctrina tradicional radica en sus modos de creación. (un modo es autonomo- normas creadas por los sujetos para si mismos-; y otro es heteromano - se crean normas para otros- ) Según el, no existen dos derechos, ya que todo es parte de un mismo orden juridico. En realidad lo que existiria, son diferentes formas de relacionarse juridicamente con el jorden juridico Y la ideologia encubierta en este caso seria la de priorizar al Estado. Derecho - Estado Doctrina tradicional: Estado es una entidad diferente al derecho, es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente al orden juridico. Consideran que el estado es anterior a la existencia del derecho, y que este tiene la misión de crear su derecho, y luego someterse a el. Seria concebido como un ente meta juridico, a la vez condición del derecho y sujeto de este Seria asi el Estado el que crea al derecho, pero, según Kelsen esto presenta un contrasentido, como surgiria el Estado si no es por sus normas? La ideologia encubierta aqui seria la de legitimizar al Estado por el derecho, el Estado dejaria asi de ser una manifestación de la fuerza para convertirse en un Estado de derecho. Sostiene que la legitimación religiosa del Estado pierde eficacia, y esta teoria se convierte en el unico medio para legitimar el Estado. En teoria pura admite que no es posible legitimar al Estado con el derecho, pero que no por eso la legitimación del Estado es imposible. Solo que la ciencia del derecho no puede justificar al Estado por el derecho, porque la legitimación seria un juicio de valor. Da una oposición entre un Estado de derecho y uno de NO derecho. Pero según Kelsen este último no existe. Sino que el EStado es una Institucion social, un orden que regula la conducta de los hombres y que debe ser identico al orden juridico.... El estado es un orden juridico, pero no todo orden juridico es un Estado, sino que para serlo debe alcanzar un cierto grado de centralización en la creación y aplicación de normas juridicas (ejemplo de comunidades juridicas primitivas). Kelsen analiza los tres elementos del estado. 1- Población: individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico. Esta surge de normas, que prescriben quienes son considerados habitantes de un Estado, y quienes no. 2- Territorio: ámbito donde el estado puede regir.Este surge de tratados, por esto el territorio seria una abstraccion de las leyes nacionales. 3- Poder: El poder se da por la Constitución. Así queda al descubieto que el estado y el derecho son el mismo conjunto de normas. Derecho nacional - derecho internacional Doctrina Tradicional: dice que son dos sistemas diferentes, independientes y aislados el uno del otro, por poseer normas fundamentales diferentes. èNacional: Orden juridico que regirá dentro de un determinado ámbito territorial. Esta fundado en el concepto de soberania. èInternacional: relaciones entre diferentes estados o entre un estado y los súbditos de otros estados. Este se encontraria fuera de las normas de un orden nacional. KELSEN: DERECHO INTERNACIONAL, comprende las normas establecidas por via consuetudinarias para regular las relaciones entre los Estados. Una de las mas importantes es la formula PACTA SUNT SERVANDA, que autoriza a los Estados miembros de la comunidad internacional a celebrar tratados que regulen sus conductas. Estas constituyen el --------> derecho internacional general (crean obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos para todos los Estados) --------> esto no significa que el derecho internacional no se aplique a los individuos Los tratados creados segun estas normas crean el derecho internacional particular. DCHO GRAL Y PARTICULAR ---------> no son sistemas coordinados, el primer establece su fundamento en una norma y el segun le esta subordinado. El tercer grado lo componen las normas creadas por tribunales internacionales. *conoce 2 sanciones especificas, guerra y represalia (se encuentran en un estadio primitivo, superado por el dcho nacional) * Ausencia de organos especializados para la creacion y aplicación el derecho descentralizacion. DERECHO NACIONAL: no hay diferencia de naturaleza entre ambos. Ambos son sisistemas de normas que regulan el empleo de la coaccion. - en tanto que los ordenes juridicos nacionales determinan responsabilidades, obligaciones y dechos subjetivos en forma inmediata, el derecho internacional lo hace de forma mediata, por intermedio de un orden juridico nacional. DESTRUCCION DEL DUALISMO: la doctrina trad fundamenta dos ordenes distintos, pero esto es imposible logicamente. Pues se estarian considerando como validas simultaneamente las normas del derecho nacional y las del internacional. Esto lleva a la NECESIDAD logica de concebir a todo el derecho desde un mismo y unico punto de vista. Asi se establece la necesidad de reunir ambos sistemas en una construccion coherente. Asi se puede considerar a ambos como un unico sistema si entre ellos se establecen relaciones de subordinación o de coordinación. PRIMACIA DEL O.JURIDICO NACIONAL. Un derecho internacional es valido para un Estado, en la medida en que este lo reconozca como obligatorio. Por esta razon el dcho internacional no es superior al nacional ni independiente de el. Sino que es una PARTE INTEGRANTE DEL DERECHO NACIONAL. La construccion monista de la primacia del derecho nacional es inconciliable con la nocion de estados soberanos, pues, se deduce que todos los Estados, menos uno, estan privados de soberania, y que no existen como tales. No habria, en efecto, derecho internacional. PRIMACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL: El derecho internacional positivo no exige ni puede exigir se reconocido por los estados, su validez es independiente de este reconocimiento. Aparece asi como un orden juridico al cual los derechos nacionales le estan subordinados. La razon de validez de este derecho ya no debe fundarse en un orden juridico nacional, por el contrario, es la validez de los ordenes juridicos nacionales la que debe fundamentarse en el derecho internacional. SINTESIS: si se concibe una primacia del oj nacional, se dira que este orden es un Estado soberano, y que el derecho internacional le esta subordinado, ya que esta reconocido por el y constituye una parte integrante del mismo. Pero si se concibe una primacia del oj internacional se dira que los ordenes juridicos nacionales estan subordinados al derecho internacional, y por ende, no pueden ser soberanos. Para la ciencia juridica, ambos sistemas son admisibles