Paco_Di_Bango

CONTRATO DE FIDEICOMISO - Parte 1 - Análisis de sus respectivas disposiciones generalesIncidencias en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Criticas ARTICULO 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario. Se define al contrato de fideicomiso, como aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado, cuya propiedad se le transfiere a TITULO DE CONFIANZA, para que al cumplimiento de un PLAZO o CONDICION le dé el DESTINO CONVENIDO. Se habla de “confianza” porque no lo recibe a título oneroso ni a título gratuito. A su vez, se mantiene la misma definición legislativa adoptada en la derogada ley 24.441, donde el fideicomiso es considerado como un CONTRATO y no como una persona, careciendo entonces de capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones, y solamente EXISTE a través de la “Gestión del Fiduciario”. Se incorpora la promesa de fideicomiso y la posibilidad de determinación futura de los bienes fideicomitidos y lo que se transmite es la PROPIEDAD FIDUCIARIA de los bienes (art.1701). Se caracteriza por su capacidad de PROTEGER DETERMINADOS BIENES, cuya propiedad imperfecta adquiere el fiduciario para darles el DESTINO FINAL PREVISTO en el contrato constitutivo. Las instrucciones del fiduciante establecidas en ese mismo acto (causa fuente), generalmente, son IRREVOCABLES, las que habrán de cumplirse sin su interferencia ni la de terceros. A la hora de analizar la razón de ser del fideicomiso, se puede afirmar que es la SEGURIDAD tendiente a la consecución del fin previsto por los contratantes, donde la importancia del mismo se acrecienta para la ESTRUCTURACIÓN de NEGOCIOS COMPLEJOS y en proyectos que requieran importantes recursos financieros. En cuanto a su naturaleza jurídica, se lo establece con carácter consensual, existe desde la celebración y es: BILATERAL, TIPICO, FORMAL, pudiendo ser oneroso o gratuito. ARTICULO 1667.- Contenido. El contrato debe contener: a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa. Este articulo aclara y ordena lo que se establecía en el art.4 de la ley 24.441, y se agrega el inciso D (“la identificación del beneficiario”) y E (“el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo”). Al hacer referencia a la INDIVIDUALIZACION DE LOS BIENES OBJETO DEL CONTRATO, es clara la nota que detenta la necesidad de poder identificarlos con absoluta precisión, para evitar confusiones en un contrato de significante magnitud, sobre todo cuando se trata de inmuebles registrables. Lo mismo se requiere con respecto al MODO en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, que necesitan exactitud y especificación. En cuanto al PLAZO o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria, en la ley 24.441 decía DOMINIO mientras que la redacción actual, de manera acertada, habla de PROPIEDAD. Se habla de propiedad y no de dominio ya que el patrimonio fideicomitido puede estar integrado POR BIENES QUE NO SON COSAS. Si alguno de ellos falta, NO PROVOCARA LA INVALIDEZ DEL CONTRATO, porque podrían determinarse los mismos a través de otras soluciones legales, como por ejemplo: • Si se omite el plazo, se aplica el de 30 años (art.1638). • Si se omite la designación del fiduciario sustituto, lo designa el juez (se aplica el art. 1679 y 1690) • Si no se designa al fideicomisario, los bienes deben ser restituidos al fiduciante o sus herederos (art. 1668). ARTICULO 1668.- Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto. Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos. La PROPIEDAD FIDUCIARIA, a diferencia del dominio pleno, no es perpetuo, sino limitada en el tiempo. El fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comúnmente el dominio de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. Su dominio es temporario y no puede durar más de 30 años contados desde la fecha de su constitución. Este carácter temporario debe entenderse que alcanza también a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). El plazo es de orden público, y si se estipula uno mayor, el contrato no es nulo, sino que se aplica el de 30 años. También la ley menciona EXCEPCIONES a este plazo, y se da cuando el beneficiario sea incapaz, con lo cual el contrato de fideicomiso durara hasta SU MUERTE o hasta QUE CESE SU INCAPACIDAD. ARTICULO 1669.- Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso. Se incorpora una cuestión que la doctrina ya tenía aceptada y es que puede existir un fideicomiso SIN PATRIMONIO FIDUCIARIO. Esto se debe, a que el mencionado artículo permite la INCORPORACION POSTERIOR DE BIENES a la celebración del contrato y tiene carácter consensual y NO REAL, es decir, basta el simple consentimiento reciproco para producir sus efectos propios. Se formaliza por escrito, pudiendo optar por ser público o privado, SALVO cuando se transmitan bienes que impongan una formalidad especial. Es importante distinguir la dualidad entre el CONTRATO DE FIDEICOMISO y la PROPIEDAD FIDUCIARIA, ya que puede celebrarse un contrato de fideicomiso por instrumento privado, por el cual el fiduciante se obligue a la transmisión de un inmueble, y luego fiduciante y fiduciario otorguen la escritura pública de transmisión de dominio fiduciario. Coexisten en el mismo negocio fiduciario, la forma de INSTRUMENTO PRIVADO para la celebración del contrato, con la forma de ESCRITURA PUBLICA para la transmisión del dominio fiduciario del inmueble. La REGISTRACION implica registrar EL CONTRATO DE FIDEICOMISO y no la propiedad fiduciaria. Esta registración significaría más burocracia, más concentración y más gastos, contrarios al espíritu legislativo actual y a la celeridad de los negocios que han optado por este tipo de figura jurídica para su desarrollo económico. Si en forma previa la ley 24.441 no había consagrado esta registración, es precisamente porque considero que los principios generales sobre inscripción de los bienes registrables incorporados al patrimonio fiduciario constituyen publicidad suficiente a tal fin. Si ya existe el plazo del contrato, la limitación a las facultades de gravar o disponer del patrimonio fideicomitido, la acción de fraude en contra del fiduciante, la ausencia de los efectos retroactivos de la revocación fiduciaria, la expresa consagración del principio de subrogación real fiduciaria, la necesidad del cumplimiento de los fines del fideicomiso en cada uno de los actos otorgados por el fiduciario… sería suficiente para cubrir los riesgos que los terceros contratantes de buena fe pudieran correr. En palabras de DE HOZ “es innecesario la creación de registros que registren el pacto de fiducia”. Desde la sanción de la ley 24.441, ha sido escasa la cantidad de conflictos judiciales que esta figura ha generado, lo que lleva a concluir que la registración prescripta en esta norma, NO SERA FRUCTIFERA. ARTICULO 1670.- Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras. Antes, no se podían incluir a las universalidades. De esta manera, con su inclusión, se expanden los FINES para los cuales el fideicomiso de la ley 24.441 fue creado: fomento de la construcción y la vivienda. Se le da cabida de manera formal a una amplitud de objetos, entre ellos:  Fondo de comercio  Explotación agropecuaria o cualquier empresa en marcha  Créditos y derechos  Cosas muebles  Cosas fungibles y consumibles  Cosas divisibles, principales y accesorias  Frutos y productos No debe confundirse el contrato de fideicomiso que puede tener por objeto toda clase de derechos patrimoniales, con el DOMINIO FIDUCIARIO que pueda resultar de él, que solo puede recaer sobre cosas. Cuando los bienes son COSAS habrá DOMINIO FIDUCIARIO y SI NO SON COSAS habrá una PROPIEDAD FIDUCIARIA. El contrato debe contener LA INDIVIDUALIZACION DE LOS BIENES OBJETO DEL CONTRATO (art. 1667 inc. A) o los requisitos y características que deben reunir los mismos en caso de no resultar posible individualizarlos. En consonancia con el régimen general (art. 1010 primer párrafo), las herencias futuras no pueden ser objeto, pero el hecho de estar prohibidos los pactos sobre herencias futuras, NO SIGNIFICA PROHIBIR QUE POR TESTAMENTE SE INSTITUYA HEREDERO AL FIDUCIARIO.